ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" жовтня 2021 р. Справа№ 910/1537/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Куксова В.В.

за участю секретаря судового засідання: Майданевич Г.А.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 05.10.2021 року у справі №910/1537/21 (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтобуріння"

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2021, повний текст якого складено 16.06.2021

у справі №910/1537/21 (суддя Марченко О.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтобуріння"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17 рішення від 13.10.2020 №25-р/тк.

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2021 року товариство з обмеженою відповідальністю «Шахтобуріння» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16 і 17 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 13.10.2020 №25-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №36 (далі - Рішення №25-р/тк) в частині, що стосується позивача.

Позовні вимоги мотивовано тим, що Рішення №25-р/тк в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення, АМК: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнав встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; у матеріалах відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій Товариства та товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-бурове підприємство «Спецшахтобуд» (далі - Підприємство); висновки АМК у рішенні №25-р/тк не відповідають обставинам справи №36; АМК порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.06.2021 у справі №910/1537/21 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Приймаючи вказане рішення суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не доведено обґрунтованості підстав на які він посилається заявляючи позовні вимоги.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2021 у справі №910/1537/21 та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Крім того, скаржник просить поновити процесуальний строк на апеляційне оскарження судового рішення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що оскаржуване судове рішення є незаконним, прийняте без дослідження всіх обставин в сукупності, які впливають на поведінку господарюючих суб`єктів у спірних правовідносинах, тобто внаслідок неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, а також прийняте з порушенням та неправильним застосуванням норм процесуального і матеріального права.

Скаржник стверджує, що він ніколи не орендував спільно з Підприємством одне і теж офісне приміщення. До того ж скаржник зазначає, що на момент прийняття відповідачем Рішення №25-р/тк останній орендував приміщення за адресою: Донецька обл., м.Бахмут, вул. Чайковського 39, площею 52 кв.м. а не 36 кв.м.

Крім того, скаржник стверджує, що в будівлі за адресою: Донецька обл., м.Бахмут, вул. Чайковського 39 знаходиться значна кількість офісних приміщень, які орендуються іншими товариствам, а під`єднання до мережі інтернет через Wi-Fi у вказаній будівлі було у вільному доступі, тому використання ним та Підприємством однієї ІР-адреси не є доказом антиконкурентних узгоджений дій, а є випадковими діями. До того ж скаржник зазначає, що всі документи тендерних пропозицій готувалися окремо від інших учасників закупівель, про що свідчить їх індивідуальна форма та порядок оформлення, відсутність співпадінь та схожостей в оформленні із третьою особою.

Також скаржник стверджує, що наявність господарських відносин між ним та Підприємством жодним чином не може свідчити про узгодженість їхніх дій.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.07.2021, справу №910/1537/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Іоннікова І.А., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтобуріння" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2021 у справі №910/1537/21 залишено без руху та надано товариству з обмеженою відповідальністю "Шахтобуріння" строк для усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, шляхом надання доказів сплати судового збору у розмірі 3 405,00 грн.

02.08.2021 через електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, а саме надано докази сплати судового збору у розмірі 3 405,00 грн.

З 02.08.2021 по 01.09.2021 суддя Яковлєв М.Л. (суддя-доповідач) перебував у запланованій щорічній основній відпустці.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/4128/21 від 06.09.2021, у зв`язку з перебуванням судді Іоннікової І.А. у відпустці з 02.09.2021 - 06.09.2021, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Так, за наслідками проведення перерозподілу справи №910/1537/21, відповідно до витягу з протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів від 06.09.2021 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 поновлено товариству з обмеженою відповідальністю "Шахтобуріння" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2021; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтобуріння" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2021 у справі №910/1537/21; розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтобуріння"на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2021 у справі №910/1537/21 призначено на 05.10.2021 о 10:30 год.; встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв (відзивів) та клопотань в письмовій формі протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали.

29.09.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог законодавства України.

Позивач наданим йому процесуальним правом не скористався та у судове засідання, яке відбулося 05.10.2021, не з`явився, своїх повноважних представників не направив та про причини своєї неявки суд не повідомив.

Враховуючи викладене та те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, а також нез`явлення їх не перешкоджає вирішенню спору, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутності позивача.

05.10.2021 в судовому засіданні представник відповідача заперечував проти вимог апеляційної скарги та підтримав доводи викладенні у відзиві на апеляційну скаргу.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши представника відповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення не підлягає скасуванню чи зміні, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Рішенням №25-р/тк, зокрема:

- визнано, що Товариство і товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-бурове підприємство «Спецшахтобуд» (ідентифікаційний код 40152941; далі - Підприємство) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція КУ Луганського обласного фізкультурного центру «Олімп», розташованого за адресою: Луганська обл., м. Кремінна, вул. Дражевського, 17А (реконструкція тренажерного залу)», проведених Управлінням капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації (далі - Управління) (ідентифікатор закупівлі в системі «ProZorro» UA-2018-11-14-000337-c) (п.1 Рішення №25-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення №25-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 1 834 525 грн. (п. 2 Рішення №25-р/тк);

- визнано, що Товариство і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція КУ Луганського обласного фізкультурного центру «Олімп», розташованого за адресою: Луганська обл., м. Кремінна, вул. Дражевського, 17А (реконструкція легкоатлетичного ядра стадіону)», проведених Управлінням (ідентифікатор закупівлі в системі «ProZorro» UA-2018-11-14-000330-c) (п.4 Рішення №25-р/тк);

- за порушення, вказане у пункті 4 резолютивної частини Рішення №25-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 1 834 525 грн. (п.5 Рішення №25-р/тк);

- визнано, що Товариство і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Капітальний ремонт будівель Комунального закладу «Сєвєродонецька обласна загальноосвітня школа-інтернат I-III ступенів», розташованого за адресою: вул. Донецька, 1, м. Сєвєродонецьк, Луганської області», проведених Управлінням (ідентифікатор закупівлі в системі «ProZorro» UA-2018-04-16-000433-b) (п.7 Рішення №25-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини Рішення №25-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 1 834 525 грн. (п.8 Рішення №25-р/тк);

- визнано, що Товариство і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція стадіону КЗ «Луганський обласний ліцей-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус імені героїв Молодої гвардії», проведених Управлінням (ідентифікатор закупівлі в системі «ProZorro» UA-2018-04-16-002167-a) (п.10 Рішення №25-р/тк);

- за порушення, вказане у пункті 10 резолютивної частини Рішення №25-р/тк, накласти на Товариство штраф у сумі 1 834 525 грн. (п.11 Рішення №25-р/тк);

- визнано, що Товариство і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Будівництво радіотелевізійної станції на території Новоайдарського району Луганської області», проведених Управлінням (ідентифікатор закупівлі в системі «ProZorro» UA-2017-03-07-000545-a) (п.13 Рішення №25-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 13 резолютивної частини Рішення №25-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 1 834 525 грн. (п.14 Рішення №25-р/тк);

- визнано, що Товариство і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Роботи по бурінню свердловин з закачуванням тампонажного розчину в порожнечі західного похилого стовбура пл. k8В ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «ЛИСИЧАНСЬКВУГІЛЛЯ», проведених приватним акціонерним товариством «Лисичанськвугілля» (далі - ПАТ «Лисичанськвугілля») (ідентифікатор закупівлі в системі «ProZorro» UA-2018-09-18-000791-b) (п.16 Рішення №25-р/тк);

- за порушення, вказане у пункті 16 резолютивної частини Рішення №25-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 1 834 525 грн. (п.17 Рішення №25-р/тк).

Відповідачем під час розгляду антимонопольної справи та прийняття Рішення №25-р/тк було встановлено таке.

Відповідачами у антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

а) Товариство; основний вид економічної діяльності: 43.99 Інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у);

б) Підприємство; основний вид економічної діяльності: 43.99 Інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у).

Отже, Товариство і Підприємство є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону.

Торги №1.

Оголошення про проведення Торгів №1 було розміщено в електронній системі закупівель 14.11.2018 за №UA-2018-11-14-000337-c.

Замовник - Управління (далі - замовник №1).

Предмет закупівлі: «Реконструкція КУ Луганського обласного фізкультурного центру «Олімп», розташованого за адресою: Луганська обл., м. Кремінна, вул. Дражевського, 17А (реконструкція тренажерного залу)».

Очікувана вартість закупівлі - 17 412 745 грн з ПДВ.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 92902, Луганська обл., м. Кремінна, вул. Дражевського, 17А.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31.12.2019.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 30.11.2018 о 12 год. 22 хв.

Дата й час розкриття тендерних пропозицій: 03.12.2018 о 12 год. 18 хв.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №1 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з ціною пропозиції - 17 407 890,85 грн;

- Підприємство з ціною пропозиції - 17 410 111,33 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №1 відбувся 03.12.2018 об 11 год. 57 хв. Під час аукціону Товариство і Підприємство знижували ціни своїх пропозицій.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, переможцем Торгів №1 визначено Товариство, яке запропонувало меншу ціну (протокол засідання тендерного комітету від 06.12.2018 №243).

Повідомлення про намір укласти з Товариством договір було оприлюднено в електронній системі закупівель 06.12.2018 о 15 год. 34 хв.

За результатами Торгів №1 замовником №1 і Товариством укладено договір будівельного генпідряду від 17.12.2018 №56 з договірною ціною 17 377 890,85 грн, у тому числі ПДВ 20% - 2 896 315,14 грн.

Торги №2.

Оголошення про проведення Торгів №2 було розміщено в електронній системі закупівель 14.11.2018 за №UA-2018-11-14-000330-c.

Замовник - Управління.

Предмет закупівлі: «Реконструкція КУ Луганського обласного фізкультурного центру «Олімп», розташованого за адресою: Луганська обл., м. Кремінна, вул. Дражевського, 17А (реконструкція легкоатлетичного ядра стадіону)».

Очікувана вартість закупівлі - 13 730 496 грн. з ПДВ.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 92902, Луганська обл., м. Кремінна, вул. Дражевського, 17А.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31.12.2019.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 30.11.2018 о 12 год. 17 хв.

Дата й час розкриття тендерних пропозицій: 03.12.2018 о 15 год. 42 хв.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №2 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з ціною пропозиції - 13 725 400,96 грн;

- Підприємство з ціною пропозиції - 13 729 647,68 грн;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» (ідентифікаційний код 37095763; далі - ТОВ «Дитячі та спортивні майданчики») з ціною пропозиції - 13 254 833,10 грн;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Данко» (ідентифікаційний код 32727466; далі - ТОВ «Данко») з ціною пропозиції - 13 700 241,67 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №2 відбувся 03.12.2018 о 15 год. 09 хв. Під час аукціону ціни своїх пропозицій знижували всі учасники.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель:

- тендерну пропозицію ТОВ «Данко» відхилено як таку, що не відповідає умовам тендерної документації (протокол засідання тендерного комітету від 06.12.2018 №243);

- тендерну пропозицію ТОВ «Дитячі та спортивні майданчики» відхилено як таку, що не відповідає умовам тендерної документації (протокол засідання тендерного комітету від 10.12.2018 №244);

- Замовник №1 визначив переможцем Торгів №2 Товариство (протокол засідання тендерного комітету від 12.12.2018 №245).

Повідомлення про намір укласти з Товариством договір було оприлюднено в електронній системі закупівель 12.12.2018 о 14 год. 54 хв.

За результатами Торгів №2 замовником №1 і Товариством укладено договір будівельного генпідряду від 26.12.2018 №60 з договірною ціною 13 695 400,96 грн, у тому числі ПДВ 20% - 2 282 566,83 грн.

Торги №3.

Оголошення про проведення Торгів №3 було розміщено в електронній системі закупівель 16.04.2018 за №UA-2018-04-16-000433-b.

Замовник - Управління.

Предмет закупівлі: «Капітальний ремонт будівель Комунального закладу «Сєвєродонецька обласна загальноосвітня школа-інтернат I-III ступенів», розташованого за адресою: вул. Донецька, 1, м. Сєвєродонецьк, Луганської області».

Очікувана вартість закупівлі - 42 548 757 грн з ПДВ.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, вул. Донецька, 1.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 21.05.2018 - 31.12.2019.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 03.05.2018 о 16 год. 00 хв.

Дата й час розкриття тендерних пропозицій: 04.05.2018 о 15 год. 48 хв.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №3 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з ціною пропозиції - 42 439 656,67 грн;

- Підприємство з ціною пропозиції - 42 472 730,05 грн;

- приватне підприємство «Ромалекс» (ідентифікаційний код 35283016; далі - ПП «Ромалекс») з ціною пропозиції - 39 877 502,87 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №3 відбувся 04.05.2018 о 15 год. 21 хв. Під час проведення аукціону ціну своїх пропозицій знижувало тільки ПП «Ромалекс».

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель:

- тендерну пропозицію ПП «Ромалекс» відхилено як таку, що не відповідає умовам тендерної документації (протокол засідання тендерного комітету від 23.05.2018 №171);

- замовник №1 визначив переможцем Торгів №3 Товариство (протокол засідання тендерного комітету від 25.05.2018 №173).

Повідомлення про намір укласти з Товариством договір було оприлюднено в електронній системі закупівель 25.05.2018 о 15 год. 38 хв.

За результатами Торгів №3 замовником №1 і Товариством укладено договір будівельного генпідряду від 07.06.2018 №20 з договірною ціною 42 439 656,67 грн, у тому числі ПДВ 20% - 7 073 276,11 грн.

Торги №4.

Оголошення про проведення Торгів №4 було розміщено в електронній системі закупівель 16.04.2018 за №UA-2018-04-16-002167-a.

Замовник - Управління.

Предмет закупівлі: «Реконструкція стадіону КЗ «Луганський обласний ліцей-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус імені героїв Молодої гвардії».

Очікувана вартість закупівлі - 25 642 830 грн з ПДВ.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 92902, Луганська обл., м. Кремінна.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 21.05.2018 - 31.12.2019.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 02.05.2018 о 16 год. 06 хв.

Дата й час розкриття тендерних пропозицій: 03.05.2018 об 11 год. 44 хв.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №4 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з ціною пропозиції - 25 539 107,93 грн;

- Підприємство з ціною пропозиції - 25 608 379,55 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №4 відбувся 03.05.2018 об 11 год. 23 хв. Під час проведення аукціону Товариство і Підприємство знижували ціни своїх пропозицій.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, замовник №1 визначив переможцем Торгів №4 Товариство (протокол засідання тендерного комітету від 15.05.2018 №167).

Повідомлення про намір укласти з Товариством договір було оприлюднено в електронній системі закупівель 15.05.2018 о 17 год. 31 хв.

За результатами Торгів №4 замовником №1 і Товариством укладено договір будівельного генпідряду від 04.06.2018 №17 з договірною ціною 25 509 107,93 грн, у тому числі ПДВ 20% - 4 251 517,99 грн.

Торги №5.

Оголошення про проведення Торгів №5 було розміщено в електронній системі закупівель 07.03.2017 за №UA-2017-03-07-000545-a.

Замовник - Управління.

Предмет закупівлі: «Будівництво радіотелевізійної станції на території Новоайдарського району Луганської області».

Очікувана вартість закупівлі - 12 383 546 грн з ПДВ.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 93500, Луганська обл., Новоайдарський р-н.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 03.04.2017 - 31.08.2017.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 11.04.2017 о 13 год. 13 хв.

Дата й час розкриття тендерних пропозицій: 12.04.2017 о 12 год. 40 хв.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №5 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- товариство з обмеженою відповідальністю «Океан - Сталеві конструкції» (ідентифікаційний код 34470193; далі - ТОВ «Океан - Сталеві конструкції») з ціною пропозиції - 12 181 166 грн;

- Товариство з ціною пропозиції - 12 285 752,37 грн;

- Підприємство з ціною пропозиції - 12 352 024,80 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №5 відбувся 12.04.2017 о 12 год. 13 хв. Під час проведення аукціону ціни своїх пропозицій знижували тільки ТОВ «Океан - Сталеві конструкції» і Товариство.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель:

- тендерну пропозицію ТОВ «Океан - Сталеві конструкції» відхилено як таку, що не відповідає умовам тендерної документації (протокол засідання тендерного комітету від 28.04.2017 №70);

- замовник №1 визначив переможцем Торгів №5 Товариство (протокол засідання тендерного комітету від 12.05.2017 №72).

Повідомлення про намір укласти з Товариством договір було оприлюднено в електронній системі закупівель 12.05.2017 о 15 год. 56 хв.

За результатами Торгів №5 замовником №1 і Товариством укладено договір будівельного генпідряду від 31.05.2017 №32 з договірною ціною 12 180 752,37 грн, у тому числі ПДВ 20% - 2 030 125,40 грн.

Торги №6.

Оголошення про проведення Торгів №6 було розміщено в електронній системі закупівель 18.09.2018 за №UA-2018-09-18-000791-b.

Замовник - ПАТ «Лисичанськвугілля» (далі - замовник №2).

Предмет закупівлі: «Роботи по бурінню свердловин з закачуванням тампонажного розчину в порожнечі західного похилого стовбура пл. k8В ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля».

Очікувана вартість закупівлі - 6 500 000 грн. з ПДВ.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 93100, Луганська обл., м. Лисичанськ, вул. Малиновського, 1.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31.12.2018.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 10.10.2018 о 22 год. 22 хв.

Дата й час розкриття тендерних пропозицій: 11.10.2018 о 13 год. 34 хв.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №6 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з ціною пропозиції - 6 298 860 грн;

- Підприємство з ціною пропозиції - 6 314 300 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №6 відбувся 11.10.2018 о 13 год. 13 хв. Під час проведення аукціону Товариство і Підприємство не знижували ціну своїх пропозицій.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, замовник №2 визначив переможцем Торгів №6 Товариство (протокол розгляду тендерних пропозицій від 12.10.2018 №б/н).

Повідомлення про намір укласти з Товариством договір було оприлюднено в електронній системі закупівель 12.10.2018 о 15 год. 26 хв.

За результатами Торгів №6 замовником №2 і Товариством укладено договір від 23.10.2018 №06-468 з договірною ціною 6 298 860 грн, у тому числі ПДВ 20% - 1 049 810 грн.

Згідно з інформацією, наявною на веб-сайті Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (АРІФРУ) (https://smida.gov.ua/), акціями емітента публічного акціонерного товариства «Первомайське шахтопрохідницьке управління по бурінню стволів і свердловин» (ідентифікаційний код особи 00181987; далі - ПАТ «Первомайське шахтопрохідницьке управління по бурінню стволів і свердловин») володіють у тому числі:

- ОСОБА_1 - генеральний директор;

- Товариство;

- ОСОБА_2 - ревізор.

При цьому, відповідно до інформації, яка наявна в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (витяги від 19.11.2019 № та від 19.11.2019 №), ОСОБА_1 є засновником, керівником і кінцевим бенефіціарним власником Підприємства, а ОСОБА_2 - засновником і кінцевим бенефіціарним власником Товариства.

Листом від 13.11.2019 №217 Товариство надало інформацію про володіння простими бездокументарними іменними акціями ПАТ «Первомайське шахтопрохідницьке управління по бурінню стволів і свердловин», що становило 99,4976% від загальної кількості відсотків.

Листом від 29.10.2019 №61 Підприємство надало інформацію, що директор ОСОБА_1 володіє часткою 0,% у статутному капіталі емітента ПАТ «Первомайське шахтопрохідницьке управління по бурінню стволів і свердловин».

Засновник і кінцевий бенефіціарний власник Товариства - ОСОБА_2 , засновник, керівник і кінцевий бенефіціарний власник Підприємства - ОСОБА_1 , а також суб`єкт господарювання Товариство спільно володіють акціями емітента ПАТ «Первомайське шахтопрохідницьке управління по бурінню стволів і свердловин», що свідчить про те, що Підприємство і Товариство є пов`язаними особами.

Крім того, згідно з інформацією, отриманою від ГУ ПФУ в Луганській області листом від 23.10.2019 №15822/05-01, протягом 2013 - 2014 років у ПАТ «Первомайське шахтопрохідницьке управління по бурінню стволів і свердловин» працювали особи, які пов`язані трудовими відносинами з Товариством і Підприємством ОСОБА_1 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 .

Пов`язаність Товариства і Підприємства, а також той факт, що особи, які пов`язані трудовими відносинами з вказаними юридичними особами, працювали в ПАТ «Первомайське шахтопрохідницьке управління по бурінню стволів і свердловин», створюють умови для обміну інформацією Товариством і Підприємством.

У додатках до листа від 31.01.2019 №31 Товариство надало АМК копії договорів суборенди від 01.04.2016 №20, від 15.09.2016 №28, від 01.02.2018 №20, від 01.04.2018 №20 та від 01.12.2018 №20, укладених фізичною особою - підприємцем Тишлек П.П. (далі - ФОП Тишлек П.П.) і Товариством, щодо офісного приміщення загальною площею 36 кв.м. за адресою: м. Бахмут, вул. Чайковського, 39.

У додатках до листа від 21.08.2019 №36 Підприємство надало АМК копії договорів суборенди від 01.02.2018 №28, від 01.04.2018 №28 та від 01.12.2018 №28, укладених ФОП Тишлек П.П. і Підприємством щодо офісного приміщення загальною площею 36 кв.м. за адресою: м. Бахмут, вул. Чайковського, 39.

Таким чином, Товариство і Підприємство у господарській діяльності використовують офісне приміщення за адресою: м. Бахмут, вул. Чайковського, 39, загальною площею 36 кв.м., яке вони орендують у ФОП Тишлек П.П.

Зазначене дає підстави стверджувати про обізнаність Товариства і Підприємства щодо діяльності один одного в розташованому за однією і тією ж адресою офісному приміщенні, та про можливість доступу до інформації один одного під час підготовки пропозицій та участі в Торгах №№ 1 - 6.

Відповідно до листа Товариства від 31.01.2019 №31, останнє у 2017 та 2018 роках використовувало, зокрема, приміщення за адресами:

- Донецька обл., м. Бахмут, вул. Павла Новгородцева, 1А (місцезнаходження Товариства згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань);

- Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, 1П (місцезнаходження Підприємства відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань).

На підтвердження Товариство надало:

- копію договору оренди нежитлового приміщення від 01.03.2016 №б/н, укладеного фізичною особою ОСОБА_5 і Товариством щодо оренди нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 ; строк дії договору до 01.03.2021;

- копію договору оренди від 01.12.2017 №9, укладеного Підприємством і Товариством щодо оренди частини нежитлової будівлі за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, 1П; строк дії договору до 31.12.2021.

Той факт, що Товариство орендує у Підприємства частину нежитлового приміщення, може сприяти обміну інформацією між ними.

Під час аналізу документів, поданих Товариством і Підприємством для участі в Торгах №№ 1 - 6, АМК встановлено, що і Товариство, і Підприємство у складі довідок про наявність обладнання і матеріально-технічної бази зазначено велику кількість однакової орендованої техніки.

Листами від 21.08.2019 №36 і від 29.10.2019 №61 Підприємство повідомило, що договори оренди на транспортні засоби, обладнання, машини та механізми, зазначені в документах із метою участі в Торгах №№ 1 - 6 як орендовані, не укладалися. З метою залучення не власних ресурсів було проведено усні телефонні розмови з потенційними орендодавцями з мережі Інтернет, назв та ідентифікаційних кодів потенційних орендодавців не надано.

Згідно з інформацією, наданою Підприємством листом від 29.10.2019 №61, у господарській діяльності з 01.01.2017 по 31.12.2018 воно використовувало легковий автомобіль «KIA ED CEED», орендований у Товариства, на підтвердження чого надало копію договору від 01.11.2018 №КІА-10.

Листом від 13.11.2019 №217 Товариство повідомило про те, що у господарській діяльності за період з 01.01.2017 по 31.12.2018 використовувало, зокрема, 16 одиниць автотранспорту, а також великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів, які орендовано у Підприємства.

Також листом від 13.11.2019 №217 Товариство повідомило, що при виконанні робіт за договорами, які стосуються Торгів №№ 3 - 5, воно орендувало техніку в тому числі й у Підприємства.

Отже, той факт, що Підприємство, не маючи договорів оренди в довідках про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які подавалися для участі в Торгах №№ 1 - 6, зазначило однакову з Товариством орендовану техніку, а також те, що Підприємство і Товариство надають один одному в оренду автотранспорт та іншу техніку, дає підстави стверджувати про єдність економічних інтересів зазначених юридичних осіб.

Відповідно до інформації, отриманої від Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області листом від 04.01.2019 №153/05-01 та Головного управління Пенсійного фонду України в Луганській області листом від 26.12.2018 №18013/05-01, Товариство і Підприємство пов`язані трудовими відносинами з одними і тими ж особами, такими як ОСОБА_5 , ОСОБА_4 і ОСОБА_3 .

Згідно з інформацією з додатків до листа Товариства від 31.01.2019 №31:

- ОСОБА_5 працювала у Товаристві головним бухгалтером з 14.06.2004 по 31.07.2018;

- ОСОБА_4 працює у Товаристві заступником директора з транспорту з 13.06.2007;

- ОСОБА_3 працював у Товаристві водієм автотранспортних засобів 1 класу з 31.08.2016 по 13.07.2018.

Відповідно до інформації з додатків до листа Підприємства від 21.08.2019 №36:

- ОСОБА_5 працює на Підприємстві головним бухгалтером з 05.05.2016;

- ОСОБА_4 працює на Підприємстві заступником директора з транспорту з 28.03.2018;

- ОСОБА_3 працює на Підприємстві водієм автотранспортних засобів з 18.07.2018, а з 01.08.2017 по 31.08.2017 працював за договором ЦПХ.

Одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із Товариством і Підприємством, а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчать про спільне здійснення такими юридичними особами господарської діяльності, що може сприяти обміну інформацією між ними.

Згідно з листом Головного управління ДФС у Луганській області від 28.12.2018 №9431/9/12-32-52-03 Підприємством уповноважено ОСОБА_6 отримувати в Сєвєродонецькій ДПІ ДФС Луганської області довідку про відсутність заборгованості з податків і зборів (довіреність від 12.06.2018 №б/н).

Відповідно до інформації з додатків до листа Товариства від 31.01.2019 №31 ОСОБА_6 працює у Товаристві на посаді інженера з охорони праці ВОП та ТБ з 02.12.2016.

Той факт, що працівник Товариства є уповноваженою особою Підприємства, дає підстави стверджувати про обізнаність дій під час підготовки до участі в Торгах №№ 1 - 6.

Згідно з інформацією, наданою акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» листом від 18.10.2019 №81-15-9/12407-БТ, у час, близький до часу проведення Торгів №5 та після них, між Товариством і Підприємством відбувався рух грошових коштів, інформацію відображено у додатку 2 до Рішення №25-р/тк.

Відповідно до інформації, наданої акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» листом від 08.02.2019 №81-15-9/1625-БТ, протягом 01.01.2018 - 19.10.2018 між Товариством і Підприємством відбувався рух грошових коштів, інформацію відображено в додатку 3 до Рішення №25-р/тк.

Згідно з інформацією, наданою публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» листом від 18.02.2019 №46-07/1043/4462БТ, протягом 05.07.2018 - 28.12.2018 між Товариством і Підприємством відбувався рух грошових коштів, інформацію відображено в додатку 4 до Рішення №25-р/тк.

Листом від 31.01.2019 №31 Товариство повідомило, що у 2017 - 2018 роках між ним і Підприємством існували господарські відносини.

Листом від 21.08.2019 №36 Підприємство повідомило про те, що у 2017 - 2018 роках між ним і Товариством існували господарські відносини.

Крім того, про наявність господарських відносин між Підприємством і Товариством свідчать відомості, внесені до додатків 5 до податкової декларації з податку на додану вартість.

Листом від 04.01.2019 №626/10/05-99-08-04-11 ГУ ДФС у Донецькій області надало копії додатків 5 до податкової декларації з податку на додану вартість за січень 2016 року - листопад 2018 року.

Зазначені додатки 5 містять розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, а саме відомості про наявність господарських операцій між Підприємством і Товариством, які мали місце протягом 2016 - 2018 років.

Виходячи з викладеного можна зробити висновок, що між Підприємством і Товариством існують сталі економічні та ділові відносини. Тобто, протягом 2016 - 2019 років Товариство і Підприємство ефективно співпрацювали, що призводить до позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів, а як партнерів.

Внаслідок існування сталих господарських відносин між Товариством і Підприємством усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність зазначених юридичних осіб щодо їх поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків. Крім того, такі відносини свідчать про те, що Товариство і Підприємство були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Відповідно до інформації, наданої публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» листом від 18.02.2019 №46-07/1043/4462БТ, 29.11.2018 Підприємство перерахувало Товариству на 9, відкритий в АТ «Райффайзен Банк Аваль», поворотну фінансову допомогу на суму 500 000 грн. за договором від 29.11.2018 №29/11.

Згідно з інформацією, наданою акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» листом від 08.02.2019 №81-15-9/1625-БТ, на 29.11.2018 вхідний залишок на 9 Товариства дорівнював 0,00 грн.

Протягом 29.11.2018 Товариству надійшли кошти від:

- Товариства - 250 000 грн (перераховано з власних рахунків);

- Підприємства - 500 000 грн (поворотна фінансова допомога).

Протягом 29.11.2018 Товариство заплатило:

- АТ «Райффайзен Банк Аваль» комісію 331 грн;

- ФОП Тишлек П.П. за оренду приміщення 300 грн;

- ТОВ «Телемережі України» поворотну фінансову допомогу (повернення) 11 900 грн;

- ТОВ «Юляна» за будматеріали 31 461,30 грн;

- ПДВ за листопад 2018 року у сумі 94 000 грн;

- ТОВ «Донбасполімер» за товар двома платежами на загальну суму 585 435,32 грн.

Таким чином, Товариство використало кошти, отримані від Підприємства, для ведення господарської діяльності.

Відповідно до інформації, наданої акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» листом від 08.02.2019 №81-15-9/1625-БТ, 06.03.2018 Підприємство повертало Товариству безвідсоткову поворотну фінансову допомогу у сумі 570 000 грн за договором від 13.10.2017 №1.

Згідно з абзацом восьмим підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами.

Статтею 1 Закону передбачено, що визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Враховуючи поведінку Товариства і Підприємства та суть терміну «конкуренція», слід було очікувати, що кожний з окремо взятих учасників буде змагатися з іншими учасниками для здобуття переваг над ними.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Отже, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

За інформацією товариства з обмеженою відповідальністю «Держзакупівлі.Онлайн», наданою листами від 30.01.2019 №300119-6 і від 06.06.2019 №06.0619-1, встановлено, що під час участі в Торгах №№ 1 - 6 Товариство і Підприємство подавали тендерні пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_1 .

За інформацією ДП «ПРОЗОРРО», наданою листами від 04.01.2019 №206/68/03 і від 06.06.2019 №206/1805/03, під час участі в Торгах №№ 1 - 6 Товариство і Підприємство заходили в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Відповідно до листа ГУ ДФС у Донецькій області від 04.01.2019 №626/10/05-99-08-04-11 протягом 2016 - 2018 років Товариство подавало звітність у тому числі з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Згідно з листом ГУ ДПС у Луганській області від 15.10.2019 №801/9/12-32-52-02-13 протягом 01.01.2017 - 31.12.2018 Підприємство подавало звітність у тому числі з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Відповідно до інформації, наданої АТ «Райффайзен Банк Аваль» листом від 18.10.2019 №81-15-9/12407-БТ, Товариство і Підприємство входили до електронного кабінету системи дистанційного обслуговування «Клієнт-Банк» з ІР-адреси НОМЕР_1 , як наведено у додатку 1 до рішення №25-р/тк.

Згідно з листом АТ «Сбербанк» від 15.10.2019 №16295/4/07-2-5-БТ протягом 21.06.2018 - 31.12.2018 Підприємство входило до електронного кабінету в тому числі з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Відповідно до інформації ТОВ «Артнет» (провайдер ІР-адреси НОМЕР_1 ), наданої листом від 23.01.2019 №7, ІР-адреса НОМЕР_1 з 30.03.2016 присвоєна абоненту ОСОБА_5 Товариства, за адресою: м. Бахмут, вул. Чайковського, 39. Ця ІР-адреса є статичною і працює постійно. Також ТОВ «Артнет» надало копію договору від 30.03.2016 №1912, укладеного з ОСОБА_5

Згідно з листом Товариства від 31.01.2019 №31 для доступу до мережі Інтернет воно користується послугами ТОВ «Артнет», що підтверджується наданою копію договору від 30.03.2016 №1912, укладеного з ОСОБА_5

Відповідно до листа Підприємства від 21.08.2019 №36 для доступу до мережі Інтернет воно користувалося послугами ТОВ «Байт-СД», що підтверджується наданою копію договору від 15.12.2017 №122-17-8487інт, згідно з яким послуги надаються за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Б. Ліщини, 1 П.

Листами від 31.01.2019 №31 і від 24.06.2019 №121 Товариство повідомило, що пропозиції для участі в Торгах №№ 1 - 6 завантажувала провідний інженер ОСОБА_7 за адресою: м. Бахмут, вул. Чайковського, 39 .

Листом від 21.08.2019 №36 Підприємство повідомило про те, що пропозиції для участі в Торгах №№ 1 - 6 завантажував директор ОСОБА_1 за адресою: м. Бахмут, вул. Чайковського, 39.

Той факт, що Товариство і Підприємство завантажували документи для участі в Торгах №№ 1 - 6 та брали участь в аукціонах з однієї і тієї ж ІР-адреси, подавали податкову звітність з однієї і тієї ж ІР-адреси, входили до електронного кабінету для здійснення операцій за рахунками з однієї і тієї ж ІР-адреси, підтверджує єдність інтересів та наявність обміну інформацією між ними.

Під час аналізу файлів формату PDF, які Товариство і Підприємство завантажили для участі в Торгах №№ 1 - 6, виявлено, що досить велика кількість таких файлів мають однакові метадані, інформацію відображено в додатку 5 до Рішення №25-р/тк.

Зазначене дає підстави вважати, що виготовлення документів Товариством і Підприємством для участі в Торгах №№ 1 - 6 відбувалося на одному і тому ж обладнанні і з використанням одного й того самого програмного забезпечення, що свідчить про обізнаність дій та єдність економічних інтересів вказаних юридичних осіб та виключає наявність конкурентної поведінки між цими суб`єктами господарювання.

Згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» пропозиції учасників розміщуються в електронній системі публічних закупівель на сайті: prozorro.gov.ua в електронній формі.

За результатами порівняльного аналізу документів тендерних пропозицій Товариства і Підприємства, що були надані для участі в Торгах №3 і №4, АМК виявлено однакові дефекти зображення, а саме: плями, розташовані на відстані 5,5 см від правого верхнього краю аркуша.

Зокрема, дефекти зображення мають такі документи Товариства і Підприємства:

- щодо Торгів №3:

Товариства: 1.Кваліфікація.pdf; 2.Відповідніть.pdf; 5.Розрахунки част.3.PDF; 6.Розрахунки част.4.PDF; 13.Розрахунки част.11.PDF; 14.Розрахунки част.12.PDF;

Підприємства: Кошторисна документація 7.PDF; Кошторисна документація 8.PDF; Кошторисна документація 10.PDF; Ліцензія рішення наказ.pdf;

- щодо Торгів №4:

Товариства: 1.Кваліфікація.pdf; 2.Відповідніть.pdf; 4.Розрахунки част.2.PDF; Договірна ціна част.1.PDF; Договірна ціна част.3.PDF;

Підприємства: Наказ рішення ліцензія.pdf.

Наведені обставини свідчать, зокрема, про використання Товариством і Підприємством одного й того ж технічного обладнання (пристрою) для виготовлення копій документів.

Крім того, якщо учасники самостійно та завдяки власному творчому підходу готують документи, які входять до складу тендерних пропозицій, то за таких умов наявність ідентичних дефектів у документах тендерних пропозицій виключається.

Кошторисні документи, подані Товариством і Підприємством для участі в Торгах №№ 1 - 4, виконані в програмному комплексі АВК-5 (версії 3.2.0; 3.3.0; 3.3.2; 3.3.3; 3.3.3.1). При цьому слід зазначити, що замовник №1 не визначав, у якому програмному комплексі повинна бути зроблена кошторисна документація.

Листами від 31.01.2019 №30 і від 24.06.2019 №121 Товариство повідомило, що під час готування кошторисної документації користувалося програмним комплексом АВК-5, яке належить йому на підставі договорів про надання послуг від 21.02.2017 №02/1155, від 03.02.2018 №02/1155-2 і від 04.02.2019 № 02/1155-3.

Листом від 29.10.2019 №61 Підприємство повідомило про те, що під час готування кошторисної документації використовувало неліцензійні програмні комплекси АВК-5, у зв`язку із чим підтвердні документи на право використання відсутні.

Листом від 22.10.2019 №10/22/1-И ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» повідомило, що 21.02.2017 Товариство офіційно придбало послугу на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 (редакція 3.2.0 три інсталяції з підсистемою Підрядник) в офіційного дилера ПП «Строй-Смета». Користувач Товариство одержує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умов договору в рамках терміну обслуговування до 28.02.2020 (остання редакція, яку вони отримали офіційно, 3.4.2).

Також листом від 22.10.2019 №10/22/1-И ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» повідомило, що до ПК АВК-5 немає легкого доступу. Користувач за договором отримує диск у демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми ПК АВК-5. Підприємство ніколи офіційно не отримувало ліцензію на послуги із встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5.

Листом від 10.03.2020 №03/10/1-И ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» також повідомило про файли формату IMD (редакція, дата створення, вартість по будові), які Товариство і Підприємство завантажили для участі в Торгах №№ 1 - 4:

- Торги №1:

Товариство:

назва файлу формату IMD - «Договірна ціна.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.3; дата створення - 23.11.2018; вартість по будові - 17407,89002 грн;

назва файлу формату IMD - « 70.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.3.; дата створення - 04.12.2018; вартість по будові - 17377,89076 грн;

Підприємство: назва файлу формату IMD - « 4.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.3; дата створення - 29.11.2018; вартість по будові - 17410,11624 грн;

- Торги №2:

Товариство:

назва файлу формату IMD - «Договірна ціна.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.3; дата створення - 28.11.2018; вартість по будові - 13725,39718 тис. грн;

назва файлу формату IMD - « 71.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.3.1; дата створення - 09.12.2018; вартість по будові - 13695,39718 тис. грн;

Підприємство: назва файлу формату IMD - « 3.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.3; дата створення - 29.11.2018; вартість по будові - 13729,65007 тис. грн;

- Торги №3:

Товариство: назва файлу формату IMD - « 32 ЛАВД. imd»; редакція АВК-5 - 3.3.0; дата створення - 01.05.2018; вартість по будові - 42439,65721 грн;

Підприємство: назва файлу формату IMD - «Договірна ціна.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.0; дата створення - 02.05.2018; вартість по будові - 42472,73006 грн;

- Торги №4:

Товариство:

назва файлу формату IMD - «Договірна ціна.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.0; дата створення - 03.05.2018; вартість по будові - 25509,10834 грн;

назва файлу формату IMD - « 31.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.0; дата створення - 01.05.2018; вартість по будові - 25539,10834 грн;

Підприємство: назва файлу формату IMD - « 29.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.0; дата створення - 01.05.2018; вартість по будові - 25608,37965 грн.

Виходячи з наведеного, в часових межах 07.03.2017 - 26.12.2018 Підприємство не могло використовувати будь-який програмний комплекс АВК-5, а Товариство, на відміну від Підприємства, мало доступ до програмного комплексу АВК-5 під час підготовки та участі в Торгах №№ 1 - 4. Це дає підстави вважати, що підготовка кошторисної документації Товариства і Підприємства здійснювалася на програмному комплексі АВК-5, який належить Товариству, а також про обізнаність дій та спільну підготовку зазначених юридичних осіб до участі в Торгах №№ 1 - 4.

Аналізом тендерних пропозицій Підприємства, поданих під час участі в Торгах №№ 1 - 4 та 6, встановлено, що Підприємство не надало низку документів, передбачених тендерною документацією замовників.

Так, Підприємство на Торги №№ 1 - 4 у складі своїх тендерних пропозицій не завантажило інформацію щодо документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; декларацію про готовність об`єкта до експлуатації (I-III категорія складності); сертифікат (IV-V категорія складності).

Для участі в Торгах №6 Підприємство не завантажило довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору; позитивний лист-відгук від замовника (замовників) про виконання робіт учасником щодо якості виконаних аналогічних робіт та своєчасності їх виконання; дозволи від Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України на виконання відповідних робіт; гарантію на належну підготовку обладнання виконання робіт та його повну відповідність (за підписом уповноваженої особи).

Відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Наведене може свідчити про те, що участь Підприємства у Торгах №№ 1 - 4 та 6 є формальною, тобто не з метою перемоги в зазначених торгах, а з метою забезпечення перемоги Товариства.

Відповідачем було встановлено, що початкові та остаточні пропозиції Товариства і Підприємства у Торгах №1 становлять:

- Товариство: початкова пропозиція до аукціону - 17 407 890,85 грн; остаточна пропозиція після аукціону - 17 377 890,85 грн;

- Підприємство: початкова пропозиція до аукціону - 17 410 111,33 грн.; остаточна пропозиція після аукціону - 17 380 111,32 грн.

Початкові цінові пропозиції Товариства і Підприємства відрізняються між собою 2 220,48 грн або 0,01%.

Цінові пропозиції Товариства і Підприємства після аукціону відрізняються між собою на 2 220,47 грн або 0,01%.

При цьому, під час аукціону Товариство і Підприємство, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, знизили ціни своїх початкових цінових пропозицій однаковим чином - на 30 000 грн (що є мінімальним кроком пониження ціни, встановленим Замовником №1).

Початкові та остаточні пропозиції Товариства і Підприємства на Торгах №2 становлять:

- Товариство: початкова пропозиція до аукціону - 13 725 400,96 грн; остаточна пропозиція після аукціону - 13 695 400,96 грн;

- Підприємство: початкова пропозиція до аукціону - 13 729 647,68 грн; остаточна пропозиція після аукціону - 13 699 647,68 грн.

Початкові цінові пропозиції Товариства і Підприємства відрізняються між собою на 4 246,72 грн або 0,03%.

Цінові пропозиції Товариства і Підприємства після аукціону відрізняються між собою на 4 246,72 грн або 0,03%.

При цьому, під час аукціону Товариство і Підприємство, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, знизили ціни своїх початкових цінових пропозицій однаковим чином - на 30 000 грн (що є мінімальним кроком пониження ціни, встановленим замовником №1).

Початкові та остаточні пропозиції Товариства і Підприємства на Торгах №3 становлять:

- Товариство: початкова пропозиція до аукціону - 42 439 656,67 грн; остаточна пропозиція після аукціону - 42 439 656,67 грн;

- Підприємство: початкова пропозиція до аукціону - 42 472 730,05 грн; остаточна пропозиція після аукціону - 42 472 730,05 грн.

Початкові цінові пропозиції Товариства і Підприємства відрізняються між собою на 33 073,38 грн або 0,08%.

При цьому, під час аукціону Товариство і Підприємство, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, не понижували ціни своїх пропозицій.

Початкові та остаточні пропозиції Товариства і Підприємства на Торгах №4 становлять:

- Товариство: початкова пропозиція до аукціону - 25 539 107,93 грн; остаточна пропозиція після аукціону - 25 509 107,93 грн;

- Підприємство: початкова пропозиція до аукціону - 25 608 379,55 грн; остаточна пропозиція після аукціону - 25 538 379,55 грн.

Початкові цінові пропозиції Товариства і Підприємства відрізняються між собою на 69 271,62 грн або 0,3%.

Цінові пропозиції Товариства і Підприємства після аукціону відрізняються між собою на 29 271,62 грн або 0,1%.

Початкові та остаточні пропозиції Товариства і Підприємства на Торгах №5 становлять:

- Товариство: початкова пропозиція до аукціону - 12 285 752,37 грн; остаточна пропозиція після аукціону - 12 180 752,37 грн;

- Підприємство: початкова пропозиція до аукціону - 12 352 024,80 грн; остаточна пропозиція після аукціону - 12 352 024,80 грн.

Початкові цінові пропозиції Товариства і Підприємства відрізняються між собою на 66 272,43 грн або 0,5%.

Цінові пропозиції Товариства і Підприємства після аукціону відрізняються між собою на 171 272,43 грн або 1,4%.

Під час аукціону Підприємство, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями Товариства і Підприємства, не понижувало ціну своєї пропозиції.

Початкові та остаточні пропозиції Товариства і Підприємства на Торгах №6 складають:

- Товариство: початкова пропозиція до аукціону - 6 298 860 грн; остаточна пропозиція після аукціону - 6 298 860 грн;

- Підприємство: початкова пропозиція до аукціону - 6 314 300 грн; остаточна пропозиція після аукціону - 6 314 300 грн.

Початкові цінові пропозиції Товариства і Підприємства відрізняються між собою на 15 440 грн або 0,2%.

При цьому, під час аукціону Товариство і Підприємство, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, не понижували ціни своїх пропозицій.

Попри незначну різницю в цінових пропозиціях, поведінка Товариства і Підприємства під час аукціонів, в результаті якої перемогу в Торгах №№ 1 - 6 здобуло Товариство, а також те, що Товариство і Підприємство заходили в аукціони з однієї і тієї ж ІР-адреси, дає підстави вважати, що існує обізнаність Товариства і Підприємства щодо цінових пропозицій один одного, а також, що Підприємство брало участь у Торгах №№ 1 - 6 як «технічний» учасник за попередньою домовленістю з Товариством з метою забезпечення перемоги останнього у Торгах №№ 1 - 6 та про попереднє погодження Підприємством і Товариством власних цінових пропозицій під час участі в Торгах №№ 1 - 6 та умов участі в зазначених торгах.

У Рішенні №25-р/тк вказано, що доказами, зібраними у антимонопольній справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку Товариства і Підприємства, не спростовується те, що зазначені дії юридичних осіб є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів, проведених: Управлінням (UA-2018-11-14-000337-c, UA-2018-11-14-000330-c, UA-2018-04-16-000433-b, UA-2018-04-16-002167-a, UA-2017-03-07-000545-a) та ПАТ «Лисичанськвугілля» (UA-2018-09-18-000791-b).

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для визнання недійсним Рішення №60/51-р/к в частині, що стосуються його.

Як вбачається із матеріалів справи дії позивача кваліфіковано за ознаками п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У відповідності до Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно з ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч.ч. 1, 2 ст. 12 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України»).

Водночас, згідно ч. 2 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме АМКУ належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Таким чином, для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації.

З огляду на зміст ст.ст.1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка, зокрема, викладена у постановах від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Крім того, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгодженні дії, та можливості настання таких наслідків.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка, зокрема, викладена у постанові від 27.02.2017 у справі №910/17389/17.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, відповідач у Рішенні №25-р/тк дійшов правильного висновку, що позивач та Підприємством під час підготовки документації для участі у процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії позивача призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, він вчинив порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Враховуючи вищевикладені обставини, встановлені відповідачем під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, колегія суддів вважає, що відповідачем доведено факти узгодження учасниками торгів своїх дій, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивачем вчинено порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Крім того, відповідачем була надана належна оцінка обставинам та здійснено подальший самостійний збір доказів у антимонопольній справі, які у своїй сукупності дають можливість встановити відповідні порушення.

В той же час, належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків відповідача позивачем не надано, а всі заперечення проти викладених у Рішенні №60/51-р/к висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів. При цьому, здійснення переоцінки висновків АМКУ в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку, нормами чинного законодавства не передбачено.

До того ж, скаржник як позові, так і в апеляційній скарзі не спростовує та не наводить заперечень іншим фактам та доказам, встановлених у Рішенні №25-р/тк, які також доводять у своїй сукупності погоджену поведінку між ним та Підприємством під час участі у Торгах №№1-6.

Таким чином, враховуючи у даному випадку сукупність встановлених вище обставин та положення ст.ст.75-79, 86 ГПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права колегією суддів під час перегляду справи не встановлено.

Інші доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи, а також не впливають на правильне вирішення судом першої інстанції даного спору. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст.277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає законодавству та матеріалам справи, а тому відсутні підстави для його скасування чи зміни. Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1.Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтобуріння" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2021 у справі №910/1537/21 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2021 у справі №910/1537/21 залишити без змін.

3.Судові витрати покласти на скаржника.

4.Матеріали справи №910/1537/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 07.10.2021.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді Є.Ю. Шаптала

В.В. Куксов