ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" вересня 2021 р. Справа№ 920/1341/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Суліма В.В.

Коротун О.М.

за участю секретаря судового засідання: Нікітенко А.В.

за участю представників сторін: згідно із протоколом судового засідання

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України"

на рішення Господарського суду Сумської області від 13.05.2021 (повне рішення складено 20.05.2021) у справі № 920/1341/20 (суддя Яковенко В.В.)

за позовом керівника Конотопської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі позивача Миколаївської селищної ради Білопільського району Сумської області

до відповідачів 1) Відділу освіти Миколаївської селищної ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України"

про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю та стягнення 79 625,24 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

До Господарського суду Сумської області надійшла позовна заява, в якій прокурор в інтересах держави в особі позивача просить визнати недійсними додаткові угоди № 2від 31.08.2020, № 3 від 11.09.2020, № 4 від 25.09.2020, № 6 від 20.10.2020, № 7 від 26.10.2020, № 8 від 11.11.2020, № 9 від 17.11.2020 до договору постачання природного газу № 1 від 01.06.2020, укладені між ТОВ "Енергія України" та відділом освіти Миколаївської селищної ради; стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на користь відділу освіти Миколаївської селищної ради безпідставно надмірно сплачені кошти в сумі 79 625,24 грн, а також стягнути з відповідачів судові витрати.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду

Рішенням Господарського суду Сумської області від 13.05.2021 у справі № 920/1341/20 позов задоволено повністю, визнано недійсною додаткову угоду № 2 від 31.08.2020 до договору постачання природного газу № 1 від 01.06.2020, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Енергія України" та відділом освіти Миколаївської селищної ради, визнано недійсною додаткову угоду № 3 від 11.09.2020 до договору постачання природного газу № 1 від 01.06.2020, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Енергія України" та відділом освіти Миколаївської селищної ради, визнано недійсною додаткову угоду № 4 від 25.09.2020 до договору постачання природного газу № 1 від 01.06.2020, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Енергія України" та відділом освіти Миколаївської селищної ради, визнано недійсною додаткову угоду № 6 від 20.10.2020 до договору постачання природного газу № 1 від 01.06.2020, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Енергія України" та відділом освіти Миколаївської селищної ради, визнано недійсною додаткову угоду № 7 від 26.10.2020 до договору постачання природного газу № 1 від 01.06.2020, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Енергія України" та відділом освіти Миколаївської селищної ради, визнано недійсною додаткову угоду № 8 від 11.11.2020 до договору постачання природного газу № 1 від 01.06.2020, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Енергія України" та відділом освіти Миколаївської селищної ради, визнано недійсною додаткову угоду № 9 від 17.11.2020 до договору постачання природного газу № 1 від 01.06.2020, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Енергія України" та відділом освіти Миколаївської селищної ради, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на користь відділу освіти Миколаївської селищної ради безпідставно надмірно сплачені кошти в сумі 79 625,24 грн, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на користь Сумської обласної прокуратури 8 408,00 грн витрат по сплаті судового збору, стягнуто з відділу освіти Миколаївської селищної ради на користь Сумської обласної прокуратури 8 408,00 грн.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Відповідно до витягу із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 920/1341/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М,, судді: Кропивна Л.В., Майданевич А.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на рішення Господарського суду Сумської області від 13.05.2021 у справі № 920/1341/20 та призначено справу до розгляду у судовому засіданні 22.07.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2021 відкладено розгляд справи № 920/1341/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на рішення Господарського суду Сумської області від 13.05.2021 на 02.09.2021.

Розпорядженнями Північного апеляційного господарського суду у зв`язку із перебуванням Майданевича А.Г. з 01.09.2021 на лікарняному та судді Кропивної Л.В. з 30.08.2021 по 14.09.2021 у відпустці, які входять до складу колегії суддів і не є суддями-доповідачами, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 920/1341/20 передано на розгляд колегії у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Сулім В.В., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2021 прийнято справу № 920/1341/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на рішення Господарського суду Сумської області від 13.05.2021 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Сулім В.В., Коротун О.М.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із прийнятим рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія України" звернулось до апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду, скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 13.05.2021 у справі № 920/1341/20 в повному обсязі та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, справу розглянути за участю Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України".

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

На думку скаржника, оскаржуване рішення лише дублює текст заявленого позову, в рішенні відсутнє жодне посилання на надані другим відповідачем докази, рішення містить тільки позицію прокурора та у рішенні не наведено аргументів щодо неприйняття наданих другим відповідачем доказів, відсутні висновки щодо дослідження доказів.

Скаржник зазначає про те, що ціна з якою ТОВ "Енергія України" був укладений договір № 1 відповідала цінам, які існували на день подачі тендерної пропозиції та проведення аукціону і підстави для відмови від укладання договору № 1 були відсутні. Відповідачами при укладанні додаткових угод до договору № 1 був підтверджений факт коливання цін на природний газ у відповідних періодах, що підтверджується доказами, які були надані безпосередньо при укладанні додаткових угод, так і під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Також скаржник зазначає, що ціна, яка встановлена додатковою угодою № 4, є значно нижчою ніж ціни, які існували на ринку України.

Скаржник звертає увагу суду на те, що додатковою угодою № 8 до договору № 1 вносились зміни до додаткових угод №№ 4, 6, 7 у зв`язку з допущеними в них описками, а додатковою угодою № 8 до договору № 1 не вносились зміни до ціни природного газу, тому її також безпідставно визнано недійсною.

Скаржник вважає, що надані ТОВ "Енергія України" висновки Черкаської ТПП є належними доказами, на підставі яких можна прослідкувати динаміку цін, а отже, встановити її рух у бік збільшення та встановити факт коливання ціни на природний газ у відповідних періодах 2020р. та необов`язково відображати порівняння цін на конкретну дату, оскільки діючим законодавством це не передбачено. Під час надання оцінки договору постачання природного газу № 1 від 01.06.2020 та додаткових угод до нього, необхідно керуватись ЗУ "Про публічні закупівлі" у редакції, яка діяла до набрання чинності редакції від 19.09.2019 № 114-ІХ, і саме ст. 36 зазначеного Закону, регулює питання щодо істотних умов договору № 1, а не ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

На думку скаржника, прокурором помилково визначено Миколаївську СР, як орган, що уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, оскільки таким органом має виступати саме Державна аудиторська служба, відповідно до законодавства України. До повноважень та забезпечення виконання функцій Миколаївської СР не відносяться перевірки закупівель, здійснення контролю за дотриманням законодавства про закупівлі, та заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства.

Скаржник вважає, що прокурором не дотримані приписи ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", з урахуванням практики, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, а лист № 31/1-10600 не містить інформації, що позивач не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатись до суду з відповідним позовом до відповідачів, а сама по собі обставина не звернення позивача з позовом, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить по неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави. Фактично, прокурор не надав Миколаївській СР можливості відреагувати протягом розумного строку на повідомлення прокурора та вжиття відповідних заходів з метою захисту інтересів держави або надання мотивованої відповіді. Зі звернення прокурора, яке було адресовано Миколаївській СР не вбачається про необхідність позивача призначити перевірку фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, та подальшого самостійного вжиття заходів для виправлення ситуації, в тому числі шляхом подання позову про стягнення грошових коштів.

Скаржник посилається на постанови Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 922/652/18, від 27.08.2020 у справі № 924/1213/18, та від 03.12.2020 у справі № 909/703/19, від 09.07.2019 у справі № 910/17258/17, від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17, щодо визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав.

На думку скаржника, висновки суду про визнання недійсними додаткових угод № 2-9 до договору № 1 не є належним способом захисту прав, оскільки такі правочини є нікчемними відповідно до закону (ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі") у зв`язку з їх укладенням, як зазначає суд та прокурор, з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, Конотопська окружна прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу вказує на те, що за змістом довідки, за якою була сформована та гарантована тендерна пропозиція ТОВ "Енергія України", середньозважена ринкова ціна складала 4 737,71 грн за 1 тис.куб.м з ПДВ. Середньозважена ціна природного газу ресурсу квітня за результатами біржових торгів станом на 14.04.2020 складала 4 737,71 грн за 1 тис.куб.м з ПДВ. Відповідно до довідки ТБ "Українська енергетична біржа", яку надав відповідач в складі тендерної пропозиції, щодо ціни природного газу від 15.04.2020 вих № 15/04-284 склала:

- мінімальна ціна реалізації ресурсу квітня 2020 року на умовах передплати склала 3 700,02 грн/тис.м.куб (у т.ч. ПДВ), на умовах після сплати - 3 986,29 грн/тис.м.куб (у т.ч. ПДВ);

- мінімальна ціна реалізації ресурсу квітня 2020 року на умовах передплати склала 4 160,04 грн/тис.м.куб (у т.ч. ПДВ), на умовах після сплати - 4 909,82 грн/тис.м.куб (у т.ч. ПДВ).

У відзиві зазначено про те, що другий відповідач, знаючи про ціни на природний газ у квітні, і надавши у складі тендерної пропозиції довідку ТБ "Українська енергетична біржа" брав на себе зобовязання постачати газ протягом строку, визначеному замовником у тендерній документації (до 31.12.2020) за ціною, значно нижчою, що склалася на ринку у квітні 2020 року, а саме за ціною 3 900 грн (з ПДВ), тобто, знаючи про мінімальну та максимальну ціни на ринку, що склались на час закупівлі, у тому числі на умовах післяоплати (3 986,29 грн/тис.м.куб та 4 909,82 грн/тис.м.куб), гарантував, що буде поставляти природний газ за ціною 3 900 грн з ПДВ.

Висновки Черкаської ТПП не можуть вважатися належним підтвердженням ціни за газ на ринку у вказані періоди, оскільки або надають дані про ціни конкретних газопостачальних компаній за певний календарний місяць, або фіксують конкретну ціну на певні дату торгів у ТБ "Українська енергетична біржа", але не свідчать про коливання ціни на ринку природного газу.

Так, максимальна ціна на газ за результатами проведених торгів спостерігається лише у грудні 2020 року - 6 344,48 грн з ПДВ (на умовах післяоплати) та 6 344 грн - середня по всіх умовах оплати, до вересня ціна на природний газ практично не коливалась і була нижчою за ціну на момент подання тендерних пропозицій ТОВ "Енергія України", а у вересні відбулось незначне коливання ціни на газ в сторону підвищення на 60 грн (післяоплата). Більш того, ТОВ "Енергія України" вже з 15.10.2020, на підставі додаткової угоди № 7 здійснювало поставку газу за цінами вже вище ринкових, що склалися за відповідний період - 6 220,69 грн з ПДВ (6 183 грн з ПДВ з урахуванням коригувань, внесених угодою № 8). Аналогічно на підставі додаткової угоди № 9 з листопада 2020 року здійснювалося постачання газу за ціною 6 800,85 грн з ПДВ при середній ціні на природний газ 6039 грн з ПДВ за даними ТБ "Українська енергетична біржа".

ТОВ "Енергія України" та Відділ освіти Миколаївської селищної ради Білопільського району Сумської області уклали договір на постачання природного газу № 1, що підтверджується матеріалами справи та не спростовується сторонами, тому твердження відповідача щодо застосування норми Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції, яка діяла до набрання чинності реалізації ЗУ "Про публічні закупівлі" від 19.09.2019 № 114-ІХ, у частині укладеного договору є безпідставним, оскільки даний закон набрав чинності 20.10.2019, а введений в дію з 19.04.2020. Однак, незважаючи від того, яку редакцію Закону відповідач вважає чинною на момент укладення та виконання договору, редакція Закону України "Про публічні закупівлі", яка діяла до 19.04.2020, та чинна редакція Закону ставлять однакові вимоги щодо заборони зміни умов договору в частині безпідставного підвищення ціни за одиницю товару без відповідного коливання ціна на ринку на відповідний товар.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору" роз`яснено, що згідно із пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціна за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі.

У відзиві вказується на те, що кошти, за які здійснювалась закупівля газу та які сплачувались другому відповідачу за поставлений газ - кошти місцевого бюджету Миколаївської селищної ради, розподілені рішенням селищної ради на діяльність в галузі освіти. Укладання та подальше виконання незаконних додаткових угод про підвищення ціни на газ потягло за собою зайву сплату коштів місцевого бюджету, тобто, саме Миколаївська селищна рад Білопільського району Сумської області, як головний розпорядник бюджетних коштів є орган, уповноважений представляти інтереси територіальної громади щодо ефективного, результативного використання бюджетних коштів та уповноважений здійснювати організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі, крім того, у даних правовідносинах порушено не інтереси або права конкретного суб`єкта владних повноважень, а інтереси держави в особі уповноваженого органу, яким і є селищна рада. Крім того, тотожність суб`єктного складу учасників відносин можна підтвердити аналогічною справою, з тим же предметом та підставами позову, яка переглядалась у касаційному порядку Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду справа № 912/1580/18 від 18.08.2020.

Також у відзиві вказується на те, що на адресу Миколаївської селищної ради Білопільського району Сумської області прокурором 22.12.2020 надіслано лист за № 31/10470вих-20, яким проінформовано позивача про наявність порушень вимог Закону України "Про державні закупівлі", крім того, даним листом з`ясовувалось питання про вжиті заходи з розірвання додаткових угод №№ 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 до договору або визнання їх недійсними, а відповідно до інформації від 28.12.2020 № 2012 Миколаївська селищна рада Білопільського району Сумської області заходів з розірвання додаткових угод №№ 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 до договору не вживала та вживати не планувала.

Підставою звернення до суду в інтересах держави для органу державного фінансового контролю є факт невиконання об`єктом контролю вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області листом від 18.12.2020 № 201825-17/3489-2020 повідомило місцеву прокуратуру, що моніторинг укладення Відділом освіти Миколаївської селищної ради Білопільського району Сумської області договору про закупівлю не проводився, у зв`язку із тим, що у 2020 році проведення заходів державного фінансового контролю у вигляді ревізії чи аудиту не планувалось.

Узагальнені доводи заперечення на відзив прокурора

28.08.2021 від другого відповідача через відділ канцелярії суду надійшли заперечення на відзив, у якому другий відповідача зазначає, що під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і у тексті апеляційної скарги наведено інформацію щодо вартості природного газу у відповідному періоді, щодо рівня коливання цін на момент звернення з пропозицією щодо зміни ціни та розмір відсотків коливання, також надані експертні висновки Черкаської ТПП, які відображають зазначену інформацію.

Другий відповідач вважає, що прокурором не надано Миколаївській СР можливості відреагувати протягом розумного строку на повідомлення прокурора та вжиття відповідних заходів з метою захисту інтересів держави або надання мотивованої відповіді.

Позиції учасників справи

Представник прокуратури у судовому засіданні 02.09.2021 заперечив проти доводів апеляційної скарги, зазначив, що вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, просив рішення Господарського суду Сумської області від 13.05.2021 у справі № 920/1341/20 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення, натомість, представник другого відповідача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 13.05.2021 у справі № 920/1341/20 в повному обсязі та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, справу розглянути за участю Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України".

Явка учасників у судове засідання

Представники позивача та першого відповідача у судове засідання, призначене на 02.09.2021, не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується відповідними поштовими повідомленнями, наявними у матеріалах справи.

Згідно із ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, які містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК, судова колегія ухвалила розглядати апеляційну скаргу за відсутності представників позивача та першого відповідача.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вбачається із матеріалів справи, на веб-порталі публічних закупівель Prozorro відділом освіти Миколаївської селищної ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (ДК 021:2015: 09123000-7 Природний газ) обсягом 200354 м.куб, за кошти місцевого бюджету (розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 2 052 926,00 UAH). Замовником встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 22.04.2020.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися шість юридичних осіб: ПП "Окко контракт", ТОВ "Укргазресурс", ТОВ "Укргаздобич", ТОВ АС, ТОВ "Сумигаззбут", ТОВ "Енергія України".

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету № 24 від 15.05.2020, переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю природного газу визначено ТОВ "Енергія України" із кінцевою вартістю тендерної пропозиції 799412,46 грн. з ПДВ та прийнято рішення про намір укласти з товариством договір про закупівлю.

01.06.2020 між другим відповідачем та першим відповідачем укладено договір на постачання природного газу № 1, за умовами якого другий відповідач, за договором постачальник, зобов`язується передати у власність першому відповідачу, за договором споживачу, у 2020 році природний газ, а перший відповідач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Обсяг закупівлі складає 150,000 тис куб. м. та може бути зменшений в залежності від реального фінансування видатків та в залежності від потреб першого відповідача.

Сторони погодили, що плановий обсяг постачання газу складає 200,354 тис.м. куб, а саме: у жовтні 2020 - 33,785 тис.м.куб, у листопаді 2020 - 68,284 тис.куб.м, у грудні 2020 - 98,285 тис.куб.м (пункти 1.2 - 1.3 договору).

Якість, обсяг природного газу та умови його поставки узгоджено сторонами у розділі 2 договору.

Згідно з п. 3.1 договору ціна природного газу визначається за 100 кубічних метрів та становить без ПДВ 3200,84 грн, крім того ПДВ 640,17 грн, разом з ПДВ 3 841,01 грн.

Зазначена ціна може змінюватися протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору, з урахуванням норм, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (п. 3.3 договору).

Відповідно до п. 3.4 договору зміна ціни природного газу визначається в додаткових угодах до даного договору. Ціну газу може бути змінено протягом місяця поставки.

Загальна вартість договору на момент укладання становить 799 412,46 грн (п. 3.7. договору).

У п. 3.8 договору сторони визначили, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання, крім випадків, передбачених ч. 4, 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі":

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі не переробної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Пунктом 11.8 договору закріплено підстави зміни істотних умов договору у випадку, передбаченому підпунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", при цьому належним документальним підтвердженням коливання ціни такого товару на ринку та середнього рівня ціни за одиницю товару в пункті 11.8 договору визнаються наступні документи (інформація): довідки, інформація (чи інші підтверджуючі документи) Торгово-промислової палати України чи її територіальних відділень, та/або ДП "Держзовнішформ", та/або ДП "Укрпромзовнішекспертиза", та/або НАК "Нафтогаз України", та/або органів статистики або іншого органу чи установи, яка має на це повноваження, що підтверджують таке коливання (п.п. 11.8.2. договору).

Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє в частині постачання газу до 31.12.2020 включно, а в частині взаєморозрахунків, врегулювання спірних питань і виконання зобов`язань - до їх повного завершення (п. 11.1. договору).

У подальшому між відділом освіти Миколаївської селищної ради та ТОВ "Енергія України" укладено 9 додаткових угод до договору, а саме:

- додатковою угодою № 1 від 28.08.2020 внесено зміни до пп. 6.3.3, 6.3.4, 11.8.1 договору. Відповідно до п. 6 дана додаткова угода є невід`ємною частиною договору та діє з 28.08.2020;

- додатковою угодою № 2 від 31.08.2020 визначено ціну за 1000 м.куб газу у розмірі 3 200,84 грн, крім того ПДВ 640,17 грн, разом з ПДВ 4 224,73 грн;

- додатковою угодою № 3 від 11.09.2020 визначено ціну за 1000 м.куб газу з 07.09.2020 у розмірі 3 872,32 грн, крім того ПДВ 774,46 грн, разом з ПДВ 4 646,78 грн. Відповідно до п. 3 дана додаткова угода є невід`ємною частиною договору та діє з 07.09.2020, тобто до моменту її підписання;

- додатковою угодою № 4 від 25.09.2020 визначено ціну за 1000 м.куб газу з 21.09.2020 у розмірі 4 285,00 грн, крім того ПДВ 857,00 грн, разом з ПДВ 5142,00 грн;

- додатковою угодою № 5 від 20.10.2020 зміни з 01.10.2020 до пп. 6.3.3. договору;

- додатковою угодою № 6 від 20.10.2020 визначено ціну за 1000 м.куб газу з 08.10.2020 у розмірі 4 713,07 грн, крім того ПДВ 942,61 грн, разом з ПДВ 5 655,68 грн;

- додатковою угодою № 7 від 26.10.2020 визначено ціну за 1000 м.куб газу з 15.10.2020 у розмірі 5 183,90 грн, крім того ПДВ 1 036,78 грн, разом з ПДВ 6 220,69 грн;

- додатковою угодою № 8 від 11.11.2020 внесено зміни до ціни за 1000 м.куб газу, визначеної в додаткових угодах № 4, 6, 7;

- додатковою угодою № 9 від 17.11.2020 визначено ціну за 1000 м.куб газу з 01.11.2020 у розмірі 5 667,38 грн, крім того ПДВ 1 133,47 грн, разом з ПДВ 6 800,85 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, при поданні заявки на участь у проведенні закупівлі, у складі тендерної документації гарантійним листом від 14.04.2020 № 14/4/20-54 ТОВ "Енергія України" гарантує, що ціна запропонована на торги з урахуванням зниження під час аукціону є актуальною та відповідає реальним ринковим цінам на час подання цінової пропозиції. На підтвердження формування вартості ціни за одиницю товару до середньо ринкових цін на газ природний, що складає предмет закупівлі ТОВ "Енергія України" надає в складі тендерної пропозиції лист ТБ УЕБ та підтверджуючі документи ТБ УЕБ на право моніторингу та котировки цін на енергетичному ринку України з моніторингом цін на ринку товару, який є предметом закупівлі зі зрізом (діапазоном) цін станом на місяць оголошення (квітень 2020) даної закупівлі, що видані на ТОВ "Енергія України".

На підставі довідки ТБ "Українська енергетична біржа" щодо ціни природного газу від 15.04.2020 № 15/04-284 середньозважена ціна природного газу ресурсу квітня за результатами електронних біржових торгів станом на 14.04.2020 складала 4 737,71 грн за 1000 куб.м з ПДВ.

Таким чином, на день укладення між сторонами договору ТОВ "Енергія України" достеменно була відома інформація щодо ціни природного газу згідно довідки ТБ "Українська енергетична біржа", однак ТОВ "Енергія України" не відмовилося від підписання даного договору та взяття на себе зобов`язання щодо поставки природного газу за ціною 3 841,01 грн з ПДВ, тоді як за змістом довідки, за якою була сформована та гарантована тендерна пропозиція ТОВ "Енергія України", ринкова ціна складала 4 737,71 грн за 1000 куб.м з ПДВ.

Однак, після визнання переможцем та підписання договору, ТОВ "Енергія України" звернулось до відділу освіти Миколаївської селищної ради з листами від 31.08.2020 № 406, від 04.09.2020 № 421, від 18.09.2020 № 489, від 05.10.2020 № 606, від 19.10.2020 № 635, від 09.11.2020 № 769 щодо необхідності підвищення ціни за одиницю товару за договором № 1.

Підставою для укладення додаткової угоди № 2 став наданий листом другого відповідача від 31.08.2020 № 406 експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-544/01 від 26.08.2020, відповідно до якого ціна на природний газ місячного ресурсу (на серпень 2020р.) станом на 25.08.2020 становить 4 353,96 грн, тобто на 383,75 грн менше, ніж ціна, що існувала на момент підписання договору, що, у свою чергу, свідчить лише про фактичне зниження ціни на ринку за 1000 куб.м природного газу.

Додатковою угодою № 2 збільшено ціну на 9,99% порівняно з первинною ціною, визначеною у договорі. При цьому, обсяги поставки газу залишено без змін - 200,354 тис.м.куб, що призвело до збільшення суми, визначеної в договорі.

Підставою для укладення додаткової угоди № 3 став наданий листом другого відповідача від 04.09.2020 № 421 експертний висновок Черкаської ТПП № О-544/02 від 31.08.2020, відповідно до якого ціна на природний газ місячного ресурсу (на вересень 2020р.) станом на 26.08.2020 становить 4681,82 грн, тобто на 55,89 грн менше, ніж ціна, що існувала на момент підписання договору.

Додатковою угодою № 3 збільшено ціну газу на 9,99% порівняно з додатковою угодою № 2 та на 20,98% порівняно з первинною ціною, визначеною договором.

У подальшому на підставі листа ТОВ "Енергія України" від 18.09.2020 № 489 та висновку Черкаської ТПП № О-619 від 18.09.2020 сторонами укладено додаткову угоду № 4 від 25.09.2020, якою збільшено ціну газу за 1 тис. куб.м до 5142,00 грн, тобто на 10,65% порівняно з додатковою угодою № 3.

На підставі листа ТОВ "Енергія України" від 05.10.2020 № 606 та висновку Черкаської ТПП № О-669/01 від 05.10.2020 сторонами укладено додаткову угоду № 6 від 20.10.2020, якою збільшено ціну газу за 1 тис. куб.м до 5655,68 грн., тобто на 9,99% порівняно з додатковою угодою № 4.

На підставі листа ТОВ "Енергія України" від 19.10.2020 № 635 та висновку Черкаської ТПП № О-684/01 від 09.10.2020 та № О-702/02 від 19.10.2020 сторонами укладено додаткову угоду № 7 від 26.10.2020, якою збільшено ціну газу за 1 тис. куб.м до 6 220,69 грн, тобто на 9,99% порівняно з додатковою угодою № 6.

Додатковою угодою № 8 від 11.11.2020 внесено зміни до додаткових угод №№ 4, 6, 7 у частині ціни за 1 тис. куб.м природного газу, та визначено ціну у розмірі 5 110,99 грн, 5 621,57 грн, 6 183,16 грн відповідно.

У подальшому на підставі листа ТОВ "Енергія України" від 09.11.2020 № 769 та висновку Черкаської ТПП № О-797/01 від 09.11.2020 сторонами укладено додаткову угоду № 9 від 17.11.2020, якою збільшено ціну газу за 1 тис. куб.м до 6 800,85 грн, тобто на 9,99% порівняно з додатковою угодою № 7 зі змінами.

Як зазначено у висновках Черкаської торгово-промислової палати інформація, що надана в експертному висновку, має виключно довідковий характер.

Так, пропонуючи збільшення ціни газу другий відповідач обґрунтовував це підвищенням ціни на ринку природного газу, на підтвердження чого вказав експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 26.08.2020 № О-544/01, від 31.08.2020 № О-544/2, від 18.09.2020 № О-619, від 05.10.2020 № О-669/01, від 09.10.2020 № О-684/01, від 19.10.2020 № О-702/02, від 09.11.2020 № О-797/01.

Прокурор вважає, що додаткові угоди № 2 від 31.08.2020, № 3 від 11.09.2020, № 4 від 25.09.2020, № 6 від 20.10.2020, № 7 від 26.10.2020, № 8 від 11.11.2020, № 9 від 17.11.2020 укладено з порушенням вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", збільшення вартості 1000 куб.м природного газу здійснено без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку у визначений період.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову, виходячи з наступного.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, яка діяла до введення в дію редакції Закону від 19.09.2019), далі - Закон, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно із ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Так, на момент підписання договору сторонами були погоджено його істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Незважаючи на те, що Законом не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону.

Таку позицію викладено в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19.

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Як вірно встановлено господарським судом першої інстанції, вказані другим відповідачем експертні висновки взагалі не містять інформації саме щодо коливання ціни на природний газ. У вказаних документах не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку (не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції - у квітні 2020р. та дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення), у зв`язку із чим, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що відповідачами не було належним чином доведено коливання ціни на товар упродовж періоду ініціювання та внесення змін до договору, тому, вищевказані експертні висновки не можуть виступати у якості належного підтвердження коливання ціни товару на ринку та не можуть бути розцінені як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору, у зв`язку з чим додаткові угоди до зазначеного договору укладені з порушенням вимог ст. 36 Закону.

За таких обставин, враховуючи, що додаткові угоди № 2 від 31.08.2020, № 3 від 11.09.2020, № 4 від 25.09.2020, № 6 від 20.10.2020, № 7 від 26.10.2020, № 8 від 11.11.2020, № 9 від 17.11.2020 укладено з порушенням вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", збільшення вартості 1000 куб.м природного газу здійснено без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку у визначений період, позовні вимоги про визнання недійсними вищевказаних додаткових угод до договору постачання природного газу № 1 від 01.06.2020, укладеного між відповідачами, є обґрунтованими та правомірними.

Також колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів в сумі 79 625,24 грн, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Частиною 2 статті 208 ГК України передбачено, що у разі визнання недійсним зобов`язання, кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Зазначене кореспондується з вимогами ч. 3 ст. 1212 ЦК України, на яку прокурор посилається в обґрунтування позовних вимог в частині стягнення спірної суми.

Так, статтею 1212 ЦК України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

З матеріалів справи вбачається, що в рамках договору другий відповідач поставив першому відповідачу природний газ у жовтні, листопаді 2020р. на загальну суму 187 103,22 грн, що підтверджується актами приймання-передачі природного газу № 31/10-629 від 25.11.2020, № 30/11-694 від 30.11.2020.

Наявними у справі платіжними дорученнями № 577 від 25.11.2020 на суму 26 507,96 грн, № 776 від 18.12.2020 на суму 147 422,28 грн та № 654 від 18.12.2020 на суму 13 172,98 грн підтверджується, що за поставлений природний газ позивачем сплачено відповідачу грошові кошти у загальному розмірі 187 103,22 грн.

Враховуючи викладене, збільшення ціни на одиницю товару внаслідок укладення додаткових угод №№ 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 до договору № 1 від 01.06.2020 спричинило переплату бюджетних коштів в сумі 79 625,24 грн.

Так, перевіривши наданий прокурором розрахунок розміру надмірно сплачених бюджетних коштів, який становить різницю між фактично сплаченою сумою та сумою, яка повинна була б бути сплачена без зміни ціни, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про обґрунтованість такого розрахунку та про те, що сума у розмірі 79 625,24 грн підлягає поверненню другим відповідачем першому відповідачу.

Верховний Суд, розглядаючи справу про аналогічні правовідносини, у постанові від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, зазначив, що незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціна на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісний дій сторін (сторони) договору, робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціна на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Вказані другим відповідачем експертні висновки не містять інформації саме щодо коливання ціни на природний газ, також не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку (не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції - у квітні 2020 року та дату укладення договору, не наведено динаміку ціни в бік збільшення або зменшення).

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої починалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18.

Однак, зазначені вище експертні висновки такими документами не є.

Як вбачається із матеріалів справи, Держаудитслужбою вимога про усунення виявлених порушень законодавства об`єкту контролю не надсилалась, то за таких обставин, відсутні підстави для звернення Державної аудиторської служби, яка обслуговує Сумську область до суду з позовом в інтересах держави.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Так, ч.ч. 1, 3 ст. 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 з`ясовуючи поняття "інтереси держави" визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Отже, з урахуванням вище викладеного, у розумінні положень статей 73, 76, 77 ГПК України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наведено такі правові висновки:

"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Разом з тим, обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.".

Звертаючись до господарського суду з позовною заявою у даній справі, заступник прокурора послався на ст.ст. 23, 24 Закону України "Про прокуратуру", Рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99.

Як зазначено Верховним Судом у постанові у справі № 927/491/19 від 18.06.2021, обчислення розумного строку для реагування відповідного органу повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурора про звернення до суду, а й попередні листи, направлені прокурором.

Разом з цим слід зазначити, що відповідно до абзаців 1-2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до абзаців 1-3 частини 4 цієї ж статті наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Обставини бездіяльності компетентного органу є предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин, про що також зазначено у п. 67 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Так, на адресу Миколаївської селищної ради Білопільського району Сумської області прокурором 22.12.2020 надіслано лист за № 31/10470вих-20, яким проінформовано позивача про наявність порушень вимог Закону України "Про державні закупівлі", крім того, даним листом з`ясовувалось питання про вжиті заходи з розірвання додаткових угод №№ 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 до договору або визнання їх недійсними, натомість, відповідно до інформації від 28.12.2020 № 2012 (а.с. 79 т. І) Миколаївська селищна рада Білопільського району Сумської області заходів з розірвання додаткових угод №№ 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 до договору не вживала та вживати не планувала, тобто, остання мала достатньо часу, щоб відреагувати на порушення інтересів держави, однак, після звернення прокурора Миколаївська селищна рада не здійснила заходів для виправлення ситуації - не провела переговори з ТОВ "Енергія України" щодо внесення змін до договору, не звернулась із відповідним позовом до суду.

Таким чином, прокурором було з`ясовано вжиття позивачем заходів по усуненню порушень законодавства при укладенні спірних угод та повідомлено про пред`явлення цього позову. Натомість, позивач проти представництва їх інтересів не заперечував, дії прокурора не оскаржував.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що прокурором доведено наявність підстав для представництва в суді інтересів держави в особі позивача за поданим позовом.

Посилання скаржника на постанови Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 922/652/18, від 27.08.2020 у справі № 924/1213/18, та від 03.12.2020 у справі № 909/703/19, від 09.07.2019 у справі № 910/17258/17, від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 є безпідставними, оскільки у даних справах фактичні обставини, які формують зміст спірних правовідносин у справах № 922/652/18, № 924/1213/18, № 909/703/19, № 910/17258/17, № 916/3156/17 та у справі № 920/1341/20 є різними та, відповідно, не є подібними, що у свою чергу, виключає застосування при вирішенні цього спору висновків, сформульованих у вказаних постановах Верховного Суду.

Таким чином, доводи, викладені в апеляційній скарзі, судом відхиляються як необґрунтовані та такі, що не відповідають нормам процесуального законодавства.

З приводу решти доводів скаржника, викладених в його скарзі, колегія суддів звертає увагу, такі аргументи були враховані апеляційним судом, при цьому зазначає, що оскаржуване рішення є вмотивованим, місцевим судом зазначено з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтуються його висновки, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Хаджинастасиу проти Греції", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації").

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, скаржником не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог процесуального та матеріального права, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Таким чином, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на рішення Господарського суду Сумської області від 13.05.2021 у справі № 920/1341/20 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду Сумської області від 13.05.2021 у справі № 920/1341/20 слід залишити без змін.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на рішення Господарського суду Сумської області від 13.05.2021 у справі № 920/1341/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Сумської області від 13.05.2021 у справі № 920/1341/20 залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія України".

4. Справу № 920/1341/20 повернути до Господарського суду Сумської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Текст постанови складено та підписано 04.10.2021, у зв`язку із перебуванням судді Гаврилюка О.М. у відпустці.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді В.В. Сулім

О.М. Коротун