ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2021 р. Справа№ 910/6986/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Тарасенко К.В.

Іоннікової І.А.

Секретар судового засідання: Безрадна А.Л.

За участю представників учасників процесу: згідно протоколу судового засідання від 28.09.2021р.

Розглянув у відритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.06.2021 у справі №910/6986/20 (суддя О. В. Чинчин, м. Київ) про часткове задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротрейдінг Груп" про забезпечення позову

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротрейдінг Груп", м. Київ,

до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго",

м. Київ

про зобов`язання припинити дії та стягнення безпідставно набутих коштів у розмірі 2 271 664,28 грн

За результатами розгляду апеляційної скарги, Північний апеляційний господарськи суд

ВСТАНОВИВ:

Обставини справи

Товариство з обмеженою відповідальністю "Електротрейдінг Груп" (далі - позивач/ТОВ "Електротрейдінг Груп") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - відповідач/ ПрАТ "НЕК "Укренерго" про зобов`язання припинити дії та стягнення безпідставно набутих коштів у розмірі 2 271 664,28 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для зобов`язання відповідача припинити дії спрямовані на нарахування ТОВ "Електротрейдінг Груп" послуг щодо експорту електричної енергії за Договором про надання послуг з передачі електричної енергії №0152-02024 від 01.01.2019 року та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії, а також стягнення безпідставно набутих коштів.

Короткий зміст ТОВ "Електротрейдінг Груп" заяви про забезпечення позову

Заява ТОВ "Електротрейдінг Груп" про вжиття заходів до забезпечення позову обґрунтована тим, що:

- позивач у цій справі є учасником ринку електричної енергії та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №684 від 10.07.2018 року;

- Постанову НКРЕКП №360 від 07.02.2020 року "Про затвердження змін до Кодексу системи передачі" в частині змін до п.п.5.1, 5.3, 5.6 глави 5.6.2, 6.5 глави 6 Розділу XI та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309 визнано протиправною та нечинною з моменту прийняття рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 року у справі №640/3041/20, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020 року, а тому у період з 01.07.2020 по 30.04.2021 у відповідача були відсутні правові підстави для включення до актів приймання - передачі вартості послуг з передачі експортованої електричної енергії;

- Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", яке є суб`єктом природної монополії з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами на всій території України, всупереч умовам договору про надання послуг з передачі електричної енергії №0152-02024 від 01.01.2019, нараховує плату за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експорту та надсилає позивачу рахунки і акти приймання-передачі послуг із включенням послуг, які фактично не надавались;

- Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" виставило заявнику рахунок-фактуру №0152-02024/05/05/2021 та акт приймання-передачі послуг за квітень 2021 року від 30.04.2021 до яких включило послуги з передачі експортованої електричної енергії. Акт приймання-передачі послуг за квітень 2021 року від 30.04.2021 р. був підписаний Позивачем з протоколом розбіжностей №13/05-1 від 13.05.2021 року;

- в разі нездійснення оплати актів приймання - передачі послуг на підставі виставлених рахунків до позивача, як учасника ринку, безальтернативно буде застосована відповідальність, передбачена п.1.7 розділу І Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП №307 від 14.03.2018 року, а саме набуття статусу "Переддефорлтний";

- невжиття заходів забезпечення позову може призвести до припинення господарської діяльності позивача на організованих сегментах ринку електричної енергії та не матиме можливості виконувати умови договорів з іншими учасниками ринку.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її ухвалення

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.06.2021 у справі № 910/6986/20 заяву ТОВ "Електротрейдінг Груп" про забезпечення позову - задоволено частково.

До набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва у справі №910/6986/21 за позовом ТОВ "Електротрейдінг Груп" до ПрАТ "НЕК "Укренерго" про зобов`язання припинити дії та стягнення безпідставно набутих коштів у розмірі 2 271 664,28 грн вжито наступні заходи забезпечення позову:

заборонено ПрАТ ПрАТ "НЕК "Укренерго":

- застосовувати заходи щодо присвоєння ТОВ "Електротрейдінг Груп" статусу "Переддефолтний" відповідно до положень п. 1.7.1. Глави 1.7. Розділу I Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №307 від 14.03.2018, у зв`язку з наявністю заборгованості за послуги з передачі експортованої електричної енергії;

- надсилати ТОВ "Електротрейдінг Груп" та Регулятору повідомлення про набуття ТОВ "Електротрейдінг Груп" статусу "Переддефолтний";

- публікувати на офіційному веб-сайті Адміністратора розрахунків повідомлення про набуття ТОВ "Електротрейдінг Груп" статусу "Переддефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу;

- використовувати фінансові гарантії, що надаються ТОВ "Електротрейдінг Груп" для покриття його заборгованості за послуги з передачі експортованої електричної енергії перед оператором системи передачі;

- використовувати фінансові гарантії, що надаються ТОВ "Електротрейдінг Груп", для покриття заборгованості перед Адміністратором розрахунків;

- направляти до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування ТОВ "Електротрейдінг Груп", його ЄДРПОУ, розміру простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії;

- надсилати ТОВ "Електротрейдінг Груп" та Регулятору повідомлення про набуття ТОВ "Електротрейдінг Груп" статусу "Дефолтний";

- публікувати на офіційному веб-сайті Адміністратора розрахунків повідомлення про набуття ТОВ "Електротрейдінг Груп" статусу "Дефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу;

- зупиняти майбутні та скасовувати діючі реєстрації двосторонніх договорів щодо продажу електричної енергії ТОВ "Електротрейдінг Груп";

- установлювати нульовий обсяг продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку для ТОВ "Електротрейдінг Груп";

- здійснювати переведення постачання електричної енергії споживачам ТОВ "Електротрейдінг Груп" на постачальника "останньої надії" відповідно до Правил роздрібного ринку;

- направляти до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування ТОВ "Електротрейдінг Груп", його ЄДРПОУ та кінцевий розмір простроченої оплати вартості його небалансів електричної енергії.

В іншій частині заяви - відмовлено.

Ухвала місцевого господарського суду в частині забезпечення позову мотивована таким:

- з огляду на наявність спору між сторонами щодо нарахування вартості послуг з передачі експортованої електроенергії та статус відповідача, як суб`єкта природної монополії і оператора системи передачі, такі заходи забезпечення позову, як заборона відповідачу вчиняти дії, передбачені підпунктом 3 пункту 1.7.1 Правил ринку, мають на меті запобігти невиправданому порушенню прав та інтересів заявника, а невжиття таких заходів може істотно ускладнити ефективний захист прав та інтересів останнього за захистом яких він має намір звернутися до суду;

- вжиття заходів забезпечення позову не зумовлює жодним чином вирішення спору по суті, оскільки спрямоване виключно на збереження існуючого статусу заявника на ринку електричної енергії та недопущення негативних наслідків (у вигляді усунення учасника з ринку) до вирішення спору про нарахування вартості послуг з передачі експортованої електричної енергії;

- вжиті заходи забезпечення позову відповідають вимогам процесуального законодавства, зокрема вимогам розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятою ухвалою ПрАТ "НЕК "Укренерго" (далі - скаржник) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.06.2021 у справі № 910/6986/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні заяви ТОВ "Енлектротрейдінг груп" про забезпечення позову; стягнути з ТОВ "Електротрейдінг Груп" на користь ПрАТ "НЕК "Укренерго" суму судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 2270,00 грн.

Апеляційна скарга ПрАТ "НЕК "Укренерго" обґрунтована порушенням місцевим господарським судом норм процесуального права, зокрема, - ст. 4, 33, 62, 65, 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», главу 1.7 розділу 1 Правил ринку та порушенням норм процесуального права, а саме - ст.ст. 86, 136, 137, 234, 236 Господарського процесуального кодексу України.

Зокрема, узагальнені доводи заявника апеляційної скарги зводяться до того, що:

- місцевий господарський суд, не надавши належної оцінки обґрунтованості доводів позивача, безпідставно та в порушення засад співмірності та адекватності, за відсутності відповідних правових підстав, вжив заходи забезпечення позову;

- судом першої інстанцій залишено поза увагою той факт, що саме лише посилання на необхідність вжиття відповідних заходів до забезпечення позову не свідчить про достатність підстав для їх вжиття;

- місцевим господарським судом не враховано, що наведені позивачем у заяві про забезпечення позову обставини, зокрема, щодо правомірності нарахування відповідачем обсягів до рахунків та актів приймання-передачі послуги, можливо встановити лише під час розгляду справи по суті;

- до повноважень ПрАТ "НЕК "Укренерго" не належить присвоєння учасникам ринку електричної енергії, в тому числі і позивачу, статусу "Переддефолтний", а в подальшому "Дефолтний", а відповідач всього лише оприлюднює на своєму веб-сайті ПрАТ "НЕК "Укренерго" перелік учасників ринку, що набули такого статусу автоматично із порушенням останніми фінансової дисципліни встановленої Правилами ринку, а тому місцевий господарський суд не вірно застосував норми глави 1.7 Розділу 1 Правил ринку;

- незважаючи на те, що предметом спору є вимоги, що пов`язані з правомірністю нарахування послуги з передачі електричної енергії, місцевий суд заборонив відповідачеві вчиняти всі, встановлені главою 1.7 розділу 1 Правил ринку дії, і навіть ті, які не пов`язані з позовними вимогами.

Зазначене суперечить правовим висновкам Верховного Суду викладеним у постановах від 09.10.2020 у справі № 910/9400/20, від 21.12.2020 у справі № 910/9627/20, від 12.03.2021 у справі № 910/16796/20.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

26.07.2021 від позивача через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.06.2021 у справі №910/6986/21- без змін.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу відповідача вказував на те, що оскаржувана ухвалу суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підстави для її скасування - відсутні.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.07.2021 апеляційну скаргу ПрАТ "НЕК "Укренерго" у справі №910/6986/21 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді: Разіна Т.І., суддів: Іоннікова І.А., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2021 задовольно клопотання Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" та поновити строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 03.06.2021 у справі № 910/6986/20; відкрито апеляційне провадження у справі № 910/6986/20; розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.06.2021 у справі № 910/6986/20 призначено на 31.08.2021 об 13 год. 30 хв.

У зв`язку з перебуванням головуючої судді Разіної Т.І. 31.08.2021 на лікарняному, судове засідання, призначене на 31.08.2021, не відбулося.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 розгляд апеляційної скарги призначено на 28.09.2021.

Явка представників сторін

У судове засідання 28.09.2021 з`явився уповноважені представники сторін.

Позиція представників сторін у справі

У судовому засіданні представник скаржника вимоги апеляційної скарги підтримав, з викладених у ній підстав та просив апеляційну скаргу задовольнити. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.06.2021 у справі №910/6986/21 в частині забезпечення позову скасувати. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову відмовити повністю.

Представник позивача у судовому засіданні доводи апеляційної скарги заперечував, з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просив апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.06.2021 у справі №910/6986/21- без змін.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно приписів ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 255 ГПК України передбачено, що окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову, заміну заходу забезпечення позову.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акта, дійшов висновку, що апеляційна скарга ПрАТ "НЕК "Укренерго" тне підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду міста Києва від 03.06.2021 у справі №910/6986/21 не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Положеннями ст. 136 ГПК України визначено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову; забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до положень ст. 137 ГПК України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Не може бути накладено арешт на предмети, що швидко псуються.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову.

Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Не допускається забезпечення позову у спорах, що виникають з корпоративних відносин, шляхом заборони:

1) проводити загальні збори акціонерів або учасників господарського товариства та приймати ними рішення, крім заборони приймати конкретні визначені судом рішення, які прямо стосуються предмета спору;

2) емітенту, зберігачу, депозитарію надавати реєстр власників іменних цінних паперів, інформацію про акціонерів або учасників господарського товариства для проведення загальних зборів товариства;

3) участі (реєстрації для участі) або неучасті акціонерів або учасників у загальних зборах товариства, визначення правомочності загальних зборів акціонерів або учасників господарського товариства;

4) здійснювати органам державної влади, органам місцевого самоврядування, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб покладені на них згідно із законодавством владні повноваження, крім заборони приймати конкретні визначені судом рішення, вчиняти конкретні дії, що прямо стосуються предмета спору.

Заходи забезпечення позову не повинні порушувати прав інших акціонерів (учасників) господарського товариства. Зокрема, крім випадків, передбачених частиною дев`ятою цієї статті, заборона вчиняти дії має стосуватися лише акцій або корпоративних прав, безпосередньо пов`язаних з предметом спору.

Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Суд зазначає, що особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Аналогічна правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №911/2930/17.

У разі наміру звернутися до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку не має взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а мала застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Аналогічна правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 1608.2018 у справі №910/1040/18.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Отже, з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову та їх оцінка судами з належним відображенням у судових рішеннях висновків здійсненої оцінки .

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду 25.03.2019 у справі № 920/622/18.

Так, заява ТОВ "Електротрейдінг Груп" про вжиття заходів до забезпечення позову вмотивована тим, що позивач у цій справі є учасником ринку електричної енергії та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №684 від 10.07.2018 року. Постанову НКРЕКП №360 від 07.02.2020 року "Про затвердження змін до Кодексу системи передачі" в частині змін до п.п.5.1, 5.3, 5.6 глави 5.6.2, 6.5 глави 6 Розділу XI та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309 визнано протиправною та нечинною з моменту прийняття рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 року у справі №640/3041/20, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020 року, а тому у період з 01.07.2020 по 30.04.2021 у відповідача були відсутні правові підстави для включення до актів приймання - передачі вартості послуг з передачі експортованої електричної енергії. ПрАТ "НЕК "Укренерго", яке є суб`єктом природної монополії з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами на всій території України, всупереч умовам Договору про надання послуг з передачі електричної енергії №0152-02024 від 01.01.2019, нараховує плату за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експорту та надсилає позивачу рахунки і акти приймання-передачі послуг із включенням послуг, які фактично не надавались. Зокрема, ПрАТ "НЕК "Укренерго" виставило заявнику рахунок-фактуру №0152-02024/05/05/2021 та акт приймання-передачі послуг за квітень 2021 від 30.04.2021, до яких включило послуги з передачі експортованої електричної енергії. Акт приймання-передачі послуг за квітень 2021 від 30.04.2021 був підписаний позивачем з протоколом розбіжностей №13/05-1 від 13.05.2021. В разі нездійснення оплати актів приймання - передачі послуг на підставі виставлених рахунків до Позивача, як учасника ринку, безальтернативно буде застосована відповідальність, передбачена п.1.7 розділу І Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП №307 від 14.03.2018 року, а саме набуття статусу "Переддефорлтний". Невжиття заходів забезпечення позову може призвести до припинення господарської діяльності позивача на організованих сегментах ринку електричної енергії та не матиме можливості виконувати умови договорів з іншими учасниками ринку.

Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 №ETS N 005, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. В силу приписів ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", судам при здійсненні судочинства необхідно застосовувати Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 №ETS N 005 кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Слід зазначити, що згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту мас бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Враховуючи, що позивач у даній справі звернувся до суду, у тому числі, з позовною вимогою немайнового характеру, у цьому випадку має бути застосовано та досліджено таку підставу вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. При цьому, у таких немайнових спорах необхідно досліджувати, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Згідно з ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії.

Як встановлено місцевим господарським судом, заявлені позивачем заходи забезпечення позову є співмірними та адекватними з вказаною позовною вимогою, оскільки остання стосується правомірності нарахування відповідачем обсягів експортованої електричної енергії, їх включення до рахунків та актів приймання-передачі послуг, що надає ПрАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» у разі несплати таких спірних послуг право застосовувати до позивача заходи, передбачені розділом 1.7 Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 307 від 14.03.2018.

Так, згідно із пунктом 1.7.1 Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №307 від 14.03.2018 (надалі - Правила ринку), передбачено, що учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу "Переддефолтний" при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин:

1) учасник ринку до 18:00 банківського дня, що є другим робочим днем після дати отримання на електронну адресу учасника ринку через систему управління ринком платіжного документа від АР, не здійснив відповідну оплату;

2) учасник ринку, який є СВБ, не надавав, не підтримував, не збільшував та не поновлював фінансові гарантії в необхідному обсязі відповідно до розділу VI цих Правил;

3) учасник ринку не здійснив оплату послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги.

Із наведеного положення законодавства вбачається, що підпункт 3) пункту 1.7.1 Правил ринку є спеціальним по відношенню до підпункту 1).

Водночас, у п.1.7.2. Правил ринку вказано, що при набутті статусу «Переддефолтний» АР на період існування такого статусу: 1) надсилає учаснику ринку та Регулятору повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний»; 2) публікує на офіційному вебсайті АР повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний» із зазначенням дати набуття такого статусу; 3) використовує фінансові гарантії, що надаються учасником ринку, для покриття його заборгованості перед ОСП; 4) використовує фінансові гарантії, що надаються ним, для покриття заборгованості перед АР та/або, якщо учасник виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу «Переддефолтний» кожного банківського дня (о 12:00) направляє до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування учасника ринку або ПІБ (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа- підприємець), ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа-підприємець), розміру простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії.

Пунктом 1.7.4. Правил ринку унормовано, що учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу «Дефолтний» при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин: 1) тривалість статусу «Переддефолтний» для учасника ринку становить більше двох робочих днів; 2) судом прийнято рішення про визнання учасника ринку банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури або учасником ринку або його уповноваженими органами прийнято рішення про ліквідацію учасника ринку; 3) у випадку анулювання ліцензії учасника ринку.

За приписами п.1.7.5. вказаних Правил на період існування статусу «Дефолтний» АР вживає до такого учасника ринку такі заходи: 1) надсилає учаснику ринку та Регулятору повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Дефолтний»; 2) публікує на офіційному вебсайті АР повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Дефолтний» із зазначенням дати набуття такого статусу; 3) зупиняє майбутні та скасовує діючі реєстрації ДД щодо продажу електричної енергії учасникам ринку; 4) установлює нульовий обсяг продажу електричної енергії на РДН та ВДР для такого учасника ринку; 5) якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника (або споживача), після набуття ним статусу «Дефолтний» постачання електричної енергії споживачам такого учасника ринку (або такому учаснику ринку) здійснюється постачальником «останньої надії» відповідно до Правил роздрібного ринку; 6) якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу «Дефолтний» кожного банківського дня о 12:00 направляє до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування учасника ринку або ПІБ (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа-підприємець), ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа - підприємець) та кінцевий розмір простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії.

Місцевим господарським судом також встановлено, що ПрАТ "НЕК "Укренерго" виставило позивачу рахунок-фактуру № 0152-02024/05/05/2021 від 05.05.2021 та акт приймання-передачі послуг за квітень 2021 від 30.04.2021, до яких включило послуги з передачі експортованої електричної енергії. Акт приймання-передачі послуг за квітень 2021від 30.04.2021 був підписаний позивачем з протоколом розбіжностей № 13/05-1 від 13.05.2021.

При цьому місцевим господарським судом встановлено, що матеріали справи не містять доказів оплати ТОВ "Електротрейдінг Груп" рахунку - фактури № 0152-02024/05/05/2021 на суму в розмірі 1 184 420,33 грн.

Тобто, несплата позивачем послуг з передачі електричної енергії при здійсненні експорту, зокрема, включених до рахунку-фактури №0152-02024/05/05/2021 від 05.05.2021 та акта приймання-передачі послуг від 30.04.2021 року послуг згідно з довідкою за квітень 2021, є настанням обставини, передбаченої підпунктом 3) пункту 1.7.1 Правил ринку, а не обставини, передбаченої підпунктом 1) пункту 1.7.1 вказаних Правил.

Отже, з огляду на наявність спору щодо нарахування послуг з передачі при здійсненні експортних операцій, заява про вжиття заходів забезпечення позову в частині заборони ПрАТ "НЕК "Укренерго" вживати до заявника заходи, передбачені п. 1.7 Правил ринку у разі настання обставин та подій, передбачених підпунктом 3) пункту 1.7.1 Правил ринку є цілком співмірними та адекватними, оскільки стосуються правомірності нарахування відповідачем обсягів експортованої електричної енергії, їх включення до рахунків та актів приймання-передачі послуг, що надає відповідачу у разі несплати таких спірних послуг право застосовувати до позивача заходи, передбачені Главою 1.7. Розділу І Правил ринку.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29.03.2021 року по справі №910/13772/20.

Такі заходи забезпечення позову, як заборона відповідачу вчиняти певні дії, мають на меті запобігти невиправданому порушенню прав та інтересів позивача, а отже, невжиття таких заходів може істотно ускладнити ефективний захист прав та інтересів позивача, за захистом яких він і має намір звернутися до суду.

Вжиття заявлених заходів забезпечення позову не зумовлює жодним чином вирішення спору по суті, оскільки спрямоване виключно на збереження існуючого статусу позивача на ринку електричної енергії та недопущення негативних наслідків (у вигляді усунення учасника з ринку) до вирішення спору щодо послуг з передачі при здійсненні експортних операцій.

Таким чином, невжиття заходів забезпечення позову у вигляді заборони ПрАТ "НКЕ "Укренерго" вчиняти певні дії , може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, а також наявності зв`язку між неприйняттям таких заходів і утрудненням чи неможливістю виконання судового акту та беручи до уваги обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що при вирішенні питання про забезпечення позову суду слід враховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. Суд вважає, що обраний позивачем захід про заборону вчиняти певні дії не перешкоджає господарській діяльності відповідача, а також не порушує права інших осіб, а лише запроваджує тимчасові обмеження, існування яких дозволяє створити належні умови для виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог.

Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених відповідачем апеляційній скарзі

Твердження скаржника, що до повноважень ПрАТ "НЕК "Укренерго" не належить присвоєння учасникам ринку електричної енергії, в тому числі і позивачу статусу "Переддефолтний", узгоджуються з пунктом 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку, проте при набутті учасником ринку статусу "Переддефолтний" відповідач, як адміністратор розрахунків на період існування такого статусу вчиняє ряд дій, які передбачені пунктом 1.7.2 глави 1.7 розділу І Правил ринку.

Доводи заявника апеляційної смкарги, що оскаржуваним судовим актом заборонили йому вживати до позивача заходи без прив`язки до певної обставини та/або події є безпідставними, оскільки приймаючи рішення про вжиття заходів до забезпечення позову суд першої інстанції заборонив відповідачу лише до набрання законної сили рішенням суду першої інстанції застосовувати заходи, які передбачені главою 1.7 розділу I Правил ринку.

Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, викладених в оскаржуваному рішенні.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі ст.ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи із фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про часткове задоволення заяви ТОВ "Електротрейдінг Груп" про забезпечення позову .

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Частиною 1 ст. 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду в розумінні ст. 277 ГПК України, з викладених в апеляційній скарзі обставин.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд зазначає, що ухвала місцевого господарського суду прийнята з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 03.06.2021 у справі №910/6986/21, та, відповідно, апеляційна скарга ПрАТ «НЕК «Укренерго» є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Розподіл судових витрат

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 136, 137, 240, 267-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.06.2021 у справі №910/6986/21 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Матеріали оскарження №910/6986/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано суддями - 05.10.2021.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді К.В. Тарасенко

І.А. Іоннікова