РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.09.2021Справа № 910/19251/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Філон І.М. та помічника судді Усамової А.Р., розглянувши матеріали господарської справи

За позовом 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ",

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення

Представники:

від позивача-1: Штеннікова К.Б.;

від позивача-2: Калашніков Є.М.;

від відповідача: Данилов К.О.; Пашинська О.С.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі-позивач 1) та Товариство з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" (далі-позивач-2) звернулися до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач) в якому просять суд:

- визнати недійсним та скасувати пункт 3.1. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б";

- визнати недійсним та скасувати пункт 3.2. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б";

- визнати недійсним та скасувати пункт 4.3. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ";

- визнати недійсним та скасувати пункт 4.4. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ";

- визнати недійсним та скасувати пункт 4.5. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б";

- визнати недійсним та скасувати пункт 4.6. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивачів, Антимонопольний комітет України, зокрема неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи №143-26.13/121-18/296-16, а також невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, що призвело до прийняття незаконного рішення, порушенням норм матеріального права, оскільки, на думку позивачів, останні не вчиняли протиправних дій у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордікс.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи здійснюється в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 21.01.2021. Зокрема, зобов`язано Антимонопольний комітет України надати суду у строк до 21.01.2021 копії матеріалів справи № 143-26.13/121-18/296-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

19.01.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач подав заяву, в якій просить суд продовжити Антимонопольному комітету України строк на подання відзиву на позовну заяву та доказів у справі.

21.01.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач-1 подав клопотання, в якому просить, зокрема долучити до матеріалів справи експертний висновок.

У судовому засіданні 21.01.2021, розглянувши заяву відповідача, враховуючи, що наведені Комітетом причини неможливості виконання ним вимог ухвали суду у визначений судом строк є поважними та об`єктивними, суд задовольнив заяву Антимонопольного комітету України та продовжив процесуальний строк для подання відзиву на позовну заяву на 3 (три) тижні та, відповідно, матеріалів антимонопольної справи №143-26.13/121-18/296-16.

Також, у судовому засіданні 21.01.2021 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 18.02.2021.

18.02.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду Антимонопольний комітет України подав відзив на позовну заяву, в якому, зокрема зазначає, що наявність у компаній групи Ново Нордікс необхідної інформації щодо обсягів, напрямів у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордікс свідчить про те, що зазначена компанія була обізнана про подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи Ново Нордікс на території України за фіксованими цінами відповідно до положень угод про дистрибуцію між компаніями групи Ново Нордікс та їх дистриб`юторами. Також, відповідач зазначає, що під час прийняття рішення Комітет не здійснював контроль за дотриманням цін, які регулюються державою, а здійснював аналіз договірних відносин на предмет їх відповідності положенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Також, 18.02.2021 Антимонопольний комітет України подав документи на виконання вимог ухвали суду від 14.12.2020, а саме копії матеріалів справи № 143-26.13/121-18/296-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

У судовому засіданні 18.02.2021 представник відповідача заявив клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи у закритому судовому засіданні - задоволено. Розгляд справи № 910/19251/20 здійснюється у закритому судовому засіданні.

Також, у судовому засіданні 18.02.2021 оголошено перерву до 18.03.2021.

18.03.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду представник позивача-2 подав відповідь на відзив, в якій, зокрема зазначає, що відповідачем у спірному рішенні не наведені обгрунтовані підстави притягнення ТОВ "БАДМ-Б" до відповідальності.

18.03.2021 позивач-1 через відділ автоматизованого документообігу суду подав відповідь на відзив, в якій зазначає, що відповідачем не з`ясовано структуру ринку, не досліджено наявність інших учасників процедур закупівлі, які можуть запропонувати товар-замінник (тобто не лише дистриб`ютори, а й виробники, оптові продавці, т.ч. суб`єкти господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами тощо), що, на думку позивача-1, значно посилює конкуренцію.

У судовому засіданні 18.03.2021 оголошено перерву до 15.04.2021.

12.04.2021 до суду надійшло клопотання позивача-1 (надіслане на електронну пошту суду), в якому у зв`язку з запровадженням Урядом обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу та необхідністю їх дотримання, просить суд розгляд справи відкласти на іншу дату.

14.04.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач-2 подав клопотання, в якому просить суд перенести розгляд справи на термін до закінчення суворих карантинних обмежень.

15.04.2021 відповідач через відділ автоматизованого документообігу суду подав заперечення на висновок експерта.

У судовому засіданні 15.04.2021 відкладено розгляд справи на 13.05.2021.

11.05.2021 на електронну пошту суду надійшло клопотання позивача-1, відповідно до якого враховуючи запровадження Урядом обмежувальних протиепідемічних заходів, з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу та переведення працівників позивача-1 на дистанційну роботу, просить суд розгляд справи відкласти на іншу дату.

У судовому засіданні 13.05.2021 розглянувши клопотання позивача-1 про відкладення розгляду справи, суд відмовив у його задоволенні (мотиви викладені в ухвалі суду від 13.05.2021).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.05.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/19251/20 призначено на 10.06.2021.

10.06.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду представники позивача-1 та позивача-2 подали клопотання про призначення судової експертизи, в якому просять суд призначити у даній справі судову економічну експертизу, проведення якої просять доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

У судовому засіданні 10.06.2021, розглянувши клопотання позивачів про призначення судової експертизи, суд відзначає наступне.

Відповідно до приписів ст. 182 Господарського процесуального кодексу України вирішення питання про призначення експертизи є завданням підготовчого провадження.

Разом з тим, згідно ч. 1 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України, головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У пункті 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" передбачено, що відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з нормами ГПК експертиза призначається для з`ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

У відповідності до абзацу 2 пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» вказує, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Отже, експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях, та питання її призначення повинне вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Разом з тим, приймаючи до уваги заявлені позивачами вимоги, враховуючи що клопотання заявлено позивачами на стадії розгляду справи по суті, при цьому клопотання не містить поважних причин, з яких вказане клопотання не було заявлено позивачами в підготовчому провадженні, відтак суд не вбачає підстав у призначенні судової експертизи для вирішення спору у даній справі, а тому відмовляє у задоволенні клопотання позивачів.

Крім того, у судовому засіданні 10.06.2021 оголошено перерву до 29.07.2021.

29.07.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду представники позивачів подали клопотання про поновлення строків та долучення доказів, в якому просять суд поновити строк на подання доказів та долучити до матеріалів справи відповіді експерта Герасименко А. на уточнюючі питання до експертного висновку від 27.07.2021.

Також, 29.07.2021 позивачі подали до суду клопотання про відкладення розгляду справи, в якому просять суд відкласти розгляд справи до отримання та ознайомлення позивачами зі змістом повного тексту рішення у справі № 910/508/21.

У судовому засіданні 29.07.2021, розглянувши клопотання позивачів про поновлення строків та долучення доказів, оскільки відповідний висновок експерта Герасименко А.Г. був поданий позивачами у підготовчому провадженні та наразі позивачі просять долучити відповіді на уточнюючі питання до вказаного висновку, суд вважає за можливе поновити строк та долучає до матеріалів справи вказані відповіді.

Крім того, у судовому засіданні 29.07.2021, розглянувши клопотання позивачів про відкладення розгляду справи, суд відзначив наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України, суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Приймаючи до уваги приписи ч. 2 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України суд зазначає, що необхідність ознайомлення позивачами з повним текстом рішення у справі № 910/508/21 не є підставою для відкладення розгляду даної справи. При цьому, позивачі не є учасниками вказаної справи, відтак, таке клопотання позивачів не підлягає задоволенню.

Крім того, у судовому засіданні 29.07.2021 представники позивачів подали клопотання про призначення додаткової експертизи.

Суд, розглянувши вказане клопотання позивачів, відмовив у його задоволенні, оскільки додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Проте, у даній справі не призналась судова експертиза.

Крім того, суд зазначає, що таке клопотання заявлено позивачами на стадії розгляду справи по суті.

Також, у судовому засіданні 29.07.2021 оголошено перерву до 19.08.2021.

У судовому засіданні 19.08.2021 оголошено перерву до 16.09.2021.

У цьому судовому засіданні представники позивачів підтримали заявлені позовні вимоги.

Представники відповідача заперечили проти задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 16.09.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

03.11.2020 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 680-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким, зокрема визнано дії Компанії «Ново Нордіск А/С» і групи БаДМ щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 № 451/11-U, від 03.01.2012 № 462/12-U, від 03.01.2013 № 477/13-U, від 19.03.2014 № 491/14-U, від 20.04.2015 № 500/15-U, від 20.04.2015 № 503/15-U, від 07.10.2015 б/н, від 07.10.2015 б/н, від 01.05.2016 № 2016UA50836І, від 01.01.2017 № DTR/2016/4/AS/V, від 01.01.2017 № DTR/2016/4/AS, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск (п. 3.1. резолютивної частини рішення АМК).

Відповідно до п. 3.2. резолютивної частини рішення АМК, визнано дії Компанії «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» і групи БаДМ щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 № 452/11-U, від 03.01.2012 № 463/12-U, від 03.01.2013 № 478/13-U, від 03.01.2014 № 486/14-U, від 20.04.2015 № 496/15-U, від 19.10.2015 б/н, від 01.05.2016 № 2016UA50836AG, від 01.01.2017 № DTR/2016/4/AG, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Згідно п. 4 резолютивної частини рішення АМК, на підставі частини четвертої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф на:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» у розмірі 11 823 304, 00 грн за порушення, передбачене в пункті 3.1 резолютивної частини цього рішення (п. 4.3. резолютивної частини рішення АМК);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» у розмірі 543 862, 00 грн за порушення, передбачене в пункті 3.2 резолютивної частини цього рішення (п. 4.4. резолютивної частини рішення АМК);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ-Б» у розмірі 4 246 529, 00 грн за порушення, передбачене в пункті 3.1 резолютивної частини цього рішення (п. 4.5. резолютивної частини рішення АМК);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ-Б» у розмірі 128 386, 00 грн за порушення, передбачене в пункті 3.2 резолютивної частини цього рішення (п. 4.6. резолютивної частини рішення АМК).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що спірне рішення Комітету є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Крім того, позивачі зазначають, що відповідачем в оскаржуваному рішенні, зокрема, в неповному обсязі з`ясовані всі обставини справи при визначенні меж ринку, оскільки на ринку державних/публічих закупівель закупівля лікарських засобів за рецептами не проводиться, крім того оскаржуване рішення не містить детального дослідження наявних товарів-замінників лікарських засобів, динаміки цін, економічного аналізу споживання; угоди про дистрибуцію не містять жодних обмежень для ТОВ «БаДМ» у власному ціноутворенні; Комітетом помилково зазначено про фіксацію рівня цін внаслідок кваліфікованих узгоджених дій, який визначає діапазон цін на лікарські засоби для всіх суб`єктів господарювання, оскільки інші суб`єкти господарювання не були обмежені пропонувати та, відповідно, пропонували ціни у власному ціновому діапазоні; Комітетом не досліджено умови поставки лікарських засобів виробництва Ново Нордіск позивачем-1 до інших покупців, окрім ТОВ «БАДМ-Б»; позивач-2 не здійснює контроль над ТОВ «БАДМ-Б», не отримує його прибутку або частини, немає жодних контрактів з групою Ново Нордікс; Комітетом не встановлено в чому саме полягає можливість обмеження конкуренції на ринку та не доведено факту узгодженості конкурентної поведінки постачальника та позивачів.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Під час прийняття оскаржуваного рішення Комітет виходив з наступного.

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 30.12.2016 № 01/422-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/296-16 про порушення компаніями групи Ново Нордіск і групою Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека « 3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс» законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 23.11.2018 № 01/277-р залучено до участі у справі № 143-26.13/296-16 як співвідповідача ТОВ «БаДМ-Б».

Листом від 03.06.2019 № 143-29/01-7069 надіслано ТОВ «БаДМ» копію витягу з подання про попередні висновки у справі № 143-26.13/121-18/296-16.

Листом від 16.07.2020 № 148/20/0366/289-Вих-р ТОВ «БаДМ» надало свої заперечення та пояснення на подання з попередніми висновками у справі № 143-26.13/121-18/296-16.

Листом від 03.06.2019 № 143-29/01-7073 надіслано ТОВ «БаДМ-Б» копію витягу з подання про попередні висновки у справі № 143-26.13/121-18/296-16.

Листом від 13.07.2020 № 195/20/0023/599-Вих-Р ТОВ «БаДМ-Б» надало свої заперечення та пояснення на подання з попередніми висновками у справі № 143-26.13/121-18/296-16.

Відповідачами в антимонопольній справі (далі - Відповідачі) є такі суб`єкти господарювання:

- Компанія «Ново Нордіск А/С» (місцезнаходження: Ново Алле 2880, м. Багсваерд, Данія);

- Компанія «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» (місцезнаходження: Тургауверштрасе, 36/38, СН- 8050, м. Цюрих, Швейцарія);

- Приватне акціонерне товариство «Медфарком-Центр» (ідентифікаційний код юридичної особи 33239630, адреса за відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: бульвар Шевченка, буд. 60, м. Київ, 01032; фактична адреса: вул. Кржижанівського, буд. 4, м. Київ, Україна, 03680, далі - ПрАТ «Медфарком-Центр»);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Медфарком» (ідентифікаційний код юридичної особи 19197784, адреса: вул. Васильківська, буд. 32, корпус А, м. Боярка, Києво-Святошинський район, Київська обл., Україна, 08150, далі - ТОВ «Медфарком»);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (ідентифікаційний код юридичної особи 31816235, адреса: вул. Панікахи, буд. 2, м. Дніпро, Україна, 49005, далі -ТОВ «БаДМ»);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ-Б» (ідентифікаційний код юридичної особи 39273420, адреса: вул. Панікахи, буд. 2, корпус 12, кім. 426, м. Дніпро, 49005, далі - ТОВ «БаДМ-Б»);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Аптека «ЗІ» (ідентифікаційний код юридичної особи 34854205, адреса: просп. Героїв Сталінграду, буд. 13-А, м. Миколаїв, Миколаївська обл., Україна, 54025, далі - ТОВ «Аптека «ЗІ»);

- Приватне акціонерне товариство «Ганза» (ідентифікаційний код юридичної особи 16283454, адреса: просп. Бандери, буд. 8, корпус 1, кімн. 211, м. Київ, Україна, 04073, далі - ПрАТ «Ганза»);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Фармадіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 37195587, адреса: вул. Промислова, буд. 19, смт. Велика Димерка, Броварський район, Київська обл., Україна, 07442, далі - ТОВ «Фармадіс»);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Медфарм» (ідентифікаційний код юридичної особи 30257966, адреса: вул. Стрийська, 20, с. Сокільники, Пустомитівський р-н, Львівська обл., 81130, далі - ТОВ «Медфарм»).

Так, Комітетом встановлено, що Компанія «Ново Нордіск А/С» є глобальною фармацевтичною компанією, здійснює свою діяльність відповідно до Статуту, затвердженого 18.04.2016 відповідно до рішення Річних загальних зборів від 18.03.2016.

Компанія «Ново Нордіск А/С» зареєстрована за адресою: Ново Алле 2880, м. Багсваерд, Данія.

Відповідно до інформації з електронного ресурсу https://www.novonordisk.com/ компанія «Ново Нордіск А/С» є материнською компанією групи компаній Ново Нордіск.

Відповідно до Статуту предметом діяльності компанії «Ново Нордіск А/С» є проведення розробок і досліджень та виробництво і продаж фармацевтичної, медичної та технічної продукції і послуг, а також здійснення будь-якої іншої пов`язаної із цим діяльності, яка визначається Радою директорів. Компанія має на меті вести свою діяльність відповідально з точки зору фінансів, екології та соціальних питань.

В Україні компанія «Ново Нордіск А/С» здійснювала свою діяльність через Представництво, яке не було юридичною особою згідно із законодавством України, але було структурним підрозділом компанії «Ново Нордіск А/С», створеним для виконання представницьких функцій та іншої діяльності допоміжного та підготовчого характеру (відносно основної діяльності компанії «Ново Нордіск А/С») згідно з чинним законодавством України та діяло від імені та в інтересах компанії «Ново Нордіск А/С».

Відповідно до Положення про представництво компанії «Ново Нордіск А/С», представництво компанії «Ново Нордіск А/С» в Україні представляло інтереси лише компанії «Ново Нордіск А/С».

18.07.2017 було зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю «Ново Нордіск Україна» (далі - ТОВ «Ново Нордіск Україна») (місцезнаходження - 01014, м. Київ, вул. Болсуновська, буд. 13 - 15) (ідентифікаційний код юридичної особи 41467446).

ТОВ «Ново Нордіск Україна» є Дочірньою компанією компанії «Ново Нордіск А/С».

ТОВ «Ново Нордіск Україна» здійснює діяльність з імпорту лікарських засобів з 27.12.2017 на підставі ліцензії від 27.12.2017 б/н.

Компанія «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» зареєстрована за адресою: Тургауверштрасе, 36/38, СН- 8050, м. Цюрих, Швейцарія.

Відповідно до Статуту предметом діяльності компанії «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» є торгівля, представництво і виробництво фармацевтичних та хімічних препаратів, а також товарів для діагностичних та терапевтичних цілей; дослідження і розробка продукції, терапевтичних методів, методів представлення, головним чином у хімічній фармацевтичній, діагностичній та терапевтичній сферах; розробка, придбання, передача і використання патентів та інших прав інтелектуальної власності, а також видача ліцензій у хімічній, фармацевтичній, діагностичній та терапевтичній сферах. Компанія має право здійснювати фінансові операції всіх видів, у тому числі для товариств концерну «Ново Нордіск», включаючи фінансування та надання кредитів і гарантій товариствам концерну на платній чи безоплатній основі. Компанія «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» може придбавати нерухомість у будь-якій формі, керувати нею чи відчужувати її, а також здійснювати всі торгові операції, прямо чи опосередковано пов`язані з корпоративною метою.

В Україні відсутнє представництво компанії «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ». При цьому компанія «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» повідомила, що реєстрація лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які постачала компанія «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» в Україну, здійснювала компанія «Ново Нордіск А/С» як правовласник через представництво компанії «Ново Нордіск А/С». Крім того, відомості, що стосуються фармаконагляду щодо лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які постачала компанія «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» в Україну, акумулює представництво компанії «Ново Нордіск А/С».

Відповідно до реєстраційних документів, компанія «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» є дочірньою компанією компанії «Ново Нордіск А/С» із часткою у статутному капіталі 100 відсотків.

Отже, Комітет зазначив, що Компанія «Ново Нордіск А/С» і Компанія «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» пов`язані між собою відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тобто є єдиним суб`єктом господарювання (далі - компанії групи Ново Нордіск).

В свою чергу, ТОВ «БаДМ» є юридичною особою, здійснює свою діяльність на підставі Статуту, затвердженого загальними зборами учасників (протокол від 14.04.2017 № 16).

Відповідно до Статуту ТОВ «БаДМ» предметом діяльності ТОВ «БаДМ», зокрема, є: виробництво лікарських засобів, оптова, роздрібна торгівля лікарськими засобами; посередницька діяльність митного брокера та митного перевізника; торгово-закупівельна, посередницька діяльність; рекламні послуги тощо.

ТОВ «БаДМ» здійснює імпорт, оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі ліцензій від 22.02.2013 АЕ 192538 та від 01.03.2013 АЕ 192405.

В свою чергу, ТОВ «БаДМ-Б» є юридичною особою, здійснює свою діяльність на підставі Статуту, затвердженого загальними зборами учасників (протокол від 21.06.2016 № 64).

Відповідно до Статуту ТОВ «БаДМ-Б», предметом діяльності ТОВ «БаДМ-Б», зокрема, є: придбання лікарських засобів та медичних виробів у виробників лікарських засобів та медичних виробів або інших суб`єктів господарювання, що мають відповідну ліцензію, зберігання, транспортування та продаж лікарських засобів, медичних виробів з аптечних складів (баз) безпосередньо лікувально-профілактичним закладам на умовах, що закладені у законодавстві України у сфері здійснення державних закупівель.

Відповідно до Статуту засновником ТОВ «БаДМ-Б» є ТОВ «БаДМ» із часткою у статутному капіталі 99,99 відсотка.

ТОВ «БаДМ-Б» здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі ліцензії від 29.07.2014 АЕ 194391.

Отже, Комітет зазначив, що ТОВ «БаДМ-Б» пов`язане відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», із ТОВ «БаДМ», тобто є єдиним суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - група БаДМ).

Комітетом встановлено, що набір лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які реалізувалися в Україні протягом 2011-2017 років, включав широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та із споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів.

Територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.

Часовими межами ринків лікарських засобів, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск великим оптом, є один рік.

Період дослідження діяльності компанії «Ново Нордіск А/С», компанії «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ», ТОВ «Медфарком», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «БаДМ-Б», ТОВ «Аптека « 3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» - 2011 - 2017 роки.

Впродовж 2011 - 2017 років Компанії групи Ново Нордіск співпрацювали з Товариством з обмеженою відповідальністю "Медфарком", Приватним акціонерним товариством "Медфарком-Центр", Товариством з обмеженою відповідальністю "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" на підставі угод, розроблених компаніями групи Ново Нордіск, аналіз положень яких свідчить про те, що вони є типовими.

Зазначене підтверджується листом від 30.06.2017 №571, у якому ТОВ "БаДМ" повідомило, що процес укладення контрактів з компаніями групи Ново Нордіск є по суті процесом приєднання ТОВ "БаДМ" до запропонованих постачальником умов співпраці - будь-які пропозиції щодо внесення змін до проектів угод про дистрибуцію хоча й можуть розглядатися компаніями групи Ново Нордіск, але їх прийняття зі сторони постачальника практично неможливе. Лише у виключних випадках ТОВ "БаДМ" могло досягти згоди щодо зміни умов співпраці, але з несуттєвих питань.

Також ТОВ "БаДМ" повідомило, що з метою розширення власного асортиментного портфеля лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск для можливості конкурентної боротьби з іншими дистриб`юторами погоджується на запропоновані компаніями групи Ново Нордіск умови.

Ряд умов у цих угодах передбачає систему контролю за виконанням дистриб`юторами відповідних умов угод, а також систему відповідних стимулів, зокрема, у вигляді знижок, безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які, маючи на меті реалізацію лікарських засобів за найнижчими цінами, за фактом не відображалися в ціноутворенні.

Угоди про дистрибуцію, укладені компаніями групи Ново Нордіск з дистриб`юторами впродовж 2011 - 2017 років, мають певні відмінності. Відмінними є, зокрема, обсяги та розміри знижок, які отримує той чи інший дистриб`ютор залежно від придбання того чи іншого лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск; обсяги безкоштовно поставлених лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск тому чи іншому дистриб`ютору; механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць, а також надання дистриб`юторами відомостей, що стосується здійснення ними господарської діяльності, у відповідному періоді часу.

Впродовж 2011 - 2017 років імпорт лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну здійснювався на підставі таких угод про дистрибуцію:

- угоди про дистрибуцію, укладені у 2011 році:

- контракт від 03.01.2011 № 455/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Медфарком" (далі - Угода 1);

- контракт від 16.05.2011 №460/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 2);

- контракт від 03.01.2011 №451/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 3);

- контракт від 03.01.2011 №453/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 4);

- контракт від 03.01.2011 №456/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком" (далі - Угода 5);

- контракт від 16.05.2011 №461/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 6);

- контракт від 03.01.2011 №452/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 7);

- контракт від 03.01.2011 №454/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 8);

- контракт від 01.02.2011 №457/11-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Ганза" (далі - Угода 9);

- угоди про дистрибуцію, укладені у 2012 році:

- контракт від 03.01.2012 №466/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Медфарком" (далі - Угода 10);

- контракт від 03.01.2012 №468/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 11);

- контракт від 03.01.2012 №462/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 12);

- контракт від 03.01.2012 №464/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 13);

- контракт від 03.01.2012 №467/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком" (далі - Угода 14);

- контракт від 03.01.2012 №469/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 15);

- контракт від 03.01.2012 №463/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 16);

- контракт від 03.01.2012 №465/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 17);

- контракт від 21.06.2012 №472/12-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Ганза" (далі - Угода 18);

- угоди про дистрибуцію, укладені у 2013 році:

- контракт від 03.01.2013 №473/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Медфарком" (далі - Угода 19);

- контракт від 03.01.2013 №475/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 20);

- контракт від 03.01.2013 №477/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 21);

- контракт від 03.01.2013 №479/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 22);

- контракт від 03.01.2013 №474/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком" (далі - Угода 23);

- контракт від 03.01.2013 №476/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 24);

- контракт від 03.01.2013 №478/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 25);

- контракт від 03.01.2013 №480/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 26);

- контракт від 26.03.2013 №481/13-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Ганза" (далі - Угода 27);

- угоди про дистрибуцію, укладені у 2014 році:

- контракт від 19.03.2014 №490/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Медфарком" (далі - Угода 28);

- контракт від 19.03.2014 №489/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 29);

- контракт від 19.03.2014 №491/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 30);

- контракт від 19.03.2014 №492/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 31);

-контракт від 03.01.2014 №484/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком" (далі - Угода 32);

-контракт від 03.01.2014 №485/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 33);

- контракт від 03.01.2014 №486/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 34);

- контракт від 03.01.2014 №487/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 35);

- контракт від 12.05.2014 №488/14-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Фармадіс" (далі - Угода 36);

- угоди про дистрибуцію, укладені у 2015 році:

- контракт від 20.04.2015 №499/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр (далі - Угода 37);

- контракт від 20.04.2015 №502/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр (далі - Угода 38);

- контракт від 20.04.2015 №500/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 39);

- контракт від 20.04.2015 №503/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 40);

- контракт від 20.04.2015 №501/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 41);

- контракт від 20.04.2015 №504/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 42);

- контракт від 20.04.2015 №496/15-U, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 43);

- дистриб`юторська угода від 04.08.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 44);

- дистриб`юторська угода від 20.08.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 45);

- дистриб`юторська угода від 20.08.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями (інсуліни), укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 46);

- дистриб`юторська угода від 23.09.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 47);

- дистриб`юторська угода від 23.09.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями (Віктоза), укладений Нордіск-1 і ТОВ "Аптека "ЗІ" (далі - Угода 48);

- дистриб`юторська угода від 07.10.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями (інсуліни), укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 49);

- дистриб`юторська угода від 07.10.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями (Віктоза), укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 50);

- дистриб`юторська угода від 19.10.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 51);

- дистриб`юторська угода від 02.11.2015 №б/н, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Фармадіс" (далі - Угода 52);

- угоди про дистрибуцію, укладені у 2016 році:

- дистриб`юторська угода від 04.2016 №2016UA52163I, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 53);

- дистриб`юторська угода від 01.05.2016 №2016UA50836І, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 54);

- дистриб`юторська угода від 01.05.2016 №2016UA52551I, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Медфарм" (далі - Угода 55);

- дистриб`юторська угода від 01.05.2016 №2016UA52551V, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-1 і ТОВ "Медфарм" (далі - Угода 56);

- дистриб`юторська угода від 01.05.2016 №2016UA52163AG, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 57);

- дистриб`юторська угода від 01.05.2016 №2016UA50836AG, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 58);

- дистриб`юторська угода від 01.05.2016 №2016UA52496AG, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Фармадіс" (далі - Угода 59);

- дистриб`юторська угода від 01.05.2016 №2016UA52551AG, зі змінами та доповненнями, укладений Нордіск-2 і ТОВ "Медфарм" (далі - Угода 60);

- угоди про дистрибуцію, укладені у 2017 році:

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/1/AS, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 61);

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/1/AS/V, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 62);

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/4/AS/V, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 63);

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/4/AS, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 64);

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/3/AS, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ТОВ "Медфарм" (далі - Угода 65);

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/3/AS/V, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ТОВ "Медфарм" (далі - Угода 66);

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/2/AS, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-1 і ТОВ "Фармадіс" (далі - Угода 67);

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/1/AG, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-2 і ПрАТ "Медфарком-Центр" (далі - Угода 68);

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/4/AG, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-2 і ТОВ "БаДМ" (далі - Угода 69);

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/2/AG, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-2 і ТОВ "Фармадіс" (далі - Угода 70);

- дистриб`юторська угода від 01.01.2017 №DTR/2016/3/AG, зі змінами та доповненнями, укладена Нордіск-2 і ТОВ "Медфарм" (далі - Угода 71).

Відповідно до пункту 1.1 Угод 1 - 43 продавець продає, а покупець придбаває продукцію, найменування, кількість і вартість якої наведені у додатках до вказаних угод.

Згідно з Угодами 44 - 71 компанії групи Ново Нордіск є виробниками продукції та мають намір поширювати продукцію на території, а дистриб`ютор має намір взяти на себе обов`язок поширювати продукцію на території.

Пунктами 2.1 Угод 44 - 71 передбачено, що компанії групи Ново Нордіск призначають ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ТОВ "Фармадіс" і ТОВ "Медфарм" дистриб`юторами, а дистриб`ютори приймають таке призначення для придбання продукції для її продажу і розповсюдження у сфері та на території.

Крім того, повідомлено, що зазначений пункт повинен тлумачитися не інакше, ніж у контексті необхідності забезпечення безпеки продукції та дотримання регуляторних вимог щодо комерційного обігу продукції.

Відповідно до пунктів 2.2 Угод 44 - 71 дистриб`ютори докладають максимальних зусиль і несуть обґрунтовані витрати для продажу та розповсюдження продукції у сфері на території.

Дистриб`ютори дотримуються чинного законодавства, правил, норм, а також законодавчих вимог, що діють на території, зокрема, стосовно розповсюдження продукції.

Дистриб`ютори розпочинають розповсюдження продукції як тільки це стає обґрунтовано можливим. Усі витрати, що стосуються продажу і розповсюдження продукції, несуть дистриб`ютори.

При цьому, згідно з термінами, визначеними угодами про дистрибуцію:

продавець означає - компанії групи Ново Нордіск;

покупець означає - дистриб`ютори, яким компанії групи Ново Нордіск здійснюють реалізацію лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск;

продукція означає - лікарські засоби і вироби медичного призначення, постачання яких здійснюється компаніями групи Ново Нордіск на території України; для цілей рішення №680-р під продукцією розуміються лише лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск;

сфера - це сфера застосування, для якої продукція отримала дозвіл на реалізацію від компетентних органів, про що зазначено на апробованій етикетці;

продукція - лікарські засоби і вироби медичного призначення, наведені в додатках до угод про дистрибуцію.

Згідно з Угодами 1 - 43, які були чинними з 2011 року по перше півріччя 2015 року, країною призначення є Україна.

Положеннями Угод 44 - 60, які були чинними з другого півріччя 2015 року по 2016 рік, передбачено, що компанії групи Ново Нордіск призначають дистриб`юторів, а дистриб`ютори приймають це призначення для придбання у компаній групи Ново Нордіск лікарських засобів та їх подальшого продажу і розповсюдження на території України.

Відповідно до положень Угод 61, 62, 65 - 68, 70, 71, які були чинними у 2017 році, територією продажу і розповсюдження лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск є територія України і Молдови.

Згідно з положеннями Угод 63, 64 і 69 продаж і розповсюдження лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск ТОВ "БаДМ" могло здійснювати лише на території України.

Пунктами 3.1 Угод 1 - 60 та пунктами 17.1 Угод 61 - 71 передбачено, що за умови дотримання вимог щодо мінімального замовлення, постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск здійснювалося на умовах DDU (DAP) до місцезнаходження відповідного дистриб`ютора, з митного ліцензійного складу дочірнього підприємства "Інтегровані Логістичні Системи" (далі - ТОВ "Інтегровані Логістичні Системи").

Відповідно до пункту 3.2 Угод 1 - 43 підставою для поставки продукції є письмова заявка/замовлення на поставку із зазначенням дати заявки, найменування продукції та необхідної кількості.

Згідно з пунктом 5.2 Угод 44 - 60 замовлення продукції здійснюється шляхом надання відповідної заявки не менше, ніж за 1 місяць до початку кожного календарного кварталу, до якої дистриб`ютори додають орієнтовний прогноз закупівель на наступний квартал.

Пунктами 3.4 Угод 1 - 60 та пунктами 17.2 Угод 61 - 71 передбачено, що постачання продукції здійснюється після отримання митним ліцензійним складом ТОВ "Інтегровані Логістичні Системи" від дистриб`юторів документів встановленого зразка, необхідних для оформлення вантажу під митним контролем, а також розпоряджень компаній групи Ново Нордіск на одноразову поставку. Протягом дня після отримання всіх необхідних документів митний ліцензійний склад ДП "Інтегровані Логістичні Системи" письмово повідомляє продавця і покупця електронною поштою чи факсом. Продукція постачається дистриб`юторам протягом 20 днів від дати такого повідомлення. Компанії групи Ново Нордіск здійснюють відстеження своєчасності і повноти дій митного ліцензійного складу ДП "Інтегровані Логістичні Системи".

Відповідно до пунктів 5.1 Угод 61 - 71 дистриб`ютори придбавають та отримують мінімальну кількість продукції, що є такою у разі якщо вартість сукупного одноразового замовлення від дистриб`ютора за усіма чинними угодами між компаніями групи Ново Нордіск і відповідним дистриб`ютором перевищує 10 000 доларів США.

Згідно з пунктами 3.3 Угод 2 - 9, 11 - 13, 15 - 18, 20 - 29, 30, 31, 33 - 43, пунктами 6.2 Угод 44 - 60 та пунктами 5.2. Угод 61 - 71 у разі, якщо вартість одноразового замовлення відповідним дистриб`ютором не перевищувала 10 000 доларів США, умови поставки змінювалися на CIP Одеса (INCOTERMS - 2000(2010).

В Угодах 1, 5, 10, 14, 19, 28 і 32 зазначена умова відсутня, оскільки поставка лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск за цими угодами здійснювалася CIP Одеса (INCOTERMS - 2000(2010).

Крім того, вказано, що за рішенням компаній групи Ново Нордіск постачання лікарських засобів могло здійснюватися з Данії, безпосередньо до місцезнаходження дистриб`юторів на умовах CIP.

Положеннями пунктів 5.3 Угод 61 - 71 передбачено, що інформація про мінімальні обсяги замовлення може бути надана компаніями групи Ново Нордіск за запитом дистриб`ютора.

Відповідно до пунктів 2.1 Угод 1 - 60 і пунктів 16.1 Угод 61 - 71 ціни на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск встановлюються в доларах США на умовах DDU (DAP) і наведені у додатках до контрактів.

Згідно з пунктами 2.1 Угод 1 - 43 ціни на лікарські засоби залишаються незмінними протягом всього періоду дії контрактів.

Пунктами 17.1 Угод 44 - 60 і пунктами 16.1. Угод 61 - 71 передбачено, що ціни підлягають повторному узгодженню шляхом проведення переговорів і можуть змінюватися у наступних версіях додатків до угод про дистрибуцію за взаємною згодою сторін.

Відповідно до пунктів 4.1 Угод 1 - 43 покупець здійснює оплату за кожну поставку продукції шляхом перерахування грошових коштів на рахунки компаній групи Ново Нордіск протягом 90 днів від дати поставки продукції. Можлива передплата.

Разом з тим, положеннями Угоди 36 передбачалося, що ТОВ "Фармадіс" здійснюватиме передплату у розмірі 75% від інвойсу за кожну окрему поставку лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск і подальшу оплату залишкової вартості з урахуванням кредит-нот впродовж 90 днів від дати поставки лікарських засобів. В подальшому додатковою угодою від 07.10.2014 №3 до Угоди 36 зафіксовано, що ТОВ "Фармадіс" здійснює оплату за лікарські засоби впродовж 45 днів від дати інвойсу.

Згідно з пунктами 17.2 Угод 44 - 60 компанії групи Ново Нордіск виставляють дистрибютору рахунок у доларах США на всю продукцію одночасно з відвантаженням продукції. Умова сплати - 90 днів від дати рахунку.

Відповідно до пунктів 16.2 Угод 61 - 71 компанії групи Ново Нордіск виставляють дистрибютору рахунок-фактуру в доларах США за всю продукцію одночасно з відвантаженням. Строк оплати становить 90 днів від дати поставки та підписання відповідної товарно-транспортної накладної.

За інформацією дистриб`юторів (ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм"), їх влаштовують умови співпраці з компаніями групи Ново Нордіск, передбачені угодами про дистрибуцію.

АМК вказує, що як свідчать матеріали справи, протягом 2011 - 2017 років дистриб`ютори не здійснювали пошуку інших каналів придбання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск.

Погоджуючись на певні обмеження, дистриб`ютори отримують преференції у вигляді додаткових доходів через отримання від компаній групи Ново Нордіск знижок у вигляді кредит-нот та безкоштовного постачання відповідних обсягів лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск з метою їх подальшого постачання закладам охорони здоров`я.

Згідно з Комерційною політикою компаній групи Ново Нордіск щодо проведення комерційних операцій в Україні (далі - Комерційна політика) знижки - це будь-яке зменшення ціни, які надаються по відношенню до договірної ціни на встановлених умовах.

Однак, АМК вважає, що знижки, які надавали компанії групи Ново Нордіск, не призвели до зниження цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які придбавали заклади охорони здоров`я та аптеки, оскільки надавалися у вигляді кредит-нот вже після виконання умов угод про дистрибуцію у майбутніх періодах, коли лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск могли бути реалізовані дистриб`юторами.

Так, наприклад, кредит-нота від 29.09.2016 №5909-cn відображає інформацію про знижки, надані Нордіск-1 ПрАТ "Медфарком-Центр" на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які було придбано ПрАТ "Медфарком-Центр" на підставі проформи-інвойсу від 24.12.2015.

Кредит-нота від 22.11.2016 №5863-cn відображає інформацію про знижки, надані Нордіск-1 ТОВ "БаДМ" на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які було придбано ТОВ "БаДМ" на підставі проформи-інвойсу від 27.10.2015.

Кредит-нота від 01.04.2016 №5899-cn відображає інформацію про знижки, надані Нордіск-2 ТОВ "Фармадіс" на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які було придбано ТОВ "Фармадіс" на підставі інвойсу від 15.12.2015 №5899.

Впродовж 2011 - 2017 років надання компаніями групи Ново Нордіск відповідних знижок регламентувалося додатковими угодами до угод про дистрибуцію.

Відповідно до положень додаткових угод до Угод 1 - 4 Нордіск-1 і ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ" домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ "Медфарком" - від 15% до 32%, ПрАТ "Медфарком-Центр" - від 10% до 25%, ТОВ "БаДМ" - від 17% до 32%, ТОВ "Аптека "ЗІ" - від 17% до 32% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск, постачання яких здійснював Нордіск-1 відповідному дистриб`ютору.

Згідно з положеннями додаткових угод до Угод 5 - 9 Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза" домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ "Медфарком" - 27%, ПрАТ "Медфарком-Центр" - 27%, ТОВ "БаДМ" - 27%, ТОВ "Аптека "ЗІ" - 22%, ПрАТ "Ганза" - 20% за всіма лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск, постачання яких здійснював Нордіск-2 відповідному дистриб`ютору.

Відповідно до положень додаткових угод до Угод 10 - 13 Нордіск-1 і ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека " 3І" домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ "Медфарком" і ПрАТ "Медфарком-Центр" - від 18% до 32%, ТОВ "БаДМ" - від 20% до 32%, ТОВ "Аптека "ЗІ" - від 17% до 28% відсотків залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск, постачання яких здійснював Нордіск-1 відповідному дистриб`ютору.

За положеннями додаткових угод до Угод 14 - 18 Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза" домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ "Медфарком" - 25%, ПрАТ "Медфарком-Центр" - 25%, ТОВ "БаДМ" - 25%, ТОВ "Аптека "ЗІ" - 20%, ПрАТ "Ганза" - 20% за всіма лікарськими засобами, постачання яких здійснював Нордіск-2 відповідному дистриб`ютору.

Згідно з положеннями додаткових угод до Угод 19 - 22 Нордіск-1 і ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ" домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ "Медфарком" - від 20% до 33%, ПрАТ "Медфарком-Центр" - від 20% до 33%, ТОВ "БаДМ" - від 20% до 33%, ТОВ "Аптека "ЗІ" - від 17% до 30% відсотків залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск, постачання яких здійснювала компанія "Ново Нордіск А/С" відповідним дистриб`юторам.

Відповідно до положень додаткових угод до Угод 23 - 27 Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза" домовилися про надання знижок у таких розмірах: ТОВ "Медфарком" - 27%, ПрАТ "Медфарком-Центр" - 27%, ТОВ "БаДМ" - 27%, ТОВ "Аптека "ЗІ" - 22%, ПрАТ "Ганза" - 20% за всіма лікарськими засобами, постачання яких здійснювалося Нордіск-2 відповідному дистриб`ютору.

За інформацією компаній групи Ново Нордіск, до 2014 року різниця у розмірах знижок була обумовлена різними обсягами реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, перерахунком знижок відповідно до умов угод залежно від фактичного валютного курсу конвертації.

Крім того, впродовж 2011 - 2013 років додатковими угодами до Угод 1 - 27 передбачена можливість збільшення компаніями групи Ново Нордіск розміру знижок за умови придбання у певних обсягах, визначених такими додатковими угодами, лікарських засобів.

Такі додаткові знижки надавалися на аналоги інсулінів (НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен®), лікарські засоби для лікування цукрового діабету ІІ типу (НовоНорм® 1 мг №30, НовоНорм® 2 мг №30, ГлюкаГен® 1 мг ГіпоКіт), гормон росту (Нордітропін® Норділет і Новосевен 2,4 мг (120 КМО), Новосевен 2 мг (100 КМО), Новосевен 5 мг (250 КМО)).

Компанії групи Ново Нордіск і група Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза" домовилися про надання додаткових знижок у розмірі від 2% до 5% залежно від лікарського засобу та обсягу придбання відповідного лікарського засобу протягом відповідного року відповідним дистриб`ютором.

Починаючи з 2014 року, обсяги реалізації не враховувалися під час формування знижок, різниця у розмірах знижок обумовлювалася перерахунком знижок відповідно до умов контракту залежно від фактичного валютного курсу під час конвертації.

Як свідчить аналіз АМК положень контрактів, укладених Нордіск-1 з ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Медфарком", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", додатковими угодами від 19.03.2014 до Угод 28 - 31 Нордіск-1 зобов`язався надавати знижки дистриб`юторам від 15% до 26% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск.

Додатковими угодами від 28.04.2014 до Угод 28 - 31 Нордіск-1 зобов`язався надавати знижки дистриб`юторам від 12% до 30% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск.

Як свідчить аналіз АМК положень контрактів, укладених Нордіск-2 з ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Медфарком", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", додатковими угодами від 03.01.2014 до Угод 32 - 36 Нордіск-2 і ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ТОВ "Фармадіс" домовилися про надання знижок у таких розмірах: від 15% до 21% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск.

Додатковими угодами від 28.04.2014 №5 до Угоди 33, від 28.04.2014 №5 до Угоди 32, від 28.04.2014 №3 до Угоди 34, від 28.04.2014 №3 до Угоди 35 Нордіск-2 зобов`язався надавати знижки дистриб`юторам від 12% до 15% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск.

Додатковою угодою від 12.05.2014 №1 до Угоди 36 розмір знижок на лікарські засоби Новосевен у відповідному дозуванні встановлено на рівні 12%.

В угодах про дистрибуцію, які були чинними впродовж 2016 - 2017 років, компанії групи Ново Нордіск застосовували однакові знижки за всіма лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск (крім лікарського засобу Віктоза).

Так, у 2015 - 2017 роках постачання лікарського засобу Віктоза здійснювалося Нордіск-1 дистриб`юторам за окремими угодами про дистрибуцію.

Згідно з додатковими угодами до Угод 37, 39, 41 Нордіск-1 зобов`язався надавати знижки у розмірі від 36% до 38% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск.

Відповідно до додаткових угод до Угод 38, 40, 42 Нордіск-1 зобов`язався надавати знижки на лікарський засіб Віктоза у розмірі 23%.

За додатковою угодою до Угоди 43 Нордіск-2 зобов`язався надавати знижки на лікарський засіб Нордітропін у розмірі 36%.

Згідно з додатками до Угод 45, 46, 50 Нордіск-1 зобов`язався надати знижки дистриб`юторам у розмірі від 29% до 30% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск, які постачалися Нордіск-1 відповідним дистриб`юторам.

Впродовж 2015 - 2017 років відповідно до додатків до Угод 47, 48, 49, 56, 62, 63, 66, щодо постачання лікарського засобу Віктоза, Нордіск-1 зобов`язався надати знижки дистриб`юторам у разі повної сплати по інвойсу з урахуванням знижки протягом 90 кредитних днів - 16%, протягом 91 - 180 кредитних днів - 8%. Знижка не надається за умови повної сплати протягом більше ніж 180 кредитних днів.

Відповідно до додатків до Угод 44, 51, 52 Нордіск-2 зобов`язався надати дистриб`юторам знижки у розмірі від 26% до 29% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск, які постачалися Нордіск-2 відповідному дистриб`ютору.

Впродовж 2016 - 2017 років згідно з додатками до Угод 53 - 55, 57 - 61, 64, 65, 67 - 71 компанії групи Ново Нордіск зобов`язалися надавати однакові знижки за всіма лікарськими засобами у розмірі 15%.

Крім того, компанії групи Ново Нордіск і ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "ЗІ" у 2014 році уклали додаткові угоди до Угоди 29 - 31, 33 - 35 щодо надання компаніями групи Ново Нордіск на користь ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Аптека "ЗІ" відповідної одноразової компенсації шляхом її списання із заборгованості дистриб`юторів у вигляді кредит-ноти. Надання такої компенсації сторони обґрунтували знеціненням української гривні до долара США.

Так, додатковими угодами до Угод 29 - 31 передбачено, що Нордіск-1 надав одноразову грошову компенсацію таким дистриб`юторам:

ПрАТ "Медфарком-Центр" - 791 650 доларів США;

ТОВ "БаДМ" - 275 090 доларів США;

ТОВ "Аптека "ЗІ" - 90 018 доларів США.

Додатковими угодами до Угод 33 - 35, укладених у 2014 році, передбачено, що Нордіск-2 надав одноразову грошову компенсацію таким дистриб`юторам:

ПрАТ "Медфарком-Центр" - 51 938 доларів США.

ТОВ "БаДМ" - 15 611 доларів США.

ТОВ "Аптека "ЗІ" - 68 доларів США.

Як зазначено в угодах про дистрибуцію, у 2011 - 2017 роках всі знижки та інші виплати у відносинах між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами здійснювалися шляхом списання частини заборгованості дистриб`юторів за допомогою кредит-ноти.

Кредит-ноти надаються компаніями групи Ново Нордіск лише на сплачені з урахуванням знижки інвойси, щодо яких настав час для сплати, та не має простроченої заборгованості за попередні постачання за угодами про дистрибуцію, а вимогу стосовно відстрочки платежу на 90 календарних днів з дати рахунку дотримано.

З урахуванням зазначеного підходу надання компаніями групи Ново Нордіск знижок своїм дистриб`юторам, розміри знижок у відсотках (як співвідношення загальної суми знижок, наданих компаніями групи Ново Нордіск у відповідному році, до загальної вартості реалізованих лікарських засобів компаніями групи Ново Нордіск дистриб`юторам), які компанії групи Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках надавали дистриб`юторам, були такими:

- Нордіск-1:

- 2011 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 26 883 386, 44 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 7 564 596, 44 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 28,14%;

- 2012 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 25 199 537, 08 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 7 315 301, 48 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 29,03%;

- 2013 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 27 013 898, 91 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 6 638 454, 92 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 24,57%;

- 2014 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 20 432 904, 93 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 8 392 556, 68 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 41,07%;

- 2015 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 16 346 574, 95 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 7 107 786, 23 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 43,48%;

- 2016 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 15 316 735, 79 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 2 284 176, 21 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 14,91%;

- 2017 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 14 381 797, 80 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 2 164 771, 94 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 15,05%;

- Нордіск-2:

- 2011 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 2 963 800, 00 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 592 760, 00 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 20%;

- 2012 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 1 876 920, 00 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 568 742, 71 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 30,30%;

- 2013 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 4 664 220, 00 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 1 190 204, 73 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 25,52%;

- 2014 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 1 319 200, 00 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 308 886, 73 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 23,41%;

- 2015 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 623 038, 00 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 368 985, 09 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 59,22%;

- 2016 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 911 480, 20 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 123 666, 84 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 13,57%;

- 2017 рік: загальна вартість реалізованих лікарських засобів - 3 140 397, 40 доларів США (без податків); загальна сума знижок, наданих дистриб`юторам - 469 979, 76 доларів США (без податків); середньорічний розмір знижки - 14,97%.

Відповідно до листа Державної податкової служби України від 17.07.2015 №14996/6/99-99-19-02-02-15 під "кредит-нотою" у міжнародній практиці розрахунків між суб`єктами господарювання розуміють розрахунковий документ чи повідомлення, яке посилається однією зі сторін, що знаходяться в розрахункових відносинах, іншій стороні, про запис у кредит-рахунку останньої визначеної суми, через настання якої-небудь обставини, що створила в іншої сторони право вимоги цієї суми.

Листом від 28.09.2018 №35210-07-13/25473 Міністерство фінансів України повідомило, зокрема, таке.

Для цілей бухгалтерського обліку термін "кредит-нота" в Україні не застосовується та, відповідно, національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку не визначається.

Кредит-ноту використовують у разі надання покупцеві знижки на товари, що постачаються нерезидентом, бонусу для мотивації або врегулювання питань з неякісним товаром. При цьому кредит-нота розглядається як повідомлення від нерезидента про отримання знижки або відшкодування.

Порядок відображення кредит-ноти в бухгалтерському обліку залежить від умов, передбачених договором.

Згідно з Законом України "Про зовнішньо-економічну діяльність" зовнішньоекономічний договір (контракт) складається відповідно до цього та інших законів України з урахуванням міжнародних договорів України.

Відповідно до наказу Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України "Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів)", ціна та загальна вартість договору (контракту) є обов`язковою умовою зовнішньоекономічного договору.

Статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" передбачено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи (документи, які містять відомості про господарську операцію), які повинні мати передбачені Законом України "Про бухгалтерський облік та фінансову в Україні" обов`язкові реквізити.

Методологічні засади формування в бухгалтерському обліку інформації про запаси і розкриття її у фінансовій звітності визначені Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 9 "Запаси", затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 20.10.1999 №246 (далі - П(С)БО 9), та розкриваються в Методичних рекомендаціях з бухгалтерського обліку запасів, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 10.01.2007 №2.

Згідно з П(С)БО 9 придбані (отримані) запаси зараховуються на баланс підприємства за первісною вартістю. Первісною вартістю запасів, що придбані за плату, є собівартість запасів, яка складається з фактичних витрат, передбачених пунктом 9 П(С)БО 9.

Відображення в бухгалтерському обліку господарських операцій з надходження та вибуття запасів здійснюється згідно з Інструкцією про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов`язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 30.11.1999 №291.

Відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" доходи - це збільшення економічних вигод у вигляді збільшення активів або зменшення зобов`язань, яке призводить до зростання власного капіталу (за винятком зростання капіталу за рахунок власників).

Пунктом 15 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 "Дохід", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999 №290, передбачено, що доходом визнається сума зобов`язання, яке не підлягає погашенню.

Отже, якщо підприємством отримано від постачальника кредит-ноту, яка зменшує суму зобов`язання підприємства перед цим постачальником, то таким підприємством визнається дохід у сумі зменшення кредиторської заборгованості внаслідок отриманої від постачальника знижки.

На питання АМК щодо того, яким чином дистриб`ютори враховують у своєму ціноутворенні отримані у вигляді кредит-нот знижки, ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" повідомили таке.

Листом від 31.07.2017 № 582 ТОВ «БаДМ» зазначило, що знижки є методом заохочення належного виконання покупцем певних умов (збільшення певних обсягів придбання, дострокова оплата, реалізація в бюджет тощо), які б за інших умов були б не виконані (оскільки потребують певних додаткових зусиль покупця, які без додаткових стимулів не мають мотивації виконувати).

Будь-яка знижка, що пропонується на рівних умовах постачальником його покупцям, на думку ТОВ «БаДМ», спрямована на посилення конкурентної боротьби між суб`єктами господарювання у горизонтальних відносинах та отримання правомірних конкурентних переваг.

Знижки у вигляді кредит-нот є умовними знижками, тобто надаються після встановлення факту виконання покупцем відповідної умови, що є підставою для отримання знижки.

У бухгалтерському обліку кредит-нота є первинним документом, на підставі якого здійснюється відповідне відображення розрахункових операцій: відповідне зменшення вартості раніше поставленого товару або зменшення поточної заборгованості.

ТОВ «БаДМ» повідомило, що обов`язок отримувача знижки враховувати її у власному ціноутворенні на законодавчому рівні не визначено. Таке рішення приймається суб`єктом господарювання самостійно.

Отримані від компаній групи Ново Нордіск знижки впродовж 2011 - 2016 років ТОВ «БаДМ» відображало шляхом зменшення ціни наявних складських залишків товару за фактом отримання відповідної кредит-ноти, що містила посилання на товарні позиції, або завчасно зменшувало ціну товару шляхом врахування лише очікуваної знижки - в таких випадках зменшувалася ціна реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск. У окремих випадках кредит-ноти відображались у вигляді зменшення загальної заборгованості (додатковий дохід) ТОВ «БаДМ» - наприклад, кредит-ноти, що надавалися як компенсація курсової різниці, і в такому разі отримана кредит-нота не мала прямого впливу на ціну реалізації ТОВ «БаДМ», але не позбавляла ТОВ «БаДМ» права зменшувати ціну реалізації для власних покупців на підставі власного рішення, використовуючи такий отриманий дохід у тому числі.

І в такому разі дохід компанії зростав, однак ціна реалізації для покупців не змінювалась, незважаючи на можливість ТОВ «БаДМ» її зменшити.

Щодо звернення ТОВ "БаДМ" до компаній групи Ново Нордіск стосовно надання знижок відразу в інвойсах, ТОВ "БаДМ" повідомило, що не може однозначно стверджувати, що зверталося або не зверталося із пропозицією надавати знижки відразу в інвойсах чи взагалі знизити ціни на лікарські засоби на відповідну суму наданої компаніями групи Ново Нордіск знижки, оскільки ТОВ "БаДМ" не зберігає історію електронного листування та/або переговорів з контрагентами.

Згідно з чинним законодавством України коригування доходів та витрат здійснюється за наявності належним чином оформлених первинних документів, які фіксують факт зміни вартості товарів (робіт, послуг). У разі, якщо після продажу (отримання) товарів, виконання робіт, надання послуг здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, в тому числі перерахунок у випадках повернення проданих товарів, відповідні зміни вартості та перерахунок доходів або витрат здійснюється у звітному періоді, в якому сталася така зміна. При цьому, відповідно до пункту 135.1 статті 135 та пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України всі операції з визнання доходів і витрат, а також з визнання зміни їх вартості, визнаються на підставі первинних документів (акт зміни вартості товару, акт повернення товару тощо) і не впливають на ціну придбання лікарських засобів.

Кредитні ноти, які стосувалися обсягів поставок, та кредитні й дебетні ноти, що стосувались курсових різниць, завжди були прив`язані до оптово-відпускних цін препаратів, розраховувалися виходячи із цих цін. Немає підстав стверджувати, що додаткові доходи, які отримувалися внаслідок дій відповідачів, мали місце через надання якихось інших товарів, робіт чи послуг, щодо яких існували договірні відносини. Оскільки знижки, які компанії групи Ново Нордіск надавали дистриб`юторам, не зменшували номінальної вартості лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які були реалізовані дистриб`юторами в аптеки та через процедури державних/публічних закупівель, а фактично фінансовий тягар був "перекладений" на споживачів, які придбавали препарати в аптеках, та державний/місцеві бюджети при закупівлі ліків через систему державних/публічних закупівель.

Отже, за висновками АМК, система договірних відносин між компаніями групи Ново Нордіск і групою Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" сприяла утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формувалися ціни на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, та реального ціноутворення з урахуванням знижок, запроваджених сторонами угодами про дистрибуцію, чинними у 2011 - 2017 роках.

З огляду на визначення Комерційної політики, в якій зазначено, що знижки - це будь-яке зменшення ціни, які надаються по відношенню до договірної ціни на встановлених умовах, договірних умовах та інформації від відповідачів, зазначеної вище, реалізація дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск здійснювалася в умовах наявності двох видів цін:

- номінальної ціни, яка зазначається в угодах про дистрибуцію і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів;

- реальної ціни - ціни з урахуванням знижок, наданих компаніями групи Ново Нордіск у наступному періоді, та яка існує тільки у відносинах між компаніями групи Ново Нордіск та її дистриб`юторами (група Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека " 3І", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм"), яка не реєструвалася як оптово-відпускна ціна відповідно до вимог Постанови КМУ №333.

Механізм завищення цін реалізації дистриб`юторами під час реалізації в аптеки та через процедури державних/публічних закупівель лікарських засобів компаній групи Ново Нордіск завдяки системі знижок в умовах наявного цінового регулювання наведено АМК у графічному матеріалі додатка 2 до рішення №680-р.

Перевищення цін реалізації дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки та через процедури державних/публічних закупівель над максимально можливою ціною в умовах прозорого ціноутворення іноді сягало 82% залежно від лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск та дистриб`ютора.

Протягом 2011 - 2017 років ані компанії групи Ново Нордіск, як виробники лікарських засобів, ані уповноважені ними представники не реєстрували оптово-відпускні ціни на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у розмірі, який відповідав би реальній оптово-відпускній ціні лікарського засобу, що суперечить порядку, передбаченому постановою КМУ від 13.08.2012 №794 "Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, які закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів" і постановою КМУ від 02.07.2014 №794 "Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби".

Отже, АМК дійшов висновку про те, що надання компаніями групи Ново Нордіск знижок дистриб`юторам (групі Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм") не вплинуло на зниження вартості лікарських засобів виробництва компаній групи Ново Нордіск та фактично призвело до необґрунтованого збільшення номінальних цін, відповідно до яких розраховувалася ціна перепродажу, тобто ціна, яку в кінцевому результаті платив споживач або держава в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки, була завищеною.

За доводами АМК, компанії групи Ново Нордіск та дистриб`ютори (група Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм"), укладаючи угоди, умови яких передбачають надання знижок у вигляді кредит-ноти, не могли не усвідомлювати того, що наявність номінальних та реальних цін фактично призвела до необґрунтованого завищення цін реалізації лікарських засобів виробництва компаній групи Ново Нордіск для закладів охорони здоров`я, які придбавали лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск за кошти державних і місцевих бюджетів, та споживачів, оскільки ціни реалізації лікарських засобів, що входять до Національного переліку та Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, встановлюються з урахуванням зареєстрованих/задекларованих змін оптово-відпускних цін, які були завідомо завищені.

19.03.2014 Міністерством охорони здоров`я України (далі - МОЗ України) та суб`єктами господарювання - виробниками препаратів інсуліну, уповноваженими представниками іноземних виробників препаратів інсуліну (далі - фармацевтичні підприємства) було укладено Меморандум порозуміння (далі - Меморандум), до якого приєднався також і Нордіск-1.

За Меморандумом, усвідомлюючи необхідність спільних дій для забезпечення населення такими препаратами в межах цільових видатків місцевих бюджетів на безоплатне забезпечення хворих на діабет препаратами інсуліну за задекларованими оптово-відпускними цінами на 01.01.2014 з урахуванням граничних постачальницько-збутових та граничних торговельних (роздрібних) надбавок, встановлених згідно з постановою КМУ від 17.10.2008 №955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення", керуючись основними принципами партнерства бізнесу та влади, починаючи з 19.03.2014 до 31.12.2014, домовилися, зокрема, про таке:

"Фармацевтичні підприємства, уповноважені представники іноземних виробників препаратів інсуліну беруть на себе такі зобов`язання:

- гарантувати постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін (прим. - оптово-відпускні ціни, в реєстрі наведено в гривні) на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014 р., з урахуванням встановлених згідно з постановою КМУ від 17 жовтня 2008 р. № 955 граничних надбавок, згідно з додатком до цього Меморандуму;

- забезпечити виробництво та постачання широкої номенклатури препаратів інсуліну на внутрішньому фармацевтичному ринку, своєчасне і в повному обсязі задоволення попиту на таку фармацевтичну продукцію;

- сприяти здешевленню таких лікарських засобів для населення шляхом наближення цін в аптеках до оптово-відпускних цін підприємств-виробників/постачальників;

- забезпечити формування прозорого конкурентного середовища на основі дотримання норм антимонопольного законодавства;

- у разі зміни офіційного курсу валют Національного банку України на 25% порівняно з курсом, встановленим станом на 01.01.2014 р., ціна може бути переглянута після консультації з Міністерством охорони здоров`я України шляхом декларування зміни оптово-відпускної ціни на препарат інсуліну".

Додатковими угодами від 28.04.2014 до Угод 28 - 31 Нордіск-1 і дистриб`ютори ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Медфарком", ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Аптека "ЗІ" домовилися про зміну розмірів знижок на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, в тому числі і на інсулін, враховуючи те, що:

- наказом МОЗ України від 28.02.2012 №138 встановлені максимальні ціни відпуску продукції Нордіск-1: Актрапід НМ 100 МО/мл, 10 мл, Мікстард 30 НМ 100 МО/мл, 10 мл, Протафан НМ 100 МО/мл, 10 мл, Актрапід НМ Пенфіл 100 МО/мл, №5 3 мл, Протафан НМ Пенфіл 100 МО/мл, №5 3мл, Мікстард 30 НМ Пенфіл 100 МО/мл, №5 3 мл, НовоРапід ФлексПен 100 Од/мл, №5 3 мл, НовоМікс 30 ФлексПен 100 Од/мл, №5 3 мл, Левемір ФлексПен 100 Од/мл, №5 3 мл;

- МОЗ України і Нордіск-1 укладено Меморандум щодо збереження рівня цін на препарати інсуліну;

- Нордіск-1 надіслав МОЗ України заяву щодо перегляду цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у зв`язку зі значним знеціненням української гривні до долара США;

- строки прийняття рішення стосовно вказаної заяви є непередбачуваними для сторін;

- до прийняття зазначеного рішення Нордіск-1 зобов`язана виконувати зобов`язання щодо постачання інсулінів виробництва групи Ново Нордіск за чинними договорами і тендерами, встановлені чинними нормативно-правовими актами МОЗ України.

Так, на лікарські засоби Актрапід НМ, Мікстард 30 НМ, Протафан НМ розмір знижок було збільшено з 19% до 27%; на лікарські засоби Актрапід НМ Пенфіл, Мікстард 30 НМ Пенфіл, Протафан НМ Пенфіл розмір знижок було збільшено з 23% до 30%. Водночас розмір знижок на сучасні інсуліни НовоРапід ФлексПен, НовоМікс 30 ФлексПен було знижено з 24% до 15% і Левемір ФлексПен - з 25% до 16%.

Разом із цим у разі реалізації дистриб`юторами сучасних інсулінів НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® через процедури державних закупівель за цінами, які не перевищують ціни, наведені у цих додатках до угод про дистрибуцію, компанія "Ново Нордіск А/С" пропонує більш високі розміри знижок.

Так, у разі реалізації сучасного інсуліну НовоРапід® ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 31%, у той час як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15%.

У разі реалізації сучасного інсуліну НовоМікс® 30 ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 31%, у той час як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15%.

У разі реалізації сучасного інсуліну Левемір® ФлексПен® за ціною не вище 874,14 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 32%, у той час як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 16%.

Однак, з аналізу матеріалів справи АМК дійшов висновку що компанія "Ново Нордіск А/С пропонувала групі Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "3І" рекомендовані максимальні ціни на лікарські засоби Левемір® ФлексПен®, НовоРапід® ФлексПен® і НовоМікс® 30 ФлексПен®, порушуючи положення власної Комерційної політики.

Так, відповідно до положень Комерційної політики компанії групи Ново Нордіск можуть запропонувати рівень максимальних цін перепродажу у зв`язку з тендерами, які повинні вважатися виключно рекомендованими цінами і не повинні обов`язково дотримуватися. Будь-яка форма відповідальності або заохочення не використовуватимуться для спонукання дистриб`юторів до дотримання таких цін перепродажу.

Рекомендовані максимальні ціни перепродажу повідомляються одночасно усім дистриб`юторам, які беруть участь у державних закупівлях.

Такі рекомендовані ціни пропонуються шляхом надання електронного повідомлення компаніями групи Ново Нордіск щодо поточних ринкових цін, які є публічно доступними і не потребують будь-якого обговорення, переговорів, електронного листування або іншої форми обміну інформацією шляхом надання електронного листа. Усі рекомендовані ціни запроваджуються для забезпечення кращої конкурентоспроможності лікарських засобів і визначаються за посиланням на економічне обґрунтування і з метою уникнення надмірних цін.

Запропонований рівень максимальних цін перепродажу повинен відповідати чинному ціновому регулюванню.

Зазначені рекомендовані ціни на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн., НовоМікс® 30 ФлексПен® за ціною не вище 547,33 грн., Левемір® ФлексПен® за ціною не вище 874,14 грн. було сформовано Нордіск-1 з урахуванням встановлених граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок (10% граничної постачальницько-збутової надбавки) до чинних на 28.04.2014 задекларованих оптово-відпускних цін.

Разом із цим, наказом МОЗ України від 19.05.2014 №339 було затверджено задекларовані зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби на 13.05.2014: НовоРапід® ФлексПен® - 621,11 грн., НовоМікс® 30 ФлексПен® - 621,11 грн., Левемір® ФлексПен® - 995,80 грн.

Тобто, рекомендовані дистриб`юторам максимальні ціни перепродажу на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® могли застосовуватися групою Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ" у їх подальшому ціноутворенні до 12.05.2014, оскільки вже з 13.05.2014, після того як Нордіск-1 були задекларовані зміни до оптово-відпускних цін, враховуючи положення Комерційної політики, рекомендовані максимальні ціни перепродажу вже не "відповідали чинному ціновому регулюванню".

В умовах наявності значної відмінності між рекомендованими максимальними цінами перепродажу та задекларованими змінами до оптово-відпускних цін на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® такі рекомендовані максимальні ціни перепродажу, на думку АМК, стали засобом здобуття конкурентних переваг дистриб`юторами групи Ново Нордіск (групі Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ") під час участі у процедурах державних закупівель над іншими учасниками ринків лікарських засобів, які не мали прямих контрактів з компанією "Ново Нордіск А/С".

У таблиці 4 і таблиці 5 на арк. 70 - 71 рішення №680-р наведено показники реалізації лікарських засобів Левемір® ФлексПен®, НовоРапід® ФлексПен® і НовоМікс® 30 ФлексПен® через процедури державних закупівель у травні 2014 року - квітні 2015 року групою Медфарком і ТОВ "БаДМ".

Враховуючи задекларовані зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби на 13.05.2014 максимально можливі ціни під час реалізації через процедури державних закупівель (ОВЦ + 10% граничної постачальницько-збутової надбавки) становили НовоРапід® ФлексПен® - 683,22 грн., НовоМікс® 30 ФлексПен® - 683,22 грн., Левемір® ФлексПен® - 1 095,38 грн. та були вищими за рекомендовані ціни, зафіксовані додатковими угодами від 28.04.2014 до Угод 28 - 31 НовоРапід® ФлексПен® - на 19,89%, НовоМікс® 30 ФлексПен® - на 19,89%, Левемір® ФлексПен® - на 25,31%.

Крім того, АМК вказує, що незважаючи на зобов`язання компанії "Ново Нордіск А/С" відповідно до Меморандуму від 19.03.2014 "гарантувати постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014 р., з урахуванням встановлених згідно з постановою КМУ від 17 жовтня 2008 р. № 955 граничних надбавок", а також, враховуючи те, що для цілей Меморандуму всі інсуліни виробництва групи Ново Нордіск закуповувалися за кошти державних та місцевих бюджетів, Нордіск-1 домовився з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр" і ТОВ "Аптека "ЗІ" щодо встановлення рекомендованих максимальних цін лише на сучасні інсуліни Левемір Флекспен, Новомікс 30 Флекспен, Новорапід Флекспен, які є найдорожчими у портфелі компанії "Ново Нордіск А/С".

Отже, за доводами АМК, такі узгоджені дії між компанією "Ново Нордіск А/С" і групою Медфарком, ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "ЗІ" щодо встановлення рекомендованих цін перепродажу на лікарські засоби НовоРапід® ФлексПен®, НовоМікс® 30 ФлексПен®, Левемір® ФлексПен® та надання більш високих розмірів знижок у травні 2014 - квітні 2015 року свідчать про можливість впливу компанії "Ново Нордіск А/С" на ціни продажу зазначених лікарських засобів, в тому числі і через процедури державних закупівель, та вплив на ціноутворення на ланцюгах поставки, а також дозволили групі Медфарком, ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "ЗІ" мати більші переваги перед іншими учасниками державних закупівель, які не мають прямих контрактів з Нордіск-1. Такі узгоджені дії призвели до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції.

Ще одним інструментом впливу на конкуренцію, а також на подальше зростання обсягів реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, за доводами АМК, було безкоштовне постачання компаніями групи Ново Нордіск дистриб`юторам таких лікарських засобів для подальшого безкоштовного постачання дистриб`юторами закладам та установам охорони здоров`я України.

Принципи та механізм безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну в 2011 - 2017 роках наведено у Комерційній політиці та додатках до угод про дистрибуцію, укладених компаніями групи Ново Нордіск та дистриб`юторами.

У Комерційній політиці безкоштовне постачання лікарських засобів вживається під терміном "благодійні внески", у договорах про дистрибуцію - "безкоштовна передача лікарських засобів" (далі - безкоштовне постачання лікарських засобів).

Комерційною політикою компаній групи Ново Нордіск передбачається, що кожен дистриб`ютор, який отримав запит від закладу охорони здоров`я України щодо безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, на власний розсуд може переадресувати його компаніям групи Ново Нордіск для подальшого вивчення і погодження. Дистриб`ютори в жодному випадку не мають права здійснювати безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск від імені компаній Ново Нордіск, якщо інше не було погоджено в письмовій формі.

Безкоштовне постачання дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск здійснюється в індивідуальному порядку за умови погодження компаніями групи Ново Нордіск та відповідно до норм законодавства України.

Відповідно до угод про дистрибуцію, чинних у 2011 - 2017 роках, безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск здійснюється дистриб`юторами в заклади охорони здоров`я України, в тому числі (але не обмежуючись) в межах зобов`язань з безкоштовної передачі лікарських засобів через процедури державних/публічних закупівель, за умови, якщо таке постачання передбачено тендерною документацією або чинним законодавством.

За умовами угод про дистрибуцію, у випадку погодження запиту на здійснення дистриб`юторами безкоштовного постачання лікарських засобів компанії групи Ново Нордіск компенсують дистриб`юторам витрати, пов`язані з безкоштовним постачанням закладам охорони здоров`я України таких лікарських засобів, а також безкоштовним постачанням як зобов`язання, наданого в рамках проведення державних/публічних закупівель, за умови, що таке постачання зазначається в тендерній документації або передбачене чинним законодавством України.

Компенсація компаніями групи Ново Нордіск витрат, пов`язаних з безкоштовним постачанням лікарських засобів, здійснювалася виключно у разі надання підтвердних документів.

У тому випадку, якщо для безкоштовної передачі дистриб`ютор використовував не спеціально замовлені для безкоштовного постачання лікарські засоби, що оформлено в окрему поставку, а лікарські засоби, які вже перебували у дистриб`ютора на складі, компенсація витрат таких лікарських засобів здійснювалася шляхом виписування кредит-ноти на суму, що дорівнювала вартості лікарських засобів відповідно до договору про дистрибуцію.

Подальший аналіз АМК безкоштовного постачання компаніями групи Ново Нордіск власних лікарських засобів впродовж 2011 - 2017 років свідчить, що таке безкоштовне постачання було нерівномірним залежно від періоду, лікарського засобу виробництва групи Ново Нордіск та дистриб`ютора.

В таблиці 6 на арк. 73 рішення №680-р наведено загальні показники обсягів безкоштовного постачання лікарських засобів Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках.

З наведеної таблиці вбачається, що у 2011 - 2017 роках безкоштовне постачання компаніями групи Ново Нордіск інсулінів дистриб`юторам здійснювалося в найбільших обсягах порівняно з іншими лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск.

У додатках 3 і 4 до рішення №680-р наведено відомості щодо обсягів безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на територію України впродовж 2011 - 2017 років у розрізі дистриб`юторів та торговельних назв відповідно.

Згідно з відомостями, наведеними в додатку 3 до рішення №680-р, впродовж 2011 - 2017 років компанії групи Ново Нордіск безкоштовно поставили лікарські засоби у таких обсягах: група Медфарком - 73 044 упаковок, або 86,60%, ТОВ "Аптека "ЗІ" - 8 385 упаковок, або 9,94%, ТОВ "БаДМ" - 2 909 упаковок, або 3,45%, ТОВ "Медфарм" - 10 упаковок, або 0,01%.

Відповідно до таблиці 6, додатків 3 і 4 до рішення №680-р, у 2015 році компанії групи Ново Нордіск здійснили безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск у найбільших обсягах за період 2011 - 2017 років - 53 264 упаковки або 63,14% від загального обсягу безкоштовного постачання лікарських засобів Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках. При цьому частка інсулінів під час безкоштовного постачання дистриб`юторам у 2015 році становила 99,43% від загального обсягу безкоштовно поставлених лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, з яких 84,66% безкоштовно поставлених лікарських засобів було здійснено ПрАТ "Медфарком-Центр".

У додатку 5 до рішення №680-р наведено порівняльний аналіз обсягів реалізації компаніями групи Ново Нордіск та безкоштовного постачання інсулінів власного виробництва дистриб`юторам у 2011 - 2017 роках.

Безкоштовне постачання інсулінів у значних обсягах у 2015 році забезпечило зростання обсягів комерційної реалізації інсулінів групи Ново Нордіск у наступних періодах.

Так, зміни обсягів реалізації інсулінів у 2016 та 2017 роках порівняно з попереднім роком (2015 і 2016 роками відповідно) наведено у таблиці 7 на арк. 74 рішення №680-р (відсоткове співвідношення).

У 2016 році Нордіск-1 скоротив обсяги безкоштовного постачання інсулінів виробництва групи Ново Нордіск - на 66,3% - 95,6% залежно від інсуліна виробництва групи Ново Нордіск.

При цьому АМК зазначив, що жодного зростання обсягів безкоштовного постачання факторів згортання крові виробництва групи Ново Нордіск, які були на порядок дорожчими від інсулінів (у 2015 році ціна імпорту на найдорожчий у портфелі компаній групи Ново Нордіск інсулін Левемір Флекспен становила 66,88 доларів США/упак., ціна імпорту факторів згортання крові коливалася від 1 680 доларів США до 4 292 доларів США/упак. залежно від дозування), не відбувалося, незважаючи на проблеми в державних закупівлях у цілому.

Гормон росту Нордітропін Норділет, ціна імпорту якого була значно вищою (310 доларів США/упак.) порівняно з найдорожчим у портфелі компаній групи Ново Нордіск інсуліном Левемір Флекспен (66,88 доларів США/упак.), взагалі не постачався безкоштовно на територію України.

Зазначене зростання обсягів безкоштовного постачання інсулінів відбувалося в тому числі на фоні активного обговорення на рівні Кабінету Міністрів України, МОЗ України разом з виробниками інсулінів та іншими учасниками ринків інсулінів питань переходу до принципово нової для України моделі забезпечення пацієнтів інсулінами, а саме реімбурсації, яка фактично розпочалася з 01.04.2016.

Впродовж 2015 року постановами КМУ від 26.06.2015 №443 і від 23.12.2015 №1144 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 5 березня 2014 р. № 73", якими, зокрема, передбачалося: затвердження положення про реєстр пацієнтів, що потребують інсулінотерапію, та введення в дію у встановлені строки; складання та оприлюднення у встановлені строки реєстру референтних цін на препарати інсуліну.

Листами від 15.06.2018 №15/06/2018 і від 15.06.2018 №15-1/06/2018 компанії групи Ново Нордіск надали відповідні відомості та пояснення щодо безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на території України.

За інформацією компаній групи Ново Нордіск, до переліку торговельних назв лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які могли безкоштовно постачатися відповідним дистрибюторам, входили всі лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, як зареєстровані в Україні, крім лікарських засобів під торговельною назвою Новосевен у відповідних дозуваннях. Згідно з політикою компаній групи Ново Нордіск лікарські засоби під торговельною назвою Новосевен у відповідних дозуваннях безкоштовно не постачаються.

У той же час компанії групи Ново Нордіск повідомили, що протягом січня - квітня 2015 року у зв`язку з економічною кризою в Україні, у тому числі на фармацевтичному ринку, прийняли рішення про безкоштовне постачання інсуліну регіональним органам охорони здоров`я за їх запитами для задоволення потреби хворих на цукровий діабет протягом кількох місяців.

При цьому аналіз матеріалів справи свідчить, що безкоштовне постачання дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск здійснювалося безпосередньо закладам і установам охорони здоров`я, в яких обслуговувалися пацієнти, а не органам охорони здоров`я (управлінням охорони здоров`я обласних державних адміністрацій).

Як вбачається з таблиці 8, обсяги реалізації дистриб`юторами інсулінів через процедури державних закупівель у 2015 році свідчать, що такі обсяги реалізації не зазнали різкого зменшення порівняно з 2014 роком, і навіть 2013 роком.

На питання щодо того, яким чином компанії групи Ново Нордіск визначали, якому саме дистриб`ютору буде безкоштовно постачатися той чи інший лікарський засіб виробництва групи Ново Нордіск у відповідному обсязі, повідомили, що безкоштовне постачання лікарських засобів для подальшого постачання закладам охорони здоров`я здійснювалося тим дистриб`юторам, які отримували запити від закладів охорони здоров`я і направляли такі запити до компаній групи Ново Нордіск на погодження.

На питання щодо того, чи включали дистриб`ютори безкоштовно поставлені лікарські засоби до тендерної пропозиції разом із іншими лікарськими засобами виробництва групи Ново Нордіск під час реалізації через процедури державних/публічних закупівель, компанії групи Ново Нордіск повідомили, що безкоштовна передача лікарських засобів до закладів охорони здоров`я жодним чином не пов`язана з будь-якими процедурами державних/публічних закупівель і тому не могла бути частиною тендерних пропозицій.

Отже, АМК дійшов висновків про те, що умови угод, в яких було зазначено, що безкоштовні обсяги повинні були підтверджуватися вимогами тендерної документації, фактично не могли бути виконані. Тому будь-які безкоштовні поставки сприяли просуванню продукції на ринок та забезпеченню подальшого попиту на продукцію з боку і закладів охорони здоров`я, які, з огляду на відсутність взаємозамінності, згодом закуповуватимуть препарати за бюджетні кошти, так і пацієнтів, які розпочали лікування цими препаратами.

У грудні 2018 року АМК надіслав закладам і установам охорони здоров`я України, яким здійснювалося безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, вимоги щодо надання відповідної інформації стосовно безкоштовного постачання таких лікарських засобів в 2011 - 2017 роках.

У відповідь на зазначені вимоги АМК закладами й установами охорони здоров`я України було надано інформацію, яка свідчить про те, що безкоштовно поставлені лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, призначені для лікування діабету І і ІІ типу, спрямовувалися здебільшого на забезпечення пацієнтів з вперше виявленим цукровим діабетом. Також таке безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск іноді ініціювалося дистриб`юторами ПрАТ "Медфарком-Центр" і ТОВ "Аптека "ЗІ".

Листом від 17.01.2019 №279/01-16/04/15/05 комунальне некомерційне підприємство "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" (КНП "КОЛ КОР") повідомило, що в ургентних випадках або при вперше виявленому цукровому діабеті використовувалися для лікування інсуліни, отримані як гуманітарна допомога.

Листом від 18.01.2019 №01/06/02/45 державна установа "Інститут ендокринології та обміну речовин ім. В.П. Комісаренка НАМН України" надала АМК копії листів-звернень від 21.10.2013 №б/н, від 18.03.2015 №72-к, від 21.03.2016 №69-к до ПрАТ "Медфарком-Центр" щодо надання благодійної допомоги "для отримання досвіду лікування хворих на цукровий діабет 1 та 2 типу новітніми препаратами на безоплатній основі".

Листом від 16.01.2019 №01/34 державна установа "Інститут проблем ендокринної патології ім. В.Я. Данилевського НАМН України" надала АМК копію листа-звернення від 01.06.2012 №01/424 до ПрАТ "Медфарком-Центр" стосовно надання благодійної допомоги "для забезпечення вперше виявлених пацієнтів з цукровим діабетом у м. Харкові".

Листом від 17.01.2019 №33 державна установа "Інститут охорони здоров`я дітей та підлітків НАМН України" повідомила, що ПрАТ "Медфарком-Центр" проінформувало Інститут про можливість безкоштовного отримання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск від них, як від прямих постачальників. Про інших суб`єктів господарювання, які могли б здійснювати безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, Інституту невідомо. Інститут не звертався до ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ТОВ "Медфарм", оскільки інформації про можливість безкоштовного постачання лікарських засобів від таких суб`єктів господарювання не надходило. Інститут повідомив, що вдячний компаніям групи Ново Нордіск і ПрАТ "Медфарком-Центр" за надану допомогу в лікуванні дітей з вперше виявленим цукровим діабетом.

Листом від 17.01.2019 №25 ВСП "Клініка медичної академії" державного закладу "Дніпропетровська медична академія МОЗ України" надало копії листів-звернень до ТОВ "БаДМ" від 12.05.2014 №162, від 03.07.2015 №160 і ПрАТ "Медфарком-Центр" від 28.03.2016 №96, від 19.08.2016 №237, від 09.02.2017 №60 щодо надання благодійної допомоги "для забезпечення вперше виявлених хворих на цукровий діабет, а також для переводу пацієнтів з інших інсулінів".

Листом від 14.01.2019 №62/2.06.19 Управління охорони здоров`я Волинської облдержадміністрації Волинська обласна клінічна лікарня повідомило, що ініціатором безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск було ТОВ "Аптека "ЗІ", та надало копію листа-звернення до ТОВ "Аптека "ЗІ" від 16.07.2014 №1437/2-08.14 стосовно надання благодійної допомоги "для вперше виявлених хворих на цукровий діабет".

Листом від 18.01.2019 №73 комунальний заклад "Дніпровська міська клінічна лікарня № 1 Дніпровської міської ради" надав копію листа-звернення до ТОВ "БаДМ" від 03.07.2015 №575 щодо надання благодійної допомоги "для вперше виявлених хворих на цукровий діабет".

Листом від 18.01.2019 №98 Вінницький обласний клінічний високоспеціалізований ендокринологічний центр надав АМК, зокрема, копію листа-звернення від 06.03.2015 №345 до ПрАТ "Медфарком-Центр" стосовно надання гуманітарної допомоги "для хворих з цукровим діабетом з вперше виявленим захворюванням у вигляді препаратів інсуліну".

Листом від 18.01.2019 №80 Департамент охорони здоров`я Харківської міської ради Комунальне некомерційне підприємство "Міська клінічна лікарня № 2 імені проф. О.О. Шалімова" Харківської міської ради надав АМК копії листів-звернень від 26.03.2015 №409 щодо безкоштовного постачання інсулінів "для пацієнтів з цукровим діабетом другого типу в м. Харкові виявлених у 2015 році", від 20.05.2016 №651 стосовно безкоштовного постачання лікарського засобу Віктоза "для лікування пацієнтів з цукровим діабетом 2 типу, виявлених у 2016 році в м. Харкові", від 09.06.2016 №720 щодо безкоштовного постачання сучасного інсуліну Новомікс ФлексПен "для пацієнтів з цукровим діабетом другого типу в м. Харкові виявлених в 2016 році", від 12.09.2017 №1228 стосовно безкоштовного постачання інсулінів "для підбору дози хворим у ендокринологічному відділенні" до ПрАТ "Медфарком-Центр".

Листом від 17.01.2019 №23 державна установа "Інститут охорони здоров`я дітей та підлітків Національної академії медичних наук України" (ДУ "ІОЗДН НАМН") на вимогу від 26.12.2018 №143-26.13/01-17401 повідомила, що у 2011 році поставки були відсутні. За період 2012 - 2013 років Інститут мав тільки безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск. У 2014 - 2017 роках безкоштовні поставки були додатковим обсягом до тих лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, які були поставлені в межах угод, укладених Інститутом і ПрАТ "Медфарком-Центр".

Листом від 16.01.2019 №01/34 державна установа "Інститут проблем ендокринної патології ім. В.Я. Данилевського Національної академії медичних наук України" на вимогу від 22.12.18 №143-26.13/01-1.7354 повідомила, що звернення про надання гуманітарної допомоги ніяким чином не пов`язано з проведенням нашою Установою процедур державних закупівель лікарських засобів. Тендерний комітет до переговорного процесу щодо надання гуманітарної допомоги відношення не має.

Листом від 16.01.2019 №21-05/144 комунальне підприємство "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського Полтавської обласної ради" на вимогу від 22.12.2018 № 143-26.13/01-17348 повідомило, що "неодноразово регіональним представником в Полтавській обласній фірми Ново-Нордіск пропонувалась гуманітарна допомога у вигляді лікарських засобів, а саме - препаратів інсуліну для лікування хворих на цукровий діабет у стаціонарі та вперше виявленого цукрового діабету (за умови письмового звернення адміністрації лікарні до ТОВ "БаДМ"). Копія звернення за 2015 р., що збереглася, надається (1 арк.)

Лікарні невідомі інші суб`єкти господарювання, які могли б здійснювати безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново-Нордіск, оскільки пропозиції від них не надходило.

Лікарня до ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Аптека ЗІ", ТОВ "Медфарм" не зверталася.

ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Аптека ЗІ", ТОВ "Медфарм" з пропозицією щодо безкоштовного постачання лікарських засобів не зверталися.

Препарати інсуліну виробництва Ново-Нордіск, які наведені у видаткових накладних від 19.08.2015 № PVZ41814805-1, від 07.09.2015 № PVZ41891075-1, були додатковим обсягом до тих лікарських засобів виробництва групи Ново-Нордіск, які були поставлені в межах угод, укладених між закладом охорони здоров`я і ТОВ "БаДМ" за результатами проведених публічних закупівель.".

Листом від 17.01.2019 №25 ВСП "Клініка медичної академії" Державного закладу "Дніпропетровська медична академія МОЗ України" на вимогу від 26.12.2018 №143-26.13/01-17402 повідомила, що згідно з наведеною інформацією Клініка ДМА отримувала гуманітарну допомогу від ТОВ "БаДМ" та ПрАТ "Медфарком-Центр". Щодо ТОВ "Аптека ЗІ" та ТОВ "Медфарм" бюджетна організація інформації не мала.

Листом від 18.01.2019 №79 КЗОЗ "Харківська міська клінічна лікарня №2" на вимогу від 22.12.2018 №143-26.13/01-17347 повідомила, що КЗОЗ "Харківська міська клінічна лікарня №2" не звертався до ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека ЗІ", ТОВ "Медфарм", тому що було невідомо, що вони могли здійснювати безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск.

Враховуючи інформацію, наведену деякими закладами охорони здоров`я, вони не володіли інформацією щодо повного переліку дистриб`юторів, до яких можна було звернутися щодо безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск.

З огляду на викладене, АМК зроблено висновок про те, що безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках здійснювалося за відсутності загальнодоступної інформації про можливість безкоштовного отримання таких лікарських засобів як хворими на цукровий діабет, так і закладами охорони здоров`я, періоду тривалості безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, переліку суб`єктів господарювання.

Таким чином, за доводами АМК, узгоджені дії між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами щодо вибіркового (в індивідуальному порядку) безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну впродовж 2011 - 2017 років в умовах, коли пацієнт не може легко перейти з одного біологічного лікарського засобу на інший, забезпечували компанії групи Ново Нордіск та їх дистриб`юторів гарантованим стабільним попитом на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у майбутніх періодах.

Угоди про дистрибуцію, чинні впродовж 2011 - 2017 років, крім системи відповідних стимулів щодо надання знижок у вигляді кредит-ноти, а також безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, містять положення, що передбачали систему контролю за виконанням дистриб`юторами положень угод про дистрибуцію та забезпечили обізнаність компаній групи Ново Нордіск стосовно умов реалізації лікарських засобів.

Так, згідно з пунктами 14.5 Угод 1 - 43 на вимогу компаній групи Ново Нордіск дистриб`ютори надають відомості щодо подальшого розповсюдження продукції.

Пунктами 2.2 Угод 44 - 71 передбачено, що дистриб`ютори, як того вимагають обставини, регулярно повідомляють компанії групи Ново Нордіск щодо ринкових умов на території.

Такі формулювання давали компаніям групи Ново Нордіск можливість контролювати продажі в інші канали перепродажу, які вже не охоплені договірними відносинами компаній групи Ново Нордіск і дистриб`юторів (група Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм").

Оскільки група Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" є широкоасортиментними дистриб`юторами, то вони придбавали, крім лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск (протидіабетичних лікарських засобів, факторів згортання крові і гормону росту), також протидіабетичні лікарські засоби, фактори згортання крові і гормон росту інших виробників.

З наведеного АМК дійшов висновку, що дистриб`ютори надавали компаніям групи Ново Нордіск інформацію щодо дій, зокрема, цін, інших виробників інсулінів, факторів згортання крові і гормону росту, що могло надавати компаніям групи Ново Нордіск змогу контролювати ринок.

Відповідно до пунктів 5.1 Угод 44 - 60 дистриб`ютори протягом 5 робочих днів після фінансового закриття місяця подають компаніям групи Ново Нордіск звіти, що стосуються виключно власних продажів продукції, без цінових показників, у формі, погодженій сторонами - зазначена інформація є конфіденційною. При цьому вказано, що таке положення повинно тлумачитися виключно як інструмент забезпечення відстеження безпечності продукції, оцінки ефективності роботи дистриб`ютора та досягнення цілей бізнес-планування.

Згідно з пунктами 5.2 Угод 44 - 60 замовлення продукції здійснюється шляхом надання відповідної заявки не менше, ніж за 1 місяць до початку кожного календарного кварталу, до якої дистриб`ютори додають орієнтовний прогноз закупівель на наступний квартал. Замовлення чи прогнози, отримані компаніями групи Ново Нордіск, не є для них обов`язковими. Доставка і приймання замовлення вимагають окремого перегляду з боку компаній групи Ново Нордіск.

Пунктами 9.1 Угод 44 - 60 та пунктами 8.1 Угод 61 - 71 передбачено, що дистриб`ютор інформує компанії групи Ново Нордіск про всі випадки несумлінної конкуренції і про всі передбачувані випадки порушення патентів, торговельних марок та інших подібних прав компаній групи Ново Нордіск на об`єкти промислової власності щодо продукції, про які стало відомо дистриб`ютору. Дистриб`ютор за рахунок і за згодою компаній групи Ново Нордіск використовує розумні з комерційної точки зору зусилля з надання допомоги компаніям групи Ново Нордіск у захисті таких патентів, торговельних марок та/або інших прав компаній групи Ново Нордіск.

Відповідно до пунктів 10.1 Угод 44 - 60 і пунктів 9.1 Угод 61 - 71 дистриб`ютори зобов`язалися інформувати компанії групи Ново Нордіск про всіх випадки комерційних пропозицій національним і міжнародним організаціям на території стосовно продукції. Компанії групи Ново Нордіск можуть прийняти рішення самостійно висувати такі комерційні пропозиції, при цьому дистриб`ютору не заважають також самостійно висувати такі комерційні пропозиції. Для уникнення непорозумінь сторони чітко домовляються, що якщо дистриб`ютор самостійно висуває такі комерційні пропозиції, він не зобов`язаний повідомляти компанія групи Ново Нордіск ціни або інші комерційні умови таких комерційних пропозицій. Якщо дистриб`ютор і компанії групи Ново Нордіск спільно висувають комерційну пропозицію, або якщо дистриб`ютор висуває комерційну пропозицію від імені компаній групи Ново Нордіск, сторони укладають окрему письмову угоду, що охоплює умови співпраці сторін стосовно процесу висування комерційної пропозиції.

Згідно з пунктами 15.1 Угод 44 - 60 і пунктів 14.1 Угод 61 - 71 на вимогу компаній групи Ново Нордіск дистриб`ютор надає обґрунтовано необхідну інформацію, зокрема, відомості про свій бізнес і структуру, безпосередніх акціонерів/власників. Дистриб`ютор негайно інформує компанії групи Ново Нордіск щодо зміни (внаслідок однієї або декількох операцій) складу безпосередніх акціонерів/власників більше ніж на 10%, що мають місце протягом терміну дії угоди про дистрибуцію.

Пунктами 16.1 Угод 44 - 60 і пунктами 15.1 Угод 61 - 71 передбачено, що з метою забезпечення вимог дистриб`юторських угод щодо якості компанії групи Ново Нордіск мають право проводити аудиторську перевірку дистриб`ютора у звичайний робочий час, за умови попереднього письмового повідомлення щонайменше за 14 робочих днів. У разі термінових питань компанії групи Ново Нордіск можуть проводити аудиторську перевірку дистриб`ютора, надавши йому попереднє письмове повідомлення принаймні за 1 (один) день.

Відповідно до пунктів 16.3 Угод 44 - 60 і пунктів 15.3. Угод 61 - 71 на вимогу компаній групи Ново Нордіск дистриб`ютор надає для аудиту, який буде проводитися визнаним присяжним (сертифікованим) бухгалтером, призначеним компаніями групи Ново Нордіск лише ту інформацію, яка стосується можливого порушення антикорупційного законодавства, Ключових принципів ділової етики компаній групи Ново Нордіск або наведених у дистриб`юторських угодах заяв, гарантій і зобов`язань. Компанії групи Ново Нордіск сплачують всі витрати на аудит, якщо такий аудит не виявить порушень антикорупційного законодавства, Ключових принципів ділової етики компаній групи Ново Нордіск або заяв, гарантій і зобов`язань, передбачених дистриб`юторськими угодами. В іншому випадку всі витрати на такий аудит сплачує дистриб`ютор.

Згідно з аналізом АМК умов Угод товариств обертаються в умовах контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції, на ринках послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному наборі, де група Медфарком, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" реалізують лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск на території України, перелік яких наведений в додатку 1 до рішення №680-р.

Зокрема, листом від 30.06.2017 №571 ТОВ "БаДМ" повідомило АМК про відсутність задокументованих відомостей отримання вимог від компаній групи Ново Нордіск та відповідно підтверджених фактів надання будь-якої інформації щодо подальшої реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на адресу постачальників відповідно до пунктів 14.5 Угод 3, 7, 12, 16, 21, 25, 30, 34, 39, 40. Тому надати детальні пояснення щодо змісту, обсягу, осіб, що надавали таку інформацію, періодичності її надання тощо не вбачається можливим.

У листах від 28.04.2017 №8-143/268-кі і від 28.04.2017 №8-143/-кі компанії групи Ново Нордіск зазначили, що здійснювали збір інформації для аналізу ефективності дистрибуції, рівня потреби споживачів у тих чи інших лікарських засобах, що, у свою чергу, допомагає зорієнтувати діяльність компаній групи Ново Нордіск на такі потреби споживачів та вчасно реагувати на вимоги ринку.

Компанії групи Ново Нордіск не затверджували чітко визначеної форми надання інформації дистриб`юторами, дистриб`ютори надають інформацію у довільній формі.

Крім того, компанії групи Ново Нордіск вказали, що звіти не містять інформації стосовно вартості лікарських засобів, що, відповідно, виключає можливість відстеження компаніями групи Ново Нордіск за якими цінами дистриб`ютори реалізовують лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Зазначені відомості компанії групи Ново Нордіск отримують електронною поштою. Копії наданих звітів подано АМК в додатках до листів від 28.04.2017 №8-143/268-кі і від 28.04.2017 №8-143/-кі.

Отже, АМК дійшов висновку, що наявність у компаній групи Ново Нордіск необхідної інформації щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск свідчить про те, що компанії групи Ново Нордіск були обізнаними про подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на території України за фіксованими цінами відповідно до положень угод про дистрибуцію, укладених компаніями групи Ново Нордіск та їх дистриб`юторами. Компанії групи Ново Нордіск були повністю обізнані щодо ціноутворення дистриб`юторів і не могли не усвідомлювати наслідки незадекларованості реальних цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Крім того, Комітетом зазначено, що система надання знижок компаніями групи Ново Нордіск дистриб`юторам у вигляді кредит-ноти тісно пов`язана з механізмом компенсації доходів та збитків від курсових різниць у взаєморозрахунках між ними.

Починаючи з 09.12.2014, в угодах про дистрибуцію також передбачено застосування у взаєморозрахунках між компаніями групи Ново Нордіск і дистриб`юторами «порогового» курсу обміну української гривні до долара США.

На питання Комітету щодо того, чи влаштовує дистриб`юторів наявність механізму перерозподілу доходів і збитків, ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» повідомили наступне.

Зокрема, листом від 31.07.2017 № 582 ТОВ «БаДМ» зазначило, що підхід компаній групи Ново Нордіск щодо компенсації доходів та збитків від курсових різниць не влаштовує ТОВ «БаДМ», оскільки компенсація такої різниці призводить до додаткових витрат ТОВ «БаДМ». Відповідні звернення ТОВ «БаДМ» до компаній групи Ново Нордіск щодо зниження курсу української гривні до долара США (в тому числі й до рівня курсу НБУ, але не обмежуючись), зазначеного в угодах про дистрибуцію, мали місце. Однак копії таких звернень ТОВ «БаДМ» не надало Комітету.

Отже, Комітет зазначив, що компанії групи Ново Нордіск разом із дистриб`юторами запровадили такий механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць, в якому визначалися «стандартний» і «пороговий» курси, на основі яких обчислювали компенсацію ризику втрат від коливань валюти. За інформацією групи Ново Нордіск, це дозволило компаніям групи Ново Нордіск здійснювати контроль за недопущенням додаткових прибутків дистриб`юторів від операцій з придбання та реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск і самим отримувати додатковий дохід з продажу лікарських засобів на територію України. Фактично протягом 2011 - 2017 років компенсація від валютних коливань на користь групи Ново Нордіск суттєво перевищувала компенсацію на користь дистриб`юторів, незважаючи на девальвацію гривні. Компанії групи Ново Нордіск мали змогу контролювати дистриб`юторів, однак надавали дистриб`юторам можливість маніпулювати ціноутворенням на ринках, де обертаються лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Компанії групи Ново Нордіск, отримуючи компенсацію від дистриб`юторів через коливання курсу валют (долар США до гривні) протягом 2011-2017 років, покривали свої витрати за надання знижок дистриб`юторам, шляхом отримання компенсації за коливання курсу валют від останніх по виставлених дебетних нотах.

Щодо постачання групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках, Комітет зазначив наступне.

Впродовж 2011 - 2017 років ТОВ «БаДМ» виступало імпортером лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в Україну та постачальником зазначених лікарських засобів через процедури державних / публічних закупівель та до аптек.

З липня 2014 року придбані ТОВ «БаДМ» лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у значних обсягах реалізувалися за договором поставки від 07.07.2014 № 33991 ТОВ «БаДМ-Б», яке у подальшому здійснювало реалізацію лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки і через процедури державних / публічних закупівель.

У додатку 6 до Рішення наведено схеми постачання групою БаДМ лікарських засобів Ново Нордіск у 2011 - 2017 роках.

Так, впродовж липня - грудня 2014 року ТОВ «БаДМ-Б» реалізувало лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск на загальну суму 1 905,38 тис. грн у грошовому вираженні, а у відсотковому - 8,99 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних закупівель.

Як свідчить аналіз матеріалів антимонопольної справи, з 2015 року постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, імпортованих ТОВ «БаДМ», через процедури державних / публічних закупівель здійснювало, в основному, ТОВ «БаДМ-Б».

Так, у 2015 році вартість реалізації ТОВ «БаДМ-Б» лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних / публічних закупівель була значною і становила 15 743,49 тис. грн у грошовому вираженні, а у відсотковому - 83,89 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних / публічних закупівель.

У 2016 році вартість реалізації ТОВ «БаДМ-Б» лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури публічних закупівель була значною і становила 22 289,16 тис. грн у грошовому вираженні, а у відсотковому - 74,31 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних / публічних закупівель.

У 2017 році вартість реалізації ТОВ «БаДМ-Б» лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури публічних закупівель була значною і становила 762,08 тис. грн у грошовому вираженні, а у відсотковому - 86,26 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск через процедури державних / публічних закупівель.

Разом із цим ТОВ «БаДМ-Б» постачало до аптек значну частку загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що входили до Національного переліку.

Так, у 2014 році ТОВ «БаДМ-Б» реалізувало до аптек лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, що входили до Національного переліку, на загальну суму 413,84 тис. грн у грошовому вираженні, а у відсотковому - 4,71 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки.

У 2015 році вартість реалізації ТОВ «БаДМ-Б» в аптеки лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що входили до Національного переліку, були значними і становили 1 908,43 тис. грн у грошовому вираженні, а у відсотковому - 28,95 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки.

У 2016 році вартість реалізації ТОВ «БаДМ-Б» в аптеки лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що входили до Національного переліку, були значними і становили 4 318,16 тис. грн у грошовому вираженні, а у відсотковому - 36,87 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки.

У 2017 році вартість реалізації ТОВ «БаДМ-Б» в аптеки лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що входили до Національного переліку, були значними і становили 3 528,24 тис. грн у грошовому вираженні, а у відсотковому - 5,70 відсотка загальної вартості реалізованих групою БаДМ лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск в аптеки.

Отже, з 2015 року постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, імпортованих ТОВ «БаДМ», через процедури державних / публічних закупівель здійснювало, в основному, ТОВ «БаДМ-Б».

Крім того, у 2015 - 2017 роках ТОВ «БаДМ-Б» у значних обсягах постачало в аптеки лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, що входили до Національного переліку.

Таким чином, враховуючи зазначене, а також те, що ТОВ «БаДМ-Б» пов`язане відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», із ТОВ «БаДМ», тобто є єдиним суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у 2014 - 2017 роках ТОВ «БаДМ-Б» отримувало вигоди від узгоджених дій між ТОВ «БаДМ» і компаніями групи Ново Нордіск, які, зокрема, полягали в одержанні частини прибутку групи БаДМ.

Отже, Комітет дійшов висновку, що узгоджені дії, вчинені відповідачами шляхом укладення та реалізації угод про дистрибуцію компаніями групи Ново Нордіск із групою Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека « 3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм», умови яких у сукупності та взаємопов`язаності призвели до продажу лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск на території України за завищеними цінами через процедури державних / публічних закупівель та до аптек, зокрема через надання знижок на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск у вигляді кредит-нот без реєстрації / декларування зменшених оптово-роздрібних цін, встановлення рекомендованих максимальних цін, вибіркове (в індивідуальному порядку) безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, що забезпечувало можливість подальшої комерційної реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, надання відомостей щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск та механізму компенсації доходів та збитків від курсових різниць, який був спрямований на збільшення доходів виробників та контролю за діями дистриб`юторів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За змістом ч. 1, 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Так, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції», положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Оцінка наявності обмеження конкуренції може бути забезпечена шляхом порівняння становища суб`єктів господарювання які мають договірні відносини та таких, що здійснюють діяльність без укладання відповідної угоди. Встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди обмежує останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими хто уклав правочин.

Про обмеження конкуренції також свідчать наслідки укладання угоди які призводять до встановлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації товарів, робіт та послуг, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Встановлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеної ціни ніж тієї, що існувала за відсутності відповідних антиконкурентних угод. Обмеження конкуренції забезпечується шляхом негативних наслідків для споживача.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Так, за доводами АМК, умови Угод, укладених компаніями групи Ново Нордіск з дистриб`юторами, зокрема ТОВ «БаДМ» є антиконкурентними узгодженими діями, передбаченими пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки вони призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Положення пункту 1 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» стосуються спільного встановлення учасниками узгоджених цін, в той час, як такі учасники мали б самостійно, індивідуально встановлювати свої ціни відповідно до власної конкурентної стратегії.

Наведене спільне встановлення цін може мати місце у випадках узгодження конкурентами цін продажу (придбання) для їхніх покупців (продавців) (горизонтальні угоди), а також узгодження продавцем і покупцем цін перепродажу товару для клієнтів покупця (вертикальні угоди).

В обох випадках індивідуальна конкурентна поведінка учасників ринку (яка є ключовою умовою конкурентної змагальності) замінюється на їх спільну (координовану) конкурентну поведінку щодо інших учасників ринку, внаслідок чого обмежується можливість конкурентного вибору для їх клієнтів.

Тобто, кваліфікація порушення за пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» потребує доведення, що узгоджені дії вже за їх об`єктом мають антиконкурентний характер (обмежують конкуренцію).

Посилаючись на частину другу статті 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції», АМК чітко визначає, що: поведінка позивачів та дистриб`юторів є за своїм характером вертикальними угодами; така поведінка передбачає обмеження, перелічені у частині першій статті 8 Закону (вертикальні обмеження); ці обмеження є антиконкурентними, оскільки вони не відповідають умовам, передбаченим частиною другою статті 8 Закону.

Частина перша статті 8 Закону звільняє певні вертикальні узгоджені дії від заборони, передбаченої статтею 6 Закону, а саме вертикальні угоди, коли сторона узгоджених дій встановлює обмеження для іншої сторони, які стосується: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

Суд зазначає, що для доведення факту порушення норм частин 1 та 2 статті 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції» необхідна одночасна наявність трьох чинників: конкуренція на ринку або у значній його частині має обмежуватися «суттєво», зокрема шляхом монополізації відповідних ринків; мають бути наявними обмеження, бар`єри входу на відповідний ринок для інших суб`єктів господарювання; має місце економічно необґрунтоване підвищення цін або дефіцит товарів, але в умовах «суттєвого» обмеження змагання.

Проте, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, Комітет змагання між суб`єктами господарювання на відповідному ринку лікарських засобів не досліджував.

При цьому, кваліфікацію дистриб`юторських угод як антиконкурентних Комітет в оскаржуваному рішенні пояснює необґрунтованим завищенням цін на лікарські засобі групи Ново Нордіск .

В той же час, завищення цін та їх необґрунтованість АМК досліджує не в економічному аспекті конкуренції, як зростання цін порівняно з тим рівнем, який би існував за відсутності обмеження конкуренції, до якого, на його думку, призвели дистриб`юторські угоди, а виключно в аспекті державного регулювання цін - як фактичне перевищення встановленої законодавством 10% надбавки відносно ціни, яка може бути розрахована з урахуванням наданих знижок.

Суд зазначає, що такий підхід АМК до доказування економічної необґрунтованості ціни не ґрунтується на положеннях частини другої статті 8 Закону та в цілому не відповідає цілям правового регулювання законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки державні регульовані ціни не є тотожними "ринковим цінам", що об`єктивно формуються як результат взаємодії попиту і пропозиції.

Тобто, розглядаючи формування цін між компаніями групи Ново Нордіск та їх дистриб`юторами не в економічному аспекті, а виключно в регуляторному, АМК не довів такої ознаки порушення, як економічно необґрунтоване підвищення цін.

Крім того, кваліфікуючи умови Угод про надання знижок у вигляді кредит-нот, про надання звітів, про компенсацію курсової різниці за пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, АМК мав спочатку довести, що такі умови є предметом регулювання частини першої статті 8 Закону, тобто, що такі умови Угод встановлюють обмеження на: використання поставлених товарів; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

Проте, положення та умови Угод не дають підстав стверджувати, що вони встановлюють зазначені обмеження, включаючи формування цін, а отже, і АМК вказаних обставин, в тому числі спільного встановлення позивачами та дистриб`юторами цін чи інших умов продажу, не довів.

Суд зазначає, що ані положення Угод про надання знижок у вигляді кредит-нот, надання звітів, компенсацію курсової різниці тощо, ані їх фактична реалізація не передбачали обмеження конкурентної поведінки дистриб`юторів.

При цьому, суд звертає увагу, що умови дистриб`юторських угод жодних обмежень для покупця щодо використання знижок не встановлювали, механізм надання знижок дозволяв їх використовувати на власний розсуд, в тому числі шляхом передачі при перепродажу, тобто позивач- 1 самостійно визначав власну конкурентну поведінку.

Отже, Комітетом неправомірно застосовано відносно позивача-1 положення статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки при подальшому перепродажі лікарських засобів на відповідних ринках позивач-1 не був обмежений у визначенні власної конкурентної поведінки та визначення ціни перепродажу, такі ціни не були фіксованими і група компаній Ново Нордіск не впливала на ціноутворення позивача-1.

При цьому, суд зазначає, що у даному випадку сам факт укладення позивачем-1 дистриб`юторських угод з групою Ново Нордіск кваліфіковано Комітетом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, Комітетом не доведено в оскаржуваному рішенні, що позивач-1 мав вплив на рішення групи компаній Ново Нордіск стосовно співпраці з іншими дистриб`юторами, укладення інших угод.

Укладення угод з іншими суб`єктами господарювання/дистриб`юторами є самостійним рішенням групи компаній Ново Нордіск, матеріали антимонопольної справи не містять доказів обізнаності позивача-1 щодо процедур їх укладення або узгодження, що, в свою чергу, спростовує висновки Комітету про наявність антиконкурентних переваг позивача-1 перед іншими дистриб`юторами, які не мали прямих контрактів з групою компаній Ново Нордіск (абзаци 384, 573, 586, 591, 595 Рішення).

Водночас, дистриб`ютори групи Ново Нордіск мали рівні типові умови договорів. Даний факт визнається Комітетом в абз. 254 оскажуваного рішення.

При цьому, суд зазначає, що з умов дистриб`юторських угод вбачається, що виконання передбачених ними умов не було обов`язком позивача-1, оскільки штрафних санкцій або іншої відповідальності за їх недотримання не передбачено, а отже, обсяги та предмет закупівлі, вибір умов оплати товару з декількох альтернативних визначались виключно самостійними рішеннями позивача 1, які не узгоджувались з групою Ново Нордіск.

Матеріали антимонопольної справи доказів зворотнього не містять.

В той же час, матеріали справи свідчать, що нормативні вимоги державного регулювання цін при реалізації лікарських засобів в аптечний сегмент та на державні/публічні закупівлі залишені поза увагою АМК, а саме відповідачем не враховано обставини, що на законодавчому рівні не встановлено обов`язку отримувача знижки враховувати її при регульованому ціноутворенні.

Відповідно до Постанови Кабінету міністрів України від 17 жовтня 2008 р. № 955 «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» (в редакціях, що діяли протягом 2011 - 2018 років), граничні постачальницько-збутові надбавки застосовуються до зареєстрованої оптово-відпускної ціни або задекларованої її зміни.

Так, до 2009 року редакція вищенаведеної Постанови №955 передбачала обов`язкове врахування знижок при визначенні граничного розміру націнки: «на лікарські засоби і вироби медичного призначення, що придбаваються державними та комунальними закладами охорони здоров`я за бюджетні кошти, граничні торговельні та/або постачальницько-збутові надбавки (націнки) не вище ніж 10 відсотків оптової ціни виробника (митної вартості) з урахуванням знижок.»

Проте, обов`язок врахування знижок при визначенні граничного розміру надбавки було виключено Постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2009 р. №333 «Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення».

Суд зазначає, що АМК не доведено, що неврахування знижки призвело до обмеження, усунення чи обмеження конкуренції на досліджуваному ринку.

У даному випадку доводи Комітету зводяться до того, що при систематичному врахуванні позивачем-1 отриманих знижок у власній ціні перепродажу, вартість реалізації лікарських засобів через процедури державних/публічних закупівель, аптек була б дешевшою. Проте, АМК не здійснено аналізу складу і структури цін, не визначено їх економічно врівноваженого рівня та не здійснено порівняння з цінами реалізації позивачів на відповідному ринку лікарських засобів групи компаній Ново Нордіск, оскільки Рішення не містить повного аналізу ціноутворення всіх партій товару, реалізованих саме позивачем-1.

При цьому, суд зазначає, що як вбачається з висновку експертного дослідження (експерт Герасименко А.Г.) позивач-1 при здійсненні подальшого продажу товару враховував знижки, в т.ч. ще не отримані від постачальника, зокрема: в середньому 74% коштів, отриманих в рахунок знижок за угодами з групою компаній Ново Нордікс використано групою компаній БаДМ для зниження рівня цін подальшої реалізації відповідних лікарських засобів; частка партій лікарських засобів, що були реалізовані групою компаній БаДМ без передачі знижки протягом 2014-2017 рр. склала 2,2%, тоді як решта майже 98 % реалізувалася в умовах передачі знижки, що свідчить про системність цінової політики групи компаній БаДМ з передачі отриманої знижки покупцям; потоварний аналіз коефіцієнтів переходу також засвідчив системність передачі дистриб`юторами в особі ТОВ «БаДМ» та ТОВ «БаДМ-Б» знижок від групи компаній Ново Нордікс покупцям: за жодним з лікарських засобів середнє значення коефіцієнта переходу не знижалось нижче позначки в 46%, а для 16 товарів із 20 - склало більше 70%; для 13 товарів не було жодної партії, за якою б було зафіксовано відмову у передачі знижки, а виявлені потоварні випадки відмов не перевищували 11,1% партій.

Отже, наведене вище спростовує висновки Комітету щодо несистемності врахування знижки при подальшій реалізації товарів позивачами та підтверджує, що врахування чи неврахування знижки були самостійними рішеннями позивача 1, які не узгоджувались в дистриб`юторських угодах з групою компаній Ново Нордіск.

Крім того, матеріали антимонопольної справи не містять аналізу фактичного рівня цін на кожному з досліджуваних ринків; можливу ринкову ціну, яка існувала за відсутності знижок (за відсутності механізму зниження цін, ціни були б вищими); порівняння цін дистриб`юторів з вищенаведеними цінами; співставлення цін прямих дистриб`юторів та інших учасників ринку із взаємозамінним товаром; долі учасників на відповідних ринках кожного дистриб`ютора в залежності від загальних показників діяльності ринку.

Фіксація рівня цін, про які робить висновок АМК в оскаржуваному рішенні, не має належного підтвердження та, більш того, суперечить даним, наведеним в самому Рішенні відносно цін різних дистриб`юторів, у зв`язку з чим суд погоджується з доводами позивачів щодо самостійного визначення дистриб`юторами цін подальшого перепродажу лікарських засобів за відсутності втручання постачальника або узгодження таких цін між самими дистриб`юторами на горизонтальному рівні.

Зазначені обставини, в тому числі, знаходять підтвердження безпосередньо в самому Рішенні Комітету.

Так, в абз. 368 Рішення зазначено, що позивач-1 враховує завчасно знижки, в той час, як ТОВ «Медфарм» повідомило про відсутність відображення знижок в ціні товару (абз. 361 Рішення).

Наведене свідчить про свободу дій конкурентів-дистриб`юторів та незалежності ціноутворення кожного з них.

В той же час, суд не погоджується з висновками АМК про фіксацію рівня задекларованих цін, оскільки задекларована ціна МОЗ визначає лише максимально допустимий її рівень, тобто кожний з учасників конкурентного змагання має можливість сформувати власну ціну нижче задекларованої, керуючись власною ціновою стратегією.

Проте матеріали антимонопольної справи не містять порівняння та динаміки зміни цін учасників кожного з ринків (аптечного та ринку державних/публічних закупівель), АМК помилково обмежився лише наведенням узагальнених показників окремого суб`єкта, які через фрагментарність та неповноту дослідження антимонопольної справи не можуть свідчити про обмеження конкуренції.

Крім того, Комітетом не спростовано доводів позивачів, що рекомендовані максимальні ціни постачальника є лише рекомендацією, а не обов`язком дистриб`ютора, тому не обмежують позивача-1 у визначенні власних цін реалізації та визначення оптимальних умов перепродажу товарів.

Суд зазначає, що отримання доходу відповідно до Господарського кодексу України є метою здійснення підприємницької діяльності господарюючим суб`єктом і не може бути порушенням конкуренції без доведення наявності трьох складових: узгодженість конкурентної поведінки; настання суттєвих антиконкурентних наслідків для вертикальних відносин; наявність причинно-наслідкового зв`язку між узгодженістю конкурентної поведінки та тими суттєвими антиконкурентними наслідками, що настали.

Проте, дистриб`юторські угоди/договори не містять умови щодо застосування чи незастосування знижки при визначенні подальшої ціни перепродажу позивачем-1 лікарських засобів, тобто угодами не визначено спосіб використання знижки.

При цьому, позивач-2 взагалі не перебував у договірних відносинах з постачальником.

Отже, Комітетом в оскаржуваному рішенні не доведено узгодження дистриб`юторами цін перепродажу товару виробництва групи компаній Ново Нордіск, що свідчить про невідповідність висновків Комітету фактичним обставинам.

Крім того, суд зазначає, що при визначені меж товарного ринку Комітетом залишено поза увагою законодавчі вимоги до проведення процедур закупівлі, зокрема вимоги ч.3 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена можливість учасника процедури закупівлі пропонувати еквівалент визначеного замовником лікарського засобу. Зазначеному праву учасника процедури закупівлі корелює обов`язок самого замовника додавати вираз "або еквівалент" при посиланні в технічній специфікації на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника: «Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".

Отже, з наведеного вбачається, що змагання в межах процедури закупівель не визначається індивідуальними потребами окремого пацієнта в певному лікарському засобі, натомість учасники процедури мають законодавчо встановлене право пропонувати замовнику лікарські засоби інших виробників, що відповідно розширює товарні межі ринку і, крім того, збільшує кількість потенційних учасників ринку державних/публічних закупівель.

Тобто, у разі коли замовник торгів визначає в документації на закупівлю конкретне торгівельне найменування лікарського засобу, учасники мають встановлене на законодавчому рівні право запропонувати еквівалент, тобто кожний суб`єкт, що бажає прийняти участь в закупівлі та відповідає кваліфікаційним критеріям, має можливість прийняти участь в торгах та здобути перемогу. Тож, кожний суб`єкт господарювання, що в своєму асортименті мав лікарський засіб з діючою речовиною, еквівалентній діючій речовині лікарських засобів виробництва групи компаній Ново Нордіск, (вітчизняні та іноземні виробники, оптові дистриб`ютори, в т.ч. вторинні, аптечні мережі) мав законодавчо обґрунтовану можливість приймати участь у змаганні на ринку державних/публічних закупівель.

Разом з цим, в оскаржуваному рішенні відсутній аналіз досліджуваного ринку, зокрема відповідачем не встановлений та в рішенні не наведений перелік учасників та товарів, які приймали участь у конкурентному змаганні, зокрема: лікарські засоби інших виробників (як вітчизняних так і іноземних) та інших учасників, тобто стан конкуренції на ринку лікарських засобів загалом не досліджувались.

Так, порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку наведений у Методиці визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженій розпорядженням Антимонопольного комітету України №49-р від 05.03.2002 року.

Відповідно до п. 1.3. Методики, ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію окремого регіону (Автономної Республіки Крим,

областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин відповідного регіону;

ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію декількох регіонів (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин декількох регіонів;

ринок товару (товарний ринок) * - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція;

товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого;

Згідно п. 5.1 Методики, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. В межах процедур закупівель - це можливість пропонування учасниками еквівалентів.

Проте, Комітетом в оскаржуваному рішенні не враховано формування групи взаємозамінних товарів, що формують пропозицію та попит, оскільки у сфері обороту лікарського засобу на загальнодержавному ринку необхідно враховувати можливість заміщення лікарського засобу з однією діючою речовиною іншим лікарським засобом або з тією ж діючою речовиною іншого виробника, а для аптечного ринку навіть з іншою діючою речовиною, але які використовуються для лікування одного й того ж захворювання та мають аналогічний терапевтичний ефект від застосування.

Матеріали антимонопольної справи не містять доказів щодо детального дослідження Комітетом наявних товарів-замінників, зміни їх пропозиції, динаміки цін, економічного аналізу споживання.

Крім того, відповідачем при визначенні товарних меж аптечного сегменту взагалі не проводилось дослідження критеріїв формування замовлення товарів аптеками та не було враховано відмінність функціонування аптечного ринку та ринку державних/публічних закупівель, різних законодавчих вимог та ринкових загальноприйнятних правил: не досліджені обставини наявності в аптеках лікарських засобів інших виробників за діючою речовиною; не врахована можливість аптек здійснювати закупівлі безпосередньо у виробника (наприклад, конкурента групи Ново Нордіск), аналіз зазначених обставин в рішенні АМК відсутній.

Як зазначено судом вище, на ринку державних/публічних закупівель придбання товару здійснюється за діючою речовиною, разом з цим товарні межі аптечного ринку значно ширші і визначаються за терапевтичним ефектом дії відповідного лікарського засобу.

Проте, Комітетом не враховано та не досліджено фактичні обставини, що мають значення для об`єктивної оцінки узгоджених дій на досліджуваних ринках лікарських засобів, а саме аптечному та на ринку державних/публічних закупівель), зокрема Комітет в п.п. 187-190 оскаржуваного рішення «Перелік основних учасників ринку лікарських засобів» описує лише теоретичну інформацію щодо можливих учасників, але фактично не визначає переліку таких учасників на досліджуваних ринках у відповідний період щодо товарів виробництва Ново Нордіск.

Таким чином, наведені відповідачем у рішенні висновки стосовно товарних меж ринків є помилковими і не підтверджені належними та допустимими доказами, натомість АМК сам ринок помилково обмежує лише окремим лікарським засобом групи Ново Нодіск без включення до нього взаємозамінних товарів інших виробників, що необхідно для об`єктивного розгляду справи та оцінки стану конкуренції.

Також залишені поза увагою особливості проведення процедур закупівель, згідно яких конкуренція відбувається не в межах одного певного товару, а в межах визначеного замовником загального предмета закупівлі або його частини - лоту. При цьому, за відсутності законодавчого обмеження на максимальну кількість найменувань у предметі закупівлі або його частині - лоті, замовник не обмежений у визначенні одразу декількох товарних позицій в єдиному предметі закупівлі. Комітетом не спростовано, що конкуренція між учасниками в межах такого лоту відбувається відносно всього заявленого асортименту, кількість найменувань в якому може досягати десятків або сотень товарів одночасно, а не за окремим найменуванням, оскільки ціна лоту складається з вартості всіх товарів в неподільному предметі закупівлі.

Тобто, товарні межі в кожній процедурі є відмінними та визначаються самим замовником, а кожна процедура закупівлі формує окремий ринок з тими правилами, учасниками, асортиментом, котрі визначаються самостійно замовником. Наведене підтверджує хибність визначення в тому числі часових та географічних меж досліджуваного ринку, неповноту дослідження АМК фактичних обставин справи.

Крім того, при визначенні географічних меж ринку відповідачем не враховано положення Методики.

Так, відповідно до п. 6.1 розділу 6 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

При цьому, у п. 6.1 розділу 6 Методики наводиться перелік обставини, які можуть враховуватися під час визначення територіальних меж ринку. В наведеному пункті розділу 6 Методики також вказано, що при остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

В рішенні містяться взаємовиключні висновки. Так, в п. 353 Рішення відповідач зазначає про зростання доходу позивача-1 внаслідок отримання від групи компаній Ново Нордіск компенсації курсової різниці і зазначає про відсутність прямого впливу наданої компенсації на ціну реалізації позивача-1.

Водночас в абзаці 476 оскаржуваного рішення Комітет приходить до протилежного висновку: фактично протягом 2011 - 2017 років компенсація від валютних коливань на користь групи Ново Нордіск суттєво перевищувала компенсацію на користь дистриб`юторів, незважаючи на девальвацію гривні. Виплата дистриб`юторами більшої суми на користь постачальника свідчить про відсутність доходу у позивача-1 від компенсації курсової різниці з урахуванням порівняно більших витрат по оплати курсової різниці на користь групи компаній Ново Нордіск.

Вказані висновки Комітету не доводять обмеження конкуренції або посилення ринкової конкуренції позивачів.

При цьому, матеріали антимонопольної справи не містять доказів, що позивач-1 впливав на рішення позивача-2 (ТОВ «БАДМ-Б») щодо його конкурентної поведінки на ринку закупівель і узгоджував ціни подальшого перепродажу поставлених лікарських засобів виробництва групи компаній Ново Нордіск.

Висновки Комітету не спростовують того, що ціноутворення обох компаній в групі БаДМ є абсолютно незалежним один від одного.

Більше того, матеріали справи не містять доказів того, що позивачу 2 (ТОВ «БАДМ-Б») були відомі умови дистриб`юторських угод укладених між позивачем-1 та компаніями групи Ново Нордіск, враховуючи що у позивача-2 відсутні укладені договори/угоди з компаніями групи Ново Нордіск.

Комітет в оскаржуваному рішенні визнає порушенням саме договірні умови між групою компаній Ново Нордіск та його прямими дистриб`юторами на території України, але які саме дії позивача-2 є порушенням конкуренції оскаржуване рішення комітету не містить.

Відповідачем не наведено аналізу цінової поведінки позивача-2, як і не доведено узгодженість дій групи БаДМ в частині розпорядження лікарськими засобами виробництва Ново Нордіск.

При цьому, відповідачем не досліджено умови поставки лікарських засобів виробництва Ново Нордіск позивачем-1 до інших своїх покупців, окрім ТОВ "БАДМ-Б", матеріали антимонопольної справи доказів протилежного не містять.

Тобто, матеріали антимонопольної справи не містять доказів встановлення та доведення факту, що безпосередньо ТОВ «БАДМ-Б» вчинило діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції; отримало чи може отримати переваги у конкуренції; може впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку).

Таким чином, комітетом, не доведено в оскаржуваному рішенні факту вчинення позивачем-2, як учасником групи «БаДМ», порушення законодавства про захист економічної конкуренції та фактів узгодженості дій між суб`єктами групи. Тобто, для притягнення позивача 2, як учасника групи «БаДМ» до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, враховуючи, що угоди укладені не з групою «БаДМ», а безпосередньо лише з ТОВ «БаДМ» (позивачем 1), тобто позивач 2 не є стороною угод, вказаних у пунктах 3.1 та 3.2 резолютивної частини Рішення.

Крім того, суд погоджується з аргументами позивачів про необґрунтованість наведених Комітетом даних у п. 480, 483-491 Рішення, в яких зазначені кількісні показники реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель та аптеки, з огляду на те що з моменту державної реєстрації позивача-2 (червень 2014) та отримання необхідних дозвільних документів - останнє не здійснювало реалізацію лікарських засобів групи Ново Нордіск в аптеки.

За наведених обставин, оскільки юридичну особу позивача-2 було зареєстровано лише у 2014 році, тобто у період з 2011 року до моменту його створення ТОВ «БАДМ-Б» не входило до групи БаДМ, відповідно не здійснювало постачання лікарських засобів групи Ново Нордіск в аптеки у вказаний період, а отже наведені Комітетом дані у п.480, 483-491 Рішення є безпідставними.

З урахуванням викладеного вище, суд погоджується з доводами позивачів, що умови дистриб`юторських угод щодо можливості отримання знижки є одностороннім рішенням групи компаній Ново Нордіск, матеріали справи не містять доказів, що позивачі отримували від групи компаній Ново Нордіск будь-яких вказівок, рекомендацій стосовно участі у процедурах державних закупівель чи поставок до аптек, рівня цін реалізації на лікарські засоби, а також наявності будь-якої можливості постачальника визначати, втручатись з метою коригування та впливати на рішення позивача-1 та, відповідно позивача-2 у здійсненні ними власної господарської діяльності, тобто Комітетом не доведено обмеження конкуренції саме через договірні умови позивача-1 з постачальником.

Таким чином, Комітетом в оскаржуваному рішенні не доведена можливість обмеження змагальності або обмеження права покупців обирати між кількома продавцями (обмеження самостійності державних замовників чи аптечних мереж у виборі власних контрагентів, право самостійно визначати предмет закупівлі), не доведена можливість виникнення (посилення) ринкової влади, яка би забезпечила значний ступінь контролю позивача-1 на визначення умов обороту товарів на ринку, оскільки дистриб`юторські угоди не містили індивідуальних умов для позивача-1, тому їх надання не могло призвести до виникнення ринкової влади.

Відтак, Комітет прийшов до хибного висновку, що у довготривалій перспективі такі узгоджені дії призводять до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції, оскільки Комітет, приймаючи оскаржуване рішення, досліджував часові межі ринку 2011-2017 років, тобто, приймаючи рішення вже у 2020 році питання щодо впливу на конкуренцію дій позивача-1 та постачальника, що мали місце у 2011-2017 роках, відповідач повинен був встановити чи призвели такі дії до посилення ринкової влади учасників та до обмеження конкуренції, чи ні. Однак, вказані обставини не були досліджені відповідачем, оскільки для об`єктивного аналізу стану конкуренції в цілому необхідно додатково встановлювати всіх учасників, їх показники реалізації в кількісних та вартісних величинах, умови участі в торгах та інше, чого АМК зроблено не було і матеріали антимонопольної справи таких досліджень не містять.

При цьому суд зауважує, що в рішенні не наведено доказів існування причино-наслідкового зв`язку між вищою ціною під час реалізації через процедури державних/публічних закупівель та механізмом надання знижок, встановленим дистриб`юторськими угодами та можливістю обмеження конкуренції, оскільки сама лише наявність знижки в умовах вертикальних договорів та певна ціна товару при реалізації через процедури державних/публічних закупівель (незалежно від рівня ціни) ще не свідчать про можливість настання антиконкурентних наслідків.

Відтак, Комітетом під час прийняття оскаржуваного рішення не дотримано вимог законодавства щодо кваліфікації антиконкурентних узгоджених дій, оскільки відповідач не дослідив і не довів всі кваліфікуючи ознаки вчинення порушення за частиною 1 статті 6 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки відносини позивача-1 з постачальником є за своєю суттю вертикальними відносинами щодо поставки товару, однак, відповідачем не здійснювався аналіз даних правовідносин, як вертикальних, у відповідності до приписів ст.8 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Тож, кожна з наведених вище обставин є самостійною і безумовною підставою для визнання рішення АМК України недійсним відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в частині, що стосується позивачів.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Антимонопольний комітет України під час розгляду справи неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, а висновки, що викладені у спірному рішенні, не відповідають її обставинам, а відтак, суд визнає позовні вимоги обґрунтованими.

Підсумовуючи вищевикладене, виходячи із заявлених вимог, наведених обґрунтувань та наданих доказів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" - задовольнити.

2. Визнати недійсним та скасувати пункт 3.1. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б".

3. Визнати недійсним та скасувати пункт 3.2. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, в частині що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б".

4. Визнати недійсним та скасувати пункт 4.3. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ".

5. Визнати недійсним та скасувати пункт 4.4. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ";

6. Визнати недійсним та скасувати пункт 4.5. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б".

7. Визнати недійсним та скасувати пункт 4.6. рішення Антимонопольного комітету України № 680-р від 03.11.2020, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б".

8. Стягнути з Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код - 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (вул. Панікахи, буд. 2, м. Дніпро, 49040, ідентифікаційний код - 31816235) 2 102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп. - судового збору.

9. Стягнути з Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код - 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" (вул. Панікухи, буд. 2, корпус 12, кімната 426, м. Дніпро, 49005, ідентифікаційний код - 39273420) 2 102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп. - судового збору.

10. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 27.09.2021.

Суддя Щербаков С.О.