ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року Справа № 916/3578/20
м.Одеса, проспект Шевченка,29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: М.А. Мишкіної

суддів О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» - Тарасюк О.І. за ордером;

від ТОВ «Євротерминал» - Кудрявцева Т.В. за ордером

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтер Транс Лоджістікс»

на рішення Господарського суду Одеської області від 22 квітня 2021 року

у справі №916/3578/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтер Транс Лоджістікс»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротерминал»

про стягнення 1889010грн.

суддя суду першої інстанції: Невінгловська Ю.М.

дата і місце ухвалення рішення: 22.04.2021р., м. Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №13

повне рішення складено 28.04.2021р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні 29.07.2021р. оголошувалась перерва згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 28.09.2021р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

14.12.2020р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтер Транс Лоджістікс» (надалі позивач, ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс») звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротерминал» (надалі відповідач, ТОВ «Євротерминал») про стягнення шкоди у розмірі 1889010 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, 05.08.2009р. між позивачем та ДП «Одеський морський торговельний порт» (в подальшому перейменовано в Державне підприємство «Адміністрація морських портів України») був укладений договір про експедирування вантажів в Одеському морському торговельному порту КД-13356, для виконання умов якого позивачем виконувались умови Договору від 22.07.2009 року №494/н, укладеного ним з ТОВ «Євротерминал», відповідно до якого останній приймає на себе зобов`язання з надання замовнику послуг, пов`язаних з обслуговуванням (обробкою) транспортних засобів замовника та/або надання третім особам, яких він представляє. Проте, у позивача відсутня була потреба в отриманні всього комплексу послуг відповідача, які зазначені в укладеному з відповідачем Договорі, та з врахуванням додаткової угоди №1 до даного Договору, фактично зазначені послуги він не споживав, а Договір виконувався виключно для отримання можливості проїзду до ОМТП, що без укладеного з відповідачем договору не було можливим.

Рішенням 720-р Антимонопольного комітету України за результатом розгляду справи № 130-26.13/22-17 від 21.12.2017р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВом «Євротерминал», зокрема, було встановлено зловживання відповідачем монопольним становищем на ринку послуг обслуговування транспортних засобів на території Сухого порту. Також вказаним рішенням АМК встановлено, що дії відповідача, які полягають у стягненні плати за повний комплекс послуг, пов`язаних з обслуговуванням (обробки) вантажних транспортних засобів, без оплати яких заїзд в ОМТП є неможливим, а не тих складових, в яких фактично є потреба у експедиторів (перевізників) і які фактично надаються ТОВ «Євротерминал» та споживаються експедиторами (перевізниками), наслідком чого є стягнення плати за фактично не надані послуги, є порушенням у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг обслуговування транспортних засобів на території Сухого порту. Пунктом 4 резолютивної частини рішення АМК зобов`язано відповідача забезпечити можливість проїзду в Одеський морський торгівельний порт експедиторів територією Товариства без сплати за послуги у випадку, якщо експедитори не потребують та не мають намірів їх споживати, крім тих, що стосується користування територією Товариства «Євротерминал» для проїзду до Одеського морського торгівельного порту і без яких забезпечити такий проїзд неможливо. За таких обставин, на думку позивача, у зв`язку із встановленим порушенням відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції у формі зловживання монопольним становищем позивач здійснив витрати у вигляді оплати послуг, яких за відсутності такого порушення він би не поніс; такі витрати є майновою шкодою у розумінні норм ст.ст. 22, 1166 ЦК України та ст.224, 225 ГК України, розмір якої за розрахунком позивача у відповідності до ч.2 ст.55 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» становить 1889010грн.; збитки підлягають стягненню з відповідач на користь позивача у судовому порядку.

Ухвалою суду від 21.12.2020р. відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання.

14.01.2021р. ТОВ «Євротерминал» подало місцевому господарському суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити в задоволенні позову та зазначив, що:

- надання послуг з використанням інфраструктури обумовлено саме технологічним процесом їх надання, як сукупністю пов`язаних операцій, які забезпечують функціонування та організацію всіх елементів руху. Тому вимагаючи повернення всіх сплачених коштів за договором та вважаючи їх збитками, позивач фактично вимагає перегляду ціни договору після його виконання, що є порушенням вимог чинного законодавства;

- на підтвердження виконання умов Договору №494/н сторонами були підписані акти наданих послуг на суму 944505грн. без жодних претензій, зауважень чи застережень з боку позивача;

- відповідачем надані, а позивачем отримані та спожиті послуги за договором №494/н від 22.07.2009р., при цьому позивачем не надано доказів того, в яких саме послугах з комплексу послуг за цим договором у нього не було потреби, які саме послуги не надавалися відповідачем як виконавцем, які саме послуги не споживалися позивачем як замовником, не доведений період, коли відповідні послуги не надавалися та/або не споживалися; не доведена вартість цих послуг. Отже сплачені позивачем кошти за договором №494/н від 22.07.2009р. не можуть вважатися збитками, оскільки не мають необхідних ознак збитків відповідно до приписів чинного законодавства України, це є платою за надані та спожиті послуги;

- Антимонопольним комітетом України визнано правомірним справляння плати за послуги відповідно до договору №494/н від 22.07.2009р., а саме зазначено, що АМКУ жодним чином не заперечує проти права відповідача на встановлення вільних цін на послуги (п.249), зазначено, що висновки АМКУ стосуються не самого розміру вартості послуг відповідача з обслуговування (обробки) транспортних засобів на території демпферного контейнерного майданчика (сухого порту), а того, що послуги оплачуються комплексно (п.259).

02.02.2021р. позивач подав суду відповідь на відзив, в якій ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» наполягало на тому, що:

- зловживання відповідачем монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг обслуговування транспортних засобів на території Сухого порту, що як склад порушення, передбачено п.2 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», встановлено у рішенні АМКУ №720-р;

- спір у справі виник не у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем договірних зобов`язань чи зміною істотних умов чи визнання договору недійсним, а у зв`язку з вчиненням відповідачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- так як окремо вартість проїзду до ОМТП через територію відповідача ані у Договорі №494/н, ані в ході розгляду справи та прийняття Рішення АМКУ №720-р, відповідачем не визначались, а надання послуги проїзду територією відповідача до ОМТП у Договорі №494/н відсутнє, на його думку, справляння плати за повний комплекс послуг, пов`язаний з обслуговуванням вантажних транспортних засобів позивача на території накопичувального майданчику за встановлений у Рішенні АМКУ №720-р період порушення з березня 2016 року по листопад 2017 року є безпідставним.

10.02.2021р. відповідач подав місцевому господарському суду письмові заперечення на відповідь на відзив, у яких зазначив, що:

- він не заперечує наявність рішення АМКУ, однак наголошує, що саме рішення АМКУ не є автоматичною підставою для застосування цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення збитків;

- ані в позовній заяві, ані у відповіді на відзив позивач не навів жодної послуги, яку він не споживав та не мав потреби споживати, та не надав жодного доказу щодо розміру збитків від неспожитих послуг. З огляду на технологічний процес надання послуг та вимоги чинного законодавства, відповідач не міг не здійснювати, наприклад, регулювання руху автотранспортних засобів на території НТМ, а позивач цим не користуватись;

- витрати позивача є платою за надані та спожиті послуги та направлені на реалізацію та виконання умов Договору, а не збитками у розумінні норм ст.22 ЦК України;

- понесені позивачем витрати здійснені на реалізацію та виконання умов Договору, а не у зв`язку з порушенням відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції, тобто позивач звернувшись з таким позовом вимагає саме безоплатності вже наданих та спожитих послуг, ще й у подвійному розмірі;

- кошти, отримані експедитором від клієнта для оплати послуг третіх осіб (у тому числі відповідача), не відображається у складі доходів, оскільки відсутнє збільшення власного капіталу. Також і витрати, що пов`язані з проведенням взаєморозрахунків із третіми особами, в межах договору транспортно-експедиційного обслуговування, не визнаються витратами експедитора, оскільки перерахування коштів третім особам не впливає на власний капітал.

10.02.2021р. від ТОВ «Євротерминал» надійшло клопотання, в якому відповідач просив суд зменшити витрати на оплату правничої допомоги адвоката позивача у справі до 10000 грн.

11.02.2021 відповідач подав суду додаткові пояснення, в яких ТОВ «Євротерминал» зазначало, що позивач умисно припускається вибіркового цитування рішення АМКУ та вказане цитування не відповідає системному тлумаченню цього рішення. Так, рішення АМКУ не містить переліку не наданих та не спожитих послуг кожним окремим конкретним контрагентом відповідача, та не звільняє позивача від обов`язку довести, які саме послуги він не споживав та не потребував в ході договірних правовідносин з підприємством. При цьому, здійснивши порівняльний аналіз послуг, що входили до предмету договору про надання послуг №494/Н від 22.06.2009р. та Договору №КД-13365 від 05.08.2009р., укладених позивачем, відповідач звертає увагу на їх відмінність. Окрім того, наявність можливості отримувати окремі послуги відповідно до обох договорів не доводить збитків позивача за недоведеності ним факту відсутності потреби в отриманні конкретних послуг; позивач не довів переліку послуг, щодо яких в нього не було потреби у користуванні в ході виконання договору від 22.06.2009 року №494/Н між ним та відповідачем, обсягу таких послуг та їх сукупності.

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.04.2021р. (суддя Ю.М.Невінгловська) у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Рішення обґрунтоване посиланням на норми ч.ч.1, 2 ст.22, ч.1 ст.929, ч.ч.1-2 ст.1166 ЦК України, ч.ч. 1 та 2 ст.224 ГК України, ч.2 ст.12 ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність» та вмотивоване наступним:

- на території ОМТП позивач у вказаний в позові період діяв в правовому статусі експедитора в розумінні норм ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність» та мав намір отримувати доступ до території ОМТП для виконання своїх обов`язків саме як експедитора. Факт здійснення позивачем діяльності на території ОМТП у відповідний період саме як експедитором, не заперечувався ним в ході розгляду справи.

- вчинення дій експедитором в інтересах клієнта проводиться за рахунок клієнта, та клієнт зобов`язаний відшкодувати документально підтверджені витрати, понесені експедитором. Отже, здійснені позивачем платежі на користь відповідача за договором від 22.07.2009р. є витратами експедитора та підлягають компенсації позивачу з боку клієнта контрагента за відповідним договором транспортного експедирування. Відтак, здійснені позивачем на користь відповідача платежі, щодо яких існує спір, не є реальними збитками позивача. Також, ці витрати не можуть бути віднесені й до упущеної вигоди позивача, оскільки вигодою позивача як експедитора є саме винагорода, що сплачується окремо від компенсації витрат. Враховуючи наведене, суд погоджується з доводами відповідача про те, що позивач у спірних правовідносинах не є особою, якій завдані збитки внаслідок порушення відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції;

- оцінюючи наявність порушеного права чи інтересу позивача на момент звернення до суду із позовом у цій справі - матеріалами справи встановлена відсутність факту завдання збитків позивачу з боку відповідача, а також позивачем не доведена сума (розмір) збитків, які могли бути завдані відповідачем внаслідок вказаного у позові порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

08.06.2021р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Одеської області надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтер Транс Лоджістікс» на рішення від 22.04.2021р., в якій скаржник просить суд скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає наступне:

- висновки суду першої інстанції про недоведення позивачем розміру збитків є юридично необґрунтованими та зроблені всупереч встановленим обставинам справи. Усі понесені позивачем витрати на сплату послуг за Договором №494/н є майновою шкодою позивача в розумінні норм ст.ст.22,1166 ЦК України та стст.224,225 ГК України. Під час розгляду в Антимонопольному комітеті України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідач сам підтверджував, що повний комплекс послуг не включав в себе послуг проїзду до ОМТП, та проїзд в складі повного комплексу послуг оплаті не підлягав;

- після ухвалення оскаржуваного рішення позивачу стало відомо, що у 2020 році Антимонопольним комітетом України проводився розгляд справи №130-26.13/10-20 за ознаками порушення відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції в частині виконання відповідачем згаданого п. 4 Рішення АМКУ №720-р. 12.11.2020р. Антимонопольним комітетом України було прийнято рішення №718-p, яким закрито провадження у справі №130-26.13/10-20;

- окрема послуга користування об`єктами інфраструктури НТМ на території демпферного контейнерного майданчика відповідача (Сухого порту) для проїзду до ОМТП та її вартість була визначена відповідачем наказом від 18.01.2019р., тобто після завершення спірних правовідносин з позивачем і лише на виконання п. 4 Рішення АМКУ №720-р;

-висновки суду першої інстанції про те, що до складу оплачених позивачем послуг входили ті, що пов`язані з користуванням інфраструктурою відповідача і які стосуються користування територією відповідача для проїзду до ОМТП і без яких забезпечити такий проїзд неможливо (в розумінні п.4 резолютивної частини рішення АМКУ №720-р) є помилковими та не ґрунтуються на письмових доказах у справі. Такі висновки суду суперечать як обставинам, встановленим Рішенням АМКУ №720-p, змісту та предмету Договору №494/н, так і спростовуються новим доказом - рішенням Антимонопольного комітету України від 12.11.2020 №718-р .

-з урахуванням того, що порушення відповідача, встановлене Рішенням АМКУ №720-р, полягає у стягненні плати за повний комплекс послуг, пов`язаних з обслуговуванням (обробкою) вантажних транспортних засобів, наслідком чого є стягнення плати за фактично не надані послуги, що з огляду на викладене вище мало місце у відносинах позивача з відповідачем, шкодою, яка заподіяна позивачу, є усі витрати на оплату за обслуговування транспорту на території накопичувального майданчика;

- щодо відхилення судом першої інстанції доводів позивача про те, що в нього не було потреби в отриманні від відповідача будь-яких послуг за Договором №494/н, окрім проїзду автотранспортних засобів, оскільки у позивача був укладений договір з ДП «Одеський морський торговий порт» № КД-13365 - суд обмежився лише одностороннім прийняттям заперечень відповідача, які не мають жодного відношення до дійсної суті та змісту доводів позивача в частині його договірних відносин з ДП «АМПУ» та їх значення для оцінки дійсної суті відносин з відповідачем, особливо в контексті встановлення зловживання ним своїм монопольним становищем та форми такого зловживання;

- щодо висновку суду першої інстанції про те, що позивач має право доводити перелік та ціну послуг, які він не споживав або у споживанні яких у позивача не було потреби, то судом першої інстанції не встановлено, які ж саме послуги із складу комплексу послуг надавались відповідачем позивачу і чим це підтверджується, не встановлено, що в`їзд транспорту позивача на територію відповідача здійснювався з іншою метою, аніж для проїзду до ОМТП. Натомість постійне цитування судом першої інстанції у рішенні про право позивача доказувати обставини, на які він посилається, без власне всебічної, повної та об`єктивної оцінки таких обставин і доказів, про які позивач постійно наголошував, не може свідчити про виконання судом першої інстанції завдання господарського судочинства із справедливого та неупередженого вирішення спору;

- зважаючи на те, що відповідно до застосованої судом першої інстанції норми ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність» плата та відшкодування витрат експедитора встановлюються лише договором, твердження суду про можливість позивача отримати компенсацію його втрат від його клієнтів є абсолютно нічим не вмотивованими та по суті свавільними;

- позивач є особою, якій заподіяно шкоду, і є належною в розумінні норм ст.16 ЦК України особою, котра має право на звернення до суду за захистом своїх прав шляхом відшкодування шкоди. Висновки суду першої інстанції про протилежне не гґрунтуються на наявних у справі письмових доказах, що є порушенням норм ст.ст.86, 236 та 238 ГПК України та зроблені з неправильним застосуванням приписів ст.ст.9, 10, 12 ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність».

Також в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що новим доказом, який підлягає дослідження судом апеляційної інстанції є рішення Антимонопольного комітету України від 12.11.2020 №718-р. Позивач дізнався про прийняття Антимонопольним комітетом України рішення від 12.11.2020 №718-р під час підготовки цієї апеляційної скарги на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України, безпосередньо учасником провадження №130-26.13/10-20 у якому ухвалено не рішення АМКУ позивач не був, а тому з об`єктивних підстав не знав про існування цього рішення при зверненні до суду та при розгляді справи у суді першої інстанції, а тому з таких же об`єктивних причин не міг надати цей доказ до суду першої інстанції. Отже такі причини, на думку скаржника, необхідно вважати поважними.

Крім того позивач зауважує, що рішення Антимонопольного комітету України від 12.11.2020р. №718-р. має безпосереднє відношення як до предмету доказування у цій справі, так і до спростування заперечень проти позову відповідача, які односторонньо були взяті до уваги судом першої інстанції та є частиною оскаржуваних висновків Рішення АМКУ від 12.11.2020р. підтверджує факт того, що відповідачем у спірний період не надавались послуги проїзду до ОМТП (це не було визначено на рівні договірного зобов`язання) це рішення як письмовий показ підлягає приєднанню до матеріалів справи відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України.

Ухвалами суду апеляційної інстанції:

- від 14.06.2021р. апеляційну скаргу залишено без руху;

- від 07.07.2021р. поновлено скаржнику строк на апеляційне оскарження рішення від 22.04.2021р.; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВа «Інтер Транс Лоджістікс» на рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2021р. у справі №916/3578/20; встановлено іншим учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких клопотань з процесуальних питань до 27.07.2021р.; зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2021р. у справі №916/3578/20; призначено справу до розгляду у судовому засіданні 29.07.2021р. з повідомленням учасників справи.

27.07.2021р. відповідач подав Південно-західному апеляційному господарському суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення та зазначив, що:

- користування інфраструктурою демпферного контейнерного майданчика, включає у тому числі, але не виключно, і користування внутрішньою дорогою Сухого порту, а відтак можливість проїзду, що спростовує посилання апелянта на неотримання жодних послуг і стягнення всієї суми коштів;

- з Рішення АМКУ № 720-р вбачається, що за «режимом надання» АМКУ фактично визначив дві категорії послуг Товариства - в залежності від того, чи є їх споживання обов`язковим задля проїзду в Одеський морський порт. Також, АМКУ чітко виокремив як цілком правомірну категорію послуг, що стосуються користування територією Товариства, опосередковують проїзд до Одеського морського порту та визнав, що без надання/споживання визначених послуг забезпечити проїзд до Одеського морського порту через територію Товариства об`єктивно неможливий. На виконання рішення АМКУ № 720-р ТОВ «Євротерминал» затверджено нову форму договору про надання послуг, за яким надає послуги з використання об`єктів інфраструктури Товариства (накопичувального транзитного майданчика, внутрішніх автодоріг Сухого порту, що сполучають Сухий порт з транспортною естакадою (шляхопроводом) Одеського морського порту, а також з іншими об`єктами) на території демпферного контейнерного майданчика (Сухого порту), розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Хаджибейська дорога, 4. Додатком 1 до договору встановлено перелік послуг, що надаються на території накопичувального транзитного майданчика (далі - НТМ), а саме: користування об`єктами інфраструктури НТМ на території демпферного контейнерного майданчика (Сухого порту) (в`їзд та виїзд, проїзд по внутрішнім автодорогам, регулювання руху, технологічні І вимушені зупинки);доступ до оперативної звітності в інформаційній системі на сайті ТОВ «Євротерминал»; користування побутовими приміщеннями (туалет, душ. приміщення для водіїв); підкачка коліс; користування автомобільними пускозарядними пристроями; комплекс зазначених вище послуг;

- на відміну від реалізації послуг в комплексі в рамках єдиної послуги, відповідачем здійснено розмежування послуг, встановлено чіткий перелік послуг для можливості вибору експедиторами (перевізниками) саме тих послуг, які вони потребують. Розмежування комплексу послуг не визначає появу нової послуги - проїзду, як помилково намагається довести апелянт, з посиланням на прийняте АМКУ рішення № 718-р. від 12.11.2020р.;

- як правомірно зазначено судом першої інстанції, надання послуг на території ОМТП та надання послуг відповідачем, які стосуються користування територією відповідача, свідчить та підтверджує, що кожен суб`єкт господарювання, надаючи послуги на своїй території, має право на оплату цих послуг та відшкодування понесених витрат;

- щодо наявності шкоди у позивача як експедитора, то правовідносини з транспортного експедирування взагалі виключають у даному випадку наявність у позивача як експедитора майнової шкоди. Відсутність у матеріалах справи договорів між позивачем та його клієнтами свідчить саме про те, що позивач не скористався правом надати відповідні докази та довести, що саме вони підтверджують (та їх необхідність), проте зазначене ніяк не впливає на законодавчо встановлене право позивача на відшкодування витрат, понесених експедитором в цілях виконання договору транспортного експедирування;

- факти завдання шкоди за позовами на підставі ст.55 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» підлягають доказуванню за загальними правилами. Судом першої інстанції правомірно визначено, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявність заподіяння шкоди та її розмір, оскільки його доводи зводяться тільки до факту винесеного АМКУ рішення, що не передбачає автоматичної підстави для застосування цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення шкоди.

Щодо наданих скаржником нових доказів, які підлягають дослідженню відповідач зазначає, що рішення АМКУ № 718-р від 12.11.2020р. було оприлюднено ще у листопаді 2020 року у засобах масової інформації та соціальних мережах містилось безліч коментарів щодо зазначеної інформації, що вказує на її загальновідомість, у т.ч. апелянту як діючому члену Асоціації Міжнародних експедиторів України - заявнику у порушенні справи АМКУ щодо відповідача та активному учаснику цієї справи. Крім того, зазначене рішення лише констатувало факт виконання ще у 2019 р. ТОВ «Євротерминал» вимог, передбачених пунктом 4 резолютивної частини Рішення № 720- р АМКУ, яким зобов`язано Товариство «забезпечити можливість проїзду в Одеський морський торговельний порт експедиторів (перевізників) територією товариства без сплати за послуги, у випадку якщо експедитори (перевізники) не потребують і не мають наміру і:Х споживати, крім тих, що стосуються користування територією ТОВ «Євротерминал» для проїзду до ОМТП і без яких забезпечити такий проїзд неможливо».

Також, відповідач зазначає, що справа з грудня 2020 року знаходилась в провадженні Господарського суду Одеської області, тобто тривалий час, тоді як заявник жодного разу не зазначив про наявність у нього доказів, які він не може надати суду з причин, що не залежать від сторони, а саме - укладеного договору №189/НТ від 01.02.2019р. з розмежуванням послуг та визначенням, як зазначається в апеляційній скарзі, послуги проїзду до ОМТП. При цьому, зазначаючи про невдоволення комплексом послуг, який був передбачений договором № 494/н від 22.07.2009р., позивачем за договором № 189/НТ від 01.02.2019 р. було обрано також комплекс послуг.

29.07.2021р. представник скаржника адвокат Гончар О.В. подала суду апеляційної інстанції клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із її зайнятістю 29.07.2021р. у іншому судовому засіданні у справі №14/5026/1020/2011, яка розглядається Господарським судом Черкаської області; у задоволенні клопотання відмовлено ухвалою суду від 29.07.2021р. (яка занесена до протоколу судового засідання), оскільки заявником не підтверджено наявність повноважень на представництво інтересів в іншому судовому процесі.

У судовому засіданні 29.07.2021р.:

- відмовлено у задоволенні клопотання ТОВа «Інтер Транс Лоджістікс» про залучення та дослідження нового доказу рішення Антимонопольного комітету України №718-р від 12.11.2020р. «Про закриття провадження у справі №130-26.13/10-20» оскільки скаржником не обґрунтовано наявність підстав для залучення нового доказу відповідно до ст.269 ГПК України та не обґрунтовано неможливість подання такого доказу до суду першої інстанції;

- постановлено провести розгляд справи №916/3578/20 поза межами встановленого ч.1 ст.273 ГПК України строку та оголошено перерву до 28.09.2021р.

24.09.2021р. ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» подало суду письмові пояснення, в яких зокрема, зазначив наступне:

- у своїй позовній заяві та апеляційній скарзі позивач послідовно зазначає та доказує, що відповідачем не надавались послуги користування інфраструктурою Сухого порту саме з метою проїзду до ОМТП. Це зокрема визнавав сам відповідач при розгляді його справи в АМКУ, про що безпосередньо зазначено у Рішенні АМКУ №720-р від 21.12.2017 (п. 164, 165, 169, 172) та детально обґрунтовано у п. 1.10. апеляційної скарги позивача;

- твердження відповідача в ході розгляду справи про те, що надання можливості користування інфраструктурою Сухого порту включало в себе і можливість проїзду до ОМТП суперечать його ж позиції при розгляді справи про захист економічної конкуренції;

- те, що відповідач на виконання Рішення №720-р із 2019 року перестав «маскувати» плату за проїзд на території ОМТП під оплату комплексу послуг (п.156 Рішення №720-р) і затвердив нову форму договору про надання послуг в тому числі про користування об`єктами інфраструктури (в`їзд та виїзд) - лише підтверджує доводи про те, що до 2019 року такі послуги не були предметом договору з позивачем і оплата за них не стягувалась;

- позивач наголошує на тому, що при оцінці судом апеляційної інстанції Рішення №720-р як доказу у цій справі суд в межах вимог апеляційної скарги зобов`язаний звернути увагу на допущені судом першої інстанції порушення норм ГПК України при мотивуванні, або взагалі відсутності мотивування відхилення обставин, що встановлені Рішенням №720-р;

- беззмістовне апелювання як відповідача так і суду першої інстанції до того, що позивачем не надано доказів неспоживання послуг, не враховує того, що докази про протилежне відповідачем не надано, а судом першої інстанції навіть не обгрунтовано відхилення наявних доказів позивача;

- предметом Договору від 22.07.2009р. та метою спірних платежів на користь відповідача не були послуги, які були б пов`язані з перевезенням вантажів. Навпаки, об`єктом таких послуги нібито були лише транспортні засоби позивача. Дійсним об`єктом був проїзд до території ОМТП. Відтак помилковим є твердження про те, що повний комплекс послуг, пов`язаний із обслуговуванням (обробкою) вантажних транспортних засобів позивача, безпосередньо пов`язаний із перевезенням конкретних вантажів конкретних клієнтів;

- у матеріалах справи немає жодного договору між позивачем та його клієнтами. Зважаючи на те, що відповідно до застосованої судом першої інстанції норми ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність» плата та відшкодування витрат експедитора встановлюються лише договором, твердження суду про можливість позивача отримати компенсацію його втрат від його клієнтів є абсолютно нічим не вмотивованими та не підтверджується жодними доказами. Оцінювати такий підхід по-іншому аніж як свавільний - не можливо;

- позивач наполягає на тому, щоб судом апеляційної інстанції було викладено мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу апеляційної скарги, як це передбачено п.п. в) п. 3 ч. 1 ст. 282 ГПК України, в тому числі з урахуванням додаткових пояснень таких аргументів, що наведені вище.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на скаргу, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного розгляду справи, що 22.07.2009р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротерминал» (Виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтер Транс Лоджістікс» (Замовник) був укладений договір про надання послуг №494/н (надалі Договір від 22.07.2009р.), за умовами якого позивач доручив, а відповідач прийняв доручення про надання замовнику послуг, пов`язаних з обслуговуванням транспортних засобів замовника та/або третіх осіб, яких він представляє, на території накопичувального транзитного майданчика виконавця за адресою: м.Одеса, вулиця Хаджибейська дорога, 4 (т.1, а.с.14-18).

01.01.2013р. сторони уклали додаткову угоду №1 до договору від 22.07.2009р., якою виклали Договір від 22.07.2009р. у новій редакції (т.1, а.с.19-24).

Відповідно до п.1.1. Договору від 22.07.2009р. (в новій редакції) в порядку та на умовах цього договору Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе зобов`язання з надання замовнику послуг, пов`язаних з обслуговуванням транспортних засобів замовника та/або третіх осіб, яких він представляє, на території накопичувального транзитного майданчика виконавця за адресою: м.Одеса, вулиця Хаджибейська дорога, 4. Демпферний контейнерний майданчик (надалі Сухий порт) включає до себе такі об`єкти, як накопичувальний транзитний майданчик (НТМ), Внутрішня автодорога Сухого порту, яка поєднує Сухий порт з транспортною естакадою (шляхопроводом) Одеського морського торговельного порту, а також інші об`єкти (підрозділи), які за рішенням виконавця використовуються з метою надання замовнику різних послуг, пов`язаних з обслуговуванням замовника.

Згідно із п.2.1.1 Договору від 22.07.2009р. (в редакції Додаткової угоди від 01.01.2013р.) Виконавець зобов`язується на підставі заявок Замовника (письмових, надісланих електронною поштою, усних) надавати наступні послуги:

- послуги автостоянки (забезпечення Замовника місцем для стоянки транспортних засобів, постановка автомобіля в орієнтир, реєстрація автомобіля в комп`ютерній базі, оформлення видаткового ордеру та проформи пропуску для в`їзду в Одеський морський торговий порт, регулювання руху автотранспортних засобів на території НТМ, забезпечення пожежної безпеки);

- інформаційні послуги, пов`язані з наданням Замовнику інформації стосовно оперативної обстановки з обробки автотранспорту на території контейнерного терміналу та транзитно-вантажного терміналу порту;

- інші супутні послуги (надання можливості користуватися інфраструктурою Сухого порту, забезпечення Замовника наочною схемою руху по території Сухого порту).

Згідно із п.2.1.3 Договору від 22.07.2009р. (в редакції Додаткової угоди від 01.01.2013р.) Виконавець зобов`язується по закінченню кожного місяця (до 7 числі місяця, наступного за звітним) підготувати Замовнику Акт про надані послуги за звітний місяць та виставляти рахунки на оплату послуг за цим Договором на вимогу Замовника.

Замовник зобов`язаний:

- своєчасно і в повному обсязі сплачувати виконавцю належні йому суми по даному договору ( п. 3.1.2 Договору від 22.07.2009р.)

- по закінченню кожного місяця отримувати (до 15 числа місяця, наступного за звітним) та повертати (до 20 числа місяця, наступного за звітним) Виконавцю підписаний Акт про надані послуги (п.2.1.3 Договору) за звітний місяць, оформлений Виконавцем. У разі якщо Замовник протягом 5 календарних днів з дня отримання Акту про надані послуги за звітний місяць не підписав його, або не надав Виконавцю в той же строк вмотивовану відмову (в будь-якому разі не пізніше строку згідно п.3.1.4 Договору), послуги вважаються наданими Виконавцем належним чином та в повному обсязі. Акт про надані послуги вважається переданим, якщо він отриманий під розпис представником замовника на території НТП або на розсуд Виконавця надісланий Замовнику поштою ( п. 3.1.3 Договору від 22.07.2009р.);

- за наявності у Заявника будь-яких зауважень, претензій до змісту Акту про надані послуги, він зобов`язаний до 15 числа місяця, наступного за звітним, в письмовій формі надіслати Виконавцю відповідні зауваження ( п. 3.1.4 Договору від 22.07.2009р.).

Згідно із п. 4. Договору від 22.07.2009р. вартість послуг, що надаються виконавцем замовнику по даному договору, визначається за тарифами, вказаними в додатку № 1 до даного договору, з урахуванням п. 4.5. Розцінки на послуги НТМ встановлюються в еквіваленті до долару США і застосовуються для визначення вартості послуг шляхом перерахунку в національну валюту України за офіційним курсом НБУ в порядку, передбаченим цим договором.

Відповідно до п.7.1 Договору від 22.07.2009р. даний договір вступає в силу з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2013р. включно і автоматично продовжується на кожний наступний календарний рік за умови, що жодна із сторін не надасть письмового повідомлення про припинення договору за 30 календарних днів до закінчення поточного року.

Додатком № 1 до даного договору (в редакції п.2 Додаткової угоди) визначено, що єдиний тариф на послуги Сухого порту (НТМ, внутрішньої автодороги) для будь-якого автотранспорту, у тому числі з оформленими, неоформленими або частково оформленими документами для в`їзду в Одеський морський торговельний порт, з використанням технологічної схеми руху автотранспорту Сухий порт транспортна естакада Одеський порт складає 208грн., у тому числі ПДВ, що еквівалентно 26дол.США, за кожний в`їзд на Сухий порт (НТП Сухого порту), з правом знаходження на території Сухого порту протягом 24 годин з моменту реєстрації автомобіля робітником Виконавця; 208грн., у тому числі ПДВ, що еквівалентно 26дол.США, за кожні наступні 24 часа.

05.08.2009р. між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (Порт) та ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» (Експедитор) укладений договір про експедирування вантажів №КД-13635, за умовами п.п.1.1, 1.2 якого Експедитор здійснює експедирування експортно-імпортних, транзитних вантажів та контейнерів в порту згідно із ЗУ «Про транспортно-експедиційну діяльність» Експедитор доручає, а Адміністрація (ДП АМПУ) приймає на себе зобов`язання із надання послуг, із використання інфраструктури та шляхопроводів на території Одеського морського торговельного порту, та послуг, пов`язаних з доглядом, видачею та відвантаженням з території Одеського морського торговельного порту, а також інших послуг, пов`язаних зі здійсненням перевалки та зберігання вантажів (т.1, а.с.59-65).

Відповідно до умов договору №КД-13635, експедитор (позивач) поручає, а адміністрація (ДП АМПУ) приймає на себе зобов`язання із надання послуг, пов`язаних зі здійсненням перевалки, зберігання та внутрішньо портового експедирування вантажів, а також послуг в процесі митного огляду на території транзитно-вантажного термінала порту (ТГТ) контейнерів та інших послуг, пов`язаних з видачею та відвантаженням контейнерів з території Порту (п.1.2. договору).

Згідно цього договору, ДП АМПУ забезпечує надання наступних послуг: навантаження/розвантаження на території адміністрації експортно-імпортних та транзитних вантажів та контейнерів, що прибувають до порту як за прямим варіантом, так і через склад, з оплатою послуг експедитором або вантажовласником згідно з діючими тарифами; розкредитування залізничних документів за рахунок вантажовласника, складання обов`язкового комплекту транспортних та інших документів, пов`язаних з прийманням та відвантаженням імпортних, експортних та транзитних вантажів; документальне оформлення випадків нестач, надлишків та пошкодження вантажів, списання вантажів з облікових даних складів, оформлення реєстрів та передача їх експедитору, фактичний прийом вантажу/контейнера на склад/ в порт; оформлення комерційних актів та передачу їх експедитору; отримання залізничних відвантажуючих документів та передача їх експедитору; оформлення видаткових ордерів за нарядами експедитора; виконання нарядів експедитора по імпорту, підтвердження та погодження з Укрзалізницею плану щодо завезення експорту на наступний місяць; за заявкою експедитора стафірування/розстафірування, інвентаризація вантажів; послуги з використання автотранспортними засобами інфраструктури адміністрації; регулювання руху автотранспортних засобів експедитора в порту та на транзитно-вантажному терміналі (ТГТ), оформлення внутрішньо портової документації, оформлення нарядів в електронному вигляді в Інформаційній системі портового співтовариства та засвідчення своєю електронною цифровою печаткою та інші (п.2.2 Договору).

31.12.2009р., 27.12.2012р. та 13.06.2013р. ДП «ОМТП» та ТОВом «Інтер Транс Лоджістікс» було укладено додаткові угоди до договору №КД-13635:

З матеріалів справи вбачається, що між ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» та ТОВом «Євротерминал» були підписані наступні Акти про надання послуг (т.1, а.с.78-98) з надання послуг: обслуговування транспорту на території накопичувального транзитного майданчика: за березень 2016 року №00000667 на суму 19266,67грн. (без ПДВ), за квітень 2016 року №00000950 на суму 4310грн. (без ПДВ); за травень 2016 року №00001220 на суму 2106,97грн. (без ПДВ); за червень 2016 року №00001509 на суму 5678,33грн. (без ПДВ); за травень 2016 року №00001799 на суму 1449,17грн. (без ПДВ); за серпень 2016 року №00002090 на суму 5380,83грн. (без ПДВ); за вересень 2016 року №00002388 на суму 7437,50грн. (без ПДВ); за жовтень 2016 року №00002703 на суму 10500грн. (без ПДВ); за листопад 2016 року №00003000 на суму 6854,17грн. (без ПДВ); за грудень 2016 року №00003319 на суму 34953,33грн. (без ПДВ); за січень 2017 року №00000143 на суму 61446,67грн. (без ПДВ); за лютий 2017 року №00000505 на суму 46397,50грн. (без ПДВ); за березень 2017 року №00000880 на суму 86817,50грн. (без ПДВ); за квітень 2017 року №00001249 на суму 87885,83грн. (без ПДВ); за травень 2017 року №00001621 на суму 41052,50грн. (без ПДВ); за червень 2017 року №00001990 на суму 45060,83грн. (без ПДВ); за липень 2017 року №00002373 на суму 60383,33грн. (без ПДВ); за серпень 2017 року №00002753 на суму 65785,83грн. (без ПДВ); за вересень 2017 року №00003129 на суму 50127,50грн. (без ПДВ); за жовтень 2017 року №00003520 на суму 83051,67грн. (без ПДВ); за листопад 2017 року №00003910 на суму 61141,67грн. (без ПДВ).

Позивачем були сплачені кошти відповідачу у сумі 944505грн., що підтверджується копіями відповідних платіжних доручень, які наявні в матеріалах справи (т.1, а.с.99-142), за призначенням платежу: «попередня плата за інфраструктуру по договору №494/н від 22.07.2009р.».

Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно п.3.1.3, 3.1.4 Договору №494/н по закінченню кожного місяця отримувати (до 15 числа місяця, наступного за звітним) та повертати (до 20 числа місяця, наступного за звітним) Виконавцю підписаний Акт про надані послуги (п.2.1.3 Договору) за звітний місяць, оформлений Виконавцем. У разі якщо Замовник протягом 5 календарних днів з дня отримання Акту про надані послуги за звітний місяць не підписав його, або не надав Виконавцю в той же строк вмотивовану відмову (в будь-якому разі не пізніше строку згідно п.3.1.4 Договору), послуги вважаються наданими Виконавцем належним чином та в повному обсязі. Акт про надані послуги вважається переданим, якщо він отриманий під розпис представником замовника на території НТП або на розсуд Виконавця надісланий Замовнику поштою; за наявності у Заявника будь-яких зауважень, претензій до змісту Акту про надані послуги, він зобов`язаний до 15 числа місяця, наступного за звітним, в письмовій формі надіслати Виконавцю відповідні зауваження.

Згідно п.п.4.2,4.4 Договору оплата послуг за договором здійснюється Замовником на умовах передплати на підставі Договору або рахунків. У випадку наявності на кінець поточного місяця залишку грошових коштів, які надійшли на поточний рахунок Виконавця у якості передоплати, сума такого залишку належить до заліку в рахунок наступних платежів.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 21.12.2017 №720-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (т.1, а.с.25-47).:

1. Визнано, що ТОВ «Євротерминал» у період з березня 2016 року по листопад 2017 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг, пов`язаних з обслуговуванням (обробкою) вантажних транспортних засобів, без оплати яких заїзд в Одеській морський торговельний порт є неможливим, з часткою 100 відсотків

2. Визнано, що дії ТОВ «Євротерминал», які полягають у стягненні плати за повний комплекс послуг, пов`язаних з обслуговуванням (обробкою) вантажних транспортних засобів, без оплати яких заїзд в Одеський морський торговельний порт є неможливим, а не тих складових, в яких фактично є потреба у експедиторів (перевізників), і які фактично надаються ТОВ «Євротерминал» та споживаються експедиторами (перевізниками), наслідком чого є стягнення плати за фактично не надані послуги, є порушенням, передбаченим ч.1 ст.13 та п.2 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг обслуговування транспортних засобів на території Сухого порту, що призводить до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, яке було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку.

3. За порушення, зазначене у п.2 цього рішення, накласти на ТОВ «Євротерминал» штраф у розмірі 5369399грн.

4. Зобов`язано ТОВ «Євротерминал» забезпечити можливість проїзду в Одеський морський торговельний порт експедиторів (перевізників) територією товариства без сплати за послуги, у випадку якщо експедитори (перевізники) не потребують і не мають наміру їх споживати, крім тих, що стосуються користування територією ТОВ «Євротерминал» для проїзду до Одеського морського торговельного порту і без яких забезпечити такий проїзд неможливо.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2018р. у справі №910/2641/18 (залишеною без змін постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного суд від 18.12.2018р.), у задоволенні позову ТОВ «Євротерминал» про визнання рішення АМКУ №720-р недійсним було відмовлено, а отже вказане рішення АМКУ є чинним.

Звертаючись до суду з позовом ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» зазначало, що внаслідок вчинення відповідачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що встановлено рішенням Антимонопольного комітету України № 720-р від 21.12.2017р. позивачу було заподіяно шкоду - при виконанні договору про надання послуг від 22.07.2009 стягнено з нього плату за повний комплекс послуг, пов`язаних з обслуговуванням (обробкою) вантажних транспортних засобів, без оплати яких заїзд на територію Одеського морського торговельного порту був неможливим, а не тих складових, в яких фактично була потреба у позивача та які фактично йому надавались та наслідком чого є стягнення плати за фактично не надані послуги, що і є заподіянням шкоди, що має бути відшкодована згідно до ст. 55 ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, з чим погоджується суд апеляційної інстанції з огляду наступного.

Згідно із ч.1, п.8 ч.2 ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Відшкодування збитків є однією із форм або мір цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил наведеної вище статті.

Загальне поняття «збитки» складається із двох складових: «реальна шкода» - 1) витрати, які особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі; 2) витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права); «збитки» (упущена вигода, під якою розуміються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене).

Таким чином, аналізуючи назву та зміст наведеної вище статті, шляхом співставлення її частин, можна стверджувати, що збитки є складовою частиною шкоди (майнової), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування майнової шкоди.

Згідно із ч.ч.1,2 ст.224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором (с.2 ст.623 ЦК України).

Відповідно ч.ч.1-2 ст.1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Зазначені норми підлягають застосуванню разом із відповідними положеннями ЗУ «Про захист економічної конкуренції», який не містить окремих (спеціальних по відношенню до ЦК України) норм щодо визначення поняття шкоди та збитків. Разом з тим, конкретизуючи характер понесених збитків, позивач зазначив, що ним понесено витрати які він не мав понести у разі додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно із ч.1 ст.13 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно із ст.55 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування. Шкода, заподіяна порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими п.п. 1, 2, 5, 10, 12, 18, 19 ст. 50 цього Закону, відшкодовується особою, що вчинила порушення, у подвійному розмірі завданої шкоди.

Відповідно до ст.255 ГК України збитки, заподіяні зловживанням монопольним становищем, антиконкурентними узгодженими діями, дискримінацією суб`єктів господарювання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також збитки, заподіяні внаслідок вчинення дій, визначених цим Кодексом як недобросовісна конкуренція, підлягають відшкодуванню за позовами заінтересованих осіб у порядку, встановленому законом. Відшкодування збитків є одним із видів господарсько-правової або цивільно-правової відповідальності.

Отже, відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляду відшкодування збитків не наступає.

Позивачем було сплачено відповідачу на виконання умов Договору від 22.07.2009р. за період з березня 2016 року по листопад 2017 року 944505грн., що визнається сторонами у справі.

ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» наголошує, що саме ця сума в повному обсязі є його збитками в розумінні норм ст.ст.22, 1166 ЦК України, ст.ст.224, 225 ГК України. Доступ до інфраструктури ОМТП, а фактично в`їзд на територію ОМТП можливий лише через територію відповідача, та позивач не мав іншого варіанту, аніж виконувати договір від 22.07.2009р. та сплачувати за повний комплекс послуг лише для отримання можливості проїзду через територію відповідача, саме ця послуга в договорі за її вартістю не була виокремлена.

Щодо складової правопорушення «протиправна поведінка» заподіювача шкоди.

Ключовим для визначення цього елементу складу правопорушення є рішення АМКУ №720-р та саме зміст встановленого у ньому порушення правил ведення господарської діяльності є підставою для висновку про протиправність поведінки відповідача.

В цьому контексті узагальнений зміст Рішення АМКУ у сукупності з його висновком свідчить, що ним встановлено порушення вимог ЗУ «Про захист економічної конкуренції» з боку відповідача, який займає монопольне становище на ринку відповідних послуг, у вигляді стягнення плати за проїзд за договором за повний комплекс послуг, без оплати яких не був би можливим проїзд на територію ОМТП, а не тих послугах, у яких є потреба у ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» та які фактично надавалися останньому, що призвело до стягнення плати за фактично не надані послуги обслуговування ТЗ на території Сухого порту.

При цьому у рішенні АМКУ по суті застережено такі істотні обставини:

- без надання та оплати послуг обслуговування ТЗ експедиторів (перевізників) проїзд на територію ОМТП є неможливим (що не спростовано і не заперечується в суді позивачем);

- в певних послугах фактично потреба наявна;

- послуги, які стосуються користування територією ТОВ «Євротерминал» для проїзду до ОМТП і без яких забезпечити такий проїзд неможливо та стягнення за них плати, визнаються АМКУ як такі, що можуть надаватися та забезпечуватися ТОВ «Євротерминал» за плату.

Отже протиправність поведінки, встановлена Рішенням АМКУ, полягає у зловживанні монопольним становищем у вигляді стягнення плати не за дійсно потрібні споживачам послуги, а за комплекс послуг, які фактично не надавалися, чи у яких не було потреби.

З Договору від 22.07.2009р. вбачається, що послуги позивачу відповідачем надавались на території накопичувального транзитного майданчика ТОВ «Євротерминал» за адресою: м.Одеса, вулиця Хаджибейська дорога,4, тобто - на території відповідача. На вказаній території розташована зокрема внутрішня автодорога Сухого порту, яка поєднує Сухий порт з транспортною естакадою (шляхопроводом) ОМТП (п.1.1. договору).

Отже в процесі отримання послуг та в ході технологічного процесу проїзду територією НТМ відповідач використовував такі об`єкти інфраструктури НТМ як внутрішні автошляхи, а саме автомобільні дороги відомчого (технологічного) призначення, про що обґрунтовано зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що неможливість виокремити вартість необхідних послуг не може вважатись належним доведенням розміру такої складової цивільного правопорушення як збитки.

Позивач зазначає, що сумою збитків, які підлягають стягнення з відповідача є подвійна сума, сплачена ним на виконання умов Договору від 22.07.2009р. - 1889010грн. (944505*2=1889010) за спірний період.

ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» отримувало від відповідача послуги у вигляді проїзду по території ТОВ «Євротерминал» та користування інфраструктурою відповідача (що не заперечується позивачем), отже вся сума, сплачена позивачем на виконання умов Договору від 22.07.2009р. та згідно з його умовами у будь-якому разі не може бути основою для розрахунку збитків, адже є платою згідно з діючим договором, проведеною за узгодженою його сторонами ціною.

Згода суду з позицією позивача щодо доведеності розміру збитків та їх визначення у сумі 944505грн. (або у подвійному розмірі) у повному обсязі сплачених за договором коштів дозволяла б виснувати про те, що протягом березня 2016 року листопада 2017 року ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» безоплатно користувалося територією ТОВ «Євротерминал» для проїзду ТЗ до ОМТП та отримувало пов`язані із цим цілком не потрібні йому послуги, що є неприпустимим, адже суперечить нормам ст.901, ч.1 ст.903 ЦК України.

Така позиція, на правильності якої наполягає позивач, не ґрунтується також і на встановленій у Рішенні АМКУ суті та змісту правопорушення у сфері економічної конкуренції, допущеного ТОВ «Євротерминал», що обґрунтовано вище судом апеляційної інстанції.

Ототожнення плати за договором, проведеної позивачем у минулому з підтвердженням вартості послуг складеними на виконання Договору Актами про надання послуг, суперечить також і визначенню реальних збитків у ст.22 ЦК України (пункт 1 частини 2): втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (сплачені кошти не є витратами, які позивач зробив або мусив зробити для відновлення свого порушеного права).

Колегія суддів також відзначає, що ст.1166 ЦК України для визначених позивачем підстав стягнення шкоди за ст.55 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» регулює відшкодування шкоди у недоговірних зобов`язаннях (підрозділ ІІ розділу ІІІ, глава 82 ЦК України), а сторони справи перебували у договірних зобов`язаннях.

Відшкодування збитків у разі порушення договірного зобов`язання є правовим наслідком, встановленим ч.1 ст.611 ЦК України, і не є правовою підставою заявлених позивачем позовних вимог.

Розмір же шкоди завданої саме та безпоседеньо встановленим Рішенням АМКУ порушенням законодавства про захист економічної конкуренції позивачем не обґрунтований та не доведений.

Позивачем не наведено норм законодавства України, які б звільняли його від обов`язку доведення розміру коштів, що сплачені ним відповідачу за послуги, які позивач не споживав (не отримував), або не мав потреби споживати (отримати); норми ст.55 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», встановлюючи обов`язок відшкодування шкоди, завданої особі порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, не містять застережень щодо того, що особа звільняється від доведення розміру збитків, які їй заподіяні.

Щодо посилань ТОВа «Інтер Транс Лоджістікс» на укладення ним з ДП «ОМТП» договору №КД-13635 на експедирування вантажів в Одеському морському торговельному порту, то згідно із п.1.2. цього договору, послуги за ним надаються на території транзитно-вантажного термінала порту (ОМТП), натомість за договором від 22.07.2009р. послуги надаються на території ТОВ «Євротерминал» (п.1.1. - територія демпферного контейнерного майданчика (Сухого порту) за адресою: м.Одеса, Хаджибейська дорога, 4).

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що надання послуг на території ОМТП та надання послуг відповідачем, які стосуються користування територією ТОВ «Євротерминал», свідчить про те, що кожен суб`єкт господарювання, надаючи послуги на своїй території, має право на оплату цих послуг та відшкодування понесених витрат.

ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» підписало Акти про надання послуг з відповідачем, в яких послугою зазначено «обслуговування транспорту на території накопичувального транзитного майданчику», при цьому під час розгляду справи не навів перелік та вартість послуг, які він не споживав (не отримував від відповідача), або у споживанні (отриманні) яких у позивача не було потреби.

Отже позивачем не доведено розмір збитків, які за його твердженням спричинені йому порушенням законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «Євротерминал», що є достатньою підставою для відмови у позові.

Крім того, п.4 рішення Антимонопольного комітету України №720-р від 21.12.2017р. зобов`язано ТОВ «Євротерминал» забезпечити можливість проїзду в Одеський морський торговельний порт експедиторів (перевізників) територією товариства без сплати за послуги, у випадку якщо експедитори (перевізники) не потребують і не мають наміру їх споживати, крім тих, що стосуються користування територією ТОВ «Євротерминал» для проїзду до Одеського морського торговельного порту і без яких забезпечити такий проїзд неможливо.

Надання послуг із користування територією ТОВ «Євротерминал» для проїзду до Одеського морського торговельного порту і без яких забезпечити такий проїзд неможливо у будь-якому разі не визначено як порушення п.2 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» (зловживання монопольним (домінуючим) становищем) з боку відповідача, докази та обґрунтування протилежного в матеріалах справи відсутні.

За договором про експедирування вантажів №КД-13635 від 05.08.2009р., укладеним з ДП «Одеський морський торговий порт», позивач є Експедитором та згідно умов п.п.1.1, 1.2 договору здійснює експедирування експортно-імпортних, транзитних вантажів та контейнерів відповідно до ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність».

Отже позивач у період з березня 2016 року по листопад 2017 року діяв на території Одеського морського торговельного порту в статусі експедитора в розумінні ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність» та мав намір отримувати доступ до території ОМТП для виконання своїх обов`язків саме як експедитора.

Відповідно до ч.2 ст.12 ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність» клієнт зобов`язаний у порядку, передбаченому договором транспортного експедирування, сплатити належну плату експедитору, а також відшкодувати документально підтверджені витрати, понесені експедитором в інтересах клієнта в цілях виконання договору транспортного експедирування.

Згідно із ч.1 ст.929 ЦК України за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов`язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу. Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов`язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов`язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов`язання, пов`язані з перевезенням. Договором транспортного експедирування може бути передбачено надання додаткових послуг, необхідних для доставки вантажу (перевірка кількості та стану вантажу, його завантаження та вивантаження, сплата мита, зборів і витрат, покладених на клієнта, зберігання вантажу до його одержання у пункті призначення, одержання необхідних для експорту та імпорту документів, виконання митних формальностей тощо).

Отже нормами ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність» та ЦК України встановлено право експедитора на компенсацію витрат, понесених експедитором в інтересах клієнта в цілях виконання договору транспортного експедирування. Вказана компенсація є окремим від винагороди експедитора платежем з боку клієнта.

В цьому контексті віднесення здійснених за договором сум оплати вартості послуг до реальних збитків позивача також видається безпідставним та необґрунтованим.

Викладеним спростовуються основні доводи апеляційної скарги, іншу частину яких суд відхиляє з огляду наступного.

З матеріалів справи вбачається, що Акти про надані послуги за період з березня 2016 року по листопад 2017 року були підписані позивачем без зауважень, ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» сплачувало кошти на виконання умов Договору від 22.07.2009р. авансовими платежами.

Відповідно до п.3.1.3, 3.1.4 Договору від 22.07.2009р. (в редакції від 01.01.2013р.) по закінченню кожного місяця отримувати (до 15 числа місяця, наступного за звітним) та повертати (до 20 числа місяця, наступного за звітним) Виконавцю підписаний Акт про надані послуги (п.2.1.3 Договору) за звітний місяць, оформлений Виконавцем. У разі якщо Замовник протягом 5 календарних днів з дня отримання Акту про надані послуги за звітний місяць не підписав його, або не надав Виконавцю в той же строк вмотивовану відмову (в будь-якому разі не пізніше строку згідно п.3.1.4 Договору), послуги вважаються наданими Виконавцем належним чином та в повному обсязі. Акт про надані послуги вважається переданим, якщо він отриманий під розпис представником замовника на території НТП або на розсуд Виконавця надісланий Замовнику поштою. За наявності у Заявника будь-яких зауважень, претензій до змісту Акту про надані послуги, він зобов`язаний до 15 числа місяця, наступного за звітним, в письмовій формі надіслати Виконавцю відповідні зауваження.

Згідно п.4.7 Договору від 22.07.2009р. за необхідності сторони проводять звірку взаєморозрахунків на підставі актів, наданих Виконавцем. Замовник по закінченню кожного кварталу зобов`язується повертати акти звірки взаєморозрахунків до 20 числа місяця, після закінчення кварталу.

Акти за спірний період підписані позивачем, мотивованої відмови від підписання актів не висловлювалось, як і зауважень, претензій до змісту Актів (докази та посилання на зворотнє позивач не надав).

Посилаючись на рішення Антимонопольного комітету України №720-р від 21.12.2017р., скаржник оминає увагою ту обставину, що у п.4 Рішення зобов`язано ТОВ «Євротерминал» забезпечити можливість проїзду в Одеський морський торговельний порт експедиторів (перевізників) територією товариства без сплати за послуги, у випадку якщо експедитори (перевізники) не потребують і не мають наміру їх споживати, крім тих, що стосуються користування територією ТОВ «Євротерминал» для проїзду до Одеського морського торговельного порту і без яких забезпечити такий проїзд неможливо.

Посилання скаржника на те, що він був змушений укласти договір з відповідачем через те, що ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» був укладений з ДП «АМПУ» договір про експедирування вантажів підставою для відмінних від викладених вище висновків суду апеляційної інстанції слугувати не спроможні, оскільки позивачем договір з відповідачем був укладений 22.07.2009р., а з ДП «АМПУ» лише 05.08.2009р., тобто після укладення договору з відповідачем.

Поряд із цим, такі твердження суперечать принципу свободи договору (ст.627 ЦК України).

Зазначаючи в апеляційній скарзі про те, що плата та відшкодування витрат експедитора встановлюються лише договором, скаржник не враховує норми ст.12 ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність» та ст.929 ЦК України, якими врегульоване питання відшкодування експедитору витрат, пов`язаних із організацією переведення вантажів, на зміст якої послався суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки.

Відсутність у матеріалах справи договорів, укладених позивачем з контрагентами (на чому акцентує увагу ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» в апеляційній скарзі) не має жодного значення для перевірки правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального права (ст.12 ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність»), а такі докази не відносяться до предмету доказування у справі в контексті положень ч.2 ст.76 ГПК України виходячи з предмету та підстав позову.

У своїх письмових поясненнях від 24.09.2021р. скаржник наполягав на тому, щоб судом апеляційної інстанції було викладено мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу апеляційної скарги, включаючи доводи, викладені у цих поясненнях.

Колегія суддів не вбачає за необхідне досліджувати доводи у письмових поясненнях апелянта, зважаючи на невідповідність такої вимоги положенням ч.1 ст.269 та п.п. «в» п.3 ч.1 ст.282 ГПК України: межі перегляду справи та вимоги до змісту мотивувальної частини постанови окреслюються в законі як доводи та аргументи апеляційної скарги.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Колегія суддів вважає, що решта наведених в апеляційній скарзі аргументів скаржника не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки вони не спростовують обґрунтованих висновків господарського суду, правильність застосування норм матеріального права та не вказують на порушення норм процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування рішення.

Підстав для виходу судом апеляційної інстанції за межі доводів апеляційної скарги не убачається, оскільки при апеляційному розгляді справи не встановлено порушення норм процесуального права, які є безумовною підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

За таких обставин рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2021р. залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до п.п. «в» п.4 ч.1 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України,колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2021р. у справі №916/3578/20 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс».

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України.

Повна постанова складена 04 жовтня 2021 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лавриненко