ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2021 року м.Дніпро Справа № 904/6418/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Березкіної О.В.,

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Крюкова Д.О., ордер серія АЕ № 1086957 від 08.09.2021 р., адвокат;

від відповідача-1: Марченко В.А., ордер серія АЕ №1087204 від 18.08.2021 р., адвокат;

від відповідача-2: Коршун С.В., довіреність №261 від 26.08.2021 р., адвокат;

представник третьої особи в судове засідання не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Комунального підприємства "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради та Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради, м. Дніпро на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2021 (суддя - Ніколенко М.О.).Г, м. Дніпро, повний текст якої підписаний 15.07.2021), постановлену за результатами розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Секретна служба" про забезпечення позову у справі № 904/6418/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Секретна служба", м. Дніпро

до відповідача-1: Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради, м. Дніпро

відповідача-2: Комунального підприємства "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради, м. Дніпро

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Легал Форс" РІ Груп", с. Софіївська - Борщагівка, Київська область

про визнання незаконними та скасування рішень про відхилення пропозицій спрощеної закупівлі та договору про надання охоронних послуг № 93/21-ф від 09.07.2021

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2021 у справі №904/6418/21 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Секретна служба" про вжиття заходів забезпечення позову задоволено частково.

Заборонено Комунальному підприємству "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради виконання будь-яких дій за договором про надання охоронних послуг №93/21-ф від 09.07.2021, укладеним з Комунальним підприємством "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради.

Заборонено Комунальному підприємству "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради виконання будь-яких дій за договором про надання охоронних послуг №93/21-ф від 09.07.2021, укладеним з Комунальним підприємством "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради.

Відмовлено у задоволенні вимоги позивача про забезпечення позову шляхом заборони Комунальному підприємству "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради укладати будь-які договори, що стосуються предмета закупівлі ДК 021:2015:79710000-4: Охоронні послуги, оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https:// prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-06-11-002820-c, в тому числі із застосуванням переговорної процедури, без проведення нової процедури спрощеної закупівлі предмета закупівлі ДК 021:2015:79710000-4: Охоронні послуги.

Не погодившись із вказаною ухвалою, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Комунальне підприємство "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради, в якій, з посиланням на порушення судом норм процесуального права, просить скасувати ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2021 у даній справі в частині заборони відповідачам вчиняти будь-які дії по виконанню договору від 09.07.2021 №93/21-ф, ухвалити нове рішення, про закриття провадження у справі.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що між відповідачами укладено договір про надання охоронних послуг від 09.07.2021 №93/21-ф, строком до 31.12.2021, з ціною 168 000 грн.

Таким чином, при укладенні договору, відповідачі розраховували отримати певні блага в результаті його виконання і встановили відповідальність за порушення виконання договору, а саме відповідачі - отримати послуги з охорони майна, відповідач-2 - отримати грошові кошти за надані послуги.

Вказані послуги надавалися сторонами договору з 09.07.2021 по 15.07.2021, а з 16.07.2021 відповідач-1 позбавлений права на охорону, а відповідач-2, який прийняв на роботу працівників за трудовими договорами і виплачує їм заробітну плату, несе прямі збитки.

Таким чином, враховуючи можливість апеляційного оскарження рішення суду, з можливим поновленням строку на апеляційне оскарження, заходи забезпечення за цим позовом, відносно відповідача-1, по-перше діятимуть за межами строку оспорюваного договору, по-друге, є дискримінаційними по відношенню до відповідачів, які не можуть укладати між собою додаткових угод за діючим договором до його закінчення.

Зазначає, що Позивач подав до цього ж суду інший позов до цих же відповідачів з тим самим предметом та з однакових підстав і щодо такого позову на час вирішення питання про відкриття провадження у справі, що розглядається, не постановлена ухвала про відкриття або відмову у відкритті провадження у справі, повернення позовної заяви або залишення позову без розгляду.

Такий позов підписано позивачем 09.07.2021, направлено первісний позов відповідачу-2 поштовим відправленням №158 13.07.2021, разом із заявою про збільшення позовних вимог від 13.07.2021 поштовим відправленням №166, в якій зазначено вже той самий склад відповідачів, предмет позову та однакові підстави.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2021 №904/6337/21 залишено позов позивача без руху і надано 10 днів для усунення недоліків. Строк усунення вказаних в ухвалі суду від 14.07.2021 недоліків спливає тільки 26.07.2021, за умови отримання ухвали від 14.07.2021, позивачем, 14.07.2021.

Таким чином, позов по цій справі є безпредметним та безпідставним, оскільки раніше позивачем подано до цих же відповідачів з тим самим предметом та з однакових підстав такий самий позов і на час вирішення питання про відкриття провадження у справі, що розглядається, не постановлена ухвала про відкриття або відмову у відкритті провадження у справі, повернення позовної заяви або залишення позову без розгляду.

Отже, вжиті заходи забезпечення позову по цій справі, ніколи не призведуть до істотного ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або до не ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся, оскільки позивач подав позов до цих же відповідачів з тим самим предметом та з однакових підстав до подання позову по цій справі.

Також на думку Позивача, судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі допущено вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, і при цьому спір вже вирішено по суті, що суперечить ч.11 ст.137 ГПК України, оскільки термін дії оскаржуваної ухвали перевищить строк дії договору.

Третя особа, Товариство з обмеженою відповідальністю "Легал Форс" РІ Груп", у відзиві на апеляційну скаргу Відповідача-2 проти її задоволення заперечила, посилаючись на відповідність ухвали суду нормам законодавства, зазначила, що господарський суд в ухвали від 15.07.2021 вірно прийшов до висновку, про те, що оскільки у даному випадку Позивач звернувся до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів Позивача, за захистом яких він звернувся.

Відтак, якщо Відповідачем-2 будуть надані Відповідачу-1 послуги за договором про надання охоронних послуг № 93/21-ф від 09.07.2021, у Відповідача-1 буде відсутня необхідність в отриманні таких послуг. Повторний розгляд тендерної пропозиції Позивача та відповідно Третьої особи буде неможливим.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.08.2021, справу №904/6418/21 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.08.2021 (колегія суддів у складі: головуючий Іванов О.Г. (доповідач), Дармін М.О., Чус О.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2021 у справі №904/6418/21; судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 08.09.2021.

Крім того, не погодившись із вказаною ухвалою, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Комунальне підприємство "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради, в якій, з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права, нез`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2021 у даній справі у задоволеній частині, ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні заяви позивача про забезпечення позову відмовити у повному обсязі; в іншій частині рішення залишити без змін.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що Позивачем не доведено наявності фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання правочинів недійсними на момент їх вчинення, Позивачем також не доведено порушення Відповідачем процедури проведення закупівлі, що могло б бути підставою для визнання укладеного за результатами закупівлі договору №93/21-ф від 09.07.2021 недійсними. А тому, відсутні підстави вважати Договір 93/21-ф від 09.07.2021 про надання охоронних послуг, укладений між КП "Дніпровські активи" та КП "Муніципальна варта" за результатами проведеного аукціону недійсним.

Як вбачається із оскаржуваної ухвали суду, суд заборонив КП "Дніпровські активи" виконання будь-яких дій за договором про надання охоронних послуг № 93/21-ф від 09.07.2021, укладеним з Комунальним підприємством "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради.

При цьому в обґрунтування необхідності забезпечення заявник посилається на незаконність проведення процедури закупівлі та укладеного договору як на встановлений факт, хоча надання оцінки законності зазначеним обставинам та встановлення факту недійсності договору має бути здійснено виключно в процесі розгляду справи по суті за участю всіх сторін на засадах змагальності судового процесу та рівності всіх учасників перед законом і судом.

А отже, на думку КП "Дніпровські активи" судом вжиті заходи забезпечення позову, які за змістом є тотожними заявленим позовним вимогам, що не узгоджується із положеннями ст. 137 ГПК України.

Крім того, КП "Дніпровські активи" вважає, що в ухвалі суду не зазначено, жодних достатніх обґрунтованих доказів з приводу того, як саме будуть порушені права Позивача. Судом не досліджено всі наявні докази з цього приводу - відтак, зроблено помилковий висновок.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Секретна служба", у відзиві на апеляційні скарги Відповідача-1 та Відповідача-2 проти їх задоволення заперечив, посилаючись на відповідність ухвали суду нормам законодавства, зазначив, що він звернувся до суду з немайновими позовними вимогами, а тому судове рішення у разі задоволення, не вимагатиме примусового виконання.

Вказує, що на момент винесення заяви про забезпечення існували обґрунтовані ризики, що до моменту прийняття рішення у справі Відповідач-1 на підставі укладеного договору з Комунальним підприємством "МУНІЦИПАЛЬНА ВАРТА" ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ () виконає укладений договір, а тому невжиття заходів забезпечення позову могло істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду (відповідно до правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18).

Також позивач зауважує, що невжиття заявленого заходу забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Звертає увагу, що судом при винесенні ухвали було враховано, що обраний позивачем спосіб забезпечення позову не зупиняє діяльності відповідача-1, та не порушує прав третіх осіб, а спрямований на їх захист, є співмірним із заявленими позовними вимогами, спрямований на запобігання ймовірним порушенням прав позивача, забезпечуючи збалансованість інтересів сторін та не суперечить ст. 137 ГПК України.

Стверджує, що у разі виконання умов оспорюваного договору та передання відповідних послуг і здійснення оплати за них, якщо під час розгляду справи з урахуванням конкретних обставин буде встановлено, що при проведенні процедури закупівлі та укладенні договору були допущені певні порушення, які вплинули на результати відбору та на визначення переможця, це ускладнить чи унеможливить ефективний захист або поновлення порушених прав та інтересів позивача.

Звертаючи увагу на предмет та підстави позову, вважає, що такі заходи забезпечення позову, як заборона виконувати умови договору №93/21-ф від 09.07.2021 - прямо стосуються предмета спору, а невжиття цих заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду в межах одного цього судового провадження без нових звернень до суду.

Відповідно до протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду від 06.08.2021, апеляційну скаргу Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради, подану в межах справи №904/6418/21, передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.08.2021 (суддя - доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу відповідача-1 залишено без руху через подання скарги з пропуском процесуального строку, встановленого для її подання, без відповідного клопотання про відновлення цього строку. Апелянту наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.

25.08.2021 на адресу Центрального апеляційного господарського суду засобами електронного зв"язку з накладенням кваліфікованого цифрового підпису надійшло клопотання від представника третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Легал Форс" РІ Груп", адвоката Лемби Анастасії Віталіївни про її участь у судовому засіданні (з розгляду апеляційної скарги відповідача-2) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів; зазначено, що представниця зареєстрована з використанням електронного підпису в системі "EasyCon" за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1.

25.08.2021 розпорядженням в.о. керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/6418/21 у зв`язку з відпусткою судді Чус О.В.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.08.2021, справу №904/6418/21 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Березкіна О.В.

Ухвалою суду від 25.08.2021 справу №904/6418/21 прийнято до провадження вказаним складом суду, клопотання третьої особи задоволено.

25.08.2021 на адресу суду від скаржника (відповідача-1), на виконання вимог ухвали від 09.08.2021, надійшло клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали суду (подано до відділення зв"язку 18.08.2021), яке мотивовано посиланням на те, що єдиним належним доказом вручення копії судового рішення є відмітка у поштовому повідомленні та розписка про отримання копії судового рішення; звернуто увагу суду, що копії судового рішення (ухвали) в паперовому вигляді від 15.07.2021 апелянт не отримав; із текстом ухвали ознайомився в день її опублікування в Реєстрі судових рішень 16.07.2021. Також зауважив, що хоча 16.07.2021 оскаржувана ухвала надійшла на електронну поштову скриньку підприємства, втім, таке надіслання відбулось не у спосіб, встановлений процесуальним законодавством. Звернув увагу, що відповідач-1 заяви про отримання кореспонденції в електронному вигляді від суду відповідному суду не подавав, відтак, факт отримання копії рішення 16.07.2021 в електронному вигляді не тягне за собою правових наслідків, передбачених ст.242 ГПК України. Отже, вважає поважною підставою для відновлення строку на апеляційне оскарження ухвали суду сам факт неотримання повного судового рішення в день його складення в силу прямої вказівки закону.

26.08.2021 розпорядженням в.о. керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/6418/21 у зв`язку з відпусткою судді Чус О.В.

Відповідно до протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду від 26.08.2021, справу №904/6418/21 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Березкіна О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.08.2021 (колегія суддів у складі: головуючий Іванов О.Г. (доповідач), Дармін М.О., Березкіна О.В.) відновлено строк на апеляційне оскарження; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2021 у справі №904/6418/21; судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 08.09.2021.

Приєднано апеляційну скаргу Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради до апеляційної скарги Комунального підприємства "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради для сумісного апеляційного розгляду.

В судовому засіданні 08.09.2021 оголошено перерву до 22.09.2021.

В судовому засіданні 22.09.2021 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга відповідача-2 підлягає частковому задоволенню, а скарга відповідача-1 - задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Секретна служба" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відповідача-1: Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради та Відповідача-2: Комунального підприємства "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради про:

- визнання незаконним та скасування рішення про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Секретна служба" (ідентифікаційний код 42593458), зазначене у інформації уповноваженої особи Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код 21927416) про відхилення пропозиції спрощеної закупівлі від 05.07.2021 №1, оформлено у вигляді Протоколу №1 Рішення замовника про дискваліфікацію (охороні послуги) від 05.07.2021 у процедурі спрощеної/допорогової закупівлі ДК 021:2015:79710000-4: Охоронні послуги, оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https:// prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-06-11-002820-c;

- визнання незаконним та скасування рішення про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Легал Форс" РІ Груп" (ідентифікаційний код 42703986), зазначене у інформації уповноваженої особи Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код 21927416) про відхилення пропозиції спрощеної закупівлі від 01.07.2021 №1, оформленого у вигляді Протоколу №1 Рішення замовника про дискваліфікацію (охороні послуги) від 01.07.2021 у процедурі спрощеної/допорогової закупівлі ДК 021:2015:79710000-4: Охоронні послуги, оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https:// prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-06-11-002820-c;

- визнання незаконним та скасування рішення про визначення переможцем Комунальне підприємство "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код 37538877), зазначене у інформації уповноваженої особи Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код 21927416) оформленого у вигляді Протоколу №2 Рішення замовника про визначення переможця закупівлі (охороні послуги) від 05.07.2021 та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-06-11-002820-c у процедурі спрощеної/допорогової закупівлі ДК 021:2015:79710000-4: Охоронні послуги, оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https:// prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-06-11-002820-c;

- визнати недійсним договір про надання охоронних послуг №93/21-ф від 09.07.2021 року, укладений між Комунальним підприємством "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код 21927416) та Комунальним підприємством "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код 37538877) за наслідками процедури спрощеної/допорогової закупівлі ДК 021:2015:79710000-4: Охоронні послуги, оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https:// prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-06-11-002820-c.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на порушення його прав внаслідок неправомірного відхилення пропозиції позивача у процедурі спрощеної/допорогової закупівлі під час проведення аукціону від 24.06.2021.

Ухвалою суду від 15.07.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне провадження у справі. Призначено підготовче засідання на 25.08.2021.

Позивачем, 15.07.2021 було подано заяву про вжиття заходів забезпечення, в якій він просив суд:

- заборонити Комунальному підприємству "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код 21927416, пр. Пушкіна, буд. 55, місто Дніпро, 49000) виконання будь-яких дій за договором про надання охоронних послуг №93/21-ф від 09.07.2021 року, укладеним з Комунальним підприємством "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код 37538877);

- заборонити Комунальному підприємству "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код 21927416, пр. Пушкіна, буд. 55, місто Дніпро, 49000) укладання будь-яких договорів, що стосуються предмета закупівлі ДК 021:2015:79710000-4: Охоронні послуги, оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https:// prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-06-11-002820-c, в тому числі із застосуванням переговорної процедури, без проведення нової процедури спрощеної закупівлі предмета закупівлі ДК 021:2015:79710000-4: Охоронні послуги;

- заборонити Комунальному підприємству "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код 37538877) виконання будь-яких дій за договором про надання охоронних послуг №93/21-ф від 09.07.2021, укладеним з Комунальним підприємством "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код 21927416, вул. Мечникова, буд. 6, місто Дніпро, 49000).

В обґрунтування вищевказаної заяви позивач посилався на те, що Відповідач-1 необ`єктивно та упереджено оцінив тендерні пропозиції позивача та третьої особи. Оскільки такі пропозиції повністю відповідали вимогам, викладеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, і цінові пропозиції позивача та третьої сторони були найменшими.

На думку Позивача, є обґрунтовані ризики, що до моменту прийняття рішення у цій справі Відповідач-1 на підставі укладеного договору з Комунальним підприємством "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради виконає укладений договір, що матиме наслідком відсутність необхідності в укладенні договору між Відповідачем-1 та Позивачем та наданні останнім послуг.

Частково задовольняючи клопотання про забезпечення позову, господарський суд першої інстанції виходив з того, що кінцевою метою подання цього позову є укладення між Товариством з обмеженою відповідальністю "Секретна служба" та Комунальним підприємством "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради договору про надання послуг.

Особливістю договорів надання послуг є те, що послуги споживаються в момент їх надання. Реституція у такому випадку є неможливою.

Якщо Відповідачем-2 будуть надані Відповідачу-1 послуги за договором про надання охоронних послуг № 93/21-ф від 09.07.2021, у Відповідача-1 буде відсутня необхідність в отриманні таких послуг. Відповідно, буде відсутня необхідність в укладенні договору про надання охоронних послуг з Позивачем. Повторний розгляд тендерної пропозиції позивача буде неможливим.

За таких обставин, у випадку невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Відповідачам-1,2 вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання договору №93/21-ф від 09.07.2021 до прийняття рішення по суті, ефективний захист прав позивача стане неможливим.

Колегія суддів лише частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено право на ефективний засіб юридичного захисту, встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal у. the United Kingdom, (22414/93) 119961 ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" від 17.07.2008 Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Іншими словами ефективний засіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову.

Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно зі статтею 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.

Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Таким чином, заходи до забезпечення позову можуть вживатися лише за умов, визначених ст. 136 ГПК України, а саме:

- якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду;

- якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

При вирішенні питання про забезпечення позову, господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду, імовірності ускладнення чи непоновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, у разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

При цьому сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність забезпечення позову, що полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 ГПК України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Предметом позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Секретна служба" є немайнові вимоги про визнання незаконними та скасування рішень про відхилення пропозицій спрощеної закупівлі та договору про надання охоронних послуг № 93/21-ф від 09.07.2021.

Судове рішення у разі задоволення таких вимог, не вимагатиме примусового виконання. Тому в даному випадку застосуватися та досліджуватися повинна така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В таких немайнових спорах має досліджуватися питання, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18, постанові Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 28.11.2018 у справі № 910/10504/18).

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що кінцевою метою подання цього позову є укладення між Товариством з обмеженою відповідальністю "Секретна служба" та Комунальним підприємством "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради договору про надання послуг.

Особливістю договорів надання послуг є те, що послуги споживаються в момент їх надання. Реституція у такому випадку є неможливою.

Якщо Відповідачем-2 будуть надані Відповідачу-1 послуги за договором про надання охоронних послуг № 93/21-ф від 09.07.2021, то у Відповідача-1 можливо буде відсутня необхідність в отриманні таких послуг. Відповідно, можливо буде відсутня необхідність в укладенні договору про надання охоронних послуг з позивачем.

За таких обставин, у випадку невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачам-1,2 вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання договору №93/21-ф від 09.07.2021 до прийняття рішення по суті, існує ймовірність того, що ефективний захист прав Позивача стане неможливим.

Аналогічний правовий висновок про правомірність такого заходу забезпечення позову, як заборона вчиняти дії на виконання договору, укладеного за результатами торгів, викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 905/1057/20, від 21 лютого 2019 року у справі №904/3168/18, від 22 листопада 2018 року у справі №902/402/18.

В той же час, як вже зазначалося вище, при вирішенні питання про забезпечення позову, господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Матеріалами оскарження підтверджено, що між відповідачами укладено договір про надання охоронних послуг від 09.07.2021 №93/21-ф, строком дії до 31.12.2021, з ціною 168 000 грн.

Відповідно до ч. 1 ст.901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з 4.2 ст.8 Закону "Про охоронну діяльність" у договорах про надання послуг з охорони майна та фізичних осіб відповідно до положень Цивільного кодексу України визначаються умови відшкодування суб`єктом охоронної діяльності шкоди, заподіяної через неналежне виконання ним своїх зобов`язань.

Такі умови визначені в розділі VI, VII, VIII договору, а відповідальність відповідача-1 встановлена в розділі IX договору.

Таким чином, при укладенні договору, відповідачі розраховували отримати певні блага в результаті його виконання і встановили відповідальність за порушення виконання договору. А саме Відповідач-1 - отримати послуги з охорони майна, Відповідач-2 - отримати грошові кошти за надані послуги.

Вказані послуги надавалися сторонами договору з 09.07.2021 по 15.07.2021, а з 16.07.2021 Відповідач-1 позбавлений права на охорону, а Відповідач-2, який прийняв на роботу працівників за трудовими договорами і виплачує їм заробітну плату, позбавлений можливості здійснювати господарську діяльність та за його доводами несе прямі збитки.

Отже, починаючи з 16.07.2021 по теперішній час об`єкти Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради, щодо яких відповідачами укладено договір про надання охоронних послуг від 09.07.2021 №93/21-ф, фактично залишено без охорони, наслідки цього ані Позивачем, ані господарським судом не враховано.

Колегія суддів констатує, що вжиті господарським судом заходи до забезпечення позову шляхом заборони виконання будь-яких дій за договором про надання охоронних послуг №93/21-ф від 09.07.2021 фактично обмежили права та законні інтереси:

- Відповідача-1 - на охорону майна, управителем та балансоутримувачем якого він є; відсутність охорони майна може стати підставою для відповідальності Відповідача-1 перед власником майна за його незбереження;

- Відповідача-2 - щодо його конституційних прав на підприємницьку діяльність, отримання доходів, а також перешкоджають займатись господарською діяльністю як такою взагалі, оскільки надання послуг з охорони є основним видом господарської діяльності Відповідача-2.

Також колегія суддів констатує, що господарським судом в порядку ст. 141 ГПК України не вжито жодних заходів до забезпечення відшкодування можливих збитків відповідачів, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення).

З огляду на що, вжиття таких заходів забезпечення позову, які фактично забороняють Відповідачу-2 здійснювати його основний вид господарської діяльності, не забезпечило збереження балансу інтересів сторін та не узгоджується із критеріями розумності, обґрунтованості та адекватності.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами заявників апеляційних скарг, що Позивачем відповідно до вимог ст. 74 та ст. 136 ГПК України не доведено адекватність заходів до забезпечення позову, їх співмірність із заявленими позивачем вимогами.

Доводи апеляційної скарги Відповідача-2 про те, що позов по цій справі є безпредметним та безпідставним, оскільки раніше Позивачем подано до цих же відповідачів з тим самим предметом та з однакових підстав такий самий позов і на час вирішення питання про відкриття провадження у справі, що розглядається, не постановлена ухвала про відкриття або відмову у відкритті провадження у справі, повернення позовної заяви або залишення позову без розгляду, фактично зводяться до вимоги про залишення позову без розгляду.

Так, відповідно до п. 10 ч. 1 ст.226 ГПК України, суд залишає позов без розгляду, якщо: після відкриття провадження судом встановлено, що позивачем подано до цього ж суду інший позов (позови) до цього ж відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з однакових підстав і щодо такого позову (позовів) на час вирішення питання про відкриття провадження у справі, що розглядається, не постановлена ухвала про відкриття або відмову у відкритті провадження у справі, повернення позовної заяви або залишення позову без розгляду.

Відповідно до вимог частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до ст. 226 ГПК України вирішення питання про залишення позову без розгляду належить до компетенції господарського суду першої інстанції; оскарження дій (бездіяльності) господарського суду з цього приводу можливо лише за наслідками вирішення спору по суті або винесення господарським судом ухвали про залишення позову без розгляду.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги, які стосуються порушення господарським судом норм процесуального права в частині не закриття провадження у справі, знаходяться поза межами апеляційного провадження, відкритого ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.08.2021 у цій справі, тому не беруться до уваги та відхиляються.

З аналогічних підстав колегією суддів не беруться до уваги та відхиляються доводи апеляційної скарги Відповідача-1 про те, що Позивачем не доведено наявності фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання правочинів недійсними на момент їх вчинення, Позивачем також не доведено порушення Відповідачем процедури проведення закупівлі, що могло б бути підставою для визнання укладеного за результатами закупівлі договору №93/21-ф від 09.07.2021 недійсними, а тому, відсутні підстави вважати Договір 93/21-ф від 09.07.2021 про надання охоронних послуг, укладений між КП "Дніпровські активи" та КП "Муніципальна варта" за результатами проведеного аукціону недійсним, оскільки ці доводи стосуються обґрунтованості/необґрунтованості позовної заяви, а не заяви про застосування заходів забезпечення позову, та мають перевірятися судом апеляційної інстанції за наслідками вирішення спору по суті, а не за наслідком апеляційного перегляду ухвали про забезпечення позову.

Відповідно до пунктів 1, 4 частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про задоволення заяви про забезпечення позову, в зв`язку з чим оскаржувану ухвалу слід скасувати, прийняти нове рішення у справі, яким в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Секретна служба" про вжиття заходів забезпечення позову - відмовити в повному обсязі.

Зважаючи на задоволення апеляційних скарг, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на Позивача.

Керуючись ст. ст. 136-140, 144, 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2021 у справі №904/6418/21 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради, м. Дніпро на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2021 у справі №904/6418/21 - задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2021 у справі №904/6418/21 - скасувати в частині заборони Комунальному підприємству "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради виконання будь-яких дій за договором про надання охоронних послуг №93/21-ф від 09.07.2021, укладеним з Комунальним підприємством "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради, та заборони Комунальному підприємству "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради виконання будь-яких дій за договором про надання охоронних послуг №93/21-ф від 09.07.2021, укладеним з Комунальним підприємством "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради.

В цій частині прийняти нове рішення, яким в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Секретна служба" про вжиття заходів забезпечення позову - відмовити в повному обсязі.

В іншій частині ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2021 у справі №904/6418/21 - залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Секретна служба", м. Дніпро на користь Комунального підприємства "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради 2270,00 грн витрат по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Секретна служба", м. Дніпро на користь Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради, м. Дніпро 2270,00 грн витрат по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги.

Видачу відповідних наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та відповідно до ст.287 ГПК України може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 04.10.2021.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Березкіна