ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" вересня 2021 р. Справа№ 910/2094/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шаптали Є.Ю.

суддів: Тищенко О.В.

Яковлєва М.Л.

при секретарі Токаревій А.Г.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 07.09.2021.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Державного підприємства "Сервісно-видавничного центру"

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2094/19 (суддя Джарти В. В., повний текст рішення складено 02.06.2021)

за позовом Державного підприємства "Сервісно-видавничного центру"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення №715-р від 11.12.2018

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що рішення № 715-р від 11.12.2018 р. прийнято Комітетом за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права.

Справа № 910/2094/19 розглядалась судами першої, апеляційної та касаційної інстанції неодноразово.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2094/19 у задоволенні позову Державного підприємства "Сервісно-видавничий центр" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 715-р від 11.12.2018 відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Державне підприємство "Сервісно-видавничного центр" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2094/19 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким визнати рішення Антимонопольного комітету України №715-р від 11 грудня 2018 року у справі №143-26.13/107-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу недійсним.

Також в апеляційній скарзі викладено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Апелянт вважає, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушено або неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга має бути задоволена.

05.07.2021 безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Державного підприємства "Сервісно-видавничного центру" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2094/19.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.07.2021 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у наступному складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М.Л., Тищенко А.І.

На час надходження апеляційної скарги матеріали справи №910/2094/19 на адресу Північного апеляційного господарського суду не надходили, у зв`язку з чим ухвалою від 07.07.2021 відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги Державного підприємства "Сервісно-видавничного центру" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2094/19 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду міста Києва надіслати матеріали справи №910/2094/19 на адресу Північного апеляційного господарського суду.

19.07.2021 до суду апеляційної інстанції надійшли матеріали вказаної справи.

Розпорядженням в.о. керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/3150/21 від 27.07.2021, у зв`язку з перебуванням судді Тищенко А. І., у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М. Л., Тищенко О. В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 апеляційну скаргу Державного підприємства "Сервісно-видавничного центру" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2094/19 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М. Л.., Тищенко О. В.

Клопотання Державного підприємства "Сервісно-видавничного центру" про поновлення пропущеного процесуального строку для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2094/19 задоволено та поновлено скаржнику пропущений процесуальний строк.

Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Сервісно-видавничного центру" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2094/19 та призначено справу до розгляду на 07.09.2021.

Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв (відзивів) та клопотань в письмовій формі протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали.

17.08.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярію) Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу у відповідності до якого останній просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення просить залишити без змін.

В судовому засіданні 07.09.2021 представник позивача підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її, а оскаржуване рішення просив скасувати.

Відповідач в судове засідання 07.09.2021 свого представника не направив, про день, час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов`язок суду відкласти апеляційний розгляд справи.

В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку, дотримання якого є процесуальною гарантією дотримання прав сторін спору.

Дослідивши матеріали справи, з метою дотримання розумних процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, суд апеляційної інстанції вважає можливим розглянути справу за відсутності представника відповідача.

Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, рішенням № 715-р, прийнятим за результатами розгляду справи № 143-26.13/207-17:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Гаммаграфік" (далі - ТОВ "НВП "Гаммаграфік") та Державне підприємство "Український державний науково-дослідний інститут технологій товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків "Укрелекон" (далі - ДП "Укрелекон") вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом встановлення економічно необґрунтованих цін реалізації засобів контролю (пункт 1);

- визнано, що ТОВ "НВП "Гаммаграфік" і ДП "Укрелекон" вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом обмеження доступу на загальнодержавний ринок засобів контролю (далі - ЗК) інших суб`єктів господарювання (пункт 2);

- за порушення, зазначене в пункті 1, накладено на ТОВ "НВП "Гаммаграфік" штраф у розмірі 877 536 грн (пункт 3);

- за порушення, зазначене в пункті 1, накладено на ДП "Укрелекон" штраф у сумі 399 059 грн (пункт 4);

- за порушення, зазначене в пункті 2, накладено на ТОВ "НВП "Гаммаграфік" штраф у розмірі 877 536 грн. (пункт 5);

- за порушення, зазначене в пункті 2, накладено на ДП "Укрелекон" штраф у розмірі 399 059 грн (пункт 6);

- зобов`язано ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 (пункт 7);

- зобов`язано ТОВ "НВП "Гаммаграфік" і ДП "Укрелекон" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 (пункт 8).

Вказане рішення було мотивоване наступним.

Згідно з статутом ДП "Укрелекон", наданого листом від 11.11.2016 № 210 у відповідь на вимогу Комітету від 21.10.2016 № 130-29/08-11267, ДП "Укрелекон" засноване на державній власності та належить до сфери управління Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України). Підприємство утворено з метою науково-технічного, правового та організаційного забезпечення державних заходів щодо запровадження в Україні сучасних прозорих для контролю електронних технологій у сферах товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків, а також забезпечення ефективного функціонування системи державного контролю за надходженнями обов`язкових платежів до державного бюджету. Основною метою діяльності підприємства є отримання прибутку. Підприємство провадить свою діяльність на комерційній основі.

РРО - це пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з купівлі-продажу іноземної валюти та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг), операцій з приймання готівки для подальшого переказу. До реєстраторів розрахункових операцій належать: електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, вбудований електронний контрольнокасовий реєстратор, комп`ютерно-касова система, електронний таксометр, автомат з продажу товарів (послуг) тощо. Книга обліку розрахункових операцій - це прошнурована і належним чином зареєстрована в органах доходів і зборів книга, що містить щоденні звіти, які складаються на підставі відповідних розрахункових документів щодо руху готівкових коштів, товарів (послуг) (далі - Книга ОРО). Розрахунковий документ - це документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрований у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну. Центр сервісного обслуговування - суб`єкт господарювання, який за договором з постачальником надає послуги щодо введення в експлуатацію, технічного обслуговування, гарантійного, післягарантійного ремонту реєстраторів розрахункових операцій.

Згідно з ст. 7 Закону порядок реєстрації, опломбування та застосування РРО, що застосовуються для реєстрації розрахункових операцій за товари (послуги), встановлюється органами доходів і зборів. Порядок реєстрації, опломбування та застосування реєстраторів розрахункових операцій, що застосовуються для реєстрації операцій з купівлі-продажу іноземної валюти, також встановлюється органами доходів і зборів за погодженням з Національним банком України. Відповідно до Порядків, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 14.06.2016 № 547 "Про затвердження порядків щодо реєстрації реєстраторів розрахункових операцій та книг обліку розрахункових операцій", засіб контролю - це спеціальна номерна пломба у вигляді прямокутника розміром 79 х 24 мм з фігурною вирубкою на краях, розділеного лінією перфорації на дві частини. Засіб контролю складається з трьох шарів: клейовий шар, папір, фольга гарячого тиснення. Наказом Державної податкової адміністрації України від 06.07.2010 № 485 "Про затвердження Форми засобу контролю" (далі - Наказ № 485), з метою забезпечення якості та надійності, унеможливлення підробки засобів контролю, на виконання Наказу № 546, було затверджено Форму засобу контролю підвищеного рівня захисту для опломбування, зокрема, РРО, Книг ОРО. Згідно з Порядком ведення розрахункових книжок книга ОРО повинна бути прошнурована, послідовно пронумерована та мати належним чином установлені засоби контролю, щоб унеможливити розшнурування книги ОРО або вилучення її аркушів без порушення цілісності засобу контролю. Одними з підстав прийняття керівником контролюючого органу рішення про скасування реєстрації книги ОРО на окрему господарську одиницю, відповідно до Порядку ведення розрахункових книжок, є порушення цілісності засобу контролю, встановленого на книгу ОРО, та/або виявлення факту опломбування книги ОРО підробленим засобом контролю або таким, номер якого не збігається з номером, зазначеним у реєстраційній заяві. При цьому, у разі наявності таких підстав, контролюючим органом за місцем реєстрації книги ОРО може бути прийнято рішення про переопломбування такої книги.

У відповідності до пункту 3 розділу ІІ Порядку опломбування, опломбування РРО здійснюється центром сервісного обслуговування (далі - ЦСО) після персоналізації РРО перед його реєстрацією в контролюючому органі; після ремонту РРО, що потребував доступу до внутрішніх вузлів РРО; при заміні засобу контролю РРО; після перевірки РРО на відповідність конструкторсько-технологічній та програмній документації (далі - документація) виробника; при прийнятті на сервісне обслуговування РРО, який раніше обслуговувався в іншому ЦСО; за рішенням контролюючого органу.

Як передбачено п. 1 розділу ІІ Порядку опломбування, що введення РРО та зовнішніх модемів в експлуатацію, їх технічне обслуговування та ремонт здійснюються ЦСО виключно на підставі договорів про технічне обслуговування та ремонт РРО, укладених із суб`єктами господарювання. Виконання зазначених робіт іншими особами або ЦСО без укладення із суб`єктами господарювання відповідних договорів забороняється. Застосування РРО, опломбованого засобами контролю ЦСО, з яким суб`єкт господарювання не уклав договору про технічне обслуговування та ремонт РРО, вважається порушенням встановленого порядку опломбування.

Чинні нормативно-правові акти встановлюють обов`язковість використання суб`єктами господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі під час продажу товарів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг реєстраторів розрахункових операцій або у випадках, передбачених Законом, книги обліку розрахункових операцій. При цьому РРО та книги ОРО повинні мати належним чином установлені засоби контролю.

Товаром, що є об`єктом аналізу, є засоби контролю, які обертаються на території України, мають продавця (ТОВ "НВП "Гаммаграфік") та покупців - суб`єктів господарювання: ЦСО (як основні покупці), суб`єктів господарювання, які здійснюють друк та/або продаж Книг ОРО, та суб`єктів, що використовують РРО та книги ОРО.

Разом з тим за споживчими характеристиками, функціональним призначенням, умовами споживання та реалізації на території України не має подібного або аналогічного засобам контролю товару. (36) Товарними межами ринку, з урахуванням відсутності взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання засобів контролю до споживання іншого товару, є ринок засобів контролю, на які з моменту введення в дію відповідних нормативно-правових актів є попит та пропозиція.

Ринок засобів контролю є загальнодержавним ринком, з урахуванням того, що покупцями засобів контролю ТОВ "НВП "Гаммаграфік" є суб`єкти господарювання незалежно від території, на якій останні зареєстровані, фактично знаходяться, або в межах якої здійснюють господарську діяльність. Також фізичні та технічні характеристики засобів контролю, рівень транспортних витрат та відсутність обмежень щодо вивезення/ввезення в межах території України не спричиняють обмежень у їх транспортуванні територією України.

Покупцями засобів контролю є три групи суб`єктів господарювання: суб`єкти господарювання, їх господарські одиниці та представники (уповноважені особи) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або безготівковій формі та використовують розрахункові книжки та книги обліку розрахункових операцій; центри сервісного обслуговування, що здійснюють придбання засобів контролю для суб`єктів господарювання, їх господарських одиниць та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які використовують реєстратори розрахункових операцій, що перебувають на обслуговуванні зазначених ЦСО; суб`єкти господарювання, які здійснюють друк та/або продаж Книг ОРО.

При цьому для перелічених вище покупців придбання засобів контролю не є їх вибором, а є обов`язковою передумовою для здійснення останніми обраного виду господарської діяльності.

У відповідності до інформації, наданої ДФС України листом від 23.02.2017 № 2949/5/99- 99-14-05-01-16 у відповідь на вимогу Комітету від 31.01.2017 № 130-29/08-956: "Основними споживачами засобів контролю згідно з вимогами чинного законодавства є центри сервісного обслуговування (далі - ЦСО)".

Часовими межами досліджуваного ринку є 2013 - перше півріччя 2018 року, тобто проміжок часу, протягом якого залишались незмінними структура ринку та співвідношення попиту та пропозиції на ньому. Отже, ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" протягом 2013 - першого півріччя 2018 року здійснювали діяльність із реалізації засобів контролю на загальнодержавному ринку засобів контролю.

У відповідності до наказу Державної податкової адміністрації України "Про впровадження системи державного контролю за виготовленням, реалізацією та застосуванням засобів контролю" від 21.09.2004 № 546 (далі - Наказ № 546) ДП "Укрелекон" було доручено організацію централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю. Також Наказом № 546 ДП "Укрелекон" було зобов`язано у місячний строк розробити форму засобу контролю нового зразка, підготувати технічні вимоги до засобів контролю та методику, за якою визначається їх цілісність та справжність, надати пропозиції про внесення змін до нормативних актів щодо застосування засобів контролю; та у двомісячний строк забезпечити централізоване виготовлення засобів контролю нової форми в необхідних обсягах і безперебійне забезпечення ними суб`єктів підприємницької діяльності, а також ведення інформаційної бази даних щодо засобів контролю та їх користувачів.

ДП "Укрелекон" реалізувало свої повноваження, надані Державною податковою адміністрацією України (на сьогодні - ДФС України), у частині організації централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю, у тому числі шляхом укладення з ТОВ "НВП "Гаммаграфік" договору № 1816УК від 18.01.2006 (далі - Договір), предметом якого є зобов`язання ТОВ "НВП "Гаммаграфік" з централізованого виготовлення ЗК, забезпечення ними заявників, укладення з ними договорів на забезпечення пломбами, ведення інформаційної бази даних щодо виготовлення, реалізації, розповсюдження та застосування пломб.

Продавцем засобів контролю є один суб`єкт господарювання - ТОВ "НВП "Гаммаграфік".

На ринку засобів контролю наявне адміністративне обмеження, яке є бар`єром для вступу потенційних конкурентів на ринок, а саме: відповідно до Наказу № 546 ДП "Укрелекон" було доручено організацію централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю. Отже, повноваження допуску будь-якого нового суб`єкта господарювання на зазначений ринок належать ДП "Укрелекон".

При цьому особливості товару - засобів контролю, їх функціональне призначення, ризик фальсифікації або підробки ставлять під сумнів доцільність одночасного функціонування на ринку кількох суб`єктів господарювання, що будуть їх виготовляти та розповсюджувати.

Разом з тим, конкуренція між потенційними учасниками ринку могла б бути забезпечена шляхом дотримання конкурентної (конкурсної) процедури відбору єдиного виробника як на етапі його визначення, а саме у 2006 році, перед укладенням ДП "Укрелекон" договору з ТОВ "НВП "Гаммаграфік", так і через заздалегідь визначений термін (періодично), який буде достатнім для планування своєї господарської діяльності суб`єктом господарювання, у тому числі в частині отримання прибутку, та усвідомлення таким суб`єктом ризику, що несе конкурентне майбутнє змагання, яке буде стимулювати до реалізації якісного товару за економічно обґрунтованою вартістю.

Згідно з п. 3.3 Договору ТОВ "НВП "Гаммаграфік" має переважне право перед іншими заявниками на продовження строку дії цього Договору. При цьому строк дії встановлено Договором до 31 грудня 2026 року.

У Комітеті відсутня інформація, яка свідчила б про порядок визначення ТОВ "НВП "Гаммаграфік" єдиним суб`єктом господарювання, що виготовляє та розповсюджує засоби контролю на конкурентних (конкурсних) засадах.

ТОВ "НВП "Гаммаграфік" самостійно не має відповідної ринкової влади. Зазначене випливає з повноважень, які державою надано ДП "Укрелекон", у тому числі в частині делегування останньому функції організації централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю.

Умови, за яких ТОВ "НВП "Гаммаграфік" здійснює постачання ЗК, регламентовані відповідними нормативно-правовими актами та Договором.

Крім того, зазначеним Договором узгоджена відпускна ціна одного ЗК, розмір винагороди ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та сума коштів, яку ТОВ "НВП "Гаммаграфік" зобов`язане повертати ДП "Укрелекон" щомісячно.

Відповідно до умов Договору ціна, за якою реалізується один ЗК, може бути змінена за взаємною згодою ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон".

Також умовами Договору обмежена загальна вартість ЗК, що зобов`язується централізовано виготовляти в необхідних обсягах ТОВ "НВП "Гаммаграфік", сумою, яка не перевищує 200 млн грн.

Додатковою угодою № 3 від 19.08.2013 до Договору були встановлені додаткові обмеження самостійності ТОВ "НВП "Гаммаграфік" щодо реалізації ЗК, а саме: передбачена процедура надсилання запиту ТОВ "НВП "Гаммаграфік" на адресу ДП "Укрелекон" щодо можливості укладення із заявником договору про забезпечення ЗК разом з відповідними документами заявника в додатку; подальша перевірка зазначених документів ДП "Укрелекон" та надіслання на адресу ТОВ "НВП "Гаммаграфік" за її результатами примірника запиту з позначкою "погоджено".

ТОВ "НВП "Гаммаграфік" самостійно не має ринкової влади, а здатне визначати чи суттєво впливати на умови обороту засобів контролю на ринку лише в межах чинних нормативно-правових актів, а в частині можливого суттєвого підвищення ціни на ЗК та підтримування її вище рівня цін, які існували б за умов значної конкуренції, - лише за взаємною згодою з ДП "Укрелекон", що була б оформлена внесенням відповідних змін до Договору.

Отже, ДП "Укрелекон" було визначено ТОВ "НВП "Гаммаграфік" як єдиного суб`єкта господарювання, який виготовляє та реалізовує засоби контролю на території України, надавши при цьому ТОВ "НВП "Гаммаграфік" переважне право перед іншими заявниками на продовження строку дії укладеного між Відповідачами Договору. Цим було створено обмеження, яке є бар`єром для вступу потенційних конкурентів на ринок засобів контролю.

У період із 30 січня 2006 року до 29 березня 2013 року вартість робіт ДП "Укрелекон" у відпускній ціні ЗК у відсотковому відношенні становила 18,07 %, а ТОВ "НВП "Гаммаграфік" - 81,93 %. З 29 березня 2013 року вартість робіт ДП "Укрелекон" у відпускній ціні ЗК у відсотковому відношенні становила 59,04 %, а ТОВ "НВП "Гаммаграфік" - 40,96 %.

Таким чином, із січня 2006 року по березень 2013 року ціна за один ЗК не змінювалась. А в березні 2013 року вартість зросла на 100 %. Із них вартість робіт, які виконує за договором ТОВ "НВП "Гаммаграфік", залишилась незмінною, а вартість робіт ДП "Укрелекон" зросла у натуральному виразі на 553,33 %, тобто більше ніж у 5 разів.

Разом з тим, обсяг робіт, які виконувало ДП "Укрелекон" за Договором з моменту його укладення та після внесення до нього Додатковою угодою від 29.03.2013 відповідних змін щодо вартості, залишався незмінним до 19 серпня 2013 року.

19 серпня 2013 року до Договору в частині зобов`язань ДП "Укрелекон" було внесено відповідні зміни та додано роботи, пов`язані з погодженням укладання ТОВ "НВП "Гаммаграфік" із заявниками договору про забезпечення засобами контролю, а саме, передбачена процедура надсилання ТОВ "НВП "Гаммаграфік" запиту на адресу ДП "Укрелекон" щодо можливості укладення із заявником договору про забезпечення ЗК разом з відповідними документами заявника у додатку, подальша перевірка зазначених документів ДП "Укрелекон" та надсилання на адресу ТОВ "НВП "Гаммаграфік" за її результатами примірника запиту з позначкою "погоджено".

Місцевим судом звернуто увагу на те, що до внесення відповідних змін Додатковою угодою від 19.08.2013 зазначені роботи виконувало ТОВ "НВП "Гаммаграфік" у межах суми 4,08 грн, яка залишилась незмінною. Після передання таких функцій ДП "Укрелекон" вартість робіт ТОВ "НВП "Гаммаграфік" за Договором не була зменшена. Натомість вартість робіт ДП "Укрелекон" зросла на 4,98 грн, тобто більш ніж на 22 % від тієї вартості, за яку ТОВ "НВП "Гаммаграфік", крім переданих функцій, здійснювало ще й виготовлення ЗК.

Встановлення ціни на ЗК Додатковою угодою до Договору від 29.03.2013, у частині підвищення вартості ЗК на 100 %, відбулось без відповідного економічного обґрунтування, за відсутності об`єктивних чинників, що вплинули на це, непропорційно зміненим обсягом виконання робіт сторонами за Договором та стало можливим завдяки досягненню домовленості між ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" щодо встановлення ціни на такому рівні.

Під час укладення Додаткової угоди від 29.03.2013 сторони також були вільними від будь-яких зобов`язань одна перед одною щодо необхідності підвищення вартості. При цьому ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" добровільно погодились підвищити вартість ЗК удвічі за рахунок збільшення вартості робіт ДП "Укрелекон" за договором більше ніж у п`ять разів за відсутності об`єктивних на те причин.

Враховуючи умови Договору щодо переважного права ТОВ "НВП "Гаммаграфік" на укладення його на новий строк, додаткові угоди до Договору (від 27.01.2006 та від 30.01.2006), якими була обмежена загальна вартість ЗК, що зобов`язується централізовано виготовляти в необхідних обсягах ТОВ "НВП "Гаммаграфік", сумою, яка спочатку не перевищувала 90 млн грн, а потім - 200 млн грн, а також додаткової угоди до нього, якою дія Договору була продовжена до 2026 року, без відповідного втручання держави або досягнення домовленості між ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" щодо розірвання зазначеного Договору, змагання між суб`єктами господарювання за отримання ексклюзивного права на виготовлення та розповсюдження ЗК, у тому числі цінова конкуренція, є неможливим.

Завдяки зазначеній узгодженій поведінці ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" змагання між суб`єктами господарювання (можливими виробниками продукції) з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання в частині отримання ексклюзивного права на певний період часу щодо виготовлення та розповсюдження засобів контролю є неможливим, а покупці (заявники) вимушені придбавати ЗК за узгодженою між зазначеними двома суб`єктами вартістю, яка не має належного обґрунтування, а не за вартістю, яка була б встановлена внаслідок такого змагання, у тому числі цінового.

Такі узгоджені дії ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" у вигляді укладення договору, яким, зокрема, передбачалися умови встановлення ціни на ЗК та строк дії якого було продовжено до 2026 року, усунули будь-яку конкуренцію на ринку ЗК, яка є найкращим із можливих результатів за певних економічних умов, змістом якої є те, що компанії - потенційні учасники ринку ЗК, які досягнули б найкращих економічних результатів та запропонували найкращі умови, завжди б перемагали на такому ринку. Також зазначені дії призводять до недопущення потенційної конкуренції між суб`єктами господарювання, що мають потенційну можливість виготовляти та розповсюджувати ЗК, внаслідок чого вона не може стати реальною.

Позивач, звертаючись із позовом до суду зазначає, що ТОВ "НВП "Гаммаграфік", на момент укладання договору № 1816УК від 18.01.2006, мало багаторічний досвід безпосереднього виконання комплексу робіт та послуг з виготовлення та розповсюдження засобів контролю. Контроль з боку ДПА України позбавляв ДП "Укрелекон" можливості самостійно, без достатніх підстав, без детального вивчення ринку, без достатньої аргументації визначити ТОВ "НВП "Гаммаграфік" виготовлювачем та розповсюджувачем засобів контролю.

Державна фіскальна служба України, до сфери управління якої належить ДП "УКРЕЛЕКОН" висловила свою позицію, що "змінювати виробника засобів контролю через гарантоване у такому випадку збільшення вартості виготовлення засобу контролю є недоцільно" (лист ДФС України № 2949/5/99-99-14-05-01-16 від 23.02.2017) та "змінювати підприємство-виробника засобів контролю було недоцільно" (лист ДФС України № 7516/5/99-99-14-05-01-16 від 05.05.2017).

Положення договору № 1816УК від 18.01.2006 (п. 3.3.) про переважне право на продовження строку дії договору, носить деклараційний характер і не було реалізоване сторонами зазначеного договору. За твердженнями позивача положення договору № 1816УК від 18.01.2006 (п. 3.3.) не є бар`єром для вступу потенційних конкурентів на ринок засобів контролю. ТОВ "НВП "Гаммаграфік" запропонувало ціну виготовлення одного засобу контролю на 1, 26 грн меншу, ніж запропонувало Державне підприємство "Київська офсетна фабрика" та на 1, 33 грн меншу, ніж запропонувало Державне підприємство "Поліграфічний комбінат Україна".

Оскільки ДП "Укрелекон" засноване на державній власності, належить до сфери управління Державної фіскальної служби України та погоджувало ціну засобу контролю лише з засновником, то воно було позбавлене будь-якої можливості вчиняти антиконкурентні дії, передбачені пунктом 1 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом встановлення економічно необґрунтованих цін реалізації засобів контролю.

Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" , що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Як встановлено ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" , що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

У відповідності до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п. 1, 5 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів та усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців.

У вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо. Аналогічна позиція міститься у пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій. Як то вказано у пункті 14 вказаної вище постанови Пленуму.

Беручи до уваги викладене, обов`язковою ознакою наявності антиконкурентних узгоджених дій є недопущення, обмеження чи усунення конкуренції.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" під економічною конкуренцією (конкуренцією) розуміється змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Отже, недопущенням, обмеженням чи усуненням конкуренції є такі дії суб`єктів господарювання, внаслідок яких виявляється неможливим змагання суб`єктами господарювання між собою в наданні споживачам найвигідніших умов, а з іншого боку - не допускають, усувають або обмежують можливість споживачів вибирати між різними продавцями, покупцями.

Суб`єкт господарювання, відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності.

Як встановлено комітетом, що ДП "Укрелекон", яке в подальшому було реорганізоване в ДП "Сервісно-видавничий центр", засноване на державній власності та належить до сфери управління Державної фіскальної служби України, утворено з метою науково-технічного, правового та організаційного забезпечення державних заходів щодо запровадження в Україні сучасних прозорих для контролю електронних технологій у сферах товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків, а також забезпечення ефективного функціонування системи державного контролю за надходженнями обов`язкових платежів до державного бюджету. Основною метою діяльності підприємства є отримання прибутку, підприємство провадить свою діяльність на комерційній основі.

Враховуючи вказане та визначення суб`єкту господарювання Комітет визначив ДП "Укрелекон" суб`єктом господарювання в розмінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", з чим погодився суд першої інстанції та погоджується суд апеляційної інстанції.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" (стаття 1) під товаром визначає будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукцію, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери), а ринком товару (товарним ринком) визначає сферу обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Господарським оборотом є сфера взаємодії суб`єктів господарювання на всіх етапах здійснення діяльності з реалізації товарів, виконання робіт або надання послуг.

В оскаржуваному рішенні Комітет визначив товаром, що є об`єктом аналізу, засоби контролю (далі за текстом - ЗК) - спеціальні номерні пломби у вигляді прямокутника розміром 79*24 мм з фігурною вирубкою на краях, розділеного лінією перфорації на дві частини.

Критеріями визначення засобів контролю, як товару Комітет визначив наступні ознаки: чи є відповідні засоби предметом господарського обороту; чи мають відповідні засоби продавця та покупців; чи використовуються такі засоби в діяльності суб`єктів господарювання.

Щодо вказаних критерії Комітетом було встановлено, що:

(1) обов`язковість використання суб`єктами господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або безготівковій формі під час продажу товарів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг реєстраторів розрахункових операцій, РРО та книг ОРО встановлена нормативно - правовими актами, при цьому РРО та книги ОРО повинні мати належним чином установлені засоби контролю;

(2) з огляду на встановлену законодавчо обов`язковість використання РРО та книг ОРО всі суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або безготівковій формі під час продажу товарів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг реєстраторів розрахункових операцій, використовують РРО та книг ОРО, із встановленими на них засобами контролю;

(3) засоби контролю мають продавця - ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та три групи покупців: Центри сервісного обслуговування реєстраторів розрахункових операцій (основні покупці) - суб`єкти господарювання, які за договором з постачальником надають послуги щодо введення в експлуатацію, технічного обслуговування, гарантійного, післягарантійного ремонту реєстраторів розрахункових операцій (1 група), суб`єкти господарювання, які здійснюють друк та/або продаж Книг ОРО (2 група) та суб`єкти, що використовують РРО та книги ОРО (3 група);

(4) за споживчими характеристиками, функціональним призначенням, умовами споживання та реалізації на території України не має подібного або аналогічного засобам контролю товару. Враховуючи вказане Комітет дійшов висновку, що засоби контролю обертаються на території України (введені в господарський оборот), шляхом їх виготовлення, купівлі - продажу та встановлення на РРО та книги ОРО, які в подальшому використовуються іншими суб`єктами господарювання, і на такі засоби контролю, в силу діючого законодавства є попит і пропозиція. З огляду на вказане Комітет визначив засоби контролю - товаром, що, на переконання суду першої та апеляційної інстанції , повністю відповідає положенням ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Ринком на якому такий товар обертається Комітет визначив ринок засобів контролю, при цьому Комітетом було враховано при визначенні товарних меж ринку відсутність взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання засобів контролю до споживання іншого товару. Територіальними межами ринку Комітет визначив територію держави Україна, оскільки покупці засобів контролю придбавають їх незалежно від території, на якій останні зареєстровані, фактично знаходяться, або в межах якої здійснюють господарську діяльність, при цьому фізичні та технічні характеристики засобів контролю, рівень транспортних витрат та відсутність обмежень щодо вивезення/ввезення в межах території України не спричиняють обмежень у їх транспортуванні територією України.

Вказане спростовує доводи позивача, що засіб контролю не є товаром. Засоби контролю виготовляються, продаються, і споживаються відтак твердження позивача, що їх не можна продати не відповідає дійсності, а щодо твердження, що такий товар не можна обміняти, то в господарському обороті є безліч товарів, після споживання яких закінчується їх життєвий цикл.

З матеріалів справи слідує, що відповідно до наказу Державної податкової адміністрації України "Про впровадження системи державного контролю за виготовленням, реалізацією та застосуванням засобів контролю" від 21.09.2004 № 546 (далі - Наказ № 546) ДП "Укрелекон" було доручено організацію централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю.

Крім того, Наказом № 546 ДП "Укрелекон" було зобов`язано у місячний строк розробити форму засобу контролю нового зразка, підготувати технічні вимоги до засобів контролю та методику, за якою визначається їх цілісність та справжність, надати пропозиції про внесення змін до нормативних актів щодо застосування засобів контролю; та у двомісячний строк забезпечити централізоване виготовлення засобів контролю нової форми в необхідних обсягах і безперебійне забезпечення ними суб`єктів підприємницької діяльності, а також ведення інформаційної бази даних щодо засобів контролю та їх користувачів.

Суд апеляційної інстанції погоджується Комітетом, що на ринку засобів контролю наявне адміністративне обмеження, яке є бар`єром для вступу потенційних конкурентів на ринок - Наказ № 546, яким ДП "Укрелекон" було доручено організацію централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю. Отже, повноваження допуску будь-якого нового суб`єкта господарювання на зазначений ринок належать ДП "Укрелекон".

При цьому особливості товару - засобів контролю, їх функціональне призначення, ризик фальсифікації або підробки ставлять під сумнів доцільність одночасного функціонування на ринку кількох суб`єктів господарювання, що будуть їх виготовляти та розповсюджувати.

Як встановлено комітетом, ДП "Укрелекон" було укладено з ТОВ "НВП "Гаммаграфік" договір № 1816УК від 18.01.2006 (далі - Договір), предметом якого є зобов`язання ТОВ "НВП "Гаммаграфік" з централізованого виготовлення ЗК, забезпечення ними заявників, укладення з ними договорів на забезпечення пломбами, ведення інформаційної бази даних щодо виготовлення, реалізації, розповсюдження та застосування пломб. Отже, продавцем засобів контролю є один суб`єкт господарювання - ТОВ "НВП "Гаммаграфік", якого самостійно визначив позивач.

Разом з цим, місцевий суд вірно звернув увагу, що відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості, як це передбачено приписами частини 1 статті 627 ЦК України.

Проте, місцевий суд правомірно погодився з Комітетом, що укладання договору з суб`єктом господарювання, який буде виготовляти засоби контролю, доцільно саме на конкурентних засадах, оскільки саме такий спосіб відбору єдиного виробника забезпечує найбільш вигідні умови виробництва та реалізації товарів і послуг.

Однак, як вбачається з пункту 3.3 договору ТОВ "НВП "Гаммаграфік" має переважне право перед іншими заявниками на продовження строку дії цього договору. При цьому строк дії встановлено договором до 31.12.2026, що свідчить про визначення ТОВ "НВП "Гаммаграфік" єдиним суб`єктом господарювання, який виготовляє та розповсюджує засоби контролю на не конкурентних (конкурсних) засадах та на тривалий період, що унеможливлює будь - яке змагання інших суб`єктів господарювання, здатних виготовляти ЗК за укладання договору на виготовлення ЗК з позивачем, з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, зокрема ТОВ "НВП "Гаммаграфік".

У відповідності до приписів статті 204 ГПК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Отже, у силу припису статті 204 ЦК України правомірність правочину презюмується. Разом з тим, матеріали справи не містять доказів визнання вказаного договору недійсним.

Умови договору щодо переважного права ТОВ "НВП "Гаммаграфік" на укладення договору на новий строк, та умови додаткових угод до цього договору, якими була обмежена загальна вартість ЗК, що їх зобов`язується виготовляти централізовано в необхідних обсягах ТОВ "НВП "Гаммаграфік", сумою, яка спочатку не перевищувала 90 млн. грн, а згодом - 200 млн. грн, а також додаткової угоди до договору, якою дія останнього була продовжена до 2026 року, без відповідного втручання держави або досягнення домовленості між цими підприємствами та ДП "Укрелекон" щодо розірвання зазначеного договору, - виключають змагання між суб`єктами господарювання за отримання права на виготовлення та розповсюдження ЗК, у тому числі і цінову конкуренцію.

При цьому, встановлення ціни на ЗК додатковою угодою від 29.03.2013 до договору в частині підвищення вартості ЗК на 100% відбулося без відповідного економічного обґрунтування, за відсутності об`єктивних чинників, що вплинули б на це, і стало можливим лише завдяки досягненню домовленості між ТОВ "НВП "Гаммаграфік" і ДП "Укрелекон" щодо встановлення ціни на такому рівні.

Отже, неможливість змагання між суб`єктами господарювання між собою в наданні споживачам найвигідніших умов була встановлена Комітетом при розгляді справи № 143-26.13/107-17, як і встановлено, що покупці (заявники) вимушені придбавати ЗК за узгодженою між зазначеними двома суб`єктами вартістю, яка не має належного обґрунтування, а не за вартістю, яка була б встановлена внаслідок такого змагання, у тому числі цінового, що в повній мірі відображено в оскаржуваному рішенні. Така неможливість змагання між суб`єктами господарювання між собою в наданні споживачам найвигідніших умов призвела до визначення умов обороту ЗК двома суб`єктами - позивачем та ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та до недопущення потенційної конкуренції між суб`єктами господарювання, що мають потенційну можливість виготовляти та розповсюджувати ЗК, внаслідок чого вона не може стати реальною.

Враховуючи викладене та оцінивши докази по справі як наявні в ній листи (пояснення) Державної фіскальної служби України від 23.02.2017 № 2949/5/99-99-14-05-01-16 та від 05.05.2017 № 7516/5/99-99-14-05-01-16, якими позивач (скаржник) обґрунтовує свої вимоги, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що вказані докази не спростовують висновків Комітету викладених в оскаржуваному рішенні та не доводять обставин неповного з`ясування Комітетом обставин справи № 143-26.13/107 - 17, які мають значення для справи, або недоведення обставин справи № 143-26.13/107 - 17, які мають значення для справи і які визнано встановленими, або невідповідності висновків Комітету, викладених у оскаржуваному рішенні, обставинам справи № 143-26.13/107 - 17.

Так, відповідні листи досліджувалися Комітетом в оскаржуваному рішенні, про що вказано в рішенні, і зазначені документи не спростовують відповідного порушення позивача, з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що Державна фіскальна служба України, до сфери управління якої належить ДП "УКРЕЛЕКОН" висловила свою позицію, що "змінювати виробника засобів контролю через гарантоване у такому випадку збільшення вартості виготовлення засобу контролю є недоцільно" (лист ДФС України № 2949/5/99-99-14-05-01-16 від 23.02.2017) та "змінювати підприємство-виробника засобів контролю було недоцільно" (лист ДФС України № 7516/5/99-99-14-05-01-16 від 05.05.2017). На думку, скаржника, висловлена у вказаних листах позиція Державної фіскальної служби України, як органу до сфери управління якої належить ДП "УКРЕЛЕКОН", спростовує висновки Комітету щодо вчинення позивачем порушення.

Однак, із змісту листа ДФС України № 7516/5/99-99-14-05-01-16 від 05.05.2017 вбачається, в тому числі, що "у Кодексі та у Положенні № 236 не передбачено безпосереднього централізованого виготовлення, зберігання та продаж засобів контролю для реєстраторів розрахункових операцій та формування звітності щодо їх розповсюдження, як це передбачено п.п. 19.1.18 п. 19.1. ст. 19 Кодексу щодо марок акцизного податку. Органи ДФС, зокрема, здійснюють контроль за діяльністю суб`єктів господарювання, які застосовують реєстратори розрахункових операцій при проведенні готівкових розрахунків та, у разі встановлення порушень вимог законодавства, зокрема щодо опломбування реєстраторів розрахункових операцій засобами контролю, застосовують до них відповідні штрафні (фінансові) санкції. У таких умовах розповсюдження засобів контролю органами ДФС сприйматиметься суб`єктами господарювання…[як] відповідна корупційна складова … та в кінцевому підсумку підриватимуть довіру до Держави з боку платників податків". Вказане пояснення ДФС України надала Комітету з метою пояснення причин делегування повноважень щодо централізованого виготовлення, зберігання та продаж засобів контролю для реєстраторів розрахункових операцій позивачу. Крім того, у вказаному листі ДФС України зазначила, що не може проводити конкурси щодо вибору суб`єкта для централізованого виготовлення і розповсюдження засобів контролю та встановлювати критерії оцінки таких суб`єктів, оскільки ДФС не має повноважень щодо централізованого виготовлення засобів контролю.

У відповідності до змісту листа ДФС України № 2949/5/99-99-14-05-01-16 від 23.02.2017 "Обмеження чи вимоги до кола суб`єктів, які можуть виготовляти, розповсюджувати засоби контролю, ДПА України та їх правонаступниками не встановлювались. За дорученням Міністерства фінансів України від 17.01.2015 № - 10/1146 було проведено розрахунки вартості виготовлення засобів контролю на двох державних підприємствах з огляду на затверджену форму засобу контролю. Отримані від них пропозиції засвідчили: вартість виготовлення одного засобу контролю без урахування витрат на розповсюдження та формування звітності щодо розповсюдження одного засобу контролю, запропонована Державним підприємством "Київська офсетна фабрика", становить 3,98 грн. (з ПДВ); вартість виготовлення одного засобу контролю без урахування витрат на розповсюдження та формування звітності щодо розповсюдження одного засобу контролю, запропонована Державним підприємством "Поліграфічний комбінат "Україна", становить 4,05 грн. (з ПДВ). При цьому витрати підприємства-виробника на виготовлення одного засобу контролю були меншими, ніж запропоновано іншими державними підприємствами і становили 2,72 грн. (з ПДВ). Витрати, пов`язані з розповсюдженням та формуванням звітності щодо розповсюдження одного засобу контролю, становили 1,36 грн. (з ПДВ). Встановлена на сьогодні відпускна ціна засобу контролю передбачає виконання повного комплексу послуг з обліку, реалізації і розповсюдження, ведення баз даних замовлень, персоналізації захисних бланків пломб та формування електронної звітності щодо розповсюдження засобів контролю. Змінювати виробника засобів контролю через гарантоване у такому випадку збільшення вартості виготовлення засобів контролю є недоцільно".

Місцевий господарський суд вірно зазначив, що вказані листи засвідчують той факт, що жодним нормативно-правовим актом не було обмежено самостійності позивача, як окремого суб`єкта господарювання щодо встановлення вартості на ЗК, в тому числі, не було обмежено самостійності позивача і у визначенні вартості за якою залучений ним суб`єкт господарювання буде виготовляти та розповсюджувати ЗК, так і в усуненні від процесу визначення вартості, з метою її встановлення самостійно суб`єктом господарювання, що здійснює таке виготовлення та розповсюдження.

Таким чином, твердження скаржника, що контроль з боку ДПА України позбавляв ДП "Укрелекон" можливості самостійно, без достатніх підстав, без детального вивчення ринку, без достатньої аргументації визначити ТОВ "НВП "Гаммаграфік" виготовлювачем та розповсюджувачем засобів контролю, спростовуються змістом тих самих листів, якими позивач обґрунтував свої вимоги.

Щодо листа Міністерства фінансів України від 17.01.2015 № 31-/1146, на який також посилався позивач, то згідно змісту вказаного листа вартість відпускної ціни одного засобу контролю за розрахунками ДП "Київська офсетна фабрика" (3, 98 грн з ПДВ), була нижчою ніж встановлена з 01.04.2013 нова відпускна ціна ДП "Укрелекон" (9, 96 грн з ПДВ), у зв`язку з чим Міністерство фінансів України просило ДФС України додатково опрацювати питання закупівлі засобів контролю, оскільки здійснення закупівлі ЗК у ДП "Укрелекон" за ціною вищою майже у три рази ніж запропоновано ДП "Київська офсетна фабрика". Зміст вказаного листа, також спростовує доводи позивача, що ТОВ "НВП "Гаммаграфік" запропонувало ціну виготовлення одного засобу контролю на 1, 26 грн меншу, ніж запропонувало Державне підприємство "Київська офсетна фабрика" та на 1, 33 грн меншу, ніж запропонувало Державне підприємство "Поліграфічний комбінат Україна".

Договір № 55/ЦП-10 від 08.06.2010 на підставі якого ДП "Поліграфічний комбінат "Україна" виготовляв на замовлення позивача ЗК був укладений сторонами лише на пів року, відтак, вказана обставина не впливає на кваліфікацію дій позивача. Більш того, існування та виконання вказаного договору свідчить про те, що позивач міг залучати до централізованого виготовлення, зберігання та продажу засобів контролю інших суб`єктів господарювання, ніж ТОВ "НВП "Гаммаграфік". Також слід зазначити, що часовими межами досліджуваного Комітетом ринку є період з 2013 року до першого півріччя 2018 року, тобто проміжок часу протягом якого залишалися незмінними структура ринку та співвідношення попиту та пропозиції на ньому.

Беручи до уваги вищевикладене, місцевий господарський суд правомірно відхилив доводи позивача викладені в його заявах по суті справи щодо неправомірності оскаржуваного рішення, та враховуючи, що такими доводами не спростовуються обставини встановлені відповідачем та його висновки щодо кваліфікації дій позивача.

Як визначено ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" , що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Суд апеляційної інстанції перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 143-26.13/107 - 17 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 143-26.13/107 - 17, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 143-26.13/107 - 17, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Щодо нарахованого Комітетом та накладеного на позивача штрафу, місцевий суд вірно вказав наступне.

Як передбачено ч. 1 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" , що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Аналізуючи вищенаведене в сукупності, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог.

Таким чином, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2094/19.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2094/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Колегія суддів зазначає про те, що при апеляційному перегляді не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права щодо винесення судом першої інстанції рішення, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду, наведені в оскаржуваному рішенні.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Державного підприємства "Сервісно-видавничного центру" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2094/19 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Сервісно-видавничного центру" - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2094/19 - залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/2094/19 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 04.10.2021 після виходу суддів з відпустки.

Головуючий суддя Є.Ю. Шаптала

Судді О.В. Тищенко

М.Л. Яковлєв