ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року

м. Київ

Справа № 904/3618/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є. В. - головуючого, Мачульського Г. М., Уркевича В. Ю.,

секретар судового засідання - Астапова Ю. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «ХХІ Століття» на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.04.2021 (колегія суддів: Кузнецова В. О., Чередко А. Є., Мороз В. Ф.) та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2020 (суддя Панна С. П.) у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ХХІ Століття» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Трейд Груп», про визнання недійсним рішення та скасування,

за участю представників:

відповідача - Вознюка Є. В.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

1. У липні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ХХІ Століття» (далі - ТОВ «ХХІ Століття») звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" (далі - АТ «Дніпрогаз») про визнання недійсним та скасування рішення останнього в частині задоволення акта від 26.02.2020 № 8837 про порушення позивачем Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015, та нарахування останньому об`єму природного газу обсягом 62 468,76 куб. м, оформленого документом комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог КГС та актом приймання-передачі природного газу від 29.02.2020 № ДНГ0024025.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач послався на неправомірність відповідача у донарахуванні йому цього обсягу природного газу. Вважає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню абзац 2 пункт 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, так як допущене ним порушення не призвело до позаоблікового використання природного газу чи втручання/пошкодження вузла обліку газу (далі - ВОГ), тоді як наявні в коректорі об`єму газу дані були достатніми для такого визначення.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. 16.11.2020 Господарський суд Дніпропетровської області ухвалив рішення, залишене без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.04.2021, про відмову у задоволенні позову повністю, спростувавши доводи позивача щодо можливості застосування до нього абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС на тій підставі, що встановлений на його об`єкті коректор Флоутек - ТМ-3 № 2-1967 не є дублюючим засобом обліку, оскільки в даному випадку дані коректора не є достатніми для визначення об`єму природного через те, що він використовує саме дані лічильника, який не пройшов повірку.

Поряд з цим суди зауважили на обов`язку непобутового споживача здійснювати належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та своєчасно здійснювати організацію проведення їх періодичної повірки.

Короткий зміст доводів та вимог касаційної скарги

4. ТОВ «ХХІ Століття» у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

5. Касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), оскільки, як стверджує скаржник, відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у подібних правовідносинах.

6. Вважає, що ним допущено формальне порушення у вигляді непроведення своєчасної повірки лічильника, яке не спричинило позаоблікове використання ним природного газу, відповідно не спричинило збитків ані для відповідача, ані для постачальника газу, оскільки позивач не здійснював втручання/пошкодження ВОГ.

7. Він визнав, що ним дійсно було допущено порушення строку здійснення періодичної повірки лічильника газу «Курс-01» G-40 заводський № 01136, однак послався на те, що об`єм спожитого ним газу можливо було визначити за наявності даних в коректорі. До того ж не погодився з висновком судів попередніх інстанцій про те, що даних коректора не достатньо для визначення об`єму використаного позивачем газу в спірний період, оскільки вважає, що комерційний вузол обліку газу є єдиним та включає в себе лічильник газу та коректор об`єму газу, у зв`язку з чим достовірність показників коректора газу напряму залежить від достовірності показників лічильника газу. При цьому, звернув увагу на відсутність доказів, які би засвідчували непридатність до застосування саме обох приладів обліку (і лічильника і коректора обсягів природного газу).

8. Оскільки сервісним центром відповідача здійснено повірку лічильника газу, встановлено його придатність до подальшого використання і поломок, втручань та/або непридатності лічильника газу не виявлено, то наполягає на тому, що станом на період порушення самого терміну повірки лічильник здійснював коректний облік використаного природного газу.

Узагальнений виклад позицій інших учасників справи

9. АТ «Дніпрогаз» 14.09.2021 подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а судові рішення попередніх інстанцій без змін. До того ж, посилаючись на положення статті 119 ГПК України, просить суд продовжити встановлений ухвалою від 13.08.2021 строк до 08.09.2021 для його подання у зв`язку з наявністю поважних, на його думку, причин пропуску - значне службове навантаження через відпустки та карантинні обмеження на підприємстві.

10. 28.09.2021 АТ «Дніпрогаз» подало до Верховного Суду пояснення, в яких додатково обґрунтував свої доводи стосовно відсутності підстав для застосування до ТОВ «ХХІ Століття» абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС і просило залишити без змін судові рішення попередніх інстанцій.

11. Частиною першою статті 295 ГПК України передбачено, що учасники справи мають право подати до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом касаційної інстанції в ухвалі про відкриття касаційного провадження. Згідно з частиною четвертою статті 13 цього ж Кодексу кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Відповідно до статтей 118, 119 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

12. Оскільки АТ «Дніпрогаз» звернулось із клопотанням про продовження встановленого ухвалою суду строку після закінчення цього строку, відповідно до наведених положень статті 119 ГПК України, відзив та пояснення відповідно до частини другої статті 118 ГПК України залишаються без розгляду як такі, що подані після закінчення встановленого судом процесуального строку.

Позиція Верховного Суду

13. Як встановлено судами попередніх інстанцій, 20.02.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджі Трейд Груп" (далі - постачальник) та ТОВ «ХХІ Століття» (далі - споживач) укладено договір № Д/2017/18 поставки природного газу, за умовами якого постачальник зобов`язався поставити споживачу у 2017 році природний газ, а останній - прийняти його та оплатити вартість у розмірах, строки та на умовах, передбачених цим договором. ТОВ «ХХІ Століття» є кінцевим споживачем газу, який постачається для забезпечення його власних потреб (пункти 1.1., 1.2. договору).

14. АТ «Дніпрогаз» є оператором газорозподільної мережі (далі - ГРМ), який надає ТОВ «ХХІ Століття» послуги з розподілу природного газу згідно з Типовим договором розподілу природного газу, умови якого однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу ГРС, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494. Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк.

15. 26.02.2020 представниками оператора та споживача проведено контрольний огляд вузла обліку та газоспоживаючого обладнання на об`єкті останнього, під час якого встановлено, що остання повірка газового лічильника «Курс-01» G-40 заводський № 01136 проводилася 01.02.2018, тобто дворічний міжповірочний інтервал закінчився з 02.02.2020. Сторонами складено акт контрольного огляду від 26.02.2020, підписаний без зауважень, в якому споживача повідомлено про здійснення донарахування необлікованого обсягу газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС. Відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у зв`язку з виявленням порушення Кодексу ГРС також складено акт про порушення № 8837 за формою додатку 16 Кодексу ГРС у двох примірниках, один з яких залишено споживачу та підписано ним без зауважень.

16. 26.02.2020 позивач звернувся до відповідача з листом (вх. № СЛ01438 від 26.02.2020) щодо направлення фахівця для розпломбування вузла обліку газу для подальшого виконання робіт з планової повірки цього лічильника.

17. 27.02.2020 о 10 годині лічильник газу демонтовано і замість нього на час повірки встановлено аналогічний лічильник з обмінного фонду АТ «Дніпрогаз», про що сторонами складено акт перевірки технічного стану вузла обліку від 27.02.2020 № 8837, яким згідно з пунктом 7 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС зафіксовано усунення порушення шляхом демонтажу лічильника на чергову повірку за зверненням споживача, якого повідомлено, що розгляд акта про порушення комісією оператора ГРС проводитиметься 28.02.2020 за адресою місцезнаходження АТ «Дніпрогаз».

18. 28.02.2020 за участю представника відповідача відбулося засідання комісії АТ «Дніпрогаз», на якому розглянуто акт про порушення від 26.02.2020 № 8837 та інші матеріали за фактом виявленого порушення, за результатом розгляду якого прийнято рішення задовольнити акт про порушення та провести розрахунок природного газу згідно з підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

19. Комісією складено акт-розрахунок необлікованого обсягу газу за період з 07:00 години 02.02.2020 (наступного дня після закінчення міжповірочного інтервалу лічильника) до 10 години 27.02.2020 (часу припинення споживання газу через неповірений газовий лічильник) з урахуванням номінальної потужності неопломбованого (підключеного) газового обладнання, який склав 61 994,43 куб. м.

20. Станом на 26.02.2020 облік використання природного газу на об`єкті позивача здійснювався за допомогою двох засобів лічильника газу «Курс-01» G-40 заводський № 01136 та коректора «Флоутек-ТМ-3-4» заводський № 2-1967.

21. Відповідно до пункту 8.3. розділу 8 «Технічне обслуговування» паспорту виробу лічильника газу «Курс-01» G-40 заводський № 01136 перевірка його відповідності технічним даним здійснюється/з періодичністю в один раз на два роки.

22. Позивач не заперечує факт допущення порушення ним строку здійснення періодичної повірки цього лічильника газу. Однак зазначає, що додатковим підтвердженням справності лічильника газу «Курс-01» G-40 заводський № 01136 є той факт, що на момент виявлення порушення 26.02.2020 в акті перевірки та акті порушення зафіксовані ідентичні показники лічильника та коректора - показник 84754, а крім того цей лічильник 03.03.2020 пройшов періодичну повірку, про що свідчить відповідний запис у пункті 18 паспорту виробу з позначкою «придатний» та написом: «АТ «Дніпрогаз», сервісним центром перевірено лічильник газу 03.03.2020».

23. На думку позивача, відповідач неправомірно здійснив донарахування природного газу та вважає, що до нього підлягає застосуванню абзац 2 пункту 8 глави 4 розділу XI КГС, так як допущене ним порушення не призвело до позаоблікового використання ним природного газу чи втручання/пошкодження ВОГ, а наявні дані в коректорі об`єму газу були достатніми для визначення об`єму природного газу на об`єкті позивача.

24. У цій справі спірним є питання щодо наявності або відсутності підстав для нарахування вартості обсягів спожитого природного газу.

25. Відповідно до глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах. Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.

26. У главі 7 розділу X Кодексу ГРС встановлений порядок періодичної повірки ЗВТ по об`єктах споживачів, що не є побутовими, відповідно до якого власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ (вузол обліку природного газу), зобов`язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацією проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок. Для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ, що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен: завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого оператор ГРМ має опублікувати на своєму веб-сайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником оператора ГРМ розпломбування ЗВТ. Звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати; забезпечити на дату демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці встановлення) доступ представникам оператора ГРМ до ЗВТ для його розпломбування та складання відповідного акта розпломбування; у разі якщо повірка ЗВТ буде здійснюватися не на місці його встановлення, забезпечити за власний рахунок демонтаж/монтаж ЗВТ, його транспортування та державну повірку. Про дату і час встановлення повіреного ЗВТ споживач завчасно має письмово повідомити оператора ГРМ та забезпечити присутність представника оператора ГРМ під час монтажу повіреного ЗВТ. У разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини споживача (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або не допуск до ЗВТ представників оператора ГРМ) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується відповідно до вимог розділу ХІ Кодексу.

27. Пунктом 41 Переліку категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 374 від 04.06.2015, лічильники газу та пристрої перетворення об`єму (використовуються для проведення розрахунків за поставлений та/або спожитий природний газ), віднесено до категорії законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають обов`язковій повірці та на які поширюється сфера дії Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", згідно з яким законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

28. Отже, споживач, що не є побутовим, зобов`язаний здійснювати належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та своєчасно здійснювати організацію проведення їх періодичної повірки.

29. Врахувавши те, що виявлений відповідачем факт пропуску позивачем строку періодичної повірки лічильника газу є доведеним, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що відповідач правомірно провів розрахунок не облікованих об`ємів природного газу споживачу - ТОВ «ХХІ Століття» у період з 7:00 години 02.02.2020 по 7:00 годину 27.02.2020, тобто з дати початку прострочення позивачем періодичної повірки ЗВТ до дати здійснення працівниками відповідача перевірки технічного стану вузла обліку.

30. При цьому суди спростували доводи позивача стосовно відсутності підстав для застосування до нього абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС на тій підставі, що встановлений на його об`єкті коректор Флоутек - ТМ-3 № 2-1967 не є дублюючим засобом обліку газу. Указавши на те, що комерційний вузол обліку газу ТОВ "ХХІ Століття" включає лічильник газу та коректор об`єму газу, які є єдиним вузлом, що здійснює комерційний облік природного газу, суди зазначили, що існування достовірних показників коректора газу неможливе без достовірних показників лічильника і дані коректора не можуть бути використані для визначення об`єму газу, оскільки вони отримані від лічильника з вичерпаним терміном повірки.

31. Відповідно до абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

32. Із викладеної норми вбачається, що в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

33. Отже, цими приписом встановлено також і норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача.

34. За вказаних обставин судами обох інстанцій неправильно застосовано вказану норму права у спірних правовідносинах, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень.

35. Також слід зазначити, що висновки суду апеляційної інстанції про те, що оскільки лічильник газу та коректор об`єму газу є єдиним вузлом, який здійснює комерційний облік природного газу, тому це унеможливлює визначення обсягу спожитого газу, не ґрунтуються на наведених положеннях абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

36. Утім, суди не встановили, чи є дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача.

37. Відповідно до положень частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції здійснюючи касаційний розгляд не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

38. Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 310 цього ж Кодексу підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

39. У зв`язку з тим, що встановлення вказаних вище обставин справи віднесено до компетенції судів попередніх інстанцій, та їх встановлення пов`язане із дослідженням доказів, враховуючи вищенаведене, судові рішення у справі підлягають скасуванню, а справу належить направити на новий розгляд до суду першої інстанції

40. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України судом касаційної інстанції не здійснюється.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ХХІ Століття» задовольнити частково.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.04.2021 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2020 у справі № 904/3618/20 скасувати.

3. Справу № 904/3618/20 направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Є. В. Краснов

Суддя Г. М. Мачульський

Суддя В. Ю. Уркевич