ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" вересня 2021 р. Справа№ 910/15911/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Суліма В.В.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання: Нікітенко А.В.

за участю представників сторін згідно із протоколом судового засідання

розглянувши апеляційну скаргу Приватної багатогалузевої фірми "Овен"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 (повне рішення складено 21.04.2021)

у справі № 910/15911/20 (суддя Босий В.П)

за позовом Приватної багатогалузевої фірми "Овен"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про часткове визнання недійсним та скасування рішення

За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Приватна багатогалузева фірма "Овен" (надалі - "Фірма") звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про часткове визнання недійсним та скасування рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/44-р/к від 12.08.2020 у справі №52/60/55-рп/к.19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 у справі № 910/15911/20 в задоволенні позову Приватної багатогалузевої фірми "Овен" відмовлено повністю.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятими рішенням місцевого господарського суду, Приватна багатогалузева фірма "Овен" звернулась до апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою в якій просить суд поновити Приватній багатогалузевій фірмі "Овен" строк на подачу апеляційної скарги та прийняти апеляційну скаргу до апеляційного провадження, апеляційну скаргу Приватної багатогалузевої фірми "Овен" задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов Приватної багатогалузевої фірми "Овен" задовольнити, визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/44-р/к від 12 серпня 2020 р. в справі №52/60/55-рп/к.19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині визнання Приватної багатогалузевої фірми "Овен" під час участі в процедурі закупівлі Послуги щодо очищення печей та димарів, технічне обслуговування димовентеляційних каналів" яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району м. Києва" (далі - Замовник) за допомогою системи Прозоро, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-11-05-002033-6, прошенням, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4, ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів та в частині накладення на Приватну багатогалузеву фірму "Овен" штрафу в розмірі 68 000,00 грн., стягнути з Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватної багатогалузевої фірми "Овен" судові витрати пов`язані зі сплатою судового збору за подачу позову в розмірі 2 102,00 грн та за подачу апеляційної скарги в розмірі 3 153,00 грн.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Скаржник зазначає про те, що позивач був відсутній під час розгляду справи по суті, оскільки представник позивача в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомила, у зв`язку із тим, що станом на 02.04.2021 у представника позивача адвоката Хоменко Я.І. було діагностовано двостороннє запалення легенів.

На думку скаржника, рішення суду за відсутності позивача було прийнято з порушенням норм процесуального права, а внаслідок розгляду справи за відсутності позивача, суд першої інстанції не врахував доводи позивача та докази, які подані позивачем в обґрунтування позиції і таке порушення процесуального права призвело до неправильного рішення по суті, що є підставою для його скасування судом апеляційної інстанції. Суд першої інстанції не звернув увагу на допущення процедурних порушень відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення, оскільки навіть за наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції відсутні підстави для розгляду справи і відповідно притягнення особи до відповідальності коли дії не мають відчутного впливу на конкуренцію, дії позивача не обмежили доступ інших учасників до предмета закупівлі та процесу аукціон, дії та бездіяльність позивача не призвели до обмеження прав замовника вибрати найбільш економічно вигідну пропозицію, дії відповідача не обмежили прав інших постачальників аналогічних послуг конкурувати, дії відповідача не призвели до завишення вартості послуг, позивач виконав покладені на нього зобов`язання, якісно, в строк та за відсутності будь-яких претензій з боку замовника, що свідчить про відсутність відчутного впливу на конкуренцію, тому провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відносно позивача не мало б бути розпочате, а розпочате підлягало б закриттю.

Скаржник вказує на те, що копію розпорядження про початок розгляду справи відносно позивача не отримував, натомість до відзиву відповідач надав супровідний лист № 60-02-3251 від 05.06.2019, проте, доказів надсилання цього листа та його одержання позивачем додано не було, таким чином, підтверджується факт неповідомлення позивача про початок розгляду справи відносно нього, що позбавило його можливостей та порушило права позивача знати коли та з яких підстав відносно нього розпочато справу та здійснювати ефективний захист своїх інтересів.

На думку скаржника, оскільки відповідачем було порушено ч. 3 ст. 6 Конвенції, а позивач не знав про початок розслідування відносно нього, був позбавлений можливості участі у розгляді справи, що стосується його, не мав можливості підготуватись до свого захисту та скористатись професійною допомогою, тому оскаржуване рішення відповідача не відповідає критеріям законності, розумності та добросовісності оскільки прийняте без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Скаржник вважає, що орган АМК зобов`язаний встановити під час розгляду справи спільну домовленість учасників торгів разом брати участь у закупівлі, з метою усунення конкуренції та довести обмін інформації між суб`єктами господарювання під час підготовки пропозиції або безпосередньо під час проведення торгів. Відсутність такої домовленості та відсутність обміну інформацією свідчить про відсутність узгоджених антиконкурентних дій.

У апеляційній скарзі заявник вказує на те, що адміністративною колегією встановлені наступні обставини, які не відповідають дійсності та по своїй суті є припущеннями, оскільки позивач та ТОВ "Облгазсервіс" не пов`язані відносинами контролю, бо ані батько, ані син не мали вирішального впливу на господарську діяльність ТОВ "Облгазсервіс", а лише впливали на ПФБ "Овен". Відповідно до посадової інструкції Головного інженера ТОВ "Облгазсервіс" головний інженер підпорядковується в своїй діяльності керівнику підприємства та має вплив на працівників виробничого підрозділу та не наділений правами визначати напрямки господарської діяльності підприємства, в тому числі не має права вирішувати питання щодо участі підприємства у публічних торгах чи визначення умов договорів, таким чином, посилання Адміністративної колегії на те, що ОСОБА_1 (головний інженер ТОВ "Облгазсервіс") обіймав керівну посаду в ТОВ "Облгазсервіс" спростовується відсутністю впливу ОСОБА_1 на діяльність ТОВ "Облгазсервіс" та не можуть бути обгрунтованими доводами щодо відсутності конкуренції між суб`єктами господарювання і жодним чином не доводять спільності та узгодженості дій суб`єктів господарювання щодо участі в тендері та не підтверджують факту обміну інформацією щодо розміру тендерної пропозиції, а відповідно до позиції Верховного Суду, перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з учасниками торгів не може бути доказом антиконкурентних узгоджених дій, оскільки Комітетом не було встановлено факт передачі та обміну інформації щодо участі у торгах між такими фізичними особами. Рішення адміністративної колегії базується на даних за 2014р., які не відповідають часовому проміжку, в якому відбувалась публічна закупівля. Не відповідають дійсним обставинам справи висновки адміністративної колегії щодо спільного використання підприємствами однакових номерів телефонів, оскільки телефони НОМЕР_1 та НОМЕР_2 належать ОСОБА_1 та використовуються в господарській діяльності позивача, а номер телефону НОМЕР_3 вибув із користування ОСОБА_1 та використовується в господарській діяльності ТОВ "Облгазсервіс". Адміністративною колегією не доведено, що в період підготовки документації та проведенні процедури публічної закупівлі посадові особи позивача та ТОВ "Облгазсервіс" обмінювались інформацією, також не доведено наявність умов для обміну інформацією саме на момент підготовки та участі у торгах, оскільки докази на які посилається колегія не свідчать про існування спільного номеру телефону для двох компаній в листопаді-грудні 2018р.

Щодо спільного місцезнаходження, спільного використання ІР-адреси, яка належить позивачу під час завантаження пропозицій та проведення аукціону, скаржник вказує на те, що Верховним Судом у постанові від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17 було підтримано висновок судів попередніх інстанцій про те, що наявність одного місця розташування учасників торгів не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Скаржник стверджує, що не пониження цін учасником торгів не може свідчити про те, що він знаходиться у змові з іншими учасниками торгів, натомість територіальним відділенням не досліджено в рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зниження цін, співвідношення бездіяльності суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо, а відсутність цих обставин робить рішення необґрунтованим та таким, що засноване на припущеннях та здогадках, що не можуть лягти в основу правомірного рішення.

Скаржник зазначає, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійний діючий ринок.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду 12.07.2021, зазначає про те, що неявка учасників судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

Відділенням було виконано процедурні вимоги з направлення документів, з огляду на що не знаходять свого законодавчого обґрунтування, твердження, викладені у апеляційній скарзі. Неотримання позивачем кореспонденції, яка направлялась Відділенням на адресу його місцезнаходження зумовлене суто суб`єктивними причинами і не є підставою вважати, що відповідачем було допущено порушення процедурних норм матеріального права у повідомленні учасників про день, час та місце розгляду справи Колегією Відділення. Відділення діяло в межах повноважень та в передбачений законодавством спосіб та вжило всіх необхідних заходів для повідомлення позивача про дату та час проведення розгляду справи.

Відповідач зазначає про те, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що контроль щодо коштів за рахунками як позивача, так і ТОВ "Облгазсервіс" здійснював засновник та директор одного із учасників (позивача) - ОСОБА_1 , що свідчить про те, що ОСОБА_2 обіймав посаду головного інженера у позивача, а ОСОБА_1 перебував на посаді директора позивача та одночасно головного інженера ТОВ "Облгазсервіс" у період проведення процедури закупівель; суд першої інстанції обґрунтовано зазначив в оскаржуваному рішенні, що здійснення господарської діяльності за однією адресою та використання позивачем і ТОВ "Облгазсервіс" у своїй господарській діяльності однакових номерів телефонів, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією, зокрема, під час підготовки та спільної участі у процедурі закупівлі. Відділенням доведено та перевірено місцевим судом, що позивач та ТОВ "Облгазсервіс" брали участь у процедурі закупівлі. Учасники в однакові проміжки часу та протягом тривалого періоду (звітування в органи ДПС) використовували одну ІР-адресу для вчинення однакових дій, в тому числі, під час вчинення однакових дій, в тому числі, під час участі у процедурі закупівлі. Відділенням встановлено та вмотивовано підсумовано місцевим судом в оскаржуваному рішенні, що незначний коефіцієнт (0,005) різниці у вартості робіт з перевірки вентканалів та димовентканалів позивача і ТОВ "Облгазсервіс" свідчить про відсутність застосування до формування ціни пропозиції індивідуальних показників підприємствами, що, відповідно свідчить про відсутність цінової конкуренції між учасниками.

Також відповідач вказує на те, що доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджений дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення органу комітету, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/15911/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Гаврилюк О.М., судді: Ткаченко Б.О., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 апеляційну скаргу Приватної багатогалузевої фірми "Овен" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 у справі № 910/15911/20 залишено без руху, надано скаржнику строк на усунення недоліків апеляційної скарги.

Скаржником протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху усунено недоліки та подано до суду апеляційної інстанції докази, що підтверджують сплату судового збору на подання апеляційної скарги та підтвердження дати отримання повного тексту оскаржуваного рішення шляхом подання відповідної заяви.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду у зв`язку із перебуванням судді Ткаченка Б.О. на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Відповідно до витягу із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 910/15911/20 передано на розгляд колегії у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної багатогалузевої фірми "Овен" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 у справі № 910/15911/20 та призначено справу до розгляду у судовому засіданні 29.07.2021.

28.07.2021 через відділ канцелярії апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Клопотання мотивоване тим, що у представника позивача, адвоката Хоменко Я.І., ознаки респіраторного захворювання, які посилились 28.07.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2021 продовжено процесуальний строк розгляду справи. Задоволено клопотання Приватної багатогалузевої фірми "Овен" про відкладення розгляду справи. Відкладено розгляд справи № 910/15911/20 за апеляційною скаргою Приватної багатогалузевої фірми "Овен" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 на 07.09.2021.

Згідно з приписами ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

При цьому, Європейський суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського Суду з прав людини у справах Савенкова проти України від 02.05.2013, Папазова та інші проти України від 15.03.2012).

Європейський суд щодо тлумачення положення "розумний строк" в рішенні у справі "Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства" роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

Враховуючи викладене, перебування головуючого судді у щорічній відпустці, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 910/15911/20 розглядалась протягом розумного строку.

Позиції учасників справи

Представник позивача у судовому засіданні 07.09.2021 просив рішення Господарського суду міста Києва 12.04.2021 у справі № 910/15911/20 скасувати, вимоги апеляційної скарги задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 07.09.2021 заперечив проти доводів апеляційної скарги, з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

За результатами розгляду матеріалів справи №52/60/55-рп/к.19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, 12.08.2020 Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №60/44-р/н "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - "Рішення №60/44-р/н"), яким визнано дії Фірми та Товариства з обмеженою відповідальністю "Облгазсервіс" (надалі - "Товариство") під час участі у процедурі закупівлі "Послуги щодо очищення печей і димарів, технічне обслуговування димовентиляційних каналів", яка проводилася Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району м. Києва" (надалі - "Підприємство") за допомогою системи Прозорро, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-11-05-002033-b, порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів (пункт 1 рішення №60/44-р/к), внаслідок чого, за порушення, викладене в пункті 1 резолютивної частини рішення №60/44-р/к, накладено на ПБФ "Овен" штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 2 рішення №60/44-р/к).

Так, рішенням №60/44-р/к встановлено наступне.

Відповідачами у антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

- Приватна багатогалузева фірма "Овен"; адреса місцезнаходження: 73000, м. Херсон, Проїзд Військовий, буд. 6, оф. 219; відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), основним видом діяльності ПБФ "Овен" є монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування (код КВЕД 43.22);

- ТОВ "Облгазсервіс"; адреса місцезнаходження на дату проведення процедури закупівлі: 73000, м. Херсон, вул. Петренко, б. 18, оф. 219; 28.12.2019 Товариство змінило адресу місцезнаходження на: 73013, м. Херсон, вул. Перекопська, б. 20, оф. 314; згідно з відомостями з ЄДР основним видом діяльності ТОВ "Облгазсервіс" є монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування (код КВЕД 43.22).

У розумінні статті 1 Закону ПБФ "Овен" та ТОВ "Облгазсервіс" є суб`єктами господарювання.

У 2018 році Підприємством за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" було проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "Послуги щодо очищення печей і димарів, технічне обслуговування димовентиляційних каналів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-11-05-002033-b. Очікувана вартість закупівлі становить 7 812 456 грн. з ПДВ.

Відповідно до документації тендерних торгів замовника кінцевий строк подання до 18 год. 00 хв. 05.12.2018.

Згідно із формою реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції надали:

- ПБФ "Овен", тендерна пропозиція подана 04.12.2018 о 12 год. 17 хв.;

- ТОВ "Облгазсервіс", тендерна пропозиція подана 04.12.2018 о 15 год. 28 хв.

Тендерним комітетом замовника було проведено розгляд тендерних пропозицій ПБФ "Овен" та ТОВ "Облгазсервіс" на їх відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16 та 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам тендерної документації.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 11.12.2018 №316 за результатом розгляду тендерних пропозицій ПБФ "Овен" та ТОВ "Облгазсервіс" на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації для процедури закупівлі за предметом "Послуги щодо очищення печей і димарів, технічне обслуговування димовентиляційних каналів (із змінами)", затвердженій протоколом засідання тендерного комітету замовника від 30.10.2018 №78, ПБФ "Овен" та ТОВ "Облгазсервіс" допущено до участі в аукціоні.

Процедура електронних торгів розпочалася 18.12.2018 о 15 год. 58 хв. та завершилася 18.12.2018 о 16 год. 19 хв.

За результатами проведення електронного аукціону ПБФ "Овен" та ТОВ "Облгазсервіс" запропонували такі ціни на послуги щодо очищення печей і димарів, технічне обслуговування димовентиляційних каналів: ПБФ "Овен" - початкова ціна - 7 773 446 грн, кінцева ціна - 7 773 446 грн; ТОВ "Облгазсервіс" - початкова ціна - 7 812 456 грн, кінцева ціна - 7 812 456 грн.

Згідно з умовами тендерної документації єдиним критерієм оцінки пропозицій є ціна тендерної пропозиції з урахуванням податку на додану вартість (ПДВ).

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ПБФ "Овен" з якою замовником 02.01.2019 укладено договір №19/1 на загальну суму 7 773 446 грн з ПДВ.

Протягом електронного аукціону ПБФ "Овен" та ТОВ "Облгазсервіс" не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що вказані юридичні особи заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції.

За інформацією, наданою ГУ ПФУ в Херсонській області листом від 18.03.2019 №3856/06 (вх. від 22.03.2019 №60-01/1094; далі - Лист №60-01/1094) протягом липня - грудня 2018 року ПБФ "Овен" та ТОВ "Облгазсервіс" мали таких спільних працівників: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Наявність спільних працівників свідчить, про ведення ПБФ "Овен" та ТОВ "Облгазсервіс" спільної господарської діяльності.

В свою чергу, позивач, мотивуючи позовні вимоги, вказує про те, що: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 не пов`язані контролем за двома юридичними особами, оскільки не мають вирішального впливу на господарську діяльність Товариства; єдиним учасником Товариства на період розгляду справи Відділенням АМК була ОСОБА_4 , що підтверджується відомостями з ЄДР; в той же час, згідно з відомостями з ЄДР на час проведення тендеру і розгляду антимонопольної справи учасниками ПБФ "Овен" були ОСОБА_1 та ОСОБА_5 ; посилання Відділення АМК на перебування ОСОБА_1 на посаді головного інженера у ТОВ "Облгазсервіс" з зазначенням квасифікатора професій, де посада головного інженера відносить до керівних посад, є протиправним.

Так, відповідно до ЄДР засновниками ПБФ "Овен" станом на дату публікації оголошення про проведення процедури закупівлі були ОСОБА_1 (внесок до статутного фонду - 670 грн. (67%)) і ОСОБА_5 (внесок до статутного фонду - 330 грн. (33%).

Згідно з інформацією, наданою Головним територіальним управлінням юстиції у Херсонській області (лист від 24.05.2019 №3467/03.1-26; вх. від 03.06.2019 №60-01/442кі), ОСОБА_1 1955 року народження є батьком ОСОБА_2 1988 року народження.

За положеннями статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Отже, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 є пов`язаними особами в розумінні статті 1 вказаного Закону.

ПАТ "РВС Банк" листом від 26.03.2019 №342/19-БТ (вх. від 28.03.2019 № 60-01/212кі; далі - Лист №60-01/212кі) надало інформацію про те, що рахунками Фірми мають право розпоряджатися директор ОСОБА_1 і головний інженер ОСОБА_2 .

Крім того, ПАТ "РВС Банк" було надано копію довіреності від 09.01.2018 №3, яка видана ПБФ "Овен" на ім`я ОСОБА_2 , відповідно до якої останньому надано право підпису документів та засвідчення підпису печаткою під час здійснення дій, пов`язаних з отриманням банківських гарантій.

Публічне акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України" (далі - ПАТ "Укрексімбанк") листом від 23.04.2019 №0690804/9263-19 (вх. від 26.04.2019 №60-01/307кі; далі - Лист №60-01/307кі) повідомило, що відповідно до чинних нормативно-правових документів контроль щодо руху коштів за рахунками ПБФ "Овен" мав право здійснювати директор ОСОБА_1 , за рахунками ТОВ "Облгазсервіс" - головний інженер ОСОБА_2 .

Таким чином, контроль щодо руху коштів за рахунками як ПБФ "Овен", так і ТОВ "Облгазсервіс" здійснював засновник та директор ПБФ "Овен" - ОСОБА_1 .

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_2 обіймав посаду головного інженера у ПБФ "Овен", а ОСОБА_1 перебував на посаді директора ПБФ "Овен" та одночасно головного інженера ТОВ "Облгазсервіс" у період проведення процедури закупівлі.

Відповідно до класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженого і введеного в дію наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327, посада "головний інженер" відноситься до керівних посад.

Отже, ПБФ "Овен" пов`язана відносинами контролю з ТОВ "Облгазсерві" шляхом суміщення керівних посад громадянами України ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , пов`язаними родинними зв`язками, які, крім іншого, здійснювали контроль щодо руху коштів за банківськими рахунками ПБФ "Овен" і ТОВ "Облгазсервіс".

Вказане свідчить про єдність інтересів ПБФ "Овен" і ТОВ "Облгазсервіс", а відтак, про відсутність конкуренції між ними.

Позивач зазначає про те, що: місцезнаходженням ПБФ "Овен" є: м. Херсон, проїзд Військовий, буд. 6, оф. 219, а відповідно до відомостей з ЄДР ТОВ "Облгазсервіс" знаходиться за адресою: м. Херсон, вул. Петренка, 18, офіс 219; у документах, які були надані до тендерної документації, ПБФ "Овен" вказала адресу: 01010, м. Київ, вул. Лаврська, 6 , а ТОВ "Облгазсервіс" - 01114, м. Київ, вул. Болсуновська, 8-А, а вказане свідчить про відмінність адреси обох юридичних осіб; проте, деякий час ТОВ "Облгазсервіс" орендувало приміщення по вул. Лаврській у м. Києві , однак, жодних контактів з ПБФ "Овен" у нього не було.

Згідно з пунктом 3 додатку 2 до тендерної документації учасники повинні були надати, серед іншого, копію аналогічного договору щодо предмету закупівлі.

ПБФ "Овен" надала копію договору від 20.01.2018 №01/18, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Домінус" (ідентифікаційний код 33003129) на "виконання робіт з перевірки та прочистки димових та вентиляційних каналів від газових приладів у будинку" та копії актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт до нього.

ТОВ "Облгазсервіс", у свою чергу, надало договір від 10.11.2015 №15/219, укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансові інвестиції" (ідентифікаційний код 32664478) на "виконання робіт з перевірки та прочистки димових та вентиляційних каналів від газових приладів в будинку" та копії актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт до нього.

В реквізитах сторін зазначених договорів та актів приймання-передачі виконаних робіт до них за 2015 - 2018 роки ТОВ "Облгазсервіс" і ПБФ "Овен" вказали однакову адресу: м. Київ, вул. Лаврська, 6, та спільні номери телефонів: НОМЕР_20, НОМЕР_21.

Отже, ТОВ "Облгазсервіс" і ПБФ "Овен", будучи зареєстрованими за різними адресами у м. Херсоні, фактично знаходилися за однією адресою у м. Києві, де спільно використовували однакові номери телефонів.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтертелеком" (ідентифікаційний код 30109015) листом від 23.01.2020 №97/20 (вх. від 30.01.2020 №60-01/333) повідомило про те, що протягом 2017 - 2018 років абонентський номер радіодоступу стандарту CDMA НОМЕР_7 зареєстровано на фізичну особу ОСОБА_1 .

Відповідно до замовлення від 24.03.2011 №1/1010579 місцями встановлення радіодоступу абонентського номеру НОМЕР_7 визначено:

- АДРЕСА_1 ;

- м. Київ, ринок "Володимирський";

- м. Київ, ринок "Нивки";

- м. Київ, ринок "Петровка".

Приватне акціонерне товариство "Київстар" (ідентифікаційний код 21673832; далі - ПрАТ "Київстар") листом від 29.01.2020 №2314/02 (вх. від 03.02.2020 №60-01/107кі) повідомило про те, що телефонний номер НОМЕР_5 протягом 2016 - 2018 років використовувався третьою особою, яка не пов`язана з ТОВ "Облгазсервіс" і ПБФ "Овен".

Згідно з інформацією та копіями документів, наданими ПАТ "РВС Банк", зокрема, в "Опитувальнику клієнта юридичної особи-резидента" ПБФ "Овен" та на бланку ТОВ "Облгазсервіс", однаково зазначено контактний номер телефону НОМЕР_6 .

Листом від 20.01.2020 №1301/02 (вх. від 21.01.2020 №60-01/69кі) ПрАТ "Київстар" повідомило про те, що номер телефону мобільного зв`язку НОМЕР_3 надано в користування ОСОБА_2 з 26.10.2016 по дату надання відповіді.

Відповідно до ЄДР у графі "Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою" Фірма і Товариство зазначили однаковий номер телефону: НОМЕР_2 .

Наведений номер телефону також вказано як контактний телефон ПБФ "Овен" у видаткових накладних, виписаних виробничо-впроваджуваною та зовнішньоекономічною асоціацією "Індустрія-Україна" для ПБФ "Овен" на реалізацію Термоанемомметрів Testo 410-1 арт. 0560 4101.

Копії видаткових накладних було надано ПБФ "Овен" у складі власної тендерної пропозиції, як підтвердження наявності матеріально-технічної бази.

Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі листом від 21.03.2019 №3462/9/21-22-08-01-16 (вх. від 27.03.2019 №60-01/1144) повідомило про те, що протягом 2017 - 2018 років ТОВ "Облгазсервіс" та ПБФ "Овен" вказали як контактний номер, зокрема, НОМЕР_2.

Також, відповідно до картки зі зразками підписів посадових осіб Фірми від 24.10.2018, наданої АТ "Кредобанк" листом від 23.04.2019 №2-3240 бт/19 (вх. від 26.04.2019 №60-01/306кі), номер телефону НОМЕР_2 зазначено як контактний.

Головне управління Держпраці у Херсонській області листом від 28.05.2019 №01-08/374 (вх. від 30.05.2019 №60-01/2061), крім іншого, надало заяви на продовження строку дії дозволу на виконання робіт з підвищеної небезпеки ТОВ "Облгазсервіс" від 03.10.2017 та ПБФ "Овен" від 04.02.2019, в яких вказано контактний номер телефону НОМЕР_2 .

Згідно з листом ПрАТ "ВФ Україна" (ідентифікаційний код 14333937) від 27.01.2020 № 02/КИ-Б/07 (вх. від 28.01.2020 №60-01/91кі) номер телефону НОМЕР_2 надано в користування ОСОБА_1 починаючи з 29.06.2016 по дату надання відповіді.

Враховуючи наведене, ТОВ "Облгазсервіс" та ПБФ "Овен" тривалий час (протягом 2017-2019 років) спільно використовували у своїй господарській діяльності номер телефону НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_1 - засновнику та директору ПБФ "Овен".

Здійснення господарської діяльності за однією адресою та використання ТОВ "Облгазсервіс" та ПБФ "Овен" у своїй господарській діяльності однакових номерів телефонів НОМЕР_7 , НОМЕР_3 , НОМЕР_2 (належать ОСОБА_1 - директору та засновнику ПБФ "Овен") та НОМЕР_21, свідчить про наявність умов для обміну інформацією, зокрема, під час підготовки та спільної участі у процедурі закупівлі.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 26.03.2019 №206/1051/03 (вх. від 02.04.2019 №60-01/1212)), ПБФ "Овен" та ТОВ "Облгазсервіс" брали участь у процедурі закупівлі з авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua (далі - ТОВ "Закупки.Пром.УА").

Крім того, ДП "Прозорро" повідомило, що ПБФ "Овен" та ТОВ "Облгазсервіс" для участі у процедурі закупівлі заходили на аукціон з ІР-адреси НОМЕР_8 , не здійснюючи при цьому кроків щодо зниження ціни.

За інформацією, яка була надана ТОВ "Закупки.Пром.УА" (лист від 17.04.2019 №470/04 (вх. від 06.05.2019 №60-01/1629)), ПБФ "Овен" та ТОВ "Облгазсервіс" здійснювали дії, пов`язані з процедурою закупівлі, зокрема, завантажували тендерні пропозиції, з ІР-адреси НОМЕР_8 .

Відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Мережа Ланет" від 23.03.2020 №1-2303/2020вв (вх. від 30.02.2020 №60-01/1187) ІР-адреса НОМЕР_8 була надана в користування ПБФ "Овен" на підставі договору надання телекомунікаційних послуг від 21.03.2018 №180348.

Починаючи 21.03.2018 та в період проведення процедури закупівлі послуги з доступу до мережі Інтернет надавалися за адресою: м. Київ, вул. Лаврська, буд. 6, оф. 17-18.

Таким чином, ПБФ "Овен" та ТОВ "Облгазсервіс" брали участь у процедурі закупівлі зі спільної ІР-адреси НОМЕР_8 , яка надана в користування ПБФ "Овен".

ГУ ДФС у Херсонській області, автономній республіці Крим, та м. Севастополі листом від 21.03.2019 №3462/9/21-22-08-01-16 (вх. від 27.03.2019 №60-01/1144) повідомило про те, що Товариство і Фірма подавали звітність та використовували у своїй діяльності електронну поштову адресу ІНФОРМАЦІЯ_1

Крім того, ПБФ "Овен" та ТОВ "Облгазсервіс" протягом вересня 2018 року - лютого 2019 року подавали податкову звітність зі спільних ІР-адрес: НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 .

Згідно з інформацією, наданою приватним акціонерним товариством "Фарлеп-Інвест" листом від 08.05.2019 №351/04-11 (вх. від 08.05.2019 №60-01/330кі), ІР-адреси НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , є динамічними.

Вказаними ІР-адресами протягом 2018 року користувалося товариство з обмеженою відповідальністю "Облгазстрой" (ідентифікаційний код 35788207; далі - ТОВ "Облгазстрой"), фактичне місце розташування обладнання: АДРЕСА_4 .

Відповідно до витягу з ЄДР від 09.01.2020 № станом на 05.11.2018 (дата публікації оголошення про проведення процедури закупівлі) ОСОБА_1 займав посаду директора ТОВ "Облгазстрой".

Також, ТОВ "Облгазстрой" зареєстроване за однією адресою з Товариством: м. Херсон, вул. Михайлівська (Петренка), буд. 18.

Отже, ТОВ "Облгазсервіс" і ПБФ "Овен" подавали податкову звітність до органів ДФС з використанням спільних ІР-адрес та електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 , які належать третій особі - ТОВ "Облгазстрой", директором якого є ОСОБА_1 (директор та засновник ПБФ "Овен") та яке знаходиться за однією адресою з ТОВ "Облгазсервіс".

За інформацією, наданою ПАТ "Укрексімбанк" листом №60-01/307кі, ТОВ "Облгазсервіс" і ПБФ "Овен" протягом вересня 2018 року - лютого 2019 року входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" з ІР-адрес НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , НОМЕР_18 , НОМЕР_19 .

АТ "Кредобанк" в листі від 23.04.2019 №52-3240БТ/19 (вх. від 26.04.2019 №60-.01/306кі) повідомило про те, що протягом вересня 2018 року - лютого 2019 року керування рахунками Фірми за допомогою системи "Клієнт-Банк" здійснював директор ОСОБА_1 з використанням ІЗ-адрес НОМЕР_16, НОМЕР_17, НОМЕР_18 , НОМЕР_19 .

Згідно з регіональною реєстратурою Інтернет для Європи, Близького Сходу та частини Азії, ІР-адреси НОМЕР_16 , НОМЕР_17, НОМЕР_18 , НОМЕР_19 не належать до діапазону ІР-адрес, послуги з доступу до мережі Інтернет за якими надаються у вказаному регіоні.

Таким чином, ТОВ "Облгазсервіс" і ПБФ "Овен" протягом вересня 2018 - лютого 2019 року подавали податкову звітність та входили до систем "Клієнт-Банк" зі спільних ІР-адрес.

Подання звітності до органів державної фіскальної служби зі спільних ІР-адрес з використанням спільної електронної поштової скриньки, входження до банківських електронних кабінетів з однакових ІР-адрес свідчить про обмін інформацією під час спільного ведення ТОВ "Облгазсервіс" і ПБФ "Овен" господарської діяльності, а використання однієї ІР-адреси, яка належить ПБФ "Овен" для входження в аукціон та завантаження пропозицій - про узгодженість поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

За твердженнями ТОВ "Облгазсервіс", у зв`язку із значними затримками проведення оплат ПБФ "Овен" за укладеним ТОВ "Облгазсервіс" і ПБФ "Овен" договором від 12.02.2018 №01/18 будь-які взаємовідносини між юридичними особами були припинені у листопаді 2018 року.

Відповідно ж до виписок про рух коштів за рахунками ТОВ "Облгазсервіс" і ПБФ "Овен", наданих ПАТ "Укргазбанк" листом від 17.04.2019 №172/12274/2019 (вх. від 23.04.2019 №60-01/196кі) протягом періоду з 01.09.2018 по 28.02.2019 між ТОВ "Облгазсервіс" і ПБФ "Овен" існували господарські відносини, зокрема, ТОВ "Облгазсервіс" сплачувало ПБФ "Овен" кошти за виконані роботи з перевірки димових каналів та передплату за договором надання послуг, а саме:

- платник - ТОВ "Облгазсервіс"; отримувач - ПБФ "Овен"; дата перерахування - 25.10.2018; сума коштів - 406 172 грн; призначення платежу - "За виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 67695,33грн";

- платник - ТОВ "Облгазсервіс"; отримувач - ПБФ "Овен"; дата перерахування - 05.11.2018; сума коштів - 9 000 грн; призначення платежу - "Передоплата за надання послуг згідно договору № 18/15-11 від 14.11.2018р. у т.ч.ПДВ-150,00грн";

- платник - ПБФ "Овен"Фірма; отримувач - ТОВ "Облгазсервіс"; дата перерахування - 29.11.2018; сума коштів - 9 000 грн.; призначення платежу - "Повернення передоплати за надання послуг згідно договору № 18/15-11 від 14.11.2018 р. у т.ч.ПДВ-1500,00грн";

- платник - ТОВ "Облгазсервіс"; отримувач - ПБФ "Овен"; дата перерахування - 28.12.2018; сума коштів - 416 260 грн; призначення платежу - "За виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ - 69 376,67грн";

- платник - ТОВ "Облгазсервіс"; отримувач - ПБФ "Овен"; дата перерахування - 04.02.2019; сума коштів - 326 060 грн.; призначення платежу - "За виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 54 343,33грн";

- платник - ТОВ "Облгазсервіс"; отримувач - ПБФ "Овен"; дата перерахування - 05.02.2019; сума коштів - 106 160 грн; призначення платежу - "За виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 17 693,33грн";

- платник - ТОВ "Облгазсервіс"; отримувач - ПБФ "Овен"; дата перерахування - 08.02.2019; сума коштів - 15 540 грн; призначення платежу - "ЗА виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 69 376,67 грн";

- платник - ТОВ "Облгазсервіс"; отримувач - ПБФ "Овен"; дата перерахування - 14.02.2019; сума коштів - 15 800 грн; призначення платежу - "За виконані роботи перевірки каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 2633,33грн";

- платник - ТОВ "Облгазсервіс"; отримувач - ПБФ "Овен"; дата перерахування - 26.02.2019; сума коштів - 7 350 грн; призначення платежу - "За виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 1225,00грн".

Отже, ТОВ "Облгазсервіс" та ПБФ "Овен" були пов`язані господарськими відносинами, в тому числі, пов`язані виконанням робіт, які були предметом процедури закупівлі, що надавало їм можливість узгодити дії під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

ПБФ "Овен" у файлах "Калькуляція ВК.pdf" та "Калькуляція ДК.pdf", а ТОВ "Облгазсервіс" у файлі "Калькуляції.pdf" надали розрахунки вартості щодо обслуговування вентиляційних каналів та димовентиляційних каналів в житлових будинках.

За результатом проведеного порівняльного аналізу інформації, яка міститься у калькуляціях, Відділенням АМК встановлено, що розрахунок ТОВ "Облгазсервіс" та ПБФ "Овен" пов`язаний спільною системою обчислення, а саме: кошторисна (калькуляційна) вартість перевірки одного вентиляційного та димовентиляційного каналів у вказаних юридичних осіб відрізняється на однаковий коефіцієнт.

Згідно з інформацією, наданою ГУ ПФУ в Херсонській області листом №60-01/1094, у листопаді 2018 року в ПБФ "Овен" працювало 16 чоловік, а у ТОВ "Облгазсервіс" - лише 4 особи.

Слід врахувати, що з 4 працівників ТОВ "Облгазсервіс" лише двоє - ОСОБА_2 і ОСОБА_3 мають відповідні знання та навички для виконання робіт з обслуговування вентиляційних та димовентиляційного каналів, що підтверджується документами, наданими ТОВ "Облгазсервіс" та ПБФ "Овен" у складі власних тендерних пропозицій.

Відповідно до тендерної документації оцінка пропозицій учасників здійснювалася за єдиним критерієм - "Ціна" (100 балів). Тендерна пропозиція учасника, ціна якого є найменша, за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника визначається найвигіднішою, а такий учасник визначається переможцем конкурсних торгів. Таким чином, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

За таких обставин, суб`єкт господарювання, який бере участь у процедурі закупівлі, пропонував би максимально низьку ціну на товар, задля забезпечення своєї перемоги у процедурі закупівлі. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Враховуючи, що ціна на продукцію (товари, роботи, послуги) формується продавцем з урахуванням суми витрат різних видів ресурсів (сировини, праці, основних засобів, послуг, грошей, транспортних послуг тощо), очікуваного прибутку, дій покупців та інших продавців, Товариству при формуванні калькуляції вартості на роботи з перевірки одного вентиляційного та димовентиляційного каналів необхідно було знати розмір можливих витрат, мати у своєму штаті відповідних спеціалістів або вживати заходів задля залучення або гарантування залучення невласних ресурсів, у тому числі людських.

Незначний коефіцієнт (0,005) різниці у вартості робіт з перевірки вентканалів та димовентканалів ТОВ "Облгазсервіс" та ПБФ "Овен" свідчить про відсутність застосування до формування ціни пропозиції індивідуальних показників підприємствами, що, відповідно, свідчить про відсутність цінової конкуренції між ТОВ "Облгазсервіс" та ПБФ "Овен".

Як зазначає відповідач у оскаржуваному рішенні, встановлені Відділенням факти у своїй сукупності, а саме:

- пов`язаність відносинами контролю;

- наявність спільних працівників, які займають керівні посади;

- здійснення контролю за банківськими рахунками пов`язаними особами;

- спільне місцезнаходження;

- використання однакових номерів телефонів під час здійснення господарської діяльності;

- спільне використання ІР-адреси, яка належить Фірмі під час завантаження пропозицій та проведення аукціону;

- не зниження цінових пропозицій під час проведення аукціону;

- спільне використання ІР-адрес та електронної пошти для подання податкової звітності та керування банківськими рахунками;

- пов`язаність господарськими відносинами;

- відсутність цінової конкуренції,

не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема, про обмін між ними інформацією.

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для визнання недійсним та скасування рішення № 60/44-р/к в частині накладення на ПБФ "Овен" штрафу.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову, виходячи з наступного.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Між сторонами у справі склалися правовідносини щодо захисту економічної конкуренції. Спір стосується наявності або ж відсутності підстав для застосування санкцій за порушення законодавства в сфері економічної конкуренції.

Законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із Закону України "Про захист економічної конкуренції", законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо (ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо (ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якій кореспондує п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ передбачено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Так, дії позивача кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом в постановах від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/1, які в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України та ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", є обов`язковими для застосування.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що відповідач, керуючись необхідністю всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, надав належну оцінку всім доказам, які надійшли в Комітет.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, оскільки негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 910/22532/17, яка в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України є обов`язковою для застосування.

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 п. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що ПБФ "Овен" та ТОВ "Облгазсервіс" під час підготовки документації для участі у електронних торгів на закупівлю за предметом "Послуги щодо очищення печей і димарів, технічне обслуговування димовентиляційних каналів", яку проводило Підприємство за допомогою електронних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-11-05-002033-b діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, що призвело до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, він вчинив порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За таких обставин, суд першої інстанції, з урахуванням положень ст. 73, 74, 76, 77, 79 ГПК України, дійшов правомірного висновку про те, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/44-р/к від 12.08.2020 у справі №52/60/55-рп/к.19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийнято з дотриманням процедурних правил, правильним застосуванням норм права, з повним з`ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Таким чином, доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, апеляційним господарським судом відхиляються як необґрунтовані та такі, що ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

З приводу решти доводів скаржника, викладених в його скарзі, колегія суддів звертає увагу, такі аргументи були почуті, враховані апеляційним судом, при цьому зазначає, що оскаржене рішення є вмотивованим, місцевим судом зазначено з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтуються його висновки, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Хаджинастасиу проти Греції", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації").

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, скаржником не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог процесуального та матеріального права, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Таким чином, апеляційна скарга Приватної багатогалузевої фірми "Овен" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 у справі № 910/15911/20 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 у справі № 910/15911/20 слід залишити без змін.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватної багатогалузевої фірми "Овен" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 у справі № 910/15911/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 у справі № 910/15911/20 залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на Приватну багатогалузеву фірму "Овен".

4. Справу № 910/15911/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Текст постанови складено та підписано 04.10.2021, у зв`язку із перебуванням судді Гаврилюка О.М. у відпустці.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді В.В. Сулім

А.Г. Майданевич