ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" вересня 2021 р. Справа №914/1532/17

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.

суддів Желіка М.Б.

Скрипчук О.С.

секретар судового засідання Федорів Н.В.

розглянув апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича

на рішення Господарського суду Львівської області від 25.02.2021 (повний текст рішення складено 15.03.2021, головуючий суддя Гоменюк З.П., суддів Мороз Н.В. та Мазовіти А.Б.)

у справі № 914/1532/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект", м.Львів

до відповідача-1 фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича, м.Нововолинськ Волинської області

до відповідача-2 фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича, м.Львів

про стягнення 356806 грн.

представники сторін в судове засідання не з`явились

24.07.2017 до Господарського суду Львівської області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю (надалі - ТзОВ) «Східний будівельний проект» із позовом про стягнення з фізичної особи-підприємця (надалі - ФОП) Лисака Олега Олександровича 355806 грн. збитків, а також про солідарне стягнення з ФОП Лисака О.О. та ФОП Мандича Андрія Геннадійовича 1000 грн. збитків.

Позовні вимоги мотивовано тим, що 26.02.2015 між Житлово-будівельним кооперативом (надалі - ЖБК) "Авалон Гарден-4" і відповідачем-1 було укладено договір виконання робіт (підряду) з облаштування балконного огородження на об`єкті за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція №9 на генплані). Як зазначив позивач, ЖБК "Авалон Гарден-4" повністю виконав свої договірні обов`язки та сплатив підряднику 27.02.2015 аванс у розмірі 345600 грн. і 02.06.2016 - додатково суму у розмірі 50000 грн. Підрядник, однак, не виконав обумовлених договором робіт, які повинен був розпочати не пізніше 14.03.2015 і закінчити до 09.09.2015, а також не повернув суму сплаченого авансу, у зв`язку з чим ЖБК "Авалон Гарден-3" 27.02.2017 звернувся до підрядника з претензією, в якій повідомив про відмову (розірвання) в односторонньому порядку від договору та вимагав повернути сплачений аванс, сплатити штраф та відшкодувати завдані збитки. Дана претензія була залишена підрядником без розгляду і задоволення.

Надалі, 28.04.2017, між ТзОВ «Східний будівельний проект» та ЖБК «Авалон Гарден-4» було укладено договір відступлення права вимоги, з моменту підписання якого до позивача перейшло право вимоги щодо стягнення заборгованості, штрафних санкцій та збитків, у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) відповідачем-1 робіт за договором підряду від 26.02.2015, про що позивач належно повідомив відповідача-1. Крім того, з метою забезпечення виконання зобов`язань відповідача-1 щодо повернення суми попередньої оплати, між ЖБК "Авалон Гарден-4" та відповідачем-2 було укладено договір поруки, за умовами якого відповідач-2 поручився за повне та своєчасне повернення відповідачем-1 авансу в розмірі 395600 грн. у разі невиконання та/або несвоєчасного виконання останнім робіт по облаштуванню балконного огородження згідно договору підряду, обмежуючись у своїй відповідальності сумою, що дорівнює 1000 грн.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 27.07.2017 вказану позовну заяву було прийнято до розгляду та порушено провадження у справі №914/1532/17.

Ухвалою від 14.12.2017 суд зупинив провадження у справі до вирішення справи №914/2567/17 за позовом ФОП Лисака О.О. до ТзОВ "Східний будівельний проект" про визнання недійсним договору про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-4-2 від 28.04.2017.

Ухвалою від 28.11.2018 суд поновив провадження у даній справі та постановив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. При цьому, суд враховував те, що за результатами розгляду судової справи №914/2567/17 у позові ФОП Лисака О.О. було відмовлено.

Ухвалами суду від 26.02.2019 та 16.04.2019 провадження у даній справі було знову зупинено та призначено у ній судову будівельно-технічну експертизу для вирішення наступних запитань: 1) які об`єми фактично виконаних будівельних робіт передбачені договором виконання робіт (підряду) №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015?; 2) чи відповідають об`єми фактично виконаних будівельних робіт тим, що зазначені в договорі виконання робіт (підряду) №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015?; 3) який об`єм та вартість будівельних робіт по встановленню балконного огородження виконані ФОП Лисаком О.О. на об`єкті ЖБК "Авалон Гарден-4" за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція №9 на генплані) згідно договору виконання робіт (підряду) №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015?; 4) який об`єм та вартість будівельних робіт по встановленню балконного огородження виконані іншими підрядними організаціями на цьому ж об`єкті?

З метою розгляду клопотання експерта про надання додаткових матеріалів (а.с. 212, т.2), ухвалою суду від 01.11.2019 провадження у справі було поновлено, а учасників справи зобов`язано надати суду відповідні додаткові матеріали, необхідні для проведення судової експертизи.

У зв`язку із невиконанням учасниками вимог ухвали від 01.11.2019, суд повторно зобов`язував їх надати відповідні матеріали на підставі ухвал від 27.11.2019 та 10.12.2019.

16.12.2019 до суду надійшло повідомлення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз про неможливість надання висновку судової будівельно-технічної експертизи у зв`язку з неподанням експертній установі додаткових документів, необхідних для виконання експертизи (а.с. 238-241, т.2).

19.03.2019, в межах підготовчого провадження у даній справі, позивач подав до суду заяву про зміну підстави позову (а.с. 18-20, т.3), у якій зазначив, що кошти, про стягнення яких він просить, знаходяться у відповідачів без достатніх правових підстав і підлягають стягненню на його користь на підставі ст.1212 ЦК України. При цьому, позивач послався на правову позицію Верховного Суду, відповідно до якої після припинення дії договору підряду внаслідок його розірвання в односторонньому порядку з ініціативи замовника, сплачена замовником сума авансу втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави. У зв`язку з цим у прохальній частині заяви про зміну підстави позову позивач просив стягнути з відповідача-1 грошові кошти у розмірі 355806 грн., а також стягнути солідарно з обох відповідачів - грошові кошти у розмірі 1000 грн.

Ухвалою від 07.09.2020 суд прийняв до розгляду заяву позивача про зміну підстави позову, а також закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 25.02.2021 позов у даній справі було задоволено частково, стягнуто з відповідача-1 на користь позивача 356806 грн. збитків, а у задоволенні позову до відповідача-2 - відмовлено.

Ухвалюючи рішення, місцевий господарський суд виходив з наступного:

1) враховуючи положення пунктів 2.1 та 2.2 договору, відповідно до якого підрядник зобов`язаний розпочати роботи у термін до 30-ти робочих днів після оплати авансу і закінчити їх протягом 130-ти робочих днів з моменту оплати замовника, а також, оскільки оплата авансу була здійснена замовником 27.02.2015, відповідач-1 повинен був розпочати роботи за договором не пізніше 14.04.2015 і закінчити їх до 22.10.2015;

2) незважаючи на те, що в матеріалах справи відсутній окремий акт передання будівельного майданчика, як це передбачено тим же пунктом 2.1 договору, вказана обставина не свідчить про неможливість виконання підрядником своїх обов`язків за договором та не впливає на перебіг погоджених строків виконання робіт, адже таким майданчиком підрядник міг та повинен був правомірно користуватись ще до укладення договору підряду від 26.02.2015, а саме починаючи з 23.02.2015 - дати акту, що хоча і був складений на підставі іншого договору підряду, однак був складений між тими самими сторонами і стосувався передання підряднику того самого об`єкта та виконання подібних робіт за схожим договором підряду на цьому ж об`єкті. В даному випадку, буквальне тлумачення змісту договору і надміру формальний підхід до застосування його умов до спірних правовідносин, без врахування при цьому об`єктивно існуючих обставин та реальних взаємин між сторонами, не відповідатиме загальним засадам розумності та справедливості. Відтак, відсутність акту приймання-передачі будівельного майданчика у формі окремого письмового документа не свідчить про непередання чи невчасне передання відповідачеві-1 фронту робіт;

3) сторони не погоджували будь-яких змін в частині строків виконання робіт, не укладали письмової додаткової угоди про це, а в матеріалах справи відсутні будь-які листи відповідача-1 про необхідність погодження нових об`ємів робіт у зв`язку зі збільшенням поверховості будівлі, листів про негайне усунення замовником порушень договору чи про необхідність укладення додаткової угоди в частині нових строків виконання робіт, тощо. Отже, необґрунтованими є твердження відповідача-1 про порушення замовником своїх обов`язків, яке вплинуло на строки виконання підрядником своїх зобов`язань;

4) акти здачі-прийняття робіт від 28.09.2016 та 31.10.2016, на які відповідач-1 посилається на підтвердження повного і остаточного виконання своїх обов`язків за договором та, які були надіслані замовнику поштою 08.12.2016, підписано лише підрядником і не підписано замовником. Крім того, вказані акти були складені поза межами встановленого договором строку, протягом якого підрядник зобов`язався виконати роботи, а їх було надіслано замовнику майже через два з половиною та півтора місяці після складення, в той час як п.2.7 договору передбачає підписання актів сторонами до 10 числа наступного місяця, а підписання сторонами форми погодження об`ємів, обов`язкової для можливості оформлення актів, відповідачем-1 не доведено;

5) у матеріалах справи наявні докази, що свідчать про наявність у замовника мотивованих заперечень з приводу актів здачі-прийняття робіт від 28.09.2016 та 31.10.2016, а саме, у листі, що був надісланий замовником 23.12.2016, вказано на те, що виконання підрядних робіт на будинку (секція №9 на генплані) не завершено, оскільки підрядник значно порушив обумовлені договором строки виконання робіт та недопоставив матеріали. З огляду на це вказана обставина, в силу п.8.3 договору, повинна була зумовити відрядження підрядником свого представника для участі в складанні акта про фіксацію дефектів, та узгодження порядку та термінів усунення можливих недоліків. Враховуючи неприбуття виконавця на будівельний майданчик, 11.01.2017 замовник одноособово склав акт технічного обстеження (дефектний акт) згідно договору №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015, в якому зафіксував факт виконання підрядником робіт на об`єкті на загальну суму 38794 грн.;

6) у статті 849 ЦК України передбачено окремі підстави для відмови замовника від договору підряду. З надісланої ЖБК "Авалон Гарден-4" претензії від 27.02.2017 чітко вбачається, що замовник відмовився від договору підряду через невиконання підрядником умов договору із покликанням на ч.2 ст. 849 ЦК України. Однак, на думку суду, замовник не міг відмовитись від договору на підставі ч.2 ст.849 ЦК України, оскільки він не заявляв про свою відмову, припускаючи, що підрядник не встигне виконати роботи вчасно, у строк, передбачений договором для виконання робіт. В той же час, замовник не може бути позбавлений права на відмову від договору після закінчення строку на виконання робіт, що зумовлена неналежним виконанням договору іншою стороною;

7) з огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджено факт понесення замовником збитків у вигляді втрати його майна (грошей) - різниці між сплаченою сумою коштів і сумою, на яку було виконано роботи і яка, фактично, мала бути отримана підрядником. При цьому, на думку суду, у випадку відмови від договору з підстав неналежного виконання зобов`язання, замовник, в силу прямої вказівки закону, набуває права на відшкодування збитків, а не на отримання безпідставно збереженого майна, оскільки ст.1212 ЦК України не надає значення протиправності поведінки та вині особи, а протиправність поведінки підрядника якраз і була визначальною для відмови замовника від договору;

8) суд встановив, що позивач у своїй заяві про зміну підстав позову фактично змінив лише нормативно-правову кваліфікацію обставин, якими він обґрунтовував свої вимоги і не змінив підстав позову - обставин, на яких ґрунтувалась його вимога, та продовжував вказувати на те, що відмова від договору була зумовлена порушенням договору відповідачем-1, а не використанням замовником свого безумовного права на відмову. З огляду на це, суд самостійно здійснив правильну правову кваліфікацію спірних правовідносин та застосував при прийнятті рішення норми матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, а саме, норми ч.3 ст.849 ЦК України щодо права замовника відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків;

9) за укладеним між ЖБК "Авалон Гарден-4" та позивачем договором про відступлення права вимоги до позивача перейшло право вимагати від відповідача-1 відшкодування завданих ним збитків. При цьому, строк виконання такої вимоги настав ще до укладення договору про її відступлення, як було зазначено вище, у зв`язку з чим новому кредитору передавалась дійсна вимога. Заперечення відповідача-1 щодо дійсності договору про відступлення права вимоги, не підлягають дослідженню та спростуванню, оскільки рішеннями судів у справі №914/2567/17, в якій брали участь ті ж сторони, що і у даній справі, було підтверджено дійсність договору та правомірність його укладення з дотриманням при цьому вимог законодавства;

10) щодо договору поруки та солідарного обов`язку відповідача-2, суд зазначив, що у пункті 7.2 договору поруки, укладеного між ЖБК "Авалон Гарден-4" та ФОП Мандичем А.Г., передбачено, що жодна із сторін не може передавати свої права і обов`язки, які випливають із цього договору, третій особі без письмової згоди другої сторони. Враховуючи відсутність доказів надання поручителем згоди на передання ЖБК "Авалон Гарден-4" своїх прав за договором позивачеві, первісний кредитор не міг передати новому кредитору право вимоги до поручителя за цим договором, а новий кредитор, відповідно, - набути таке право та надалі - звертатись з вимогами, в тому числі і позовними, до ФОП Мандича А.Г., у зв`язку з чим в частині позову до відповідача-2 відмовлено.

ФОП Лисак О.О., не погодившись з вказаним судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, у якій послався на те, що вирішуючи спір, місцевий господарський суд неповно та неправильно встановив обставини справи, неповно дослідив докази та не надав їм належну оцінку, неправильно застосував норми матеріального права, а також порушив норми процесуального права. У прохальній частині своєї апеляційної скарги ФОП Лисак О.О. помістив дві вимоги: 1) про скасування оскаржуваного рішення у зв`язку з неналежною підсудністю; 2) про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового про відмову в позові.

У своїй апеляційній скарзі відповідач послався на наступне:

1) суд першої інстанції не надав оцінки доводам відповідача-1 про те, що договір поруки від 01.07.2016 між ЖБК «Авалон Гарден-4» та ФОП Мандичем А. Г. є фіктивним та таким, що укладений з метою зміни територіальної юрисдикції (підсудності) даної справи та її розгляду у Господарському суді Львівської області. Так, відповідач-1 не є стороною відповідного договору поруки, не знайомий з Мандичем А.Г. і йому не зрозуміло, яка користь відповідачу-2 від поручительства, враховуючи той факт, що розмір відповідальності поручителя за договором поруки становить лише 1000 грн. Окрім того, існує пов`язаність осіб, а саме представника позивача у даній справі та відповідача-2, що підтверджується відомостями в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Таким чином, на думку скаржника, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі положень ст. 279 ГПК України, а справа - направленню на розгляд за встановленою законом підсудністю;

2) суд першої інстанції внаслідок помилкового трактування умов договору та відхилення доводів відповідача-1, дійшов помилкового висновку про відсутність прострочення замовника за договором підряду. Прострочення замовника, в свою чергу, надало підряднику право зупинити виконання робіт на підставі ч.3 ст. 320 ГК України та ч.3 ст. 538 ЦК України. Про прострочення замовника свідчать наступні обставини:

- замовник не передав виконавцю належний будівельний майданчик (об`єкт, підготовлений до монтажу балконних огороджень) (п.4.2 договору) та затверджену проектну документацію (п. 1.3 договору), яку відповідач-1 мусив доробляти сам. При цьому, суд безпідставно взяв до уваги акт прийняття-передачі будівельного майданчика з виправленою датою 24.02.2015, який стосується іншого договору про виконання робіт з облаштування вентильованого фасаду, які, в свою чергу, відрізняються за способом виконання, використання матеріалів, тощо. Вказаний акт, окрім того, не міг бути підписаний відповідачем-1 24.02.2015, оскільки станом на той момент в нього не було печатки, яка, в свою чергу, була виготовлена 23.04.2015;

- судом не було враховано те, що декларація про початок виконання будівельних робіт щодо будівництва 15-ти поверхової будівлі замовника була зареєстрована лише 13.10.2015, а введення об`єкта в експлуатацію відбулось в січні 2016 року, що вбачається з декларації про готовність до експлуатації об`єкта від 19.01.2016. В свою чергу, проведення замовником загально-будівельних робіт зі збільшення поверховості із початково запланованих 12-ти поверхів до 15-ти поверхів спричинило неможливість виконання підрядником робіт з облаштування балконного огородження у строки, зазначені у договорі підряду, оскільки загально-будівельні роботи унеможливлювали таке виконання через необхідність дотримання техніки безпеки з охорони праці;

- в матеріалах справи відсутні будь-які докази заперечень замовника щодо зупинення підрядником виконання робіт. Відсутні й докази існування претензій замовника щодо порушення підрядником строків виконання робіт. Натомість, підрядник через прострочення замовника вживав заходів, а саме, звертався до нього із запитом щодо термінів закінчення загально-будівельних робіт та передачі будівельного майданчика по договору (лист вих. № 01-07 від 19.01.2016) та з вимогою щодо оплати вартості матеріалів (лист вих. № 04-04 від 21.04.2016);

- факт виконання підрядником робіт та поставки матеріалів, а також відсутності претензій замовника щодо порушення виконавцем строків завершення робіт підтверджується, зокрема, тим, що 02.06.2016 замовник здійснив на користь відповідача-1 оплату з призначенням платежу «Доплата за матеріали згідно договору № 26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015» на суму 50000 грн.;

3) акти здачі-прийняття робіт від 28.09.2016 та від 31.10.2016 були складені підрядником відповідно до умов договору та, після ухилення замовника від їх підписання, надіслані йому поштою 08.12.2016. ЖБК «Авалон Гарден-4» жодних обґрунтованих зауважень щодо прийняття робіт згідно направлених актів в строки обумовлені договором не надав, а відтак, в силу п. 7.6 договору, статті 193 Господарського кодексу України, положень ст. ст. 853, 882 ЦК України, виконані роботи вважаються прийнятими замовником та підлягали оплаті. Щодо форми погодження об`ємів, яку суд визнав обов`язковою для можливості оформлення акту, то такого бланку форми замовник не надавав підряднику. Складені підрядником акти містять усі обов`язкові реквізити первинного документа. Водночас, суд при оцінці матеріалів справи та вищезазначених актів здачі-прийняття робіт помилково взяв до уваги лист замовника від 23.12.2016, оскільки такий лист: а) не стосується спірного договору підряду, а містить посилання на договір з виконання фасадних робіт; б) не містить вказівки на неприйняття виконаних підрядником робіт згідно актів від 28.09.2016 та 31.10.2016 чи обґрунтованих зауважень щодо обсягів чи якості робіт; в) надісланий поза межами триденного строку, визначеного сторонами для прийняття робіт чи подання письмових обґрунтованих зауважень (п. 7.4 та 7.5.1 договору). Єдиним документом, в якому містяться доводи щодо неприйняття договірних робіт, є претензія від 27.02.2017, однак така стосується розірвання договору та не може вважатись мотивованою відмовою від підписання актів здачі-приймання робіт від 28.09.2016 та 31.10.2016;

4) додатково, як доказ виконання ним відповідних робіт, відповідач-1 долучив до матеріалів справи разом з додатковими поясненнями: довідку про виконання робіт; копії видаткових накладних щодо закупівлі матеріалів для виготовлення продукції (балконних огороджень); трудові угоди (наявність робочої сили для виготовлення продукції); договори підряду та акти виконаних робіт (щодо встановлення балконних огороджень на об`єкті); звіт про суми нарахованої заробітної плати (доходу) та суми нарахованого єдиного внеску. Подані докази не були досліджені судом, хоча містять всю інформацію, що засвічує виконання робіт на об`єкті замовника згідно заактованого об`єму;

5) надані позивачем докази, якими він обґрунтовує факт невиконання підрядником робіт на об`єкті, не є належними та не підтверджують відповідних обставин, на які покликається позивач, а саме:

- акт технічного обстеження (дефектний акт) від 11.01.2017, не може братись до уваги при вирішенні даної справи, оскільки такий був складений одноособово замовником і він стосується виконання робіт по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами, а не балконного огородження. Крім того, відповідно до вимог зазначених у ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», для складення такого акта необхідна була комісія. Також, замовник не повідомляв підрядника про відповідну дату обстеження;

- докази, надані позивачем на підтвердження наявності правовідносин ЖБК «Авалон Гарден-4» з іншими підрядниками щодо усунення недоліків, нібито, допущених ФОП Лисаком О.О., містять значну кількість невідповідностей, зокрема, щодо видів робіт, зазначених в актах про їх прийняття, у співставленні з предметом договорів з третіми особами та їх видів діяльності, а також в призначенні платежів при оплаті за виконані роботи;

- додатково, скаржник звернув увагу і на те, що судова експертиза, яка була призначена у даній справі, не була проведена з вини позивача, який володіє усією документацією, що була необхідна експерту, що підтверджується актом приймання-передачі документації до договору про відступлення права вимоги від 28.04.2017, відповідно до якого первісний кредитор (ЖБК «Авалон Гарден-4») передав новому кредитору (ТзОВ «Східний будівельний проект») оригінали документів, в тому числі і інші документи, які стосуються договору виконання робіт (підряду) № 26/02-15- ЖБК-4 від 26.02.2015 (п. 18 акта приймання-передачі документації). В свою чергу, відповідач-1 подав усю наявну у нього документацію, про що повідомив суд 10.01.2020;

6) претензію від 27.02.2017 відповідач-1 не отримував, а надані позивачем копії опису вкладення в цінний лист та поштової квитанції, не є належними доказами направлення та вручення такої відповідачу-1, а відтак, відсутні належні та допустимі докази розірвання (припинення) договору підряду;

7) судом залишено поза увагою клопотання відповідача-1 щодо витребування виписки по рахунку ЖБК «Авалон Гарден-4» у відповідної банківської установи та не враховано доводів відповідача-1 про те, що копія платіжного доручення про сплату коштів № 22 від 18.05.2017 на підставі договору про відступлення права вимоги, не є підтвердженням реальності понесених витрат позивачем та зарахованих на рахунок замовника;

8) суд не надав належної правової оцінки предмету позову у даній справі, а саме, не розмежував відносини із стягнення основної суми боргу (повернення авансових коштів) та відшкодування завданих збитків внаслідок розірвання договору, у зв`язку з односторонньою відмовою від нього. При цьому, стаття 849 ЦК України містить три самостійні підстави для відмови замовника від договору підряду, а також передбачає відмінні наслідки кожного з випадків. Обставини, які зумовили використання замовником права на відмову від договору в односторонньому порядку у даній справі (згідно претензії - систематичне порушення умов договору позивачем), та обставини, які зумовлюють настання відповідних наслідків, повинні бути з`ясовані судом та доведені належними та допустимими доказами. Однак, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази систематичного (два та більше разів) порушення договірних зобов`язань з боку виконавця.

ТзОВ «Східний будівельний проект» подало до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечило доводи та вимоги апеляційної скарги, просило відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін. Стосовно доводів скаржника зазначило наступне:

1) твердження скаржника про фіктивність договору поруки від 01.07.2016, укладеного між ЖБК «Авалон Гарден-4» та ФОП Мандичем А.Г. є безпідставними з огляду на положення ч.3 ст. 215 ЦК України, а також на те, що предметом спору у даній справі є стягнення збитків, у зв`язку з чим у предмет доказування при розгляді даної справи не входить оцінка судом питань щодо недійсності договору поруки;

2) твердження скаржника про порушення замовником умов договору підряду, що, нібито, стало підставою для його невиконання зі сторони підрядника, є необґрунтованими з огляду на таке:

- належний будівельний майданчик було передано замовником згідно акту від 24.02.2015 в межах іншого договору виконання робіт (підряду), у зв`язку з чим додатковий акт прийняття-передачі будівельного майданчика сторонами не підписувався;

- замовник сплатив підряднику належну суму авансу, тим самим виконав свій обов`язок, який є умовою початку виконання підрядником робіт згідно п.2.1 договору. З огляду на це, граничним строком виконання робіт за договором підряду є 22.10.2015, оскільки в цю дату спливав 130-денний строк виконання робіт за договором;

- між замовником та виконавцем жодних додаткових угод щодо зміни строків виконання робіт та договором підряду не укладалося, а підрядник не звертався до замовника з приводу укладення додатковї угоди в частині нових строків виконання робіт;

- доводи про те, що замовником не було передано підряднику фронт робіт є безпідставними, оскільки підрядник сам покликається на факт виконання ним договірних робіт, який обґрунтовує актами здачі-прийняття робіт від 28.09.2016 та від 31.10.2016 та переліками інструментів та обладнання, які знаходяться на об`єкті;

3) судом першої інстанції було правильно надано оцінку актам здачі-прийняття робіт від 28.09.2016 та від 31.10.2016, а саме, тим фактам, що вони підписані підрядником в односторонньому порядку та, що при їх складенні не було дотримано договірних положень щодо наявності «Форми погодження об`ємів». Крім того, факт направлення вказаних актів відповідач-1 підтверджує лише фіскальним чеком, який не є належним та допустимим доказом. Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що роботи згідно договору підряду не були виконані та не могли бути прийняті ЖБК «Авалон Гарден-4»;

4) суд першої інстанції надав належну оцінку претензії ФОП Лисака О.О. від 29.11.2016 та відповіді на неї ЖБК «Авалон Гарден-4» від 23.12.2016, які підтверджують неналежне виконання підрядником умов договору та наявність у замовника обґрунтованих заперечень щодо прийняття робіт за договором;

5) надані відповідачем-1 видаткові накладні, договори підряду, звіти про суми нарахованої заробітної плати, трудові угоди, переліки обладнання не підтверджують, що відповідні матеріали закуповувалися, а роботи виконувались саме для виконання договору підряду. Більше того, всупереч п.5.6 договору підряду жодних письмових повідомлень від відповідача-1 на адресу замовника про залучення до субпідряду третіх осіб не надходило. Документи під назвою «Перелік інструменту, який знаходиться на об`єкті м. Львів, Порохова, 20 ЖК «Авалон Гарден», датований 14.07.2016, та «Перелік обладнання (фасадних колисок), яке знаходиться на об`єкті м. Львів, Порохова, 20 ЖК «Авалон Гарден», датований 14.07.2016, не є належними доказами, оскільки вони підписані представниками «Авалон Інк.», а не ЖБК «Авалон Гарден-4». Також, не зрозуміло, яка саме виконавча документація була розроблена відповідачем-1, оскільки жодних доказів щодо таких тверджень він не надав. Крім цього, не відомо на підставі чого відповідач-1 здійснював закупівлю будівельних матеріалів, оскільки перелік та кількість таких матеріалів мала бути погоджена сторонами у підписаних ними локальному кошторисі, який відсутній, як і відсутня специфікація до договору підряду;

6) з пункту 11.2 договору підряду та ч.2 ст.849 ЦК України випливає право замовника відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Крім того, відповідно до ч.4 ст.849 ЦК України замовнику надане безумовне право в будь-який час відмовитися від договору підряду. Враховуючи наведене, твердження ФОП Лисака О.О. про те, що замовник не мав права розірвати в односторонньому порядку договір підряду є голослівними. В свою чергу, у претензії від 27.02.2017 ЖБК «Авалон гарден-4» чітко вказало дату, з якої договір підряду слід вважати розірваним, а саме, з 27.03.2017;

7) відступлення права вимоги ЖБК «Авалон Гарден-4» на користь ТзОВ «Східний будівельний проект» відбулось відповідно до чинного законодавства та з належним документальним оформленням, що свідчить про підставність позовних вимог у даній справі.

Учасники судового процесу не забезпечили явку своїх представників у судове засідання 30.09.2021.

Третя особа не виконала вимог ухвали Західного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 та не подала відзиву чи письмових пояснень на апеляційну скаргу. Водночас, позиція позивача та відповідача була повно викладена ними у апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу, а також у численних усних поясненнях, які надавались у судових засіданнях у даній справі.

Учасники даного судового процесу були повідомлені про нього згідно контактних даних, відомості про які містяться в матеріалах справи. Крім того, процесуальні документи апеляційного суду у порядку, встановленому Законом України «Про доступ до судових рішень», були оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Зважаючи на наведене, з огляду на те, що в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги по суті, а також на те, що явка учасників судового процесу не визнавалася обов`язковою, колегія суддів вважає, що розгляд апеляційної скарги можливо завершити без представників сторін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги та часткового скасування оскаржуваного рішення, з огляду на наступне:

26.02.2015 між ФОП Лисаком Олегом Олександровичем (виконавець) та ЖБК «Авалон Гарден-4» (замовник) було укладено договір виконання робіт (підряду) №26/02-15-ЖБК-4 (а.с. 23-28, т.1). Зазначений договір складено у письмовій формі та підписано обома сторонами.

Відповідно до умов договору, виконавець взяв на себе зобов`язання своїми силами, матеріалами і засобами, на власний ризик виготовити і виконати роботи по облаштуванню балконного огородження на об`єкті замовника за адресою: 79015, м.Львів, вул. Порохова, 20 (секція №9 на генплані) відповідно до затвердженого технічного завдання або проектної документації (пункт 1.1).

Згідно п. 1.2 договору, облаштування балконного огородження здійснюється у відповідності до специфікації, затвердженої замовником, що відображається в додатку №1 та погоджується сторонами протягом 10 днів після підписання договору. Перелік, кількість, вартість матеріалів та обладнання, поставку та монтаж якого здійснює виконавець, а також перелік та вартість монтажних робіт, що виконує підрядник, визначаються у додатку №2 (локальний кошторис), що є невід`ємною частиною цього договору (п.3.2 договору).

Відповідно до пункту 1.3, замовник зобов`язався надати виконавцю будівельний майданчик, передати затверджену проектну документацію, забезпечити своєчасне фінансування виконання монтажних робіт, прийняти і повністю сплатити вартість виконаних робіт (і матеріалів, якщо роботи здійснюються за рахунок матеріалів виконавця).

В матеріалах даної справи відсутні специфікація (додаток №1) та локальний кошторис (додатку №2). Обома сторонами даного спору визнається той факт, що відповідні додатки до договору не оформлялись.

Згідно з п.4.2. договору, замовник зобов`язався передати виконавцю в 3-денний термін з дня підписання договору по акту, підписаному виконавцем і замовником, на період виконання робіт, будівельний майданчик, придатний для виконання робіт.

На переконання колегії суддів, матеріали даної справи свідчать про те, що будівельний майданчик для проведення підрядних робіт був переданий ФОП Лисаку О.О. попри те, що між сторонами не підписувалось окремого акта про передачу будівельного майданчика в розумінні п.1.3 та п.4.2 договору.

Так, 23.02.2015 між ЖБК "Авалон Гарден-4" (замовник) та ФОП Лисаком Олегом Олександровичем (виконавець) було укладено договір виконання робіт (підряду) №23/02-15-ЖБК-4 (а.с. 16-21, т.1), предметом якого було облаштування вентильованого фасаду стальними касетами на тому самому об`єкті замовника за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №9 на генплані).

Договір №23/02-15-ЖБК-4 від 23.02.2015 містив ідентичні умови щодо необхідності передачі замовником виконавцю будівельного майданчика, придатного для виконання робіт по акту в 3-денний термін з дня підписання договору на підставі відповідного акта (пункти 1.3 та 4.2).

23.02.2015 між замовником та виконавцем було підписано акт прийому-передачі будівельного майданчика згідно договору №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015 (а.с. 22, т.1), відповідно до якого замовник передав, а виконавець прийняв будівельний майданчик за адресою: м. Львів, вул. Порохова, 20 для виконання робіт по договору виконання робіт №23/02-15-ЖБК-4 від 23.02.2015. У вказаному акті сторони підтвердили, що будівельний майданчик перебуває в належному стані та придатний для виконання робіт по договору виконання робіт №23/02-15-ЖБК-4.

На переконання колегії суддів дана обставина свідчить, що відповідним будівельним майданчиком підрядник міг користуватись ще до укладення договору підряду від 26.02.2015, а саме починаючи з 24.02.2015. Незважаючи на те, що відповідний будівельний майданчик був переданий в межах виконання іншого договору, однак така передача відбулась між тими самими сторонами, стосувалася передання підряднику того самого об`єкта та з метою виконання схожих робіт, що здійснюються на фасаді будинку.

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що у даному випадку, буквальне тлумачення змісту договору і надміру формальний підхід до застосування умов договору стосовно правовідносин, які виникли з нього, без врахування при цьому об`єктивно існуючих обставин та реальних взаємин між сторонами, не відповідатиме загальним засадам розумності та справедливості, відтак, відсутність за договором від 26.02.2015 акта приймання-передачі у формі окремого письмового документу не свідчить про непередання чи невчасне передання відповідачеві-1 будівельного майданчика.

Водночас, суд не бере до уваги доводи відповідача про те, що станом на момент оформлення вказаного акта прийому-передачі будівельного майданчика на ньому проставлений відбиток печатки відповідача із відміткою «№1», яка була виготовлена лише 23.04.2015 (а.с. 81-83, т.1), у зв`язку з чим відповідний акт не може братись до уваги при вирішенні даного спору. Такі доводи (а також докази подані в їх обґрунтування) є непереконливими, оскільки: а) ФОП Лисак О.О. не заперечує факту підписання ним відповідного акта, а також того факту, що відбиток відповідної печатки належить дійсно йому; б) виготовлення печатки ФОП Лисака О.О. із відміткою «№1», яке відбулось 23.04.2015, не виключає можливості існування у нього аналогічної печатки у попередній період. При цьому, у матеріалах справи відсутні експертні висновки, на підставі яких суд міг би встановити наявність спотворень будь-якого характеру при складенні відповідного акта, а сторони у даній справі не клопотали про призначення судової експертизи.

Згідно п.2.1 та п.2.2 договору виконання робіт (підряду), виконавець розпочинає виконання робіт, передбачених цим договором, в термін до 5-ти (п`яти) робочих днів після сплати авансу. Термін виконання робіт по цьому договору складає 130 робочих днів з моменту здійснення оплати згідно п.3.3 даного договору.

Пунктами 3.1 та 3.3 договору визначено, що орієнтовна вартість робіт становить 432000 грн. (в т.ч. ПДВ). Остаточна вартість договору визначається як сума всіх актів прийняття-передачі виконаних робіт. Ціна за 1 кв.м фіксована і становить 1600 грн. Орієнтовна площа робіт 270 кв.м. Замовник сплачує аванс у розмірі 345600 грн. (80% від вартості договору за матеріали). Кінцевий розрахунок здійснюється протягом 5-ти днів після прийняття виконаних робіт замовником, враховуючи усунення виявлених дефектів, на основі акта, оформленого у встановленому порядку.

На виконання умов договору, ЖБК «Авалон Гарден-4» оплатило позивачу, згідно платіжного доручення № 60 від 27.02.2015, аванс за виготовлення і облаштування балконного огородження за договором №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015 у розмірі 345600 грн. (а.с. 29, т.1).

В матеріалах справи відсутні докази того, що у 2015 році ФОП Лисак О.О. виконував будь-які роботи на підставі договору підряду №26/02-15-ЖБК-4 від 25.02.2015. В той же час, у вказаний період між сторонами не велось жодного листування з приводу виконання договору, зокрема, замовник не висловлював заперечень з приводу відсутності виконання, а підрядник не звертався до замовника із будь-якими вимогами, які би стосувались передачі проектно-кошторисної документації чи листами іншого характеру.

19.01.2016 ФОП Лисак О.О. направив на адресу ЖБК «Авалон Гарден-4» лист вих.№01-07 від 19.01.2016, у якому просив надати терміни закінчення загально-будівельних робіт та терміни передачі будівельного майданчика згідно договору №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015, з метою початку виконання робіт. Докази направлення вказаного листа та його отримання 26.01.2016 ЖБК «Авалон Гарден-4» наявні у матеріалах справи (а.с. 181, т.1 - лицьовий бік та зворот).

В матеріалах справи відсутні докази надання ЖБК «Авалон Гарден-4» відповіді на вказаний лист.

02.06.2016 ЖБК «Авалон Гарден-4» оплатило позивачу додатково 50000 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 435 від 02.06.2016 із призначенням платежу «Доплата за матеріали згідно договору № 26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015» (а.с. 30, т.1). Колегія суддів наголошує, що вказаний платіж, який відбувся 02.06.2016, у розумінні норм ЦК України та положень договору підряду, не можна трактувати як аванс.

08.12.2016 позивач направив на адресу ЖБК «Авалон Гарден-4» два акти здачі-приймання робіт, підписані ним зі своєї сторони (а.с. 182-183, т.1):

- акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №ОУ-0000013 від 28.09.2016 про виконання робіт за договором підряду на суму 20000 грн. (в т.ч. ПДВ), відповідно до якого зафіксовано виконання робіт зі встановлення балконного скляного огородження в обсязі 12,5 кв.м;

- акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №ОУ-0000022 від 31.10.2016 про виконання робіт за договором підряду на суму 371200 грн. (в т.ч. ПДВ), відповідно до якого зафіксовано виконання робіт зі встановлення балконного скляного огородження в обсязі 232 кв.м.

Факт направлення вказаних актів підтверджується описом вкладення до цінного листа із відбитком календарного штемпеля відділення поштового зв`язку «Нововолинськ-8» від 08.12.2016 та фіскальним чеком №081 (а.с. 93, 184, т.1).

В матеріалах справи відсутні докази підписання ЖБК «Авалон Гарден-4» вказаних актів чи направлення на адресу ФОП Лисака О.О. заперечень з приводу їх підписання.

11.01.2017 ЖБК «Авалон Гарден-4» в односторонньому порядку склало акт технічного обстеження №11/01/17-4п (дефектний акт), у якому зафіксувало, що роботи по облаштуванню балконного огородження за договором №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015 виконані не в повному обсязі (частково), а саме, якісно виконані роботи в обсязі 24,24 м.п. балконного огородження, а решта робіт - не розпочиналась (а.с. 136, т.1). Відповідно до оцінки ЖБК «Авалон Гарден-4», яка міститься в односторонньому акті виконаних робіт від 11.01.2017 (а.с. 137, т.1), вартість таких робіт становить 38794 грн. з ПДВ.

Відповідне обстеження було проведено одноособово керівником ЖБК «Авалон Гарден-4» Нагонюком В.Г. Вказаний акт містить підпис вказаної особи та відбиток печатки житлово-будівельного кооперативу. Водночас, у вказаному акті зазначено, що ФОП Лисак О.О. всупереч п.8.3. договору не прибув на будівельний майданчик для перевірки даних в актах та/або складання акта про фіксацію дефектів.

При цьому, колегія суддів констатує, що у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували факт повідомлення Житлово-будівельним кооперативом «Авалон Гарден-4» ФОП Лисака О.О. про дату та час проведення відповідного обстеження з метою складання акта технічного обстеження.

27.02.2017 ЖБК «Авалон Гарден-4» направив ФОП Лисаку О.О. претензію, в якій повідомив останнього про односторонню відмову (розірвання) з 27.03.2017 від договору підряду №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015 на підставі пункту 11.2 договору та ч.2 ст. 849 ЦК України у зв`язку із тим, що підрядник не розпочав будівельних робіт (а.с. 33-35, т.1).

У цій претензії було також зазначено про збитки кооперативу, які той поніс внаслідок укладення 13.04.2016, 20.12.2016, 15.11.2016 та 07.11.2016 договорів з іншими підрядними організаціями, предметом яких було облаштування балконного огородження на об`єкті ЖБК «Авалон Гарден-4». У зв`язку з наведеним, замовник просив ФОП Лисака О.О. до 27.03.2017 повернути йому 356806 грн. невикористаних авансових коштів, 30000 грн. штрафу на підставі п.10.3 договору підряду та 647973,85 грн. збитків.

Факт направлення претензії підтверджується описом вкладення до цінного листа із відбитком календарного штемпеля відділення поштового зв`язку «Львів-24» від 27.02.2017 та фіскальним чеком №029 (а.с. 36-37, т.1).

Вказана претензія була залишена ФОП Лисаком О.О. без відповіді.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що 01.07.2016 між ФОП Мандичем Андрієм Генадійовичем (поручитель) та ЖБК «Авалон Гарден-4» (кредитор) було укладено договір поруки (а.с. 46, т.1), відповідно до умов якого поручитель зобов`язався перед кредитором відповідати за повне та своєчасне повернення боржником ФОП Лисаком О.О. кредитору суми авансу (передоплати) за виконання робіт, сплаченої кредитором боржнику згідно договору виконання робіт (підряду) №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015 в розмірі 395600 грн. у разі невиконання та/або несвоєчасного виконання боржником робіт по облаштуванню балконного огородження на об`єкті кредитора за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №9 на генплані) згідно договору підряду.

У разі невиконання боржником робіт по облаштуванню балконного огородження на об`єкті кредитора за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №9 на генплані) згідно договору підряду, а також невиконання боржником обов`язку щодо повернення кредитору авансу (передоплати) за виконання робіт за договором підряду в сумі 395600 грн. у строк, зазначений у вимозі про повернення авансу (передоплати), боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники (п.2.1. договору поруки).

Відповідно до п.2.2 договору поруки, відповідальність поручителя обмежується сумою 1000 грн.

За умовами п.3.1 договору поруки, у разі невиконання чи часткового виконання боржником перед кредитором обов`язку щодо повернення сплаченої суми авансу (попередньої оплати) у розмірі 395600 грн, поручитель зобов`язується не пізніше 5-ти днів з дати отримання вимоги кредитора сплатити останньому належну йому суму заборгованості в межах суми, визначеної п.2.2 цього договору.

Як вказано у п.4.1 договору, порука згідно умов цього договору припиняється в наступних випадках: з припиненням забезпеченого нею зобов`язання; у разі зміни розміру зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності; у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника; після закінчення строку дії договору, вказаного в п.7.1 цього договору; в інших випадках, передбачених чинним законодавством.

Згідно з п.7.1. договору поруки, договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2017.

Відповідно до п.7.2. та 7.3. договору поруки, ні одна із сторін не може передавати свої права і обов`язки, що випливають із цього договору, третій особі без письмової згоди другої сторони. Будь-які зміни та доповнення до договору вносяться тільки за погодженням сторін. Зміни, доповнення та додатки до договору рахуються дійсними, якщо вони виконані в письмовій формі, скріплені підписами і печатками сторін.

28.04.2017 між ЖБК «Авалон Гарден-4» (первісний кредитор) та ТзОВ «Східний будівельний проект» (новий кредитор) було укладено договір про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-4-2 з додатками до нього № 1 «Акт приймання - передачі документації» та № 2 «Акт приймання-передачі вимоги» (а.с. 38-42, т.1).

Договір про відступлення права вимоги з додатками № 1 та № 2 складено у письмовій формі, підписано сторонами за договором, а їх підписи посвідчено печатками.

Відповідно до умов п.2.1 договору про відступлення права вимоги, первісний кредитор передає (відступає), а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить первісному кредитору і стає кредитором боржника щодо стягнення заборгованості, штрафних санкцій та збитків, у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду.

Відповідно до розділу 1 договору про відступлення права вимоги, боржником за цим договором є фізична особа-підприємець Лисак Олег Олександрович (п. 1.1.2); заборгованістю є невиконані боржником грошові зобов`язання перед первісним кредитором щодо повернення грошових коштів, перерахованих (сплачених) первісним кредитором боржнику в якості авансу за виконання робіт згідно договору підряду, у зв`язку з невиконанням цих робіт (п. 1.1.5); договором підряду є договір виконання робіт (підряду) № 26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015 (п.1.1.3); правом вимоги - право грошової вимоги первісного кредитора до боржника по сплаті заборгованості, штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих згідно умов договору підряду та збитків, завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду (п. 1.1.7).

Відповідно до пункту 2.2 вказаного договору, розмір заборгованості боржника станом на дату укладення сторонами цього договору становить 356806 грн. без ПДВ. Разом із заборгованістю первісний кредитор передає новому кредитору право вимагати від боржника сплати штрафних санкцій (пені, штрафу), розрахованих згідно умов договору підряду та збитків завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду.

Як вбачається з матеріалів справи, за відступлення права вимоги позивач, на виконання умов цього договору, сплатив ЖБК «Авалон Гарден-4» 356806 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 22 від 18.05.2017 та банківською випискою (а.с. 43, т.1; а.с. 4, т.3).

Згідно акту приймання-передачі документації до договору (а.с. 41, т.1), ЖБК «Авалон Гарден-4» передав позивачу відповідну документацію, що підтверджує існування заборгованості (договір підряду; платіжні документи; претензію від 27.02.2017; договори підряду (поставки) від 07.11.2016, 15.11.2016, 13.04.2016 та 20.12.2016 з ФОП Сиротою В.Т., ПП «Інтер-Галич-Фасад» та ФОП Приступ`юком А.П., докази їх виконання та платіжні документи; розрахунок заборгованості; договір поруки від 01.07.2016; інші документи, які стосуються виконання договору підряду).

За актом приймання-передачі прав вимоги за договором (а.с. 42, т.1), ЖБК «Авалон Гарден-4» передав позивачу у повному обсязі право вимоги до відповідча-1 у розмірі 356806 грн.

29.05.2017 позивач направив ФОП Лисаку О.О. повідомлення про відступлення прав вимоги (а.с. 44-45, т.1), в якому повідомив останнього про те, що між ЖБК «Авалон Гарден-4» та ТзОВ «Східний будівельний проект» було укладено договір про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-4-2, а також проінформував про умови цього договору, зокрема, про набуття позивачем права вимоги до ФОП Лисака О.О. за договором підряду на суму 356806 грн. без ПДВ та зазначив реквізити банківського рахунка нового кредитора та його юридичну адресу та просив сплатити відповідну суму коштів.

У вимозі позивача від 10.05.2017, що була вручена ФОП Мандичу А.Г. 22.05.2017, ТзОВ "Східний Будівельний Проект" просило ФОП Мандича А.Г. не пізніше 5-ти днів з дня отримання цієї вимоги сплатити товариству суму попередньої оплати в розмірі 1000 грн. на підставі договору поруки від 01.07.2016 та вищезазначеного договору про відступлення права вимоги.

Вказана вимога була залишена ФОП Мандичем А.Г. без відповіді.

З відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що 16.06.2017 юридичну особу ЖБК «Авалон Гарден-4» було припинено (запис № 6035595).

Суд апеляційної інстанції зазначає також, що при вирішенні спору у даній справі не підлягають врахуванню окремі докази, що були подані як позивачем, так і відповідачем в обґрунтування своїх позицій, а саме:

- лист ФОП Лисака О.О. №09-02 від 30.09.2016, надісланий керівництву юридичної особи «Авалон Інк» та ЖК «Авалон Гарден» стосовно повернення інструментів та обладнання, яке було передано підрядником в безоплатне користування згідно переліків від 14.07.2016 (а.с. 96, т.1). Колегія суддів, при цьому, наголошує, що з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також з Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20, знаходилося декілька кооперативів (ЖБК «Авалон Гарден-2», ЖБК «Авалон Гарден-3», ЖБК «Авалон Гарден-4», ЖБК «Авалон Гарден-5»), кожен з яких мав договірні відносини з відповідачем щодо виконання підрядних робіт і щодо яких станом на даний час існують судові спори. З огляду на вказану обставину, а також зміст та умови договору підряду, який досліджується у даній справі (предметом якого є виконання будівельних робіт, а не передача майна в безоплатне користування), суд не вбачає підстав для того, щоб пов`язати лист ФОП Лисака О.О. №09-02 від 30.09.2016 із спірними правовідносинами;

- переліки інструментів та обладнання, які знаходяться на об`єкті ЖК «Авалон Гарден» (а.с. 95, т.1) не підлягають врахуванню із вищезазначених підстав. Крім того, суд бере до уваги те, що вказані переліки не складалися за участю ЖБК «Авалон Гарден-4», а саме, не містять підписів посадових осіб та відбитку його печатки;

- претензія ФОП Лисака О.О. № 11-04 від 29.11.2016, надіслана керівництву юридичної особи «Авалон Інк», а також юридичним особам ЖБК «Авалон Гарден-2», ЖБК «Авалон Гарден-3», ЖБК «Авалон Гарден-4» та ЖБК «Авалон Гарден-5» стосовно повернення інструментів та обладнання, яке було передано підрядником в безоплатне користування згідно переліків від 14.07.2016 (а.с. 97-98, т.1). Знову ж таки, у суду не має підстав для того, щоб пов`язати відповідну претензію із спірними правовідносинами. Також, суд звертає увагу на те, що у тексті претензії міститься покликання на низку договорів підряду, серед яких не зазначено договору №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015;

- лист ЖБК «Авалон Гарден-4» від 23.12.2016 (а.с. 32, т.1), який є відповіддю на претензію № 11-04 від 29.11.2016. Вказаним листом ЖБК «Авалон Гарден-4» відмовило у поверненні майна та обладнання, оскільки таке кооперативом не приймалося. Додатково у вказаному листі зазначено про таке: а) ФОП Лисак О.О. порушив обумовлені договорами строки робіт та недопоставив матеріали (однак, у листі не зазначено якими саме договорами та які саме матеріали); б) внаслідок цього кооператив змушений укласти договори із постачальником та підрядником для того, щоб завершити розпочаті роботи по облаштуванню фасаду (однак, договір підряду, який є предметом дослідження у даній справі, стосується влаштування балконних загороджень, а не облаштування фасадів). Суд першої інстанції помилково та безпідставно протрактував вказаний лист як мотивовану відмову ЖБК «Авалон Гарден-4» підписати надіслані ФОП Лисаком О.О. акти приймання-передачі виконаних робіт, хоча зі змісту вказаного листа жодним чином таке не вбачається;

- докази, надані ФОП Лисаком О.О. на підтвердження того, що ним реально виконувались підрядні роботи по облаштуванню балконних загороджень на об`єкті ЖБК «Авалон Гарден-4», а саме: видаткові накладні та товаро-транспортні накладні, що підтверджують закупівлю певних матеріалів; трудові договори між відповідачем та фізичними особами, а також договори підряду між відповідачем та фізичними особами та акти приймання-передачі до них, які підтверджують, що відповідач мав працівників та залучав підрядників до виконання робіт на об`єкті: м. Львів, вул. Порохова, 20; звіти до ДФС про нарахування заробітної плати та єдиного внеску (а.с. 98-131, т. 2). З огляду на те, що ФОП Лисак О.О. мав договірні відносини із чотирма кооперативами за адресою: м. Львів, вул. Порохова, 20, а договір підряду №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015 не містить проектно-кошторисної документації та специфікації матеріалів, колегія суддів не вбачає за можливе пов`язати вказані докази із виконанням відповідачем саме спірного договору;

- видаткова накладна №РН-0000004 від 05.09.2019 (а.с. 94, т.1), надана ФОП Лисаком О.О. в підтвердження факту передачі ним на користь ЖБК «Авалон Гарден-4» 232 кв.м балконного огородження на підставі договору підряду №26/02-15-ЖБК-4від 26.02.2015, оскільки така підписана зі сторони одержувача невстановленою особою без зазначення прізвища і посади та без відбитка печатки. При цьому, примітка «охорона» не свідчить про те, що відповідні матеріальні цінності були дійсно одержані ЖБК «Авалон Гарден-4»;

- докази, надані позивачем на підтвердження того факту, що у зв`язку із невиконанням відповідачем обумовлених договором робіт, ЖБК «Авалон Гарден-4» мусив звернутись до інших підрядників з метою виконання цих самих робіт (а.с. 140-167, т.1), а саме: договори поставки, укладені з ФОП Сиротою В.Т. (№07/11-2016 від 07.11.2016 та №15/11-2016 від 15.11.2016), видаткові накладні за цими договорами (14.11.2016 та 05.12.2016), платіжні доручення про оплату товару (08.11.2016 та 17.11.2016); договір підряду з ПП «Інтер-Галич-Фасад» (№13/04-16БО-АГ-4 від 13.04.2016), акт здачі-приймання робіт (10.09.2016), платіжні доручення про оплату робіт (04.04.2016, 12.4.2016 та 29.11.2016); договір підряду з ФОП Приступ`юком А.П. (№20/12-16БО-АГ-4 від 20.12.2016), акт приймання виконаних робіт (30.12.2016) та платіжні доручення про оплату (22.12.2016, 22.02.2017). При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що у матеріалах справи немає проектно-кошторисної документації та специфікації матеріалів до договору підряду №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015, а з матеріалів справи не вбачається того, який саме загальний обсяг робіт по влаштуванню усіх балконних огороджень на об`єкті ЖБК «Авалон Гарден-4» мав бути виконаний і яка саме частка у цих роботах належала до виконання ФОП Лисаком О.О. В матеріалах справи, також, відсутнє будь-яке листування між ЖБК «Авалон Гарден-4» та ФОП Лисаком О.О. з приводу невиконання чи неналежного виконання останнім договору підряду по встановленню балконних огороджень. Таким чином, долучені позивачем докази не підтверджують тих обставин, на які він покликається. З аналогічних підстав суд не враховує договір підряду №27/01-17ЛБ-АГ-4 від 27.01.2017 між ТзОВ «Лембуд» та ЖБК «Авалон Гарден-4» та докази його виконання (а.с. 151-165, т.2).

Відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

У відповідності до ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За положенням ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Зокрема, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3 ст. 180 ГК України). При цьому відповідно до ч.4 ст. 180 ГК України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Згідно з ч.1, 8 ст. 181 ГК господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Як встановлено ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч.1, 2 ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Відповідно до частини 1 статті 877 ЦК України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Частиною 2 вказаної статті визначено, що договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Як зазначалось вище, у договорі підряду сторони чітко передбачили такий склад проектної документації, що стосується спірного договору підряду - специфікація (додаток №1) та локальний кошторис (додатку №2). В матеріалах справи відсутні докази того, що вказані додатки були оформлені та передані підряднику.

На переконання колегії суддів, відсутність додатків №1 та №2 свідчить про те, що сторонами не було погоджено усіх істотних умов договору, оскільки саме на підставі цих додатків визначається перелік, кількість, вартість матеріалів та обладнання, поставку та монтаж якого здійснює виконавець, а також перелік та вартість монтажних робіт, що виконує підрядник.

Водночас, відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами.

При цьому, сам договір підряду містить вказівку на можливість узгодження замовником технічних рішень з питань, не вирішених в проектно-кошторисній документації (п.4.7 договору).

З матеріалів даної справи випливають наступні обставини, які підтверджують фактичне виконання сторонами договору, а саме:

1) факт здійснення замовником 02.06.2016 другого платежу за договором на суму 50000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 435 від 02.06.2016 із призначенням платежу «Доплата за матеріали згідно договору № 26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015». Вказаний платіж замовник здійснив більш, ніж через рік часу після того як сторони уклали відповідний договір (26.02.2015), а замовник здійснив авансовий платіж на суму 345600,00 грн. (27.02.2015). Як було зазначено вище, ні з норм чинного законодавства, ні з умов договору не випливає, що відповідний другий платіж за договором можна трактувати як авансовий платіж. Відповідний платіж свідчить про те, що у червні 2016 року сторони фактично виконували умови договору. Авансовий платіж та другий платіж за договором сумарно склали суму в розмірі 395600,00 грн., а орієнтовна загальна вартість робіт за договором, відповідно до п.3.1 договору, становить 432000,00 грн. Вказане свідчить про оплату позивачем більшої частини робіт за договором;

2) відсутність жодної реакції ЖБК «Авалон Гарден-4» на акти здачі-приймання робіт (надання послуг) від 28.09.2016 та від 31.10.2016 на загальну суму 391200,00 грн., які ФОП Лисак О.О. надіслав замовнику 08.12.2016.

Відповідно до ч.4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Порядок передання та прийняття робіт сторони визначили у розділі 7 договору, а також, частково, у розділі 8. Вказаний порядок передбачає наступне:

- приймання-передача виконаних робіт (їх частини) фіксується у формі погодження об`ємів, підписаній представниками сторін. На основі цього оформляється акт виконаних робіт, підписаний обома сторонами (пункт 7.2);

- виконавець повідомляє замовника про готовність виконаних робіт (їх частини) до передачі, шляхом надання йому акта приймання виконаних робіт (пункт 7.3);

- замовник організовує та здійснює приймання виконаних робіт (їх частини) за свій рахунок протягом 3-ох календарних днів з моменту отримання наданого виконавцем акту виконаних робіт (пункт 7.4);

- у випадку наявності у замовника зауважень щодо приймання-передачі виконаних робіт (їх частини), він повинен письмово повідомити про це виконавця протягом 3-ох днів з моменту отримання акта. Сторони погоджують строк усунення недоліків виконаних робіт з моменту отримання письмової вимоги від замовника. Якщо протягом 3-х днів з моменту отримання акта, замовник не подав зауважень у письмовій формі до акта виконаних робіт, то такі роботи вважаються прийнятими і підлягають оплаті згідно умов договору (пункти 7.5, 7.6);

- для участі в складанні акту, фіксуючого дефекти, узгодження порядку та термінів їх усунення, виконавець зобов`язаний відрядити свого представника не пізніше 5-ти днів з дня отримання письмового повідомлення замовника (пункт 8.3).

На переконання колегії суддів направлення ФОП Лисаком О.О. на адресу ЖБК «Авалон Гарден-4» актів здачі-приймання робіт свідчить про дотримання ним порядку, встановленого пункту 7.3 договору.

При цьому, висновки місцевого господарського суду про необхідність оформлення форми погодження об`ємів є передчасними, оскільки зі змісту пункту 7.2 та пунктів 7.3 - 7.6 договору вбачається, що форма погодження об`ємів, які і акт виконаних робіт, оформляються сторонами за результатами завершення процедури приймання-передачі робіт, однак сама процедура ініціюється підрядником у порядку пункту 7.3 договору шляхом направлення лише акта виконаних робіт, підписаного з його сторони.

Як вже зазначав суд апеляційної інстанції вище, місцевий господарський суд помилково протрактував лист ЖБК «Авалон Гарден-4» від 23.12.2016 як мотивовану відмову останнього підписати надіслані ФОП Лисаком О.О. акти приймання-передачі виконаних робіт, оскільки зі змісту вказаного листа жодним чином таке не вбачається.

При цьому, акт технічного обстеження №11/01/17-4п (дефектний акт) від 11.01.2017, складений ЖБК «Авалон Гарден-4» в односторонньому порядку не підлягає врахуванню, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що ФОП Лисак О.О. повідомлявся про дату та час проведення відповідного обстеження шляхом направлення йому відповідного письмового повідомлення, як це передбачено пунктом 8.3 договору.

З матеріалів справи, безперечно, вбачається, що зауваження з приводу виконання ФОП Лисаком О.О. договору підряду №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015 ЖБК «Авалон Гарден-4» вперше висловив в претензії від 27.02.2017, у якій зазначено про те, що підрядник не розпочав будівельних робіт та повідомлено про односторонню відмову від відповідного договору з 27.03.2017.

В той же час, ця претензія також не може трактуватись як вмотивована відмова від підписання надісланих ФОП Лисаком О.О. актів приймання-передачі виконаних робіт, оскільки звернення замовника із цією претензію відбулось більш, ніж через 2,5 місяці з моменту направлення підрядником відповідних актів, а договір встановлює на подання відповідних зауважень у письмовій формі до акта виконаних робіт лише 3-х денний строк.

Вказане свідчить про те, що замовник не висловив відповідних зауважень ні у договірні строки, ні у розумні строки відповідно до норм чинного законодавства, що, в сукупності із фактом здійснення ним другого платежу за договором та відсутністю жодних претензій до підрядника протягом усього часу, який сплив після підписання договору і аж до 27.02.2017, свідчить про те, що роботи згідно актів від 28.09.2016 та від 31.10.2016, в силу п.7.6 договору, вважаються прийнятими.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про повернення ФОП Лисаком О.О. коштів, отриманих за договором №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015, в тій частині, яка охоплена актами від 28.09.2016 та від 31.10.2016, є безпідставними (391200,00 грн).

На вказаний висновок суду не впливає та обставина, що роботи згідно умов договору №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015 відповідач виконав зі значним порушенням договірних строків, про що правильно зазначив у своєму рішенні суд першої інстанції. Оскільки предметом позову у даній справі є повернення грошових коштів, отриманих відповідачем на підставі договору підряду та, нібито, не використаних ним під час дії цього договору, то обставина прострочення відповідача при застосуванні ст. 1212 ЦК України (в розрізі фактичних обставин даної справи та предмета доказування у ній) не має правового значення. Колегія суддів, при цьому, додатково наголошує на тому, що договір підряду №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015 виконувався із суттєвими порушеннями обома сторонами.

Спірні питання у даній справі однозначно могли би бути з`ясовані та встановлені у випадку завершення судової експертизи, яка була призначена на підставі ухвал Господарського суду Львівської області від 26.02.2019 та 16.04.2019. Як було зазначено вище, для цього експерт звернувся до суду із клопотанням про надання додаткових матеріалів, у зв`язку з чим ухвалою суду від 01.11.2019 учасників справи було зобов`язано надати такі, однак, учасники таких не надали. Пояснення ФОП Лисака О.О. з цього приводу зводяться до того, що усі наявні у нього докази він долучив до матеріалів справи, а всією повнотою документів щодо будівництва об`єкта нерухомості за адресою: м.Львів, вул. Порохова, 20 та здійснення супутніх підрядних робіт на цьому об`єкті володіє ЖБК «Авалон Гарден-4». Позивач у судових засіданнях неодноразово наголошував на тому, що він не є замовником будівництва, а лише новим кредитором, якому було відступлено право вимоги до відповідача на підставі договору підряду №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015, у зв`язку з чим інших документів, аніж ті, які є у справі, він надати не може. 16.12.2019 до Господарського суду Львівської області надійшло повідомлення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз про неможливість надання висновку судової будівельно-технічної експертизи у зв`язку з неподанням у експертну установу додаткових документів, необхідних для виконання експертизи. Судом апеляційної інстанції встановлено, що 16.06.2017 юридичну особу ЖБК «Авалон Гарден-4» було припинено. Таким чином, вказані обставини свідчить про те, що проведення експертного дослідження з приводу спірних питань у даній справі неможливе.

Водночас, попри те, що акти здачі-приймання робіт (надання послуг) від 28.09.2016 та від 31.10.2016 охоплюють виконання робіт на загальну суму 391200,00 грн., ЖБК «Авалон Гарден-4» сплатило ФОП Лисаку О.О. 395600,00 грн., що свідчить про те, що у ФОП Лисака О.О. продовжують перебувати 4400,00 грн. невикористаних коштів за договором підряду №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015.

Відповідно до ст.611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Частиною 3 ст. 651 ЦК України визначено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до пункту 11.2 договору підряду, одностороннє розірвання цього договору не допускається, крім випадків, коли одна зі сторін систематично порушує умови цього договору.

Таким чином, у договорі підряду сторони дійшли згоди про те, що такий договір може бути розірваний однією із сторін у випадку систематичного порушення його умов іншою стороною.

Крім того, стаття 849 ЦК України передбачено три самостійні підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме:

- підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2);

- очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3);

- відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).

Як було зазначено вище, місцевий господарський суд обґрунтовано встановив, що відповідач допустив суттєве порушення договірних строків при виконанні робіт за договором підряду. Так, враховуючи зміст пунктів 2.1 та 2.2 договору, а також дату сплати замовником авансу (27.02.2015), відповідач-1 повинен був розпочати роботи не пізніше 14.04.2015 і закінчити їх до 22.10.2015.

При цьому, колегія суддів відхиляє покликання ФОП Лисака О.О. на непередачу йому замовником будівельного майданчика та проектно-кошторисної документації та інші прострочення кредитора, оскільки, як було зазначено вище, договір сторонами фактично виконувався, а у матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували, що ФОП Лисак О.О., під час дії договору, звертався до замовника з будь-яких питань, що перешкоджали виконанню будівельних робіт, чи реалізовував своє право на зупинення виконання робіт шляхом повідомлення про це замовника, тощо. Принагідно суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутня вимога відповідача щодо оплати вартості матеріалів, на яку він покликається у своїй апеляційній скарзі (лист вих. № 04-04 від 21.04.2016).

З огляду на це, колегія суддів вважає, що ЖБК «Авалон Гарден-4» мав відповідні підстави для звернення до відповідача із повідомленням про розірвання договору підряду в односторонньому порядку відповідно до пункту 11.2 договору. Покликання на вказаний пункт присутнє у претензії ЖБК «Авалон гарден-4» від 27.02.2017. При цьому, обставина систематичності порушення, яка слугує підставою для розірвання договору у розумінні вищезазначеного пункту 11.2 договору, у даній конкретній ситуації повинна трактуватись як присутня з огляду на значний триваючий характер порушення підрядником договірних умов щодо строку виконання робіт.

Отже, вищенаведене свідчить, що договір підряду №26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015 був розірваний в односторонньому порядку з 27.03.2017 на підставі відповідної претензії ЖБК «Авалон Гарден-4» від 27.02.2017.

Суд відхиляє доводи ФОП Лисака О.О. про те, що він, нібито, не отримував претензію від 27.02.2017. Як зазначалось вище, в матеріалах справи наявні належні докази (опис вкладення та фіскальний чек), які підтверджують факт направлення ЖБК «Авалон Гарден-4» відповідної претензії на належну адресу відповідача-1.

Відповідно до заяви про зміну підстави позову (а.с. 18-20, т.3), позивач зазначив, що кошти, про стягнення яких він просить, знаходяться у відповідача без достатніх правових підстав і підлягають стягненню на його користь на підставі ст.1212 ЦК України.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, що викладена у постановах від 15.02.2019 у справі №910/21154/17, від 10.05.2018 у справі №916/1591/17, від 11.11.2018 у справі №910/13332/17 та від 14.06.2018 у справі №912/2709/17, після припинення дії договору підряду внаслідок його розірвання в односторонньому порядку з ініціативи замовника, сплачена замовником та не використана підрядником сума авансу втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави, у зв`язку з чим може бути стягнута на підставі ст. 1212 ЦК України.

З огляду на наведене, враховуючи заяву позивача про зміну підстав позову, колегія суддів вважає обґрунтованою позовну вимогу в частині стягнення з відповідача-1 невикористаних ним грошових коштів у сумі 4400 грн.

Слід зазначити також, що оскільки заява про зміну підстави позову прийнята судом першої інстанції, відповідно до ухвали суду від 07.09.2020, безпідставною є кваліфікація спірних правовідносин, як таких, що стосуються відшкодування збитків, при вирішенні спору судом першої інстанції, з покликанням на ст.224 ГК України та ст.623 ЦК України.

Покликання позивача на ст.1212 ЦК України не може трактуватись лише у вузькому значенні «правової кваліфікації», як це здійснив суд першої інстанції, оскільки таке покликання безпосередньо визначає предмет спору (а саме, відшкодування шкоди чи стягнення безпідставно збережених грошових коштів) та предмет доказування у даній справі (необхідність доведення наявності усіх чотирьох елементів, із якими пов`язане відшкодування шкоди, або ж наявності підстав, з якими пов`язане застосування ст.1212 ЦК України). Таким чином, з огляду на зміст принципу диспозитивності господарського судочинства, який визначений у ст. 14 ГПК України, місцевий господарський суд помилково застосував при вирішенні спору ст.224 ГК України та ст.623 ЦК України.

Стосовно доводів апелянта про те, що договір поруки від 01.07.2016 між ЖБК «Авалон Гарден-4» та ФОП Мандичем А.Г. є фіктивним та таким, що укладений з метою зміни територіальної юрисдикції (підсудності) даної справи та її розгляду у Господарському суді Львівської області, колегія суддів зазначає про їх безпідставність, оскільки ст. 553 ЦК України не встановлює обов`язку щодо укладення трьохстороннього договору поруки (за участю кредитора, боржника та поручителя) чи необхідності надання згоди боржником на укладення договору поруки між кредитором та поручителем. Колегія суддів вважає, що договір поруки, в силу положень ст. 204 ЦК України, є дійсним. Більше того, вказаний договір поруки був укладений ще до того моменту, як відповідач, шляхом направлення на адресу ЖБК «Авалон Гарден-4» актів приймання-передачі робіт за договором підряду, на які останній не надав заперечень, здійснив виконання договору.

В той же час, колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновку місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позову в частині відповідача-2, здійсненого із покликанням на ст. 516 ЦК України, відповідно до якої заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом, та пунктом 7.2. договору поруки передбачено, що жодна із сторін не може передавати свої права і обов`язки, які випливають із цього договору, третій особі без письмової згоди другої сторони. В матеріалах даної справи відсутні докази надання поручителем (ФОП Мандичем А.Г.) згоди на передання ЖБК «Авалон Гарден-4» своїх прав за договором на користь ТзОВ «Східний будівельний проект», у зв`язку з чим слід вважати, що останній не набув відповідного права вимоги та не мав підстав звертатись з позовними вимогами у даній справі до ФОП Мандича А.Г.

Колегія суддів також відхиляє доводи ФОП Лисака О.О. про те, що в матеріалах справи відсутні докази сплати ТзОВ «Східний будівельний проект» коштів на користь ЖБК «Авалон Гарден-4» на підставі договору про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-4-2, оскільки такі докази (платіжне доручення №22 від 18.05.2017 та банківська виписка) містяться у справі (а.с. 43, т.1; а.с. 4, т.3).

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на наведене, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає частковому скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, а також неправильним застосуванням норм матеріального права.

У зв`язку із скасуванням рішення місцевого господарського суду, а також, враховуючи що відповідач звільнений від сплати судового збору на підставі п.9 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», судові витрати за розгляд справи в судах першої та апеляційної інстанцій, пропорційно до відмовленої суми позову, згідно положень ст. 129 ГПК України, підлягають покладенню на ТзОВ «Східний будівельний проект», а також відповідна частина судового збору за подання апеляційної скарги підлягає стягненню з ТзОВ «Східний будівельний проект» в дохід державного бюджету на підставі ч.2 ст. 129 ГПК України.

При цьому, на підставі ч.11 ст. 129 ГПК України сума судового збору за подання апеляційної скарги, яка стягується з ТзОВ «Східний будівельний проект», підлягає зменшенню на суму судового збору за подання позовної заяви, розраховану пропорційно до задоволеної позовної вимоги.

Керуючись ст. 129, 269, 275, 277, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича задоволити частково.

Рішення Господарського суду Львівської області від 25.02.2021 у справі №914/1532/17 в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект" до фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича про стягнення 356806 грн. - скасувати.

У цій частині ухвалити нове рішення.

Стягнути з фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект" (79019, м. Львів, вул. Хімічна, 4, ідентифікаційний код 41013194) 4400,00 грн. безпідставно збережених грошових коштів.

В решті позовних вимог до фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича - відмовити.

В частині відмови в задоволенні позову до фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича - рішення суду залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект" (79019, м. Львів, вул. Хімічна, 4, ідентифікаційний код 41013194) в дохід Державного бюджету України (отримувач коштів ГУК Львiв (Личаківський р-н) 22030101; код отримувача 38008294; банк отримувача Казначейство України (ел. адм. подат.); код банку отримувача (МФО) 899998; рахунок отримувача UA2013954; код класифікації доходів бюджету 22030101) 7863,13 грн. судового збору.

Місцевому господарському суду видати накази на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20-ти днів, відповідно до ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 12.10.2021.

Головуюча суддя Г.В. Орищин

суддя М.Б. Желік

суддя О.С. Скрипчук