ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" вересня 2021 р. Справа №914/2860/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Федорів Н.В.

розглянув апеляційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2021 за № 63-02/2015

на рішення Господарського суду Львівської області від 15.03.2021 (повний текст рішення складено 23.03.2021, суддя Березяк Н.Є.)

у справі № 914/2860/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд», смт. Млинів, Млинівський район, Рівненська область

до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд», м. Рівне

про визнання недійсним та скасування пункту 1 та пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020

представники сторін:

позивач Пелех Олег Романович (адвокат),

відповідач Оленюк Сергій Леонідович (самопредставництво),

третя особа не з`явився.

30.10.2020 до Господарського суду Львівської області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія (надалі ТзОВ БМК) «Містобуд» із позовом про визнання недійсним та скасування пункту 1 та пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі АМКУ) №63/79-р/к від 27.08.2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Позовні вимоги мотивовано тим, що висновки відповідача про вчинення ТзОВ БМК «Містобуд» антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та про накладення на нього у зв`язку з цим штрафу в розмірі 68000 грн., не відповідають обставинам антимонопольної справи, а самим спірним рішенням не доведено антиконкурентної узгодженої поведінки позивача.

Зокрема, у своїй позовній заяві позивач зазначив про безпідставність низки наступних висновків, покладених в основу спірного рішення АМКУ:

1) використання позивачем та третьою особою одного й того ж електронного майданчика (e-tender.ua) для участі у закупівлі не може свідчити про їх узгоджену спільну поведінку, оскільки вказаний майданчик є одним із найбільших та найпопулярніших в Україні, а позивач та третя особа були зареєстровані на ньому у різний час 20.06.2018 та 25.07.2017 відповідно;

2) висновки відповідача про використання учасниками спільних IP-адрес є безпідставними, оскільки перегляд інформації по закупівлях, а також створення, активація та подання учасниками своїх тендерних пропозицій відбувалось з різних IP-адрес. При цьому, факт подання позивачем та третьою особою податкової звітності з однієї IP-адреси пояснюється тим, що вказана IP-адреса була у користуванні ФОП Крупені А.В., який надає бухгалтерські послуги, та використовував цю адресу для роботи проксі-сервера, через який як позивач, так і третя особа, могли подавати свою звітність;

3) той факт, що у позивача та третьої особи працював один і той самий працівник Булина О.Т. не може свідчити про їх узгоджену спільну поведінку у спірній закупівлі, оскільки вказаний працівник перебував із позивачем у трудових відносинах лише у червні 2019 року протягом 7 днів, тобто, задовго до оголошення та проведення спірної закупівлі, та працював на посаді виконавця робіт, тобто, без доступу до складення тендерної документації та фінансової звітності, а також без доступу до здійснення фінансових операцій;

4) відсутність у позивача та третьої особи власної матеріально-технічної бази та наявність у них орендних відносин із Комунальним Рівненським шляхово-експлуатаційним управлінням автомобільних доріг не може свідчити про їх узгоджену спільну поведінку на спірних торгах, оскільки вказаний факт не доводить того, що учасники здійснювали обмін інформацією в ході спірної закупівлі. Більше того, відповідні договори оренди були укладені позивачем і третьою особою у різні періоди (2017 та 2019 роки), а від імені третьої особи відповідний договір підписував її попередній керівник;

5) основним видом діяльності позивача є будівництво житлових та нежитлових будівель, а тому прийняття позивачем 15.10.2019 на роботу працівників відповідних професій та спеціальностей, які стосуються будівництва доріг, з метою дотримання кваліфікаційних вимог та можливості участі у спірній закупівлі, не свідчить про будь-які порушення з його боку;

6) позивачу не відомі причини відмови третьої особи від підписання із замовником договору про закупівлю за результатами перемоги у торгах, однак право на таку відмову передбачене Законом України «Про публічні закупівлі». Вказаний факт, як і той факт, що цінова пропозиція третьої особи була на 10,87% менша від пропозиції позивача, не свідчать про узгоджену поведінку учасників. Доводи АМКУ про економічну необґрунтованість цінових пропозицій позивача та третьої особи є передчасним та такими, що зроблені без дійсного економічного аналізу таких пропозицій;

7) сам по собі факт формування обома учасниками своїх кошторисів за допомогою комп`ютерної програми «Смета» не свідчить про узгодженість дій цих учасників. Такого висновку можна було б дійти у випадку наявності доказів того, що відповідні кошторисні розрахунки виготовлені за допомогою однієї і тієї ж програми, яка встановлена на одному і тому ж комп`ютері, однак, АМКУ вказаного факту не довело. При цьому, посилання АМКУ на наявність однакової версії програми (7.9.47) є безпідставними, оскільки станом на момент подання учасниками своїх тендерних пропозицій вказана версія програми була актуальною (останньою);

8) доводи АМКУ про те, що електронні файли пропозицій подані з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF» також є безпідставними. Учасниками торгів було завантажено на електронну площадку закупівлі різний набір файлів із різними назвами, а комп`ютерно-технічною експертизою, проведеною на замовлення третьої особи для подання до АМКУ, було встановлено, що властивості файлів, поданих учасниками, відрізняються. Стосовно створення і подання відповідних файлів обома учасниками 18.10.2019 та 19.10.2019, то це пояснюється тим, що кінцевим терміном подання тендерних пропозицій було 19.10.2019;

9) висновки АМКУ про ідентичність в оформленні документів за змістом, стилістикою викладення, назвою та за ідентичністю завіряння копій є необґрунтованими, оскільки певна схожість зумовлена тим, що відповідні документи оформлювались учасниками відповідно до вимог тендерної документації замовника. При цьому, у документах позивача та третьої особи є численні розбіжності у стилістиці та змісті, а відповідно до правової позиції Верховного Суду (постанова від 30.05.2018 у справі №916/100/17), співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 09.11.2020 було відкрито провадження у справі №914/2860/20 за вказаною позовною заявою. Ухвалою суду від 25.01.2021 (а.с. 161-163, т.2) до участі у справі було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю (надалі ТзОВ) «НВП Шляхбуд» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 15.03.2021 позов у даній справі задоволено.

Ухвалюючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що висновки АМКУ, покладені в основу спірного рішення №63/79-р/к від 27.08.2020, мають переважно ймовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах. Крім того, суд звернув увагу і на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які інші докази щодо обміну між позивачем та третьою особою інформацією, яка могла би вплинути на конкуренцію між учасниками торгів. Суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів позовної заяви та зазначив наступне:

1) електронний майданчик «Е-тендер» користується великою популярністю серед користувачів, відтак подання тендерних пропозицій обома учасниками із одного авторизованого майданчика не свідчить про узгодженість дій позивача та третьої особи. При цьому, ІР-адреси, з яких учасники створювали та подавали свої тендерні пропозиції по закупівлі №UА-2019-09-19-002534-b, є різними;

2) щодо подання учасниками податкової звітності з однієї ІР-адреси, на яку покликався АМКУ, то з пояснень ФОП Крупені А.В. вбачається ймовірність подачі звітності до ГУДПС у Рівненській області за IP-адресою сервера 176.124.231.28 не лише учасниками спірної закупівлі, а й іншими особами, які отримували консультаційні послуги у ФОП Крупені А.В. та мали доступ до налаштувань вказаного проксі-сервера. Стосовно ІР-адреси НОМЕР_1 , то така є адресою сервера, за допомогою якого здійснювався обмін повідомленнями з податковим органом, а не ІР-адресою, з якої користувачі заходили у свої поштові скриньки;

3) наявність спільного працівника в обох товариствах не свідчить про скоординовану господарську діяльність та вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. З огляду на трудові функції даного працівника, а також на те, що він був прийнятий на роботу до ТзОВ БМК «Містобуд» лише на 7 днів і задовго до оголошення закупівлі, а також, що посада даного працівника передбачає сезонний графік роботи, суд не встановив в наведеному єдності інтересів обох учасників;

4) висновки спірного рішення АМКУ щодо спільної діяльності позивача та третьої особи, яка, нібито, підтверджується тим фактом, що вони орендують техніку у одного і того ж орендодавця, є необґрунтованими. АМКУ жодним чином не обґрунтувало причинно-наслідкового зв`язку між кількістю працівників позивача та третьої особи та узгодженістю їхніх дій. При цьому, позивач не заперечує факту прийняття ним на роботу низки працівників 15.10.2019, тобто напередодні спірної процедури закупівлі;

5) висновок АМКУ про те, що у разі участі у торгах на конкурентних засадах ТзОВ «НВП Шляхбуд», подавши всі документи та отримавши перемогу, не відмовився би від підписання договору на суму 26978600 грн. базується лише на припущеннях і є необґрунтованим. Відповідно до ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено право замовника відхилити тендерну пропозицію в разі якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. У поданих поясненнях третя особа зазначила, що відмова від підписання договору була зумовлена її незадовільним фінансовим становищем, пов`язаним із іншими процедурами закупівель, а умовами закупівлі UA-2019-09-19-002534-b не було передбачено авансування;

6) висновок АМКУ щодо економічної необґрунтованості поданих цінових пропозицій ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд» не містить доказів такого;

7) висновок АМКУ про те, що позивач та третя особа використовували піратську «зламану» версію програмного комплексу «Смета», за однаковим порядковим номером та те, що вони завантажили файли «договірна ціна», «кошториси» з однаковими параметрами, свідчить про те, що програмний комплекс «Смета» був завантажений на комп`ютерне обладнання, яке належить одному з відповідачів, є припущенням, яке не знайшло свого підтвердження належними і допустимими доказами. При цьому, зазначення однакової редакції програмного комплексу «Смета», а саме версії 7.9.47 у кошторисних розрахунках обох учасників, то дане оновлення програми вийшло 27.09.2019;

8) висновком експертного дослідження №1.4-71/20 від 17.07.2020 встановлено, що властивості та метадані наданих на дослідження файлів не свідчать про спільний доступ до мережі Інтернет; використання учасниками спільного комп`ютерного обладнання експертом також не виявлено» (а.с. 59-75, т.3). Окрім того, схожість програми створювача виробника PDF та версії PDF не може свідчити про узгоджені дії учасників, оскільки вказані вище програми перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та можуть бути завантажені будь-ким. Стосовно версії програм, варто зазначити, що вони періодично оновлюються автоматично, що не потребує виконання будь-яких дій зі сторони користувача програмою;

9) подання учасниками документів для участі в процедурі закупівлі, які мають деяку схожість в оформленні, але за відсутності доказів того, що ці документи були подані з одного місця, не свідчить про узгодженість дій при поданні тендерних пропозицій та обміну інформацією між учасниками. Крім того, довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази, довідки про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки згідно статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» містять у собі інформацію, яка вимагалась умовами тендерної документації по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b. Написання тексту учасниками закупівлі не є ідентичним, оскільки проаналізувавши відповідні документи, можна побачити відмінності у найменуванні колонок табличок, відмінність у інформаційному наповненні, шрифтах тощо. Що стосується дати створення/дата останнього збереження, то вказане може пов`язуватися із обмеженими часовими рамками для подання тендерної пропозиції (19.10.2019 до 19:00), тому вірогідно, що учасники могли створювати документи своєї пропозиції в один часовий проміжок;

10) щодо наявності на копіях документів обох учасників візуального браку (дефекту) принтера чи сканера, а саме, розміщення на сторінці документів (довідок про матеріально-технічну базу) близько десяти схожих крапок, то обставини щодо використання обома учасниками одного і того ж сканувального пристрою можливо встановити лише на підставі проведеної комп`ютерно-технічної експертизи, яка, однак, АМКУ не була проведена. В свою чергу, відповідні висновки АМКУ про ідентичність вказаних крапок, які базуються лише на візуальному огляді, є безпідставними.

11) АМКУ в межах антимонопольної справи №63/2-01-5-2020 не проводило жодних експертиз, а в матеріалах даної судової справи немає доказів того, що працівники АМКУ, які проводили дослідження по справі №63/2-01-5-2020 та ухвалювали рішення №63/79-р/к, є атестованими експертами та мають спеціальні знання, вміння та повноваження для свідчень про завіряння копій документів одним почерком та підписом, про використання спільного комп`ютерного обладнання, спільного доступу до інтернету та встановлення властивостей електронних файлів.

Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, не погодившись з вказаним судовим рішенням, подало апеляційну скаргу, у якій послалося на те, що вирішуючи спір, місцевий господарський суд неповно дослідив в усій сукупності докази, які стосуються спірних правовідносин, дійшов неправильних висновків по суті спірних правовідносин, а також порушив норми матеріального права та неправильно застосував норми процесуального права, у зв`язку з чим просило рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позову.

У своїй апеляційній скарзі відповідач послався на наступне:

1) місцевий господарський суд неправильно застосував норму п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та не врахував того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, внаслідок чого помилково суд залишив поза увагою те, що у спірній ситуації негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення наведено в рішенні АМКУ №63/79-р/к від 27.08.2020 і саме вони підлягали дослідженню та оцінці;

2) сукупність доказів, вказаних в рішенні АМКУ, є достатньою для доведення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п. 4 ч.2 ст.6 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». В свою чергу такі порушення випливають із наступних обставин, підтверджених вказаними доказами :

- використання учасниками одного електронного майданчика для участі у закупівлі; спільні IP-адреси під час перегляду (ТзОВ БМК «Містобуд») та подачі (ТзОВ «НВП Шляхбуд») тендерних пропозицій та під час надсилання податкової звітності;

- електронні файли пропозицій були подані учасниками з однаковими параметрами: «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF»;

- схожість в оформленні документів, за змістом, стилістикою викладення, за назвою документів та за ідентичністю завіряння копій документів;

- наявність спільного працівника;

- формування кошторисів в одному програмному комплексі;

- дефекти під час друку та/або скануванні документів;

- економічно необґрунтований підхід до формування цінової пропозиції;

3) у рішенні місцевого господарського суду здійснено фрагментацію доказів з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання свідчить про узгодження ними своєї поведінки під час спірних торгів. Так, із сукупності усіх зібраних АМКУ доказів випливають наступні висновки:

- схожість в оформленні документів та однакові властивості файлів одночасно в ТзОВ «НВП Шляхбуд» та ТзОВ БМК «Містобуд» не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в цих закупівлях;

- не можуть бути випадковим збігом обставин та свідчать про наявність в учасників спільного доступу до мережі Інтернет та про наявність комп`ютерного обладнання, яке використовується спільно: - факт подачі та перегляду інформації по закупівлях своїх тендерних пропозицій з одного майданчику «Е-Тендер» та використання при цьому однієї IP-адреси під час перегляду (ТзОВ БМК «Містобуд») та створення, подачі і перегляду інформації по закупівлі (ТзОВ «НВП Шляхбуд»); - факт надсилання учасниками податкової звітності з ідентичних ІР-адрес; - факт використання ідентичного та з однаковим порядковим номером програмного комплексу «Смета»; - на одному з документів пропозицій обох учасників є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, а саме, наявні близько десяти ідентично-розміщених крапок по усій сторінці довідок про матеріально-технічну базу;

- одночасне перебування працівника у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між цими суб`єктами графіка чи черговості виконуваної роботи; в свою чергу, такий погоджений розподіл можливий за умови, що ці суб`єкти не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів;

4) висновки Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру не спростовують доказів вчинення учасниками порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не можуть бути враховані при розгляді даної судової справи, оскільки файли, які були використані у вказаному дослідженні, були отримані не з електронної площадки, на якій проводилась відповідна спірна закупівля, а були надані третьою особою на оптичному диску «CD-RW». При цьому, висновки АМКУ щодо антиконкурентних узгоджених дій позивача та третьої особи, зокрема, щодо фактів у частині експертних досліджень, у своїй сукупності базуються на візуальному сприйнятті та загальнодоступним шляхом, яке не потребує додаткових знань та досвіду;

5) оскаржуване рішення Господарського суду Львівської області містить безпідставні покликання на ч.3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яка передбачає самостійне та окреме порушення законодавства, однак, як було зазначено вище, дії позивача та третьої особи було кваліфіковано за п.4 ч.2 ст. 6 вказаного Закону;

6) в оскаржуваному рішенні судом безпідставно з`ясовувались обставини щодо «високого рейтингу майданчика», використання IP-адрес, чим, фактично, суд перейняв повноваження органів Антимонопольного комітету України щодо встановлення (не встановлення) факту узгоджених дій учасників (статті 48, 49 Закону України «Про захист економічної конкуренції») та порушив ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» і ч.2 ст.19 Конституції України.

Позивач подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечив доводи та вимоги апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. При цьому, доводи, викладені позивачем у відзиві на апеляційну скаргу ідентичні тим, які були наведені ним у позовній заяві, а судом першої інстанції у мотивувальній частині оскаржуваного рішення.

Третя особа подала письмові пояснення, у яких навела аналогічні доводи та просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги відповідача, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Третя особа не забезпечила явку свого представника у судове засідання.

Учасники даного судового процесу були повідомлені про нього згідно контактних даних, відомості про які містяться в матеріалах справи. Крім того, процесуальні документи апеляційного суду у порядку, встановленому Законом України «Про доступ до судових рішень», були оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Зважаючи на наведене, з огляду на те, що в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги по суті, а також на те, що явка учасників судового процесу не визнавалася обов`язковою, колегія суддів вважає, що розгляд апеляційної скарги можливо здійснити без представника третьої особи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення, з огляду на наступне:

На розгляді адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України перебувала справа № 63/2-01-5-2020 за ознаками вчинення учасниками торгів порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Код ДК 021:2015: 45230000-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13)», ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-19-002534-b.

Рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 дії ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП «Шляхбуд» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в процедурі закупівлі «Код ДК 021:2015:45230000-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13)», ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-19-002534-b, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та накладено на кожну із зазначених юридичних осіб штрафи за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 68000,00 грн.

Рішення №63/79-р/к від 27.08.2020 позивач отримав 04.09.2020, що підтверджується поштовим конвертом та трекінгом з відстеження поштових відправлень.

Відповідно до змісту вказаного рішення, узгодженість дій ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП «Шляхбуд» під час підготовки та участі у закупівлі підтверджується наступними обставинами:

1) спільними ІР-адресами;

2) спільними працівниками;

3) аналізом трудових та матеріальних ресурсів;

4) формуванням кошторисів в одному програмному комплексі;

5) однаковими властивостями файлів, поданих для участі у закупівлі;

6) спільними особливостями в оформленні документів.

Саме із різною оцінкою обставин за кожним із цих напрямків пов`язані позиції кожної із сторін даної судової справи.

Також з матеріалів справи випливає, що спірна закупівля UА-2019-09-19-002534-b була оголошена 19.09.2019, кінцевим строком подання пропозицій було 19.10.2019 19:00 год; початок аукціону був призначений на 29.10.2019.

Відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» вбачається, що:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Оскільки антимонопольне (конкурентне) право не є самостійною галуззю права і містить елементи різних галузей публічного та приватного права, на переконання суду, норму про антиконкурентні узгоджені дії АМКУ повинен застосовувати не формально, а з урахуванням загальних засад цивільного законодавства, зокрема, принципів свободи підприємницької діяльності, добросовісності та розумності (п. 4, 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України).

В силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб`єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією (ч. 5 ст. 12 ЦК України), тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно-конкурентного законодавства. І таке спростування має відбуватися на підставі беззаперечних доказів погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а не лише на підставі сукупності обставин, обґрунтованих припущеннями.

Таким чином, для застосування штрафу АМКУ має належними доказами довести в сукупності: наявність протиправної домовленості між ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП «Шляхбуд» спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найнижчій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками торгів.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, а також досліджувати вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі в їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій суди мають досліджувати з огляду на всю сукупність обставин і доказів, з`ясованих та досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. Близький за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року у справі № 910/2988/18, від 5 серпня 2019 року у справі №922/2513/18, від 7 листопада 2019 року у справі № 914/1696/18.

Як вказав Верховний Суд у постанові від 28.01.2020 у справі №910/6507/19, кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Водночас, у постанові Верховного Суду від 30 січня 2020 року у справі №910/14949/18 викладено правову позицію, відповідно до якої судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Верховний Суд вказав, що при вирішенні відповідних спорів суди не повинні перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні АМК.

З огляду на це, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Саме із цими підставами законодавство пов`язує можливість судів скасовувати відповідні рішення органів АМКУ.

1. Спільність ІР-адрес

В пунктах 18-23 свого рішення АМКУ, обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд», зазначило таке:

- відповідно до інформації, отриманої від ДП «Прозорро» (лист від 27.01.2020 за №206/174/03), початкові пропозиції учасники для участі у процедурі закупівлі подавали з одного авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер». При цьому, ТзОВ БМК «Містобуд» створювало пропозицію із ІР-адреси НОМЕР_2 , а ІР-адреса ТзОВ «НВП Шляхбуд» відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки у браузері учасника;

- відповідно до інформації ТзОВ «Е-Тендер» (лист від 13.02.2020 за №96), ІР-адреса НОМЕР_3 , з якої здійснювались учасниками створення пропозицій та перегляд інформації по закупівлях, а ТзОВ «НВП Шляхбуд» - створення, активація та перегляд інформації по закупівлях, на момент подання учасниками своїх пропозицій, є спільною в обох учасників. За наявною в АМКУ інформацією, послуги доступу до мережі Інтернет за цією адресою надаються ДП НТЦ «Уарнет»;

- відповідно до інформації ДП НТЦ «Уарнет» (лист від 21.02.2020 за №71), за період з 01.09.2019 - 31.12.2019 відсутня інформація щодо ІР-адреси НОМЕР_3 . Однак, на думку АМКУ, сам факт подачі учасниками своїх тендерних пропозицій з одного майданчику та використання при цьому однієї ІР-адреси не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить по наявність спільного доступу до мережі Інтернет під час участі у закупівлі;

- відповідно до інформації отриманої від ГУ ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 за №1286/10/17-00-02-02), ТзОВ БМК «Містобуд» надсилало податкову звітність з ІР адреси НОМЕР_4 , що співпадає з ІР-адресою НОМЕР_4 , з якої подавало свою звітність ТзОВ «НВП Шляхбуд» протягом усього 2019 року. При цьому, послуги з доступу до мережі інтернет за ІР-адресою НОМЕР_4 надавалися ТзОВ «ВМХостинг», яке листом від 23.04.2020 за №23/042020 повідомило, що абонент, який користувався хостингом віртуальних ресурсів у період з 01.09.2019 по 30.11.2019 був ФОП Крупеня А.В;

- за інформацією, отриманою від ГУ ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 за № 1286/10/17-00-02-02), ТзОВ БМК «Містобуд» 15.01.20219 надсилало податкову звітність з ІР-адрес НОМЕР_5 , НОМЕР_4 , що співпадає з ІР-адресами НОМЕР_5 , НОМЕР_4 , з яких подавало свою податкову звітність ТзОВ «НВП Шляхбуд». Окрім того, обидві особи надсилали повідомлення з ІР-адрес НОМЕР_1 та НОМЕР_6 , використовуючи програму « 2ip.ua». АМКУ було встановлено, що ІР-адреси НОМЕР_7 та НОМЕР_8 належать ТзОВ «Укрнет», яке листом від 28.02.2020 за № 94/01/01 повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_1 є ІР-адресою серверу, з якого відправляються електронні повідомлення користувачів поштового сервісу https://mail.ukr.net/.

З приводу наведеного колегія суддів зазначає наступне:

Подання тендерних пропозицій обома учасниками із одного авторизованого майданчика не свідчить про узгодженість дій учасників при підготовці та поданні своїх пропозицій, оскільки система «Рrоzоrrо» використовує обмежену кількість комерційних онлайн-майданчиків для реєстрації та підключення користувачів та організаторів, а також для проведення відповідних торгів, одним з яких є система «Е-Тендер». Так, з офіційного сайту системи «Рrоzоrrо» вбачається, що «Е-Тендер» є одним із 13-ти акредитованих майданчиків. Крім того, відповідно до листа від 03.07.2020 за №463 ТзОВ «Е-Тендер» повідомило про різні дати реєстрації учасників у цій системі, а саме, ТзОВ БМК «Містобуд» 20.06.2018, а ТзОВ «НВП Шляхбуд» 25.07.2017. Таким чином, факт використання одного і того ж майданчика за даних обставин, ні сам-по-собі, ні в сукупності з іншими обставинами, не може братись до уваги при наданні висновку щодо антиконкурентних дій між учасниками, оскільки відповідний висновок завжди буде мати ймовірнісний характер.

Згідно листа ТзОВ «Е-Тендер» №353 від 23.06.2020, при участі у закупівлі UA-2019-09-19-002534-b, учасник ТзОВ «НВП Шляхбуд» здійснював створення та подання тендерної пропозиції з наступної ІР-адреси - НОМЕР_9 , а учасник TзOB БМК «Містобуд» з ІР-адреси НОМЕР_10 (т. 3, а.с. 35).

Крім того, у листі ТзОВ «Е-тендер» від 03.07.2020 за №463 надається детальний перелік інформації про дати, час та ІР-адреси, які стосуються створення та подання учасниками тендерних пропозицій, а також перегляду інформації про торги (т. 1, а.с. 74-75).

З цього переліку вбачається, що в системі «Е-тендер» ТзОВ БМК «Містобуд» у період з 18.10.2019 по 04.11.2019 здійснювало дії з 6-ти різних ІР-адрес, а ТзОВ «НВП Шляхбуд» у період з 19.10.2019 по 16.01.2020 з 7-ми різних ІР-адрес. При цьому, у період до 19.10.2019 19:00 год. (кінцевий строк подання пропозицій), ТзОВ «НВП Шляхбуд» використовувало адреси НОМЕР_9 та НОМЕР_11 , а TзOB БМК «Містобуд» НОМЕР_12 , НОМЕР_10 , НОМЕР_13 та НОМЕР_14 . Тобто, ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд» використовували різні ІР-адреси.

Вищенаведене свідчить про нез`ясування органом АМК при ухваленні свого рішення усіх обставин, що пов`язані із використанням учасниками закупівлі ІР-адрес у системі «Е-тендер» на етапі створення та подання ними тендерних пропозицій.

Згідно вказаного переліку, також, вбачається, що 24.10.2019, TзOB БМК «Містобуд» при перегляді інформації про закупівлю, використало ІР-адресу НОМЕР_9 . Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що органом АМК у своєму рішенні не було надано оцінки цій обставині в розрізі дати використання адреси, а саме, не враховано того, що такий вхід відбувся після закінчення строку подання пропозицій. Крім того, з вказаного переліку не вбачається, що 24.10.2019 ТзОВ «НВП Шляхбуд» також використовувало саме цю ІР-адресу.

Також, з матеріалів справи вбачається, що орган АМК здійснював дії, спрямовані на з`ясування тієї обставини - чи ТзОВ «НВП Шляхбуд» та TзOB БМК «Містобуд» використовують у своїй діяльності закріплені за ними ІР-адреси. Однак, ПрАТ «ВФ Україна» (а.с. 139, т.1), ДП НТЦ «Уарнет» (а.с. 154, т.1) такої інформації не надали у зв`язку із її відсутністю.

Вищенаведене в сукупності, на переконання колегії суддів, свідчить про те, що тендерні пропозиції по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b не надавались учасниками з однакових ІР-адрес, а інформація з даного питання наведена територіальним відділенням АМКУ у рішенні є недостовірною та не підтверджується належними доказами.

Стосовно подання учасниками податкової звітності з однакової ІР-адреси, то колегія суддів погоджується із встановленим органом АМКУ фактом використання такої учасниками закупівлі. Вказане підтверджується листом ГУ ДПС у Рівненській області від 30.01.2020 за №1286/10/17-00-02-02 із врахуванням листа ТзОВ «ВМХостинг» від 23.04.2020 за №23/042020, відповідно до якого послуги з доступу до мережі інтернет за ІР-адресою НОМЕР_4 надавалися у період з 01.09.2019 по 30.11.2019 ФОП Крупені А.В.

Зокрема, до матеріалів позовної заяви позивач долучив копію листа ФОП Крупені А.В., у якому останній зазначив, що надає консультації для бухгалтерів різних фірм, які зводяться до виправлення збоїв у роботі бухгалтерських програм (Medoc, 1-С, Sonata, «Електронний кабінет платника») і використовує ІР-адресу НОМЕР_4 для налаштування відповідних програм для подачі звітності. Колегія суддів не враховує доводи ФОП Крупені А.В., що стосуються того, що відповідна адреса є статичною адресою віртуального сервера, на якому встановлено проксі-сервер, як такі, що не мають значення для даної справи. Суттєвим, при цьому, є те, що обидва учасники закупівлі могли в один і той же період користуватись послугами ФОП Крупені А.В., який надає бухгалтерські консультації.

Водночас, факт подачі учасниками закупівлі податкової звітності з однієї ІР-адреси, внаслідок можливого використання ними послуг одного й того самого ФОП-а, який надає бухгалтерські консультації, на переконання колегії суддів, не може сам по собі свідчити про узгодженість учасниками своїх дій під час спірної закупівлі. Вказаний факт може бути врахованим додатково, при наявності інших фактів, які би свідчили про порушення учасниками антиконкурентного законодавства.

Крім того, як вбачається з листа ТзОВ «Укрнет» №94/01/01-08 від 28.02.2020, одна з ІР-адрес, щодо якої орган АМК зробив висновок як про спільну адресу для подачі учасниками звітності (212.42.77.157), є адресою сервера, з якого відправляються електронні повідомлення користувачів поштового сервісу https://mail.ukr.net/. Зі згаданої вище IP-адреси не можливо здійснювати вхід чи входи до мережі інтернет інтернет-користувачі. Зазначена вище IP-адреса не використовується жодними іншими особами, в тому числі співробітниками ТзОВ «Укрнет» (т.1, а.с. 82).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає передчасними висновки органу АМК про використання позивачем та третьою особою спільної мережі Інтернет. Вказані висновки, що обґрунтовані у рішенні органу АМК вищенаведеною сукупністю доказів, не можуть вважатись доведеними.

2. Спільність працівників

В пунктах 24-31 свого рішення АМКУ, обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд», зазначило про те, що наявність спільного працівника в обох товариствах свідчить про скоординовану господарську діяльність, а саме:

- за інформацією, наданою ГУ ПФУ у Рівненській області (лист від 20.01.2020 за №1700-0602-5/173), а також за інформацією наданою ТзОВ БМК «Містобуд» (лист від 06.03.2020 за №06-03-1), орган АМК встановив, що ОСОБА_1 одночасно перебував у трудових відносинах з ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд»;

- відповідно до інформації, наданої ТзОВ БМК «Містобуд» вказаний працівник був у трудових відносинах з підприємством у червні 2019 року на посаді виконавця робіт;

- відповідно до інформації ГУ ПФУ у Рівненській області (лист від 20.01.2020 за №1700-0602-5/173) вказаний працівник працював у ТзОВ «НВП Шляхбуд» протягом цілого 2019 року, тобто, і на момент проведення процедури закупівлі в тому числі.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується третьою особою, 31.10.2017 ОСОБА_1 був прийнятий на роботу у ТзОВ «НВП Шляхбуд» на посаду виконавця робіт по сумісництву на умовах неповного робочого часу (4 год. на день) (т. 3, а.с. 38).

Згідно наказу (розпорядження) ТзОВ БМК «Містобуд» №20/06-04 від 20.06.2019 його було прийнято на роботу з 21.06.2019, а наказом №27/06-4 від 27.06.2019 звільнено з роботи.(т.1, а.с. 71,72).

Тобто, даний працівник працював у ТзОВ БМК «Містобуд» задовго до оголошення закупівлі у даній справі і у період закупівлі у трудових відносинах із позивачем не перебував.

Крім того, у долученій до матеріалів справи ТзОВ «НВП Шляхбуд» посадовій інструкції, не передбачено повноважень у виконроба на прийняття управлінських рішень, в тому числі і таких що стосуються участі у публічних закупівлях (т.3, а.с. 41-42).

Підтвердженням того, що у ТзОВ «НВП Шляхбуд» Булина Олександр Тарасович працював не на умовах повного робочого часу, а за сумісництвом, в тому числі і у червні 2019 року, є відомості про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам за червень 2019 року. Також цей факт підтверджується повідомленням про прийняття працівника на роботу, з відповідним позначенням та звіт про прийняття вказаного повідомлення (т. 3, а.с. 39,40).

З огляду на трудові функції даного працівника, а також те, що він був прийнятий на роботу до ТзОВ БМК «Містобуд» лише на 7 днів і задовго до оголошення закупівлі, а також, що посада даного працівника передбачає сезонний графік роботи, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що висновки органу АМК про єдність інтересів обох учасників та необхідність координації ними своєї діяльності не підтверджуються, а відтак, і висновки, що учасники закупівлі ведуть свою господарську діяльність узгоджено є також безпідставним та необґрунтованим.

3. Аналіз трудових і матеріальних ресурсів

В пунктах 32-37 свого рішення АМКУ, обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд», зазначило про те, що:

- в обох учасників відсутні власні об`єкти матеріально-технічної бази, натомість ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд» орендують техніку та основні засоби здебільшого у одного і того ж самого орендодавця, а саме, у Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, що підтверджується листом від 17.03.2020 за №182, отриманим від вказаного підприємства. Так, згідно цього листа, договір оренди техніки з ТзОВ «НВП Шляхбуд» укладено 03.08.2017, а з ТзОВ БМК «Містобуд» 02.05.2019 (незадовго до закупівлі);

- Головним управлінням Пенсійного фонду України у Рівненській області (лист від 20.01.2020 за №1700-0602-5/173) надано інформацію щодо застрахованих осіб, які упродовж 2019 року перебували у трудових відносинах із страхувальником ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд», відповідно до якого у ТзОВ «НВП Шляхбуд» працює 24 працівники, а у ТзОВ БМК «Містобуд» 15 працівників. В той же час, у ТзОВ «НВП Шляхбуд» працівники працюють на постійній основі, а в ТзОВ БМК «Містобуд» працівники залучені до роботи на підставі договорів, відповідно до наказів про прийняття на роботу за заявою особи. При цьому, основна частина працівників ТзОВ БМК «Містобуд» прийняті на роботу 15.10.2019, тобто на передодні проведення закупівлі та подачі ТзОВ БМК «Містобуд» своєї тендерної пропозиції;

- ТзОВ «НВП Шляхбуд» надало цінову пропозицію, яка становила 26978600,00 грн., тобто, нижчу від суми пропозиції ТзОВ БМК «Містобуд» на 3290194,00 грн. (10,87%). Такий підхід учасників не є економічно обґрунтованим та свідчить про узгодженість поведінки учасників;

- після виграшу у торгах, ТзОВ «НВП Шляхбуд» відмовилося від підписання договору про закупівлю, про що зазначило у листі №30/10 від 30.10.2019. Однак, підготовка документів для участі у торгах, розрахунок вартості цінової пропозиції потребує затрати трудових ресурсів, отже, в разі участі у торгах на конкурентних засадах ТзОВ «НВП Шляхбуд» подавши всі документи, отримавши перемогу та повідомлення від замовника про намір укласти з ним договір, не відмовилося би від підписання договору на суму 26978600,00 грн.

Як зазначають позивач та третя особа, у їхньому розпорядженні є техніка, обладнання, яку залучено на правах оренди не лише з Комунальним Рівненським шляхово-експлуатаційним управлінням автомобільних доріг.

Так, ТзОВ «НВП Шляхбуд» має у своєму розпорядженні техніку і обладнання на правах оренди також із Приватним підприємством-фірмою «ТоргбудСервіс», ТзОВ «Трейдпромресурс», TзOB «ТК «Дорсервіс», ТзОВ «Будтех-Пром», тощо, на підтвердження чого підприємство має відповідні договори, які в тому числі наявні на сайті «Prozorro», зокрема і на закупівлі UA-2019-09-19-002534-b.

Окрім того, листом від 17.03.2020 за №182 Комунальне Рівненське Шляхово-Експлуатаційне управління автомобільних доріг повідомило, що договір із ТзОВ «НВП Шляхбуд» було укладено у 2017 році, договір від імені якого підписав директор Лойко А.А., а договір з ТзОВ БМК «Містобуд» було укладено в травні 2019 року (тобто через 2 роки, а не під час проведення процедури закупівлі) з директором Потоцьким В.В. Тобто, господарські відносини з ТзОВ «НВП Шляхбуд» виникли ще у 2017 році, а з ТзОВ БМК «Містобуд» тільки з 2019 року, тобто на 2 роки пізніше.

Комунальне Рівненське Шляхово-Експлуатаційне управління автомобільних доріг не вказало, що договори від обох учасників підписувала чи укладала одна і та ж особа. Таких відомостей також не було здобуто і органом АМК, отже, зазначені вище обставини не свідчать про узгодженість дій обох учасників при підготовці тендерної пропозицій по спірній закупівлі.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що орган АМК не аналізував змісту вказаних договорів та не встановлював обставин, пов`язаних із тим, яка саме техніка орендується учасниками у Комунального Рівненського Шляхово-Експлуатаційного управління автомобільних доріг, а також умов її оренди, які могли би вказувати на наявність координації дій між учасниками.

Висновки органу АМК про узгодженість дій учасників, факт якої, начебто, випливає із кількості працівників в учасників торгів, різниці у розмірі цінових пропозицій учасників та факту відмови одного з учасників укладати договір, судова колегія вважає такими, що ґрунтуються лише на власній суб`єктивній оцінці та припущеннях органу АМК. На переконання суду, з того контексту, який наводить орган АМК у своєму рішенні у відповідній частині, узгодженість дій учасників жодним чином не випливає і не може випливати. Суд апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду про те, що орган АМК жодним чином не обґрунтував причинно-наслідкового зв`язку між кількістю працівників учасників спірної закупівлі та узгодженістю їх дій.

Стосовно цінової пропозиції ТзОВ «НВП Шляхбуд» та подальшої відмови від підписання договору про закупівлю, колегія суддів зазначає, що розмір цінової пропозиції визначається учасником на власний розсуд, а його право на відмову від підписання договору закупівлі випливає із ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Питання, пов`язані із мотивами поведінки конкретних учасників торгів щодо пізнього найму працівників, щодо формування конкретної цінової пропозиції та щодо відмови від підписання договору, на думку колегії суддів, в контексті спірних правовідносин, значення не мають. В той же час, при розгляді даної справи, учасники спірної закупівлі надали пояснення з цього приводу, відповідно до яких:

- позивач не заперечує факту прийняття ним на роботу працівників 15.10.2019, тобто напередодні процедури спірної закупівлі. Як він зазначає, це пов`язано із тим, що будівництво доріг та автострад не є основним видом його діяльності, натомість, основним видом діяльності є будівництво житлових та нежитлових будівель. Зокрема, основними проектами, які товариство виконувало в 2019 році було виконання низки робіт по договорах будівельного підряду, укладених за результатами виграшу у торгах на «Прозорро». Цим позивач наголосив, що він є особою, яка бере участь у закупівлях, пов`язаних із будівництвом, однак, найм нових працівників був пов`язаний саме із тим, що в даному конкретному випадку він прийняв рішення про участь у закупівлі, яка пов`язана із непрофільним для нього будівництвом;

- відповідно до пояснень третьої особи, її працівники працюють на постійній основі, оскільки третя особа є будівельною організацією, основним видом діяльності якої є будівництво доріг і автострад;

- відмова від підписання договору третьою особою у справі була зумовлена її фінансовим становищем, яке станом на дату визнання її переможцем торгів по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b було незадовільним, оскільки авансування робіт по об`єкту «Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13» умовами договору передбачено не було, і в це й же період часу (листопад-грудень 2019 року) у ТзОВ «НВП Шляхбуд» виникла необхідність виконання ряду уже підписаних договорів, в зв`язку з настанням сприятливих погодних умов, зокрема, договору, укладеного за результатом закупівлі «Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття вулиці Енергетиків в місті Вараш Рівненської області» (договір від 07.10.2019) та договору, укладеного по закупівлі «Капітальний ремонт вул. Данила Апостола (від будинку №9-А до вул. Генерала В. Курмановича) у промзоні «Сигнівка» (45000000-7)» (договір від 03.10.2019).

У своєму рішенні орган АМК не надавав оцінки відповідним обставинам. Крім того, орган АМК не здійснив економічного аналізу формування цінових пропозицій кожним із учасників (вартість матеріально-технічної бази, кількість залучених працівників, ціни на товари, матеріали, послуги, техніку, адміністративні, прямі та загальновиробничі витрати, кошторисний прибуток, вартість відрядних, вартість заробітної плати тощо) та дійшов передчасного висновку про необґрунтованість однієї з них.

4. Формування кошторисів в одному програмному комплексі

В пунктах 38-43 свого рішення АМКУ, обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд», зазначив про те, що обидва учасники під час формування кошторисів договірної ціни використовували однаковий програмний комплекс «Смета» однакової редакції, а саме версії 7.9.47, при тому, що жоден із вказаних учасників спірних торгів не є офіційним користувачем та не володіє ліцензією на його використання.

Вказані висновки колегія суддів також розцінює як припущення, які не можуть бути покладені в основу рішення органу АМКУ про визнання дій учасників торгів узгодженими.

Зокрема, зазначення однакової редакції програмного комплексу «Смета», а саме версії 7.9.47 у кошторисних розрахунках обох учасників, позивач пояснює тим, що дане оновлення версії програми «Смета» вийшло 27.09.2019 і було актуальним станом на 18-19.10.2019 (дата подачі тендерних пропозицій учасниками), у підтвердження чого послався на інформацію, зазначену на офіційному сайті «Строительние технологии».

Висновки органу АМКУ про те, що обидва учасники торгів використовували «зламану» версію програми також є передчасними, оскільки АМКУ не здійснювало дослідження того факту, хто саме, яким чином і на якій підставі складав для ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд» відповідні кошториси.

При цьому, ТзОВ БМК «Містобуд» стверджує, що для складення кошторису воно залучало третю особу на підставі цивільно-правового договору, а ТзОВ «НВП Шляхбуд» зазначає, що кошторис складав його працівник, що працює у нього за сумісництвом на умовах неповного робочого часу та на основному місці роботи у ТзОВ «БК «Технорембуд», яке і володіє ліцензійною версією програмного комплексу «Смета». На підтвердження цих обставин позивач та третя особа долучили до матеріалів справи відповідні докази, однак, суд зазначає, що вказані докази не мають значення при вирішенні спору у даній справі. Як і випадку із використанням учасниками однієї і тієї ж платформи для здійснення закупівель «Е-Тендер», факт використання ними однакової комп`ютерної програми для складення кошторисів «Смета» не може бути покладений в основу рішення про узгодженість їхніх дій.

5. Однаковість властивостей файлів

В пунктах 44-45 свого рішення АМКУ, обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд», зазначив про те, що обидва учасники завантажили до електронної системи закупівель документи, які мають спільні властивості, що може свідчити про однакове їх походження. На підтвердження вказаного, у рішенні Відділенням наводиться табличка із графами «Назва документа», «Опис властивостей: програма, версія, дата створення / дата останнього збереження», після якої зроблено висновок про надання ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд» у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF», що, нібито, свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання та унеможливлює наявність конкуренції між учасниками та підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозицій для участі у закупівлі та безпосередньо під час проведення закупівлі. Однак, органом АМКУ було проаналізовано окремі документи, які подавалися учасниками у складі pdf-файлів, однак, не самі файли. До прикладу, ТзОВ «НВП Шляхбуд» у складі тендерної пропозиції надавався файл під назвою «Інші_довідки (1). pdf», однак орган АМКУ під час формування таблички із властивостями файлів учасників досліджував не файл під назвою «Інші_довідки (1). pdf», а кожен окремо документ, наявний у файлі.

В той же час, колегія суддів звертає увагу на різний склад та кількість файлів, що подавались кожним учасником, а також на різні найменування цих файлів.

Окрім того, колегія суддів погоджується із доводами позивача про те, що з огляду на широке застосування у діловому електронному обороті формату PDF та використанням, при цьому, невеликого типового набору програм, ідентичність програми створювача виробника PDF та версії PDF не може свідчити про узгоджені дії учасників, оскільки відповідні комп`ютерні програми перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та можуть бути завантажені будь-ким. Стосовно версії програм, варто зазначити, що вони періодично оновлюються автоматично, що не потребує виконання будь-яких дій зі сторони користувача програмою.

Як і у випадку із використанням учасниками однієї і тієї ж платформи для здійснення закупівель «Е-Тендер», факт використання ними однакових комп`ютерних програм для сканування та формування PDF файлів не може бути покладений в основу рішення про узгодженість їхніх дій.

Як зазначає третя особа в поданих поясненнях, для спростування наведених вище доводів, за заявою ТзОВ «НВП Шляхбуд», Рівненським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України було проведено комп`ютерно-технічне дослідження електронних файлів завантажених TOB «НВП Шляхбуд» з мережі Інтернет за веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2Q 19-09-19-002534-b (т. 3, а.с. 57-58).

Висновком експертного дослідження №1.4-71/20 від 17.07.2020 стверджується наступне: «Встановлені властивості та метадані наданих на дослідження файлів не свідчать про спільний доступ до мережі Інтернет. Використання учасниками спільного комп`ютерного обладнання експертом також не виявлено» (т. 3, а.с. 59-75).

Попри те, що відповідні докази були подані на експертне дослідження на оптичному диску CD-RW, з чим не погоджується скаржник, однак, вказаний висновок та заява про призначення експертних досліджень містить покликання на те, що відбір файлів відбувався з мережі Інтернет за веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-09-19-002534-b. Крім того, попри відповідні заперечення скаржника, на переконання суду, висновок експерта щодо того, що зазначення у властивостях файлів однакових програм їх створення не свідчить про використання спільного комп`ютерного обладнання та спільний доступ до мережі Інтернет при створенні цих файлів, є обґрунтованим.

Додатково колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції», органи Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження. У даному конкретному випадку, задля забезпечення правильності та об`єктивності рішення органу АМКУ, він міг врахувати наявність такого права, та покласти в основу свого рішення факти, які би були встановлені кваліфікованим спеціалістом, а не покликатись на можливість «візуального сприйняття загальнодоступним шляхом, яке не потребує додаткових знань та досвіду» при тій малій кількості вагомих доводів, які можуть бути використані в обґрунтування того спірного рішення, яке ухвалив АМКУ.

Що стосується дати створення/дати останнього збереження, то на думку суду, вказане може пов`язуватися із обмеженими часовими рамками для подання тендерної пропозиції, оскільки кінцевий строк подання пропозицій був 19.10.2019 до 19:00 год., тому цілком вірогідно, що учасники могли створювати документи своєї пропозиції у схожий часовий проміжок. При цьому, суд звертає увагу на те, що дата і час формування електронних документів свідчать лише про те, що вони були створені в останні 2 дні перед завершенням строку на подачу тендерної пропозиції учасником, однак не вказують, що вони створювались спільно.

6. Спільні особливості в оформленні документів

В пунктах 46-55 свого рішення АМКУ, обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд», зазначив про схожість оформлення документів, які були подані учасниками для участі у спірній закупівлі.

Зокрема, орган АМКУ зазначив, що відповідно до п.5 розділу тендерної документації учасник повинен завантажити в Систему у сканованому вигляді документи, які підтверджують його відповідність таким кваліфікаційним критеріям як: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також учасник у складі тендерної пропозиції подає інформацію у довільній формі про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» (за винятком пунктів 1 і 1частини 1 статті 17 Закону). Як стверджує орган АМКУ, в тендерній документації вказано, що зазначені документи подаються в довільній формі, однак у пропозиціях обох учасників завантажені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки за ст. 17 Закону однаково оформлені з ідентичним написанням та розміщенням тексту, що на його думку, свідчить про узгодженість дій учасників.

Колегія суддів погоджується із доводами позивача про те, що вказані висновки органу АМКУ не підтверджуються жодними належним доказами, оскільки довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази, довідки про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» містять у собі інформацію, яка вимагалась умовами тендерної документації по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b. Написання тексту учасниками закупівлі не є ідентичним, оскільки проаналізувавши їх, можна побачити відмінності у найменуванні колонок табличок, відмінність у інформаційному наповненні, шрифтах тощо.

Більш того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України. Вищевказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 916/100/17.

Зважаючи на наведене, суд вважає безпідставним твердження відповідача у справі щодо схожості поданих документів (довідок).

До матеріалів справи долучено висновок експертного дослідження №1.1-01/20 від 20.07.2020, проведеного Рівненським НДКЦ МВС України, за заявою ТзОВ «НВП Шляхбуд», який на відміну від «візуальної схожості» документів встановленої відповідачем, спростовує доводи, викладені в оскаржуваному рішенні. Протилежного відповідач не довів.

Для можливості проведення почеркознавчого дослідження та дослідження документів (друкарських форм), ТзОВ «НВП Шляхбуд» письмово зверталось до ТзОВ БМК «Містобуд» із заявою про надання необхідних оригіналів документів (лист №30/06-2 від 30.06.2020) (т. 3, а.с. 55). 02.07.2020 ТзОВ БМК «Містобуд» надало оригінали документів тендерної пропозиції, які надавались для участі у торгах UA-2019-09-19-002534-b, Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13, та вільні зразки документів ТзОВ БМК «Містобуд» (т. 3, а.с. 56).

Згідно даного висновку експертом не встановлено використання учасниками ТзОВ «НВП Шляхбуд» та ТзОВ БМК Містобуд», під час підготовки тендерних пропозицій, спільного комп`ютерного обладнання.

В пункті 71 рішення орган АМКУ зазначив, що вказані висновки досліджень не спростовують доказів вчинення ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд» порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Разом з тим, висновки експертних досліджень не можуть бути враховані Адміністративною колегією при прийнятті рішення, оскільки такі містять інформацію щодо переліку файлів, які надавались на комп`ютерно - технічне дослідження інформаційного вмісту оптичного диску, тобто документів, які були завантажені на диск CD-RW. Однак, у відділенні відсутня інформація - яким чином відбувався відбір файлів наданих на експертизу у електронному вигляді.

Суд не погоджується з наведеним вище, оскільки, по-суті, орган АМКУ відхилив таким чином тільки експертний висновок, що стосувався комп`ютерно-технічного дослідження, однак не обґрунтував відхилення висновку почеркознавчого дослідження та технічного дослідження документів (дослідження друкарських форм).

Згідно п. 12 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням АМКУ №5 від 19.04.1994, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Таким чином, висновок експерта є одним із доказів, на підставі яких орган АМКУ встановлює наявність або відсутність порушення і не взявши до уваги висновки експертних досліджень ТзОВ «НВП Шляхбуд», орган АМКУ повинен був аргументувати підстави відхилення таких висновків з посиланням на норми закону та (або) інші висновки, які спростовують обставини справи.

В пунктах 52, 53 рішення органу АМКУ вказується, що на копіях документів обох учасників є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, а саме: на довідках про матеріальну - технічну базу наявні близько десяти ідентично - розміщених крапок по усій сторінці документу, що свідчить про спільну підготовку ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд» своїх тендерних пропозицій під час участі у закупівлі.

Суд погоджується з позицією позивача щодо безпідставності такого твердження, адже обставини щодо використання обома учасниками одного і того ж сканувального пристрою можливо встановити лише на підставі проведеної комп`ютерно - технічної експертизи. Тому, твердження АМКУ щодо розміщення однакових крапок на довідці про матеріально - технічну базу, шляхом візуального огляду, що беззаперечно свідчить про те, що остання виготовлена за допомогою однакового сканувального пристрою обома учасниками, є безпідставним.

Колегія суддів погоджується із критичними зауваженнями місцевого господарського суду щодо твердження викладеного пункті 71 рішення органу АМКУ щодо можливості органу АМКУ ґрунтувати свої висновки, які можуть вимагати спеціальних технічних чи інших знань, на «візуальному сприйнятті загальнодоступним шляхом, яке не потребує додаткових знань та досвіду». До матеріалів справи не долучено доказів того, що працівники Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, які проводили дослідження по справі №63/2-01-5- 2020 та виносили рішення №63/79-р/к, є атестованими судовими експертами та мають спеціальні знання, вміння та повноваження для свідчень про завіряння копій документів одним почерком та підписом, про використання спільного комп`ютерного обладнання, спільного доступу до інтернету та встановлення властивостей електронних файлів.

Додатково, колегія суддів бере до уваги і те, що в матеріалах справи відсутні будь-які інші докази щодо обміну інформацією, яка могли б могла вплинути на конкуренцію між учасниками торгів.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №914/1195/17, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Відповідно до правової позиції, що викладена у постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №903/23/19, від 11.06.2019 у справі №922/1373/18, від 01.08.2019 у справі №910/8425/18, наявність лише формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів тощо) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій. Отже, для визнання територіальним відділом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у своєму рішенні №63/79-р/к від 27.08.2020 неповно з`ясувала обставини, які мають значення для справи, а також не довела обставин, які мають значення для справи і які було визнано встановленими, що є підставою для скасування цього рішення відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, як такого, що ухвалено відповідно до обставин та матеріалів справи з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 129, 269, 271, 275, 276, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Рішення Господарського суду Львівської області від 15.03.2021 у справі №914/2860/20 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20-ти днів відповідно до ст. 287, 288 ГПК України.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови складено 12.10.2021.

Головуюча суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік