ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

05 жовтня 2021 року м. ОдесаСправа № 915/1686/19
Суддя Південно-західного апеляційного господарського суду Ярош А.І.

розглянувши без повідомлення учасників справи заяву Дочірнього підприємства Торжок про відвід суддів Мишкіної М.А., Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В. при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю КИТ Єкатеринбург

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 12 лютого 2021 року

у справі №915/1686/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю КИТ Єкатеринбург

третя особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Дочірнє підприємство Торжок

до:

- Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради;

- Товариства з обмеженою відповідальністю Первомайськ-Кондитер

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача (Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради) ОСОБА_1

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача (ТОВа Первомайськ-Кондитер) Товариство з обмеженою відповідальністю Нікінвест2017

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 12.02.2021р. у справі №915/1686/19 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю КИТ Єкатеринбург до Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю Первомайськ-Кондитер про визнання незаконними та скасування рішень про державну реєстрацію прав.

ТОВ КИТ Єкатеринбург звернулось з апеляційною скаргою до Південно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду Миколаївської області від 12.02.2021 у справі №915/1686/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.06.2021р. прийнято справу №915/1686/19 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: О.Ю.Аленін, Л.В.Лавриненко; розпочато розгляд справи №915/1686/19 спочатку та призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 13.07.2021р., 10.45год. з повідомленням учасників справи.

29.09.2021 від ДП Торжок надійшла заява про відвід суддів колегії суддів у складі головуючого судді Мишкіної М.А., суддів Лавриненко Л.В., Аленіна О.Ю.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 року визнано відвід суддям Мишкіній М.А., Аленіну О.Ю., Лавриненко Л.В. по справі №915/1686/19, заявлений ДП Торжок, необґрунтованим. Передано справу №915/1686/19 для автоматичного розподілу для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.32 ГПК України, для вирішення питання про відвід.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.10.2021 р. для розгляду заявленого відводу призначено суддю Ярош А.І.

Розглянувши викладені в заяві доводи про відвід, суд вважає, що заява Дочірнього підприємства Торжок про відвід суддів Мишкіній М.А., Аленіну О.Ю., Лавриненко Л.В. від участі у справі №915/1686/19 не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Заява Дочірнього підприємства Торжок про відвід суддів колегії суддів у складі головуючого судді Мишкіної М.А., суддів Лавриненко Л.В., Аленіна О.Ю. обгрунтована тим, що вказана колегія суддів під головуванням судді Лавриненко Л.В. розглядала справу №915/1306/18 та ухвалила постанову 03.08.2021р., якою відмовлено у задоволенні апеляційної скарги ДП Торжок на рішення господарського суду Миколаївської області від 05.10.2020р.

Заявник зазначив, що у вказаній справі №915/1306/18 та у розглядуваній однаковий предмет спору - визнання протиправним та скасування рішень про державну реєстрацію прав на нерухоме майно за ТОВ Первомайськ Кондитер та в мотивувальній частині постанови від 03.08.2021р. по справі №915/1306/18 суд зазначив, що право ДП ТОРЖОК не порушено.

На переконання заявника, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі Мишкіна М.А., Лавриненко Л.В., Аленін О.Ю. вже висловила свою правову позицію щодо правовідносин між сторонами та наслідків незаконної перереєстрації нерухомого майна, а саме - що право ДП ТОРЖОК не порушено, та буде мати упереджене та необ`єктивне ставлення щодо власної правової позиції при розгляді даної справи.

Відповідно до приписів ст.35 ГПК України, суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Згідно із ч.3 ст.36 ГПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Відповідно до частини другої статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Згідно приписів ч.ч.1-11 ст.39 ГПК України, питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ Про судоустрій і статус суддів кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

Відповідно до ч.4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суд зауважує, що висновки або позиції суддів, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя і у протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших подібних справ у подальшому.

Неможливість для учасника справи заявити відвід з підстав незгоди з рішенням або окремою думкою судді в інших справах чи висловленою публічно думкою судді щодо того чи іншого юридичного питання обґрунтовується необхідністю дотримання одного з найважливіших принципів судочинства - nemo iudex in causa sua (ніхто не може бути суддею у власній справі), який виключає для учасника процесу можливість обирати суддю на власний розсуд, зокрема, шляхом заявлення відводів тим суддям, відома правова позиція яких не влаштовує сторону (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 13.01.2021 у справі № 761/16124/15-ц).

З наведеного вбачається, що розгляд колегією суддів у складі головуючого судді Лавриненко Л.В., суддів Мишкіної М.А., Аленіна О.Ю. справи №915/1306/18 та висловлена ними в постанові позиція законодавцем виключені з таких правових підстав, що можуть об`єктивно ставити під сумнів безсторонність суддів.

Таким чином висловлення зазначеними суддями позиції за наслідками розгляду справи №915/1306/18 не може свідчити про будь-яку упередженість суддів при розгляді справи №915/1686/19.

Отже відвід ДП Торжок суддям Мишкіній М.А., Лавриненко Л.В., Аленіну О.Ю. є необґрунтованим.

Будь-яких інших обставин, що свідчили б про зацікавленість суддів у результаті розгляду справи або інших процесуальних підстав для відводу (самовідводу) судді у заяві про відвід не вказано.

Отже, оскільки доводи, викладені у заяві про відвід, не містять даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А., Аленіна О.Ю. при розгляді справи №915/1686/19, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення заяви ДП ТОРЖОК.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 36, 38, 39, 234, 235, 281 Господарського кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви Дочірнього підприємства Торжок про відвід суддів Мишкіної М.А., Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В. при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю КИТ Єкатеринбург на рішення Господарського суду Миколаївської області від 12 лютого 2021 року у справі №915/1686/19 - відмовити.

Ухвала в порядку ст.235 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя А.І. Ярош