ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" жовтня 2021 р. Справа№ 911/3584/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Кропивної Л.В.

Євсікова О.О.

за участю секретаря судового засідання: Кочурової Т.О.

за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від 04.10.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газрозподільної системи "Київоблгаз"

на рішення Господарського суду Київської області від 02.06.2021, повний текст якого складено 11.06.2021

у справі №911/3584/20 (суддя Ейвазова А.Р.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газрозподільної системи "Київоблгаз"

до Романенка Руслана Миколайовича

про стягнення боргу по оплаті вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу у розмірі 225 481,47грн та відшкодування вартості робіт щодо проведення експертизи лічильника газу у розмірі 1985,77 грн,

та за зустрічним позовом Романенка Руслана Миколайовича

до Акціонерного товариства "Оператор газрозподільної системи "Київоблгаз"

про визнання недійсним рішення комісії від 03.08.2018,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" (далі - АТ "Київоблгаз") звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Романенка Руслана Миколайовича (далі - Романенко Р.М. ) про стягнення боргу по оплаті вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу у розмірі 225 481,47 грн та відшкодування вартості робіт щодо проведення експертизи лічильника газу у розмірі 1 985,77грн.

Позов мотивовано тим, що 11.06.2018 виявлено порушення відповідачем Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРС), у вигляді несанкціонованого втручання у роботу засобу вимірювальної техніки, про що складено акт №2315 від 11.06.2018, за результатами розгляду якого прийнято рішення про донарахування обсягу природного газу за період з 16.03.2018 по 08.06.2018, що оформлене протоколом №59 від 03.08.2018.

10.03.2021 від відповідача надійшов зустрічний позов (а.с.108-115), у якому відповідач просить суд визнати недійсним рішення комісії Білоцерківської філії експлуатації газового господарства ПАТ "Київоблгаз", яке у подальшому змінило найменування на АТ "Оператор газорозподільної системи "Киїоблагаз", від 03.08.2018 про нарахування фізичній особі-підприємцю Романенку Р.М. необлікованих об`ємів природного газу на загальну суму 225 481,47грн (оформлене протоколом №59 від 03.08.2018).

Зустрічні вимоги мотивовані допущеними порушеннями при проведенні перевірки та прийнятті рішення, а саме відповідач посилається на те, що: акт складено відповідно до порушення, яке не конкретизовано, зафіксовані дані у ньому не відповідають дійсності; на експертизу передано лічильний, який не є лічильником, що був встановлений; експертиза лічильника проведена без участі представників заводу виробника; не здійснена позачергова повірка лічильника після проведення експертизи; склад комісії не зрозумілий, що викликає сумнів у його легітимності; розрахунок здійснено неправильно, без врахування періодичних перевірок засобів вимірювальної техніки та контрольного зняття показів.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Київської області від 02.06.2021 у справі №911/3584/20 відмовлено повністю у задоволені первісного позову.

Зустрічний позов задовольнити повністю.

Визнано недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" в особі Білоцерківської філії по експлуатації газового господарства від 03.08.2018, оформлене протоколом №59 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, щодо донарахування фізичній особі-підприємцю Романенку Р.М. об`єму та обсягу природного газу і його вартості на загальну суму 225 481,47 грн.

Стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" на користь Романенка Руслана Миколайовича (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ; АДРЕСА_1 ) 2 270,00 грн в рахунок відшкодування витрат по оплаті зустрічного позову судовим збором.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "Оператор газрозподільної системи "Київоблгаз" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 02.06.2021 у справі №911/3584/20 скасувати та ухвалити нове рішення яким первісний позов задовольнити повністю, відмовити у задоволенні зустрічного позову повністю.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг скаржники посилаються на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Зокрема, скаржник наполягає, що акт від 11.06.2018 №2315 складений з дотриманням вимог діючого законодавства, зокрема, складений з дотриманням процедури, вручений стороні, підписаний представником Романенка Р.М. - Перепелицею Д.М., тому не потребував відео зйомки.

Крім того, на акті міститься напис «прошу провести експертизу без моєї присутності», що свідчить про ознайомлення із актом.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.07.2021 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Кропивна Л.В., Дідиченко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 постановлено витребувати у Господарського суду Київської області матеріали справи №911/3584/20 та невідкладено надіслати їх до Північного апеляційного господарського суду. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи №911/3584/20, про що скеровано до суду першої інстанції запит про направлення матеріалів справи та копію ухвали суду від 07.07.2021.

15.07.2021 матеріали справи №911/3584/20 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газрозподільної системи "Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 02.06.2021 у справі №911/3584/20. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 16.08.2021 о 14:30 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 11.08.2021. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 11.08.2021. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/3564/21 від 16.08.2021, у зв`язку з перебуванням судді Барсук М.А. (Дідиченко М.А.), яка входить до складу колегії суддів, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи №911/3584/20.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.08.2021, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Кропивна Л.В., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.08.2021 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газрозподільної системи "Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 02.06.2021 у справі №911/3584/20 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Кропивна Л.В., Євсіков О.О. Повідомлено учасників справи про призначення справи до розгляду на 04.10.2021 о 14:20 год., яке відбудеться у приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1-А, зал судових засідань №9 (другий поверх). Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Учасники справи не скористалися своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 ГПК України та не надали суду письмового відзиву на апеляційну скаргу на рішення суду, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

У судовому засіданні від 04.10.2021 присутній представник Романенка Руслана Миколайовича просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржене рішення - без змін.

Присутній представник Акціонерного товариства "Оператор газрозподільної системи "Київоблгаз" підтримав вимоги апеляційної скарги.

Явка представників сторін.

В судове засідання від 13.09.2021 з`явився представник позивача та відповідача.

Межі та строк розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Відповідно до ст. 248 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Водночас суд враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

З огляду на зазначені вище обставини, для визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного апеляційного перегляду справи, розгляд скарги здійснено за межами строків, встановлених Господарським процесуальним кодексом України, проте в розумні строки.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржене рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з такого.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

01.01.2016 Романенко Р.М. (споживач) подав позивачу, назва якого у подальшому змінена на АТ "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз", що підтверджується п. 1.1.1 його статуту (а.с.7, зворот) заяву №09427VDN4T4TAP016 (а.с. 16) про приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), у якій вказано його персональний ЕІС-код, як суб`єкта ринку природного газу №56ХО0007VDN4T008.

У відповідності до додатку №4 до вказаного договору (а.с. 17), адреса точки комерційного обліку суб`єкта зазначена як: кафе, пл. Шевченка, 5, м. Біла Церква, Київська область.

При цьому, у розділі "Точка комерційного обліку" сторонами погоджено, що облік газу здійснюється лічильником ВК Elster типорозмір G6 та визначено перелік встановленого у відповідача газоспоживаючого обладнання у точках комерційного обліку, його кількість та номінальну витрату природного газу: водонагрівач Beretta Idrabagno 14 - 1од (3м3/год); котел Beretta28 EXCLUSIVE -1 од (3,31м3/год); плита ПГ-4 - 2од (по 1,23м3/год кожна).

Постачання природного газу у період виявлення порушення відповідачу здійснювалось на підставі договору від 04.01.2016, укладеного відповідачем з Товариством з обмеженою відповідальністю "Київоблгаз Збут" (далі - ТОВ "Київоблгаз Збіт") (а.с.118-125).

У робочому проекті 2011 року (а.с.18-22), оригінал якого оглянуто в судовому засіданні за клопотанням відповідача, наявні виправлення та дописки, у т.ч. щодо лічильника, яким передбачено здійснювати облік витрат газу (зокрема, "САМГАЗ" виправлено на лічильник Elster типорозмір G6Т).

Однак, такі виправлення не впливають на встановлення судом того факту, що у відповідача на момент перевірки у 2018 році був встановлений саме лічильник газу G6 ВК "Elster", що підтверджується рядом інших доказів, яким надано оцінку у сукупності.

Так, відповідно до акту прийняття внутрішніх і зовнішніх мереж і систем газопостачання від 14.11.2011 (а.с.23), приймальною комісією, до складу якої входив як представник відповідача, так і представник позивача, пред`явлено до приймання закінчений будівництвом газопровід, газоспоживче обладнання, зазначене у заяві-приєднанні (а.с.16), та відповідний лічильник газу ВК "Elster" G6, який також вказав сам відповідач у вищезгаданій заяві (а.с.16). Такий лічильник зазначений і у акті приймання газового обладнання для проведення комплексного випробування газопостачання кафе "Затишок" по вул. Шевченка, 5 у м. Біла Церква (а.с.18), у підписаному відповідачем акті від 14.11.2011 прийняття до експлуатації лічильника та газоприладів (а.с.179).

Окрім того, у акті від 16.03.2018, який складено за участю представників позивача та відповідача, яким зафіксовано результати перевірки дотримання правил споживання природного газу та достовірності його обліку, також вказано, що на момент перевірки наявний саме відповідний лічильник: ВК "Elster" G6, заводський №26664304, номер пломби R181 50034, 6494390 (а.с.29).

Отже, паспорт на лічильник газу САМГАЗ G6 №26664304 (а.с.126), який надав відповідач, суд визнав неналежним доказом, оскільки такий документ не підтверджує встановлення саме такого лічильника у відповідача на момент перевірки

Крім того, судом встановлено, що майно - кафе, де встановлено відповідне газове обладнання на момент проведення перевірки (вул. Шевченка, 5, м. Біла Церква, Київська обл.) з 06.11.2012 належало на праві власності Приватному підприємству "Радон-БЦ" (далі - ПП "Радон-БЦ"), що підтверджується свідоцтвом про право власності (а.с.27).

Відповідач - Романенко Р.М. володів та користувався відповідним майном на підставі договору оренди від 01.01.2012, який укладено з ПП "Радон БЦ" (а.с.28). При цьому, доказів припинення орендних відносин з закінченням строку дії відповідного договору відповідачем не надано і факт володіння та користування відповідним майном відповідачем під час розгляду спору у справі не оспорювався.

26.01.2017 відповідачем Романенком Р.М. на ім`я ОСОБА_2 видано нотаріально посвідчену довіреність строком на 5 років, відповідно до якої представник ОСОБА_2 наділений повноваженнями представляти інтереси позивача перед третіми особами з усіх питань, пов`язаних зі здійснення ним підприємницької діяльності (а.с.26). Факту відізвання відповідної довіреності не встановлено і на такий факт відповідач не посилався, а підтвердив в судовому засіданні повноваження відповідного представника.

11.06.2018 представниками позивача проведено перевірку на об`єкті, який перебував у користуванні відповідача, - кафе "Затишок" у м. Біла Церква, пл. Шевченка, 5, за участю представника відповідача Романенка Р.М. - Перепелиці Д.М., за результатами якої складено акт про порушення №2315 (а.с.30).

У вказаному акті зазначено про встановлення порушення - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. При цьому, відповідне порушення констатоване за наявності підозри на невідповідність пломби заводу виробника.

У відмітках про усунення порушення вказано, що встановлено інший лічильник (п. 4 акту).

Згідно п. 5 акту за виявленими порушеннями споживачу необхідно надати лічильник для проведення експертизи та вказано, що комісія з розгляду такого акту буде проводити засідання 12.06.2018 о 14:00 за адресою: вул. Я Мудрого, 61.

Відповідний акт споживач відмовився підписувати, однак, у примітках надав згоду на проведення експертизи без його присутності.

Акт підписано представниками оператора ГРМ: Присяжнюком В.В., Полішуком М.І. та Яременком В.В. (а.с.30).

З акту №2315 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 11.06.2018 вбачається, що представниками оператора ГРМ демонтовано лічильник типу G6 Elster №26664304, та замість нього встановлюється інший лічильник, дані щодо якого у відповідному акті не зазначені. Для захисту від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представником газопостачальної (газотранспортної) організації додатково опломбовано вхідний та вихідний патрубки цього лічильника та пакет (лічильник R22950724; пакет R22950725) (а.с.32). Акт підписано особами, які проводили перевірку, та вказано, що споживач від підпису відмовився.

Як вбачається з акту про усунення порушення від 11.06.2018 (а.с.31), порушення усунуто шляхом встановлення іншого лічильника, однак, фактично вказані характеристики лічильника, який знято для проведення експертизи. Вказаний акт також споживачем не підписано, а підписано представниками позивача (а.с.31).

Посилання відповідача на зазначену невідповідність (зняття та встановлення одного і того самого лічильника) не впливає на вирішення спору по суті, що стосується факту виявленого порушення.

11.06.2018 знятий ЗВТ та пломби відповідно до протоколу направлені на експертизу, що проводилась лабораторією позивача (а.с. 33); споживачем такий протокол не підписано.

З акту №502а від 12.06.2018 експертизи лічильника (а.с. 34), що надано для дослідження у непошкодженій упаковці з цілою пломбою, встановлено, що заводська пломба на ньому не відповідає вимогам заводу виробника, а повірочне тавро не відповідає відбитку заводського кліше на захисній свинцевій пломбі у верхній частині. Поряд з цим, шляхом зовнішнього огляду пошкоджень цілісності відлікового механізму та механічних пошкоджень не виявлено.

Споживач з вказаним актом експертизи не погодився, про що зазначено у такому акті.

Державним підприємством Київський обласний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації ДП "Київоблстандартметрологія" складено довідку №Д50М/764/502е18 від 12.06.2018 (а.с.36), якою встановлено непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки - лічильник G6 BK Elster зав. номер 26664304. Так, виявлено, що значення відносної похибки лічильника газу перевищує границі допустимої, а пломба не відповідає вимогам заводу виробника.

Також позивачем складено акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №АЕ802 БФ від 12.06.2018 (а.с.37) відповідно до кошторису АЕ №802БФ (а.с.38), згідно якого визначено вид робіт та послуг, які надані (монтаж, демонтаж лічильника, послуги з перевезення, проведення експертизи) та визначена їх загальна вартість у розмірі 1 985,77 грн (а.с.37). Вказаний акт не підписано відповідачем із вказівкою про незгоду.

Листом від 01.08.2018 (а.с.39), який отримав представник відповідача, про що свідчить розписка на ньому, позивач запрошував відповідача прибути на засідання комісії з розгляду акту про порушення, яке відбудеться о 14:00 03.08.2018.

Наказ в.о. начальника Білоцерківської філії по експлуатації газового господарства позивача від 28.04.2017 №20На/1-38-0417, з урахуванням внесених до нього змін наказом №1.0-На-62-1016 від 31.10.2016 (а.с.192,198-199) затверджено остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС у складі: голова комісії ОСОБА_3, члени комісії - ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_5 При цьому, з п. 4 вказаного рішення вбачається, що остаточний склад затверджено без представників метрологічної організації та територіального органу регулятора, у зв`язку з відмовою останніх делегувати своїх представників.

Відповідно до рішення комісії, яке оформлене протоколом №59 від 03.08.2018 (а.с.40), за результатами розгляду акту про порушення №2315 від 11.06.2018 відповідачу донараховано об`єм та обсяг природного газу та його вартість. У відповідному протоколі вказано, що таке рішення прийнято за участю представників споживача - Перепелиці Д.М,, Ричка С.А., які відмовились від підпису.

Як вбачається з вказаного протоколу, у складі комісії приймали участь: голова комісії - ОСОБА_3; члени комісії: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, за учатю ОСОБА_9 (без права голосу).

Як вбачається з протоколу, на засіданні вирішувалось питання про нарахування збитків, завданих позивачу відповідачем внаслідок несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та наявності несанкціонованого газопроводу за адресою: м. Біла Церква, пл. Шевченка, 5.

Згідно акту-розрахунку, за результатами виявлених порушень - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та наявність несанкціонованого газопроводу - вирішено донарахувати за період з дня останнього контрольного огляду показань лічильника - з 16.03.2018 по 08.06.2018 об`єм природного газу в обсязі 17035,50м3, вартість якого 225 481,47 грн (а.с. 41.43).

31.07.2018 позивачем виставлено рахунок на оплату вищевказаної суми (а.с. 42).

06.08.2018 листом за №KV20.4-СЛ-10111-0818 позивачем надано відповідачу, про що свідчить розписка його представника, акт розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єм та обсягу природного газу і його вартості, опис розрахунку та рахунок на оплату (а.с. 44).

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Предметом спору у даній справі за первісним позовом є наявність у відповідача обов`язку оплатити донараховану вартість природного газу та вартість робіт та експертизи, предметом спору за зустрічним - дійсність рішення, на підставі якого здійснено нарахування.

Розглянувши апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що остання не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно преамбули Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції на момент проведення перевірки та виникнення спірних правовідносин), його нормами визначені правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу.

Відповідно до п.п. 17, 37, 39 ст. 1 вказаного Закону:

- оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників);

- споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини;

- суб`єкт ринку природного газу - оператор газотранспортної системи, оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG, замовник, оптовий продавець, оптовий покупець, постачальник, споживач.

При цьому, ч. 1 ст. 40 вказаного Закону визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому КРС та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно п. 2 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 за №2494 (в редакції на момент проведення перевірки), вказаний Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

При цьому, згідно п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, терміни в ньому вживаються у таких значеннях:

- договір розподілу природного газу - правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачу, та/або цілодобовий доступ об`єкта споживача до газорозподільної системи;

- EIC-код (Energy Identification Code) - персональний код ідентифікації споживача як суб`єкта ринку природного газу або його точки комерційного обліку (за необхідності), присвоєний Оператором газорозподільної системи в установленому цим Кодексом порядку;

- експертиза засобу вимірювальної техніки / експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання;

- засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;

- заява-приєднання - складена за встановленою формою письмова заява споживача, що засвідчує його волевиявлення на приєднання до договору розподілу природного газу та містить персоніфіковані дані споживача та його об`єкта;

- контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу;

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;

- несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу;

- оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;

- перевірка метрологічних характеристик ЗВТ - проведення спеціально уповноваженими територіальними органами у сфері метрології та стаціонарними чи пересувними повірочними лабораторіями перевірки метрологічних характеристик засобів вимірювальної техніки та/або загальної похибки вимірювання комерційного вузла обліку, у тому числі в умовах їх експлуатації, в порядку, визначеному регламентами перевірки метрологічних характеристик ЗВТ, та/або проведення позачергової чи експертної повірки;

- споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

При цьому, згідно п. 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРС визначено, що норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу; випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах IX - X цього Кодексу.

Відповідно до пп. 1, 3 п. 2 глави 1 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Як визначено п. 1 глави 3 розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

У відповідності до п. 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

При цьому, згідно п. 2 вказаної глави, акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності, споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення, як визначено вищевказаним пунктом, складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до п. 3 вищевказаної глави представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

При цьому, згідно п. 4 вказаної глави, у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:

- або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;

- або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представник власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Як свідчать матеріали справи, з акту про порушення, на підставі якого прийнято спірне рішення про донарахування, вбачається, що від його підписання відповідач в особі його представника відмовився.

Сам по собі напис на акті «прошу провести експертизу без мене» за відсутності фізичного підпису у колонці «акт про порушення склали» не свідчить про те, що споживач чи його представник ознайомлений з відповідним актом та не відмовлявся від його підпису.

Відтак, з огляду на п. 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, суд зазначає, що відмова від підписання акта відповідачем, окрім підпису більше одного представника оператора ГРМ, мала підтверджуватись відеозйомкою або відповідний акт мав підписати представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа.

Проте, у даному випадку акт, який став підставою для прийняття спірного рішення, підписано трьома заінтересованими особами - представниками оператора ГРМ, а відеозйомка не проводилась.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що складений акт не можна вважати дійсним у відповідності з вимогами п.4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

Серед іншого суд першої інстанції доцільно звернув увагу, що згідно п. 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРС, норми відповідного розділу застосовуються за наявності акту про порушення, який складено оператором ГРМ відповідно до вимог такого розділу.

Разом з тим, акт, на підставі якого прийнято спірне рішення про донарухання, складено не у відповідності з вимогами вищевказаного розділу, отже, спірне рішення комісії прийнято не у відповідності з чинним законодавством тому підлягає визнанню недійсним.

Також звертає на себе увагу той факт, що рішення прийнято, у т.ч. за порушення, яке під час проведення перевірки не виявлено і не відображено у акті, який складено за результатами перевірки, №2315 від 11.06.2018.

Аргументи відповідача за первісним позовом про те, що склад комісії, якою прийнято рішення, яке оформлене протоколом №59 від 03.08.2018 за результатами розгляду акту про порушення №2315 від 11.06.2018 був нечинним, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого рішення, правомірно відхилено судом першої інстанції.

Так, Наказ в.о. начальника Білоцерківської філії по експлуатації газового господарства позивача від 28.04.2017 №20На/1-38-0417, з урахуванням внесених до нього змін наказом №1.0-На-62-1016 від 31.10.2016 (а.с.192,198-199) затверджено остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС у складі: голова комісії ОСОБА_3, члени комісії - ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_5 При цьому, з п. 4 вказаного рішення вбачається, що остаточний склад затверджено без представників метрологічної організації та територіального органу регулятора, у зв`язку з відмовою останніх делегувати своїх представників.

Відповідно до рішення комісії, яке оформлене протоколом №59 від 03.08.2018 (а.с.40), за результатами розгляду акту про порушення №2315 від 11.06.2018 відповідачу донараховано об`єм та обсяг природного газу та його вартість. У відповідному протоколі вказано, що таке рішення прийнято за участю представників споживача - Перепелиці Д.М,, Ричка С.А., які відмовились від підпису.

Як вбачається з вказаного протоколу, у складі комісії приймали участь: голова комісії - ОСОБА_3; члени комісії: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, за участю ОСОБА_9 (без права голосу).

Отже, склад комісії відповідає вищевказаному наказу від 28.04.2017, що спростовує посилання відповідача на незаконність складу комісії.

Беручи до уваги вищевикладене, вимоги зустрічного позову щодо визнання недійсним відповідного рішення, що прийнято на підставі недійсного акту про порушення, за відсутності виявлення під час перевірки факту такого порушення, зокрема як наявність несанкціонованого газопроводу, є доведеними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

У зв`язку із викладеним у задоволенні вимог первісного позову щодо стягнення донарахованої таким недійсним рішенням вартості природного газу у розмірі 225 481,47 грн, а також 1 985,77 грн в рахунок відшкодування вартості робіт щодо проведення експертизи лічильника газу суд правомірно дійшов висновку відмовити.

Аргументи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, дублюють аргументи подані ним в ході розгляду справи у суді першої інстанції та зводяться до переоцінки обставин зазначених місцевим судом, яким надана належна правова оцінка.

Суд зазначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №909/636/16).

Враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

З приводу висвітлення всіх доводів відповідача суд враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03 від 28.10.2010 Суд повторює, що, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відтак, усі інші доводи та міркування скаржника, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують висновків суду першої інстанції та суперечать дійсним обставинам справи і положенням чинного законодавства.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, доводи апеляційного оскарження є необґрунтованими, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на скаржника.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 02.06.2021 у справі №911/3584/20 залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови суду складено та підписано - 12.10.2021

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді Л.В. Кропивна

О.О. Євсіков