ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" вересня 2021 р. Справа№ 910/1751/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Зубець Л.П.

Алданової С.О.

при секретарі Загрунній Л.І..

за участю представників зазначених в протоколі від 22.09.2021р.

розглянувши у відкритому судовому

засіданні апеляційну

скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МПС Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2021 року

у справі № 910/1751/21 (Суддя Спичак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МПС Україна"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мартін"

про стягнення 552 480,35 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "МПС Україна" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мартін" про стягнення забезпечувального платежу у розмірі 552 480,35 грн.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ним на виконання умов Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 було сплачено на користь відповідача забезпечувальний платіж у розмірі 552480,35 грн. Однак, відповідач надіслав позивачу листа про укладення Основного договору з порушенням строку, встановленого попереднім договором, та під час карантинних обмежень, що унеможливило прибуття позивача у визначений час до нотаріуса для підписання Основного договору. Позивач вважає, що укладення Основного договору відбулось у зв`язку з бездіяльністю саме відповідача, у зв`язку з чим на підставі п. 6.3 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 відповідач зобов`язаний повернути позивачу сплачений останнім забезпечувальний платіж.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.06.2021 року у справі №910/1751/21 у позові відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "МПС Україна" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2021 року у справі №910/1751/21 та прийняти нове рішення, позовні вимоги задовольнити. Також, Товариство з обмеженою відповідальністю "МПС Україна" просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МПС Україна" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Мартюк А.І., судді Алданова С.О., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.08.2021р. задоволено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2021 року у справі №910/1751/21 та поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "МПС Україна" зазначений строк. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "МПС Україна" та призначено справу до розгляду на 22.09.2021 р.

20.09.2021р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій останній зазначає що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2021 року у справі №910/1751/21 без змін.

Представник позивача у поясненнях наданих у судовому засіданні, підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2021 року у справі №910/1751/21 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача у поясненнях, наданих у судовому засіданні, проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 16.09.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мартін" (сторона 1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МПС Україна" (сторона 2) укладено Попередній договір №7.1.07. (Mamamia!) оренди нежитлового об`єкту за адресою: Україна, місто Київ, проспект Правди, 47, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Іванчик І.І., зареєстрований в реєстрі за №5046.

У п. 1 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 зазначено, що забезпечувальний платіж - це платіж, який сторона 2 сплатить стороні 1 згідно з умовами цього договору. В рамках цього договору забезпечувальний платіж вважається способом забезпечення належного виконання стороною 2 своїх обов`язків за цим договором, зокрема (але не обмежуючись) укладення стороною 2 Основного боргу згідно з умовами цього договору, сплата штрафних санкцій та відшкодування збитків у зв`язку з порушенням стороною 2 своїх обов`язків за цим договором. Забезпечувальний платіж як договірний спосіб забезпечення належного виконання стороною 2 своїх обов`язків за цим договором визначений сторонами відповідно до ч. 2 ст. 546 Цивільного кодексу України; Основний договір - договір оренди об`єкту, за яким сторона 1 виступить орендодавцем, а сторона 2 - орендарем, укладений сторонами згідно з цим договором; об`єкт, об`єкт оренди, приміщення орендаря - нежилі приміщення, розташовані в торговому центрі та зазначені в цьому договорі і щодо яких сторона 2 має намір взяти їх в оренду шляхом укладення Основного договору; торговий центр - робоча назва на момент укладення цього договору - багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс, розташування та функціонування якого буде здійснюватися за адресою: Україна, м. Київ, проспект Правди, 47, а також будівництво якого здійснюється за наступною проектною назвою "Реконструкція з розширенням існуючого комплексу будівель і споруд під багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс на проспекті Правди, 47 у Подільському районі міста Києва". Комерційна назва торгового центру - Retroville.

Відповідно до п. 2.1 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 сторона 1 здійснює власними та/або залученими силами, проектування та спорудження торгового центру з датою відкриття, повідомленою стороні 2 шляхом направлення повідомлень про дату відкриття у наступному порядку:

- про 50-денний період, на який припадає дата відкриття, не пізніше ніж за 120 календарних днів до початку такого періоду (перше повідомлення про дату відкриття);

- про 14-денний період, на який припадає дата відкриття, не пізніше ніж за 90 календарних днів до початку такого періоду (друге повідомлення про дату відкриття);

- про остаточну дату відкриття не пізніше ніж за 30 календарних днів до такої дати відкриття (третє повідомлення про дату відкриття) і ця дата буде вважатися погодженою сторонами датою відкриття.

Відповідно до п. 3.4 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 у разі ухилення сторони 1 від надання пропозиції про укладення Основного договору в строки, передбачені цим договором, сторона 2 після закінчення 60-ти календарних днів з дати реєстрації права власності має право самостійно підготувати проект Основного договору відповідно до Додатку №3 цього договору та направити його стороні 1 разом з пропозицією про укладення Основного договору, одночасно повідомивши про місце (в межах міста Києва), дату та час підписання та нотаріального посвідчення Основного договору оренди (місцезнаходження нотаріуса). В цьому випадку вказана стороною 2 дата укладення Основного договору не може бути пізніше 80-ти календарних днів з дати реєстрації права власності.

Відповідно до п. 4.1 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 за цим договором встановлюється забезпечувальний платіж у розмірі, що дорівнює подвійному розміру доларового еквіваленту - орендної плати за місяць; експлуатаційного платежу; щомісячного маркетингового платежу за маркетингові послуги орендодавця, що обраховується за доларовими ставками зазначених платежів, взятих за останній місяць строку оренди за Основним договором, що є Додатком №3 до цього договору. Сторони погодили, що розмір забезпечувального платежу становить 552480,35 грн.

Відповідно до п. 8.1 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 цей договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами та нотаріального посвідчення і діє протягом 1 року з дня набрання ним чинності або до настання однієї з наступних подій, залежно від того, яка з них відбулася раніше:

- укладення сторонами Основного договору в порядку, передбаченому чинним законодавством та цим договором;

- укладення сторонами окремого договору про припинення (розірвання) цього договору;

- розірвання цього договору за ініціативою будь-якої сторони у випадках та на підставах, передбаченими цим договором;

- укладення нового попереднього договору між сторонами відносно об`єкта оренди;

- припинення/розірвання цього договору та інших підстав, визначених у цьому договорі. Якщо будь-яка сторона направить іншій стороні пропозицію про укладення Основного договору у порядку та строки, передбачені цим договором, цей договір та зобов`язання укласти Основний договір є чинними до дня фактичного укладення Основного договору.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що ним на виконання умов Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 було сплачено на користь відповідача забезпечувальний платіж у розмірі 552480,35 грн. Однак, відповідач надіслав позивачу листа про укладення Основного договору з порушенням строку, встановленого попереднім договором, та під час карантинних обмежень, що унеможливило прибуття позивача у визначений час до нотаріуса для підписання Основного договору. Позивач вважає, що укладення Основного договору відбулось у зв`язку з бездіяльністю саме відповідача, у зв`язку з чим на підставі п. 6.3 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 відповідач зобов`язаний повернути позивачу сплачений останнім забезпечувальний платіж.

Відповідач як у відзиві на позовну заяву так і відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти задоволення позовних вимог та зазначає, що він належним чином та у встановлені Попереднім договором №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 строки направив позивачу повідомлення про готовність укласти Основний договір, однак позивач безпідставно ухилився від укладення Основного договору, що відповідно до п.п. 3.6, 3.7, 6.3, 8.5 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 є підставою для односторонньої відмови від договору відповідачем. При цьому, забезпечувальний платіж позивачу не повертається.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 635 Цивільного кодексу України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору. Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства. Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.

Згідно з ч. 1 ст. 182 Господарського кодексу України за попереднім договором суб`єкт господарювання зобов`язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 182 Господарського кодексу України попередній договір повинен містити умови, що дозволяють визначити предмет, а також інші істотні умови основного договору. До укладення попередніх договорів не застосовується загальний порядок укладення господарських договорів.

Судом встановлено, що 20.09.2019 позивач сплатив на користь відповідача грошові кошти у розмірі 276240,17 грн, що підтверджується платіжним дорученням №10266 від 20.09.2019 (призначення платежу - забезпечувальний платіж) та 30.01.2020 - грошові кошти у розмірі 276240,18 грн, що підтверджується платіжним дорученням №11334 від 30.01.2020 (призначення платежу - забезпечувальний платіж).

Таким чином, позивачем було сплачено забезпечувальний платіж, обумовлений умовами Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019, у розмірі 552480,35 грн.

Відповідно до п. 3.1 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 протягом 45-ти календарних днів з дати реєстрації права власності сторона 1 направляє стороні 2 повідомлення про готовність укласти основний договір, яке є одночасно пропозицією про укладення Основного договору. Повідомлення направляється стороною 1 стороні 2 разом з проектом Основного договору відповідно до Додатку №3 та з урахуванням умов цього договору. В повідомленні сторона 1 також зазначає час, дату та місце (в межах міста Києва) підписання та нотаріального посвідчення Основного договору (місцезнаходження нотаріуса, який посвідчує Основний договір). Одночасно стороні 2 направляється засвідчена стороною 1 копія документа, що посвідчує право власності сторони 1 на торговий центр.

Згідно з п.11.4 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 всі повідомлення, передбачені цим договором (крім конкретно обумовлених випадків) складаються в письмовій формі і надсилаються за адресами, що наведені нижче у цьому договорі, або за іншими адресами, які сторони можуть вказати письмово:

- рекомендованим або цінним листом з описом вкладення;

- доставкою кур`єрською службою або нарочним під розписку повноваженого представника сторони-отримувача;

- підписані скан-копії за допомогою електронної пошти.

У п. 14 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 вказані адреси сторін, зокрема, для Товариства з обмеженою відповідальністю "МПС Україна" - 04070, м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, буд. 31 та електронна адреса - .

Як вбачається з Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (індексний номер 207740704), право власності на багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс, загальною площею 120333,6 кв.м., за адресою: м. Київ, проспект Правди, 47 було зареєстровано за відповідачем 24.04.2020.

Таким чином, відповідач повинен був повідомити позивача про готовність укласти Основний договір у строк до 09.06.2020 включно (з урахуванням ч. 5 ст. 254 Цивільного кодексу України - якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день).

Судом встановлено, що 10.06.2020 відповідач направив на адресу позивача, вказану у Попередньому договорі №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 (04070, м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, буд. 31), повідомлення №05/06/20-03 від 05.06.2020 про готовність укласти Основний договір, в якому запрошено позивача на 15.06.2020 о 16:00 год на підписання Основного договору із зазначенням місця підписання Основного договору; Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності; повідомлення №05/06/20-02 від 05.06.2020 про відкриття торгового центру 01.08.2020; копію Основного договору, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 10.06.2020 №893, накладною АТ "Укрпошта" №893 та фіскальним чеком від 10.06.2020.

Як вбачається з роздруківки з офіційного сайту АТ "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштової кореспонденції, долученого відповідачем до матеріалів справи, вище вказане поштове відправлення за №893 було вручене позивачу 11.06.2020.

Крім того, з долученої відповідачем до матеріалів справи копії накладної кур`єрської доставки Expressmoto, вбачається, що вказані документи були надіслані на адресу позивача 09.06.2020 та в цю ж дату (09.06.2020) були отримані позивачем ( ОСОБА_1 ).

З наданих відповідачем доказів, а саме Звіту за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет від 12.03.2021 №88/2021-ЗВ, складеного ДП "Центр компетенції адресного простору мережі інтернет" Консорціуму "Український центр підтримки номерів і адрес", вбачається, що 08.06.2020 відповідачем було направлено на електронну адресу позивача (вказану у договорі - ) всі вищевказані документи.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що відповідачем не було пропущено строк для надсилання позивачу повідомлення про готовність укласти Основний договір.

З наданих сторонами доказів вбачається, що відповідач вчинив всі необхідні дії (передбачені умовами Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019) з метою повідомлення позивача про готовність укласти Основний договір.

Такі повідомлення були надіслані в строки та у порядку (в тому числі на поштову та електронну адресу), передбаченими умовами Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019.

З наданих відповідачем доказів вбачається, що повідомлення були отримані особою, якій вони адресувались - Товариству з обмеженою відповідальністю "МПС Україна".

Доводи позивача відносно того, що така особа як ОСОБА_1 (отримувач повідомлень) ніколи не працювала та не працює у Товаристві з обмеженою відповідальністю "МПС Україна" (на підтвердження чого позивачем долучено до матеріалів справи відповідну довідку) судом оцінюються критично, так як позивачу відомі ім`я та по батькові вказаної особи, яка, зі слів позивача, ніколи не працювала у товаристві, тоді як на накладній про отримання поштового відправлення ім`я та по батькові ОСОБА_1 не вказані та в електронному листуванні між сторонами не зазначено по батькові ОСОБА_1 .

При цьому, позивач у своїх поясненнях не заперечив щодо належного повідомлення відповідачем про готовність укладення Основного договору за електронною адресою, яка вказана у Попередньому договорі №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019, - , що підтверджується Звітом за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет від 12.03.2021 №88/2021-ЗВ, складеним ДП "Центр компетенції адресного простору мережі інтернет" Консорціуму "Український центр підтримки номерів і адрес".

Крім того, як вбачається з електронного листування між сторонами (роздруківки долучені відповідачем до матеріалів справи), саме з ОСОБА_1 відповідачем здійснювалось електронне листування щодо орендних відносин.

Відповідно до п. 11.6 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 сторони письмово повідомляють одна одну про будь-які зміни їх місцезнаходження і реквізити банківських рахунків, керівника не пізніше 7 календарних днів з моменту таких змін. Виконання зобов`язань сторін за попередніми адресами і банківськими рахунками до отримання повідомлення про їх зміни вважається достатнім і належним виконанням.

Матеріали справи не містять доказів повідомлення позивачем відповідача про зміну адреси свого місцезнаходження чи адреси електронної пошти.

Щодо доводів позивача про те, що фактично повідомлення про готовність укласти Основний договір було отримано ним лише 18.07.2020 (саме те, яке надіслано засобами поштового зв`язку АТ "Укрпошта") на прохідній від чергових, не спростовують висновків суду про отримання позивачем таких повідомлень 08.06.2020 (на електронну адресу) та 09.06.2020 (засобами кур`єрської доставки).

Що стосується доводів позивача відносно того, що він повідомляв відповідача про закриття офісного приміщення позивача, у зв`язку з карантином та направленням всіх працівників позивача на віддалений режим роботи (у період з 30.03.2020 по 18.07.2020), суд зазначає, що з доданих позивачем до матеріалів справи листів наведеного не вбачається.

У листі від 16.03.2020 та у листі від 31.03.2020 позивач повідомляє відповідача про припинення (з 27.03.2020) проведення підготовчих робіт на об`єкті до кінця офіційного карантину, у зв`язку з чим просить зупинити нарахування платежів.

Жодних доказів повідомлення позивачем про те, що його офіс за адресою, яка зазначена у договорі як адреса для листування (адреса місцезнаходження позивача), буде зачинено або доступ до нього буде обмежено позивачем суду не надано.

Відповідно до п. 3.2 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 протягом 5-ти календарних днів з моменту отримання стороною 2 повідомлення про готовність укласти Основний договір сторона 2 зобов`язана надати письмове (окремим листом) підтвердження стороні 1 про запропоновані стороною 1 дату, місце та час підписання та нотаріального посвідчення Основного договору.

Згідно з п. 3.3 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 у разі необґрунтованого ухилення сторони 2 від направлення стороні 1 підтвердження про дату, місце та час підписання та нотаріального посвідчення Основного договору вважатиметься, що сторона 2 надала своє підтвердження щодо укладення Основного договору в дату, місце та строк, вказані в повідомленні про готовність укласти Основний договір.

Згідно з п. 3.6 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 сторони зобов`язані направити своїх уповноважених представників, що матимуть необхідний обсяг право, дієздатності для укладення Основного договору в час і в місце, зазначені у відповідному повідомленні, які повинні мати при собі всі необхідні документи відповідно до вимог чинного законодавства.

Невиконання відповідною стороною умов п.п. 3.4, 3.5, 3.6 цього договору вважається істотним порушенням цього договору та ухиленням відповідної сторони від укладення Основного договору (п. 3.7 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019).

Відповідно до умов Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 невиконання стороною вимог п. 3.6 договору є ухиленням відповідної сторони від укладення Основного договору.

Як встановлено судом, у повідомленні №05/06/20-03 від 05.06.2020 про готовність укласти Основний договір відповідачем було зазначено, що укладення Основного договору відбуватиметься 15.06.2020 о 16:00 год за вказаною у повідомленні адресою.

Доказів прибуття представників позивача в обумовлені дати та місце для укладення Основного договору матеріали справи не містять.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У ст. 546 Цивільного кодексу України зазначено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 635 Цивільного кодексу України сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

Наслідки порушення попереднього договору однією зі сторін розкриті у ч. 2 ст. 635 Цивільного кодексу України. І вони застосовуються, якщо інше не встановлено тим самим попереднім договором або актами цивільного законодавства.

У п. 8.6 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 сторонами погоджено, що будь-яка із сторін має право в односторонньому порядку відмовитися від цього договору та від укладення Основного договору та/або нового попереднього договору разі настання обставин, які відповідно до п. 3.7, 8.2 цього договору є ухиленням іншої сторони від укладення Основного договору та/або нового попереднього договору. В цьому випадку сторона, яка має намір відмовитися від цього договору, направляє іншій стороні повідомлення про відмову від договору та від укладення Основного договору та/або нового попереднього договору. Цей договір є розірваним, а зобов`язання укласти Основний договір та/або новий попередній договір є припиненими із дня отримання іншою стороною повідомлення про відмову від цього договору та від укладення Основного договору т/або нового попереднього договору.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач надіслав позивачу повідомлення про відмову від договору в односторонньому порядку вих. №07/09/20-1 від 07.09.2020, в якому, посилаючись на п.п. 3.6, 3.7, 8.6 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019, відмовився в односторонньому порядку від Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 та повідомив про відсутність підстав для повернення позивачу забезпечувального платежу (на підставі п. 6.3 договору).

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

П. 8.6 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 умовами договору встановлено право сторони відмовитись від вказаного договору в односторонньому порядку у разі настання обставин, які відповідно до п. 3.7, 8.2 договору, є ухиленням іншої сторони від укладення Основного договору.

В свою чергу, "ухиленням" в розумінні Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 є невиконання стороною вимог п. 3.6 договору (сторони зобов`язані направити своїх уповноважених представників, що матимуть необхідний обсяг право, дієздатності для укладення Основного договору в час і в місце, зазначені у відповідному повідомленні, які повинні мати при собі всі необхідні документи відповідно до вимог чинного законодавства).

Згідно з п. 6.3 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 у випадку відмови сторони 1 від цього договору та/або відмови/ухилення від укладення Основного договору та/або від укладення нового попереднього договору в порядку, передбаченому цим договором, у зв`язку з порушенням стороною 2 умов цього договору, або неукладення нового попереднього договору або Основного договору по вині або бездіяльності сторони 2, кошти, сплачені стороною 2 в якості забезпечувального платежу, не повертаються стороні 2, а залишаються у власності сторони 1 в якості штрафу.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач правомірно відмовився від вказаного договору в односторонньому порядку, оскільки позивачем не було виконано вимог п. 3.6 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019, таким чином доводи позивача про безпідставність утримання відповідачем сплаченого позивачем забезпечувального платежу у розмірі 552480,35 грн та наявності підстав для його повернення позивачу є необґрунтованими.

Щодо посилань позивача на форс-мажорні обставини, якими є карантинні заходи, суд зазначає наступне.

Постановою КМУ від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу Covid-19" встановлено з 12 березня до 3 квітня 2020 р. на усій території України карантин, заборонивши: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволяється проводити без участі глядачів (уболівальників).

Постановою КМУ від 16.03.2020 №215 внесено зміни до постанови КМУ від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу Covid-19", зокрема, вказано, що з 00 год. 01 хв. 17 березня 2020 р. до 3 квітня 2020 р. роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів, закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення, крім роздрібної торгівлі продуктами харчування, пальним, засобами гігієни, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, засобами зв`язку, провадження банківської та страхової діяльності, а також торговельної діяльності і діяльності з надання послуг з громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту.

У п. 7.1 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 сторонами погоджено, що вони звільняються від відповідальності за невиконання чи затримку у виконанні будь-якого зобов`язання за цим договором у разі настання форс-мажору (обставин непереборної сили).

Сторона, що потрапила під дію форс-мажору, зобов`язана письмово повідомити про це іншу сторону протягом 15-ти календарних днів після того, як їй стало відомо про форс-мажор, та надати відповідні докази наявності форс-мажору. Достатнім доказом наявності форс-мажору є сертифікат відповідної регіональної Торгово-Промислової палати. Сторона, яка не здійснить вказаного повідомлення та/або не надасть доказів, позбавляється права посилатись на відповідні обставини як на підставу звільнення від відповідальності (п. 7.2 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019).

Відповідно до п. 7.4 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 у разі настання форс-мажору строк виконання зобов`язань за цим договором продовжується на строк дії форс-мажору за умови, якщо сторонами не буде погоджене інше.

Позивачем долучено до матеріалів справи лист від 16.03.2020, в якому позивач повідомляє відповідач про зупинення проведення підготовчих робіт на об`єкті на час карантину та просить зупинити нарахування експлуатаційних та комунальних платежів. При цьому, позивач вказує, що оскільки від нього нічого не залежить, то розглядається розділ 8 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 "Форс-мажор".

Також позивачем долучено до матеріалів справи аналогічний за змістом лист від 31.03.2020.

Суд зазначає, що доказів направлення (будь-яким способом, передбаченим умовами попереднього договору) вказаних листів відповідачу позивачем суду не надано, а отримання вказаних листів заперечувалось відповідачем у заявах по суті справи.

Крім того, позивачем не надано суду відповідного сертифікату Торгово-Промислової палати, який би засвідчував обставини форс-мажору у вказаний період (відповідно до п. 7.2 договору).

Суд зазначає, що 17.03.2020 Верховна Рада України прийняла закон, яким були внесені зміни в Закон України "Про торгово-промислові палати в Україні". Карантин був включений в список форс-мажорних обставин.

Відповідно до ст. 617 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Частина 2 ст. 218 Господарського кодексу визначає, що у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Тобто, у випадку, якщо боржник порушив зобов`язання внаслідок непереборної сили (форс-мажору), він звільняється від відповідальності за таке порушення, якщо при цьому доведе що він об`єктивно не міг попередити таке порушення.

Для застосування норм щодо форс-мажору необхідне дотримання наступних умов: - наявність обставин непереборної сили; - їх надзвичайний характер; - неможливість попередження порушення зобов`язання; - причинний зв`язок між обставинами непереборної сили і невиконанням зобов`язання.

Ознаками форс-мажорних обставин є наступні: вони не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов`язань за даних умов здійснення господарської діяльності.

При цьому, форс-мажорні обставини не мають "преюдиціальний" (заздалегідь встановлений) характер. При їх виникненні, сторона яка посилається на дію форс-мажорних обставин повинна це довести.

Таким чином, сторона яка посилається на конкретні обставини повинна довести те що вони є форс-мажорними і, що ці обставини є форс-мажором саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин довести їх надзвичайність та невідворотність.

З огляду на викладене, суд погоджується з доводами відповідача відносно того, що факт віднесення карантину до форс-мажорних обставин не звільняє сторону, яка потрапила під їх дію, від обов`язку доведення їх впливу на неможливість виконання саме конкретного зобов`язання.

Крім того, судом враховано, що відповідно до п. 3.4 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019 у разі ухилення сторони 1 від надання пропозиції про укладення основного договору в строки, передбачені цим договором, сторона 2 після закінчення 60-ти календарних днів з дати реєстрації права власності має право самостійно підготувати проект Основного договору відповідно до Додатку №3 до цього договору та направити його стороні 1 разом з пропозицією про укладення Основного договору, одночасно повідомивши про місце (в межах міста Києва), дату та час підписання та нотаріального посвідчення Основного договору оренди (місцезнаходження нотаріуса, який посвідчує Основний договір). В цьому випадку вказана стороною 2 дата укладення Основного договору не може бути пізніше 80-ти календарних днів з дати реєстрації права власності.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем не надано суду доказів вчинення ним дій (підготовка та надсилання проекту Основного договору), вказаних у п. 3.4 Попереднього договору №7.1.07. (Mamamia!) від 16.09.2019.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов правомірного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог повністю.

Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на як. вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, обставини, викладені Товариством з обмеженою відповідальністю "МПС Україна" в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду м. Києва від 23.06.2021 року у справі № 910/1751/21 прийняте з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, та з додержанням норм матеріального й процесуального прав, у зв`язку із чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "МПС Україна" не підлягає задоволенню.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "МПС Україна".

Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МПС Україна" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2021 року у справі № 910/1751/21 - без змін.

2. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2021 року у справі № 910/1751/21.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "МПС Україна".

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 11.10.2021р., в зв`язку з виходом судді Мартюк А.І. з відпустки.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді Л.П. Зубець

С.О. Алданова