ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2021 року м. Харків Справа № 913/311/21
Провадження № 14/913/311/21
Господарський суд Луганської області у складі судді Лісовицького Є.А.
за участі секретаря судового засідання Славгородської К.В., розглянувши матеріали справи
за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Київ
до відповідача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз», м. Сєвєродонецьк Луганської області
про стягнення 81332740,43 грн.
У засіданні брали участь:
від позивача: адвокат Кухтик В.М., діє на підставі довіреності №1-2520 від 10.12.2020;
від відповідача (у режимі відеоконференції): адвокат Сєньков Є.І., діє на підставі довіреності № 12 від 29.12.2020.
Акціонерне товариство ««Укртрансгаз» звернулося до Господарського суду Луганської області з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» про стягнення 77209205,22 грн., з яких: 63920731,14 грн заборгованість з оплати добових небалансів, 6838197,34 грн пеня, 2369051,47 грн 3% річних, 4081225,27 грн інфляційні втрати.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.05.2021 позовну заяву передано на розгляд судді Лісовицькому Є.А.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 31.05.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 913/311/21. Суд ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання суд призначив на 17.06.2021.
17.06.2021 від відповідача на електрону адресу суду надійшов відзив на позовну заяву від 15.06.2021 № 01-02-45/1184, в якому він проти позову заперечує.
Зокрема, відповідач посилається на те, що АТ «Луганськгаз» є оператором газорозподільної системи та здійснювало на території ліцензованої діяльності (Луганська область):
- постачання природного газу для категорій споживачів: населення, промисловість, бюджет, релігія;
- розподіл природного газу розподільними системами, в якості оператора газорозподільної системи (Оператора ГРМ).
Щодо діяльності АТ «Укртрансгаз» як суб`єкту господарювання на ринку природного газу відповідач зазначив наступне. Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності на ринку природного газу» було затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності на ринку природного газу з транспортування природного газу, які є обов`язковими для суб`єктів господарювання незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які провадять або мають намір провадити господарську діяльність з транспортування природного газу.
Пунктом 45 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу; газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу.
Згідно з ч. 19 п. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).
Суб`єкт господарювання, який отримав ліцензію на провадження діяльності з транспортування природного газу, є оператором газотранспортної системи (п. 2 ст. 20 Закону України «Про ринок природного газу»), яким фактично було АТ «Укртрансгаз» до 31.12.2019 року. Позивач займав монопольне становище на ринку надання послуг з транспортування природного газу до 31.12.2019 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України «Про ринок природного газу» транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.
Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором (НКРЕКП) (ч. 2 ст. 32 Закону України «Про ринок природного газу»).
Згідно з п. 5 глави І розділу І Кодексу газотранспортної системи договір транспортування це договір який, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі Типового договору транспортування природного газу, затвердженого НКРЕКП (Постанова НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497).
За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу.
Тобто, правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором установки LNG/оператором газосховища/газовидобувним підприємством/оператором газорозподільної системи/прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП (п. 1 гл. 1 р. IV Кодексу ГТС).
Замовник послуг транспортування відповідно до положень Кодексу ГТС юридична особа або фізична особа - підприємець, яка діє на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування).
Таким чином, відносини сторін які виникають з договору транспортування природного газу стосуються надання послуг, тому вони повинні відповідати вимогам ст.ст. 901-907 гл. 63 ЦК України.
Щодо укладання між АТ «Укртрансгаз» та AT «Луганськгаз» договору транспортування природного газу відповідач зазначив наступне.
Згідно пункту 1 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної точки, на якій відбувається передача природного газу.
Відповідно до п. 2 розділу І Кодексу ГТС порядок взаємовідносин оператора газорозподільної системи з оператором газотранспортної системи, у тому числі пов`язаних з прийманням-передачею природного газу в точках виходу з газотранспортної системи до газорозподільної системи, зокрема щодо якості та обліку природного газу (у тому числі приладового), а також з обміном даних щодо прогнозів відборів/споживання природного газу по споживачах та фактичних обсягів споживання ними природного газу, регулює Кодекс ГТС та технічна угода (за наявності), що укладені між сторонами.
Так, із змісту розділу II Договору вбачається, що його предметом є надання послуг:
- послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи;
- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій;
- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.
Обсяг послуг, що надаються, за цим договором визначаються підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору (пункт 2.4 договору).
Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною договору. При цьому, додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник газу (пункт 2.8 договору).
У відповідності до п. 2.2 Договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 12.12.2019), послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.
Обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п. 2.3 договору).
Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог кодексу ГТС (п. 2.4 договору).
Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.5 договору).
Оператор має виконувати вимоги, визначені в кодексі ГТС, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів (п. 2.6 договору).
Пунктом 2.7 договору передбачено наступне:
«Додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.
Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.
Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу».
Відповідач також зазначив, що Додатком № 1 до договору мала визначатися вартість та порядок розрахунків за розподілену (договірну) потужність (гарантовану чи переривчасту).
Додатком № 2 до додаткової угоди № 1 від 12.12.2019 до договору повинен був визначати право використання потужності з обмеженнями.
Додаток № 3 до договору, яким визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (п.5.4. розділу V Договору).
Відповідно до пункту 3 глави 1 розділу І Кодексу ГТС використовується термін комерційний вузол обліку природного газу (ВОГ) - вузол обліку, що застосовується для проведення комерційних розрахунків при визначенні об`єму (обсягу) транспортування (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку. Пункт 2 розділу VI Кодексу ГТС передбачає, що взаємовідносини між Оператором ГТС та Оператором ГРМ пов`язані з прийманням-передачею природного газу в точках виходу з ГТС до ГРМ, регулюються укладеним між ними договором на транспортування природного газу, який укладається за формою Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2497, технічною угодою (за необхідності) та відповідно до вимог Кодексу ГТС.
Відповідно до пункту І глави II розділу III Кодексу ГТС приймання - передача природного газу у фізичних точках входу та точках виходу здійснюється виключно за наявності комерційного ВОГ (ПВВГ).
Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.5. Договору).
Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (п. 2.6 Договору).
Згідно з підпунктом 4 пункту 2 глави 7 розділу III Кодексу ГТС приймання - передача природного газу між оператором ГТС та оператором ГРМ відбувається в точках комерційного обліку газу на газорозподільних станціях і оформлюється актами приймання-передачі, що підписуються представниками цих сторін не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним.
Оператор газотранспортної системи зобов`язаний забезпечити надання послуг, що відповідають потребам ринку природного газу, зокрема послуги транспортування природного газу з або без гарантії реалізації права користування потужністю, послуги транспортування природного газу на різні періоди тривалості тощо (п. 3 ст. 32 Закону України «Про ринок природного газу»).
Замовник має право отримувати від оператора послуги належної якості та в обумовлені цим Договором строки, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям. (п. 4.2 Договору).
Комерційний облік природного газу проводиться на комерційному ВОГ (ПВВГ) сторони, що передає природний газ. Якщо у сторони, що передає газ, відсутній комерційний ВОГ (ПВВГ), комерційний облік природного газу проводиться на комерційному ВОГ (ПВВГ) сторони, що приймає газ (пункт II глави II розділу ІІІ Кодексу ГТС).
Комерційний ВОГ (ПВВГ) у точці входу до газотранспортної системи мас бути розташований у точці приєднання, яка мас співпадати з межею балансової належності між операторами суміжних систем або іншими суб`єктами, безпосередньо підключеними до газотранспортної системи. У випадку, якщо комерційний ВОГ (ПВВГ) у точці входу до газотранспортної системи не розташований у точці приєднання, яка має співпадати з межею балансової належності між операторами суміжних систем або іншими суб`єктами, безпосередньо підключеними до газотранспортної системи, власник комерційного ВОГ (ПВВГ) передає оператору газотранспортної системи на обслуговування на підставі договору відповідну інфраструктуру від комерційного ВОГ (ПВВГ) до межі балансової належності, який передбачає покриття відповідних витрат оператора газотранспортної системи (пункт III глави II розділу НІ Кодексу ГТС).
Також, відповідач посилається на п. 5.1. та п. 5.4. Договору, якими передбачено наступне:
« 5.1. Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються Сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього Договору».
« 5.4. Окремим додатком № 3 до цього Договору між Оператором та Замовником, який є оператором газорозподільної системи /прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/ виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного Замовника».
Додаток № 3 до договору укладається обов`язково між сторонами у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, яким є АТ «Луганськгаз» (п. 2 р. 2 Договору).
Відсутність вказаних додатків вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору, а тому такий договір в силу вимог ч. 8 ст. 181 Господарського кодексу України є неукладеним.
Крім того, між сторонами не узгоджувалась ціна послуг транспортування природного газу, що суперечить п. 3 ст. 180 ГК України. Але при цьому, у договорі передбачено, що протягом всього строку отримання послуг замовник надає оператору та підтримує на належному рівні фінансове забезпечення відповідно до вимог Кодексу ГТС.
Фінансове забезпечення щодо замовленої потужності надається у формах, визначених Кодексом ГТС, в сумі місячних зобов`язань на користь оператора.
Грошові кошти обліковуються на окремому рахунку оператора як фінансове забезпечення та не є попередньою оплатою послуг за цим договором та будь-яких інших платежів до моменту порушення замовником своїх зобов`язань за цим договором та/або Кодексом ГТС (п. 12.1. та п. 12.2. Договору). Пунктом 12.3. Договору передбачено обов`язок замовника надати фінансове забезпечення щодо послуг балансування.
АТ «Луганськгаз» не надавав позивачу у рамках договору фінансове забезпечення.
Пунктом 12.4 Договору визначено, що оператор зупиняє надання послуг в разі порушення замовником умов надання фінансового забезпечення.
Також, п. 1 глави 1 розділу X Кодексу ГТС визначено право оператора ГТС припинити транспортування газу в точці виходу з газотранспортної системи у випадку недостатності фінансового забезпечення, наданого замовником.
Докази надання відповідачем фінансового забезпечення в додатках до позовної заяви відсутні. Отже, за відсутності фінансового забезпечення позивач, всупереч умов договору і вимог Кодексу ГТС, протягом всього спірного періоду подавав (закачував) незабезпечені обсяги газу у газопроводи АТ «Луганськгаз».
АТ «Луганськгаз» також зазначає, що послуги транспортування природного газу перебувають у безпосередньому зв`язку і відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання цих послуг унеможливлює виконання й решти положень договору, у тому числі, в частині порядку визначення послуг балансування.
Враховуючи викладене, відповідач вважає позовні вимоги позивача незаконними, необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, у зв`язку з чим просить у задоволенні позову відмовити.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 17.06.2021 відкладено підготовче засідання на 26.07.2021.
14.07.2021 від позивача на електрону адресу суду надійшла відповідь на відзив б/н б/д, в якій позивач заперечує проти доводів відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву, посилаючись на наступне.
Кодекс газотранспортної системи визначає, що договором транспортування є договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги) (п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).
Укладений договір у первісній редакції укладався у типовій формі затвердженій постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497 (в редакції від 28.12.2018). Його умови передбачали можливість надання позивачем відповідачу послуг з транспортування природного газу, які складаються із трьох складових частин:
- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності);
- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);
- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування) (п. 2.3 Договору).
Отже, договір транспортування газу по своїй суті є реальним договором, умови якого починають діяти у випадку надання хоча б одного виду послуг за цим договором. Вказане підтверджується визначенням предмету договору, де зазначено про те, що за цим договором в тому чи іншому випадку можуть бути надані послуги, визначені в п. 2.3 Договору. Відповідно, й підписання додатків до цього договору містить альтернативний характер, в залежності від виду надання послуг, визначених умовами договору.
Обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору (п. 2.4 Договору).
З моменту укладання договору тарифи на послуги розподілу потужності та послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій не існували та не були затверджені НКРЕКП, а Типовий договір транспортування природного газу не містив умов визначення вартості послуг, які б дали можливість АТ «Укртрансгаз» здійснювати самостійний розрахунок вартості послуг за тарифами, які були чинними у той період та були встановленими постановою НКРЕКП від 29.12.2015 № 3159 «Про встановлення загального тарифу на транспортування природного газу, тарифів на транспортування природного газу магістральними та розподільними трубопроводами» (втратила чинність 01.05.2019), саме тому такі послуги на комерційній основі не надавались.
З прийняттям постанови НКРЕКП від 21.12.2018 № 2001 «Про встановлення тимчасових тарифів для АТ «Укртрансгаз» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на перший рік другого регуляторного періоду та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов НКРЕКП» встановлено згідно з додатком 2 тимчасові тарифи для внутрішніх точок входу і виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для АТ «Укртрансгаз», зокрема, відповідно до п. 7 додатку 2 тариф для точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем, який становить 157,19 грн за 1000 куб.м. на добу без ПДВ. Крім того цією постановою визнано такою, що втратила чинність постанова НКРЕКП від 29.12.2015 № 3159. Вказана постанова у відповідній частині набула чинності з 01.05.2019.
До 01.05.2019 року, зокрема, до затвердження Регулятором - НКРЕКП тарифу на послуги розподілу потужності та фізичного транспортування, надання яких передбачено формою типового договору транспортування природного газу, позивач не мав можливості отримувати плату за послуги розподілу потужності, які є складовою послуг транспортування, а відтак і не надавав її на комерційній основі. Позивач надавав лише послуги фізичного транспортування природного газу замовникам послуг і тільки на підставі раніше укладених договорів, що відповідали типовій формі, затвердженій ще постановою НКРЕ України № 1579 від 22.09.2011 р.
Таким чином, визначення обсягу послуг розподілу потужності та транспортування, та підписання між позивачем та відповідачем додатків 1 та 2 до договору, укладеного в первісній редакції, було неможливим з моменту укладання. Відповідно договір у первісній редакції у період з 01.03.2019 по 01.05.2019 не діяв в частині надання послуг з розподілу потужності та транспортування, водночас діяв тільки у випадку виникнення добових небалансів.
Водночас, з 01.05.2019 змінюється також і редакція постанови НКРЕКП № 2497 (із змінами, внесеними згідно з постановами НКРЕКП № 2016 від 24.11.2016, № 2017 від 24.11.2016, № 1437 від 27.12.2017, № 1598 від 04.12.2018, № 558 від 12.04.2019, № 580 від 22.04.2019), тим самим змінюється і типова форма договору транспортування природного газу, яка затверджена такою постановою.
Сторони договору зобов`язані приводити правове регулювання своїх правовідносин у відповідність до вимог постанови НКРЕКП № 2497 із внесеними до неї змінами.
Відповідно до п. 2.1 Договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 12.12.2019), позивач як оператор надає відповідачу як замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а відповідач сплачує позивачу встановлену в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (п. 2.2 Договору в редакції додаткової угоди № 1 від 12.12.2019).
Відповідно до п. 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.
Відповідно до умов розділу IX Договору та положень глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, вчинення дій з врегулювання добового небалансу здійснюється у випадку наявності добового небалансу у замовника послуг транспортування природного газу із застосуванням плати за добовий небаланс, яку замовник послуг транспортування природного газу сплачує при врегулюванні негативного добового небалансу або отримує при врегулюванні позитивного добового небалансу.
Зазначене виключає можливість визначення та погодження в умовах договору заздалегідь планових обсягів добового небалансу, щодо яких будуть вчинятися дії з врегулювання добового небалансу та застосовуватися відповідна плата.
Отже, викладене свідчать про те, що договір транспортування газу по своїй суті є реальним договором, умови якого починають діяти у випадку наявності добового небалансу та застосування плати за добовий небаланс, остаточний розмір яких розраховується за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, за результатами чого між сторонами виникають грошові зобов`язання.
Виходячи з такого, в частині вчинення дій з врегулювання добового небалансу, як складової комплексу послуг транспортування природного газу, не визначаються обсяги додатками до договору, а тому зміст додатків, встановлених типовою формою договору, не стосуються добового небалансу, якого в ідеалі не повинно бути взагалі.
Відповідно до п. 2.3. Договору, обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
Пунктом 2.7. Договору встановлено, що додаток 1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.
Замовник послуг транспортування, який має намір замовити (забронювати) розподіл потужності (крім потужності на добу наперед) в певній точці входу до газотранспортної системи та/або точці виходу з газотранспортної системи, подає у строки, визначені цим Кодексом, оператору газотранспортної системи заявку на розподіл потужності за формою оператора газотранспортної системи, опублікованою на його веб-сайті (пункт 1 глави 3 розділу IX Кодекс ГТС).
Отже, виходячи зі змісту положень п. 2.3, 2.7 договору, додатки 1 та 2 не стосуються умов договору в частині врегулювання добових небалансів, більш того вказані додатки взагалі не укладаються у випадку надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
Додатки 1 та 2 до договору укладаються лише у випадку надання права використання гарантованої та/або переривчастої потужності та у випадку надання права використання потужності з обмеженнями. Не укладання вказаних додатків свідчить про те, що відповідач не замовив (не забронював) розподіл потужності того чи іншого виду, а тому позивач не був зобов`язаний забезпечувати для відповідача потужність точок входу/виходу на гарантованій та/або переривчастій основі. За таких умов відповідач як замовник послуг транспортування не позбавляється права доступу до потужності та права замовити потужність на добу наперед.
Здійснення господарської діяльності відповідачем як Оператором ГРМ з розподілу природного газу знаходиться у прямій залежності від того, що з газотранспортної системи позивача мають надходити до газорозподільної системи відповідача обсяги природного газу, які останній розподіляє приєднаним до його мережі споживачам. Відповідно для цього відповідач повинен мати безпосередній доступ до газотранспортної системи, який забезпечується у місцях фізичного з`єднання з нею, тоді як право користування газотранспортною системою, зокрема, її потужністю на точках входу та виходу, право використання кожного виду потужності виникає на підставі договору (п. 1 глави 3 розділу I, п. 1 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС).
Замовник послуг транспортування, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України «Про ринок природного газу» покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, здійснює окреме замовлення потужності в межах виконання ним таких спеціальних обов`язків (п. 5 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС).
Потужність віртуальної точки виходу до газорозподільних систем надається замовникам послуг транспортування відповідно до вимог цього Кодексу на гарантованій основі. Оператори газорозподільних систем для забезпечення транспортування природного газу, необхідного для покриття власних виробничо-технологічних витрат та втрат, замовляють потужність віртуальної точки виходу до газорозподільної системи відповідно до вимог цього Кодексу. Загальна потужність кожної віртуальної точки виходу до газорозподільної системи дорівнює сумі технічних потужностей усіх фізичних точок виходу до газорозподільної системи, які вона об`єднує (п. 10 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС).
Вказаними положеннями Кодексу ГТС на відповідача покладається обов`язок замовити гарантовану потужність для забезпечення транспортування природного газу, необхідного для покриття власних виробничо-технологічних витрат та втрат, а також замовити потужність як постачальник зі спеціальними обов`язками.
При наданні доступу до гарантованої потужності оператор газотранспортної системи зобов`язаний надавати право користування визначеним обсягом потужності на гарантованій (постійній) основі. При наданні переривчастої потужності оператор газотранспортної системи зобов`язаний надавати право користування визначеним обсягом потужності, якщо для цього є технічна можливість, але має право в будь-який час (із додержанням мінімального часу на повідомлення про переривання) перервати надання послуги, якщо транспортування технічно неможливе (п. 4 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС).
Таким чином, у випадку не укладання Додатку 1 відповідачем як замовником послуг транспортування не визначається обсяг замовленої потужності, право користування яким позивач як Оператор газотранспортної системи зобов`язаний надавати на гарантованій (постійній) та/або переривчастій основі.
Водночас, правом користування потужністю з обмеженнями є право одночасного користування потужністю точки входу та точки виходу на міждержавному з`єднанні; право одночасного користування потужністю точки входу/виходу на міждержавному з`єднанні та точки виходу/входу до/з газосховища чи групи газосховищ. Право одночасного користування потужністю точки виходу на міждержавному з`єднанні та точки входу з газосховища чи групи газосховищ може бути надане замовнику послуг транспортування виключно на обсяги природного газу, які були подані на точку виходу до газосховища чи групи газосховищ на умовах користування потужністю з обмеженнями (п. 1 глави 8 розділу IX Кодексу ГТС).
Виходячи з положень п. 1 глави 8 розділу IX Кодексу ГТС право користування потужністю з обмеженнями надається суб`єктам, які транспортують обсяги природного газу через територію України, подаючи та відбираючи його на точках входу/виходу на міждержавному з`єднанні, тобто на кордоні з Україною, а також суб`єктам, які транспортують обсяги природного на територію України з метою його зберігання у газосховищах України, подаючи його на точку входу на міждержавному з`єднанні, на кордоні з Україною, та відбираючи його на точці виходу до газосховища, або таким же чином, але в зворотному напрямку.
Відповідач в силу свого виду господарської діяльності не відноситься до тих суб`єктів, які отримують доступ до потужності точок входу/виходу на міждержавному з`єднанні для транзиту Україною або для використання газового хабу Україні, а тому право користування потужністю з обмеженнями відповідачу в принципі надано бути не може, відповідно такий вид потужності не може бути замовлений відповідачем, у зв`язку з чим Додаток 2 з ним не укладається.
Разом з тим, доступ до потужності точок входу/виходу на добу наперед надається на підставі укладеного договору транспортування та номінації (для точок міждержавного з`єднання - номінації/реномінації), підтвердженої оператором газотранспортної системи, відповідно до глави 1 цього розділу та вимог розділу XI цього Кодексу (п. 1 глави 7 розділу IX Кодексу ГТС).
У випадку якщо обсяг природного газу, визначений у номінації (для точок міждержавного з`єднання - номінації/реномінації), поданій замовником послуг транспортування, перевищує величину суми вже розподіленої йому потужності на річний, квартальний та місячний періоди, то вважається, що замовник послуг транспортування на величину перевищення подав заявку на розподіл потужності на добу наперед. Підтверджена оператором газотранспортної системи номінація на газову добу (для точок міждержавного з`єднання - номінація/реномінація) є підтвердженням розподілу потужності на добу наперед (на величину перевищення обсягом природного газу, визначеним у номінації, величини суми вже розподіленої замовнику послуг транспортування потужності на річний, квартальний та місячний періоди) (п. 2 глави 7 розділу IX Кодексу ГТС).
Якщо замовник послуг транспортування природного газу не надав номінацію на точку входу/виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, то вважається, що замовником було подано нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу (пункт 8 глави 1 розділу XI Кодексу ГТС).
Виходячи з вказаних положень Кодексу газотранспортної системи, відповідачу як замовнику послуг транспортування, який не замовив гарантовану чи переривчасту потужність, за потреби може бути розподілена потужність на період однієї газової доби на підставі підтвердженої номінації у разі її подання. Обсяги природного газу, визначені у такій номінації очевидно будуть перевищувати розподілену потужність для відповідача, тому що через нездійснення замовлення гарантованої чи переривчастої потужності її розподіл має нейтральне значення (дорівнює нулю), проте вважається, що поданням відповідної номінації відповідач замовляє розподіл потужності на добу наперед, таким чином фактично розподілена потужність у період однієї газової доби в межах такої номінації вважається замовленою та не є перевищенням, а якщо понад обсяг номінації - є перевищенням.
Згідно з п. 6.1. Договору, оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби.
За приписами п. 8.1. Договору вартість послуг договірної потужності визначається виходячи з обсягу замовленої потужності замовника згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями) та/або обсягу підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби.
Натомість, виходячи з тих самих положень Кодексу газотранспортної системи, у випадку неподання номінації на добу наперед, вважається, що відповідачем подана нульова номінація, відповідно замовлений розподіл потужності на добу наперед має нейтральне значення, тоді як фактично розподілена потужність у період однієї газової доби є перевищенням замовленої потужності.
Величина використаних замовником послуг транспортування обсягів потужності точок входу/виходу дорівнює величинам остаточних алокацій щодобових подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу у відповідних точках входу/виходу. Відповідальність за перевищення замовлених потужностей несуть замовники послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу (пункт 17 глави 1 розділу XI Кодексу ГТС).
Відповідно до п. 3.2, 4.1 Договору, оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, та/або плату за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями в порядку, визначеному цим договором. Замовник зобов`язаний здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим договором та Кодексом; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природний газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим договором
Отже, викладене свідчить про те, що договір транспортування газу по своїй суті є реальним договором, умови якого починають діяти у випадку надання відповідних послуг за цим договором, в тому числі, послуг з розподілу потужності на період однієї газової доби, у випадку, якщо відповідачем, як замовником послуг транспортування газу замовлено розподіл потужності на добу наперед, а також у випадку, перевищення відповідачем розміру замовленої потужності із стягненням додаткової плати, якщо без належного замовлення потужності на добу наперед фактично використовується потужність газотранспортної системи для відбору природного газу.
Виходячи з вищевикладеного, додатки до договору стосуються лише послуг з розподілу потужності та укладаються у випадках в залежності від виду замовленої потужності, при тому до вчинення дій з врегулювання добових небалансів додатки взагалі не відносяться, а тому їх відсутність не спростовує факт дії договору в цілому, у випадку наявності добового небалансу зокрема.
Щодо дійсності договору позивач зазначив, що положеннями ч. 2 ст. 180 ГК України передбачено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Умови договору від 29.03.2019 свідчать про те, що сторони погодили істотні його умови:
- предмет - надання послуг транспортування природного газу на умовах цього договору та оплата відповідачем наданих позивачем послуг;
- ціну - застосування тарифів, які встановлюються регулятором - НКРЕКП (для послуг з розподілу потужностей та фізичного транспортування природного газу), а за послуги балансування природного газу сплачується фактична вартість, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом газотранспортної системи;
- строк - з 01 березня 2019 до 31 грудня 2019 року.
Виходячи з того, що договір укладений у типовій формі, яка застосовується для різних суб`єктів ринку природного газу, законодавцем запропоновано сторонам правочину самостійно визначитись у потребі укладання додатків до договору в залежності від виду послуг, що замовляються.
Водночас, на момент укладання договору відповідач не вбачав потреби в укладанні додатків до договору, тим самим не скористався правом замовлення гарантованої чи переривчастої потужності, водночас вимог щодо досягнення згоди в укладанні додатків 1, 2, 3 відповідачем не заявлялось.
Укладаючи договір сторони не ставили в залежність виконання умов договору від підписаних додатків 1, 2, 3 оскільки, зокрема, додаток 1 - укладається лише у випадку замовлення гарантованої та/або переривчастої потужності, альтернативою яким є замовлення потужності на добу наперед; додаток 2 - передбачає визначення обсягу потужності з обмеженнями, яка не надається відповідачу з огляду на його вид господарської діяльності.
Крім того, позивач зазначив, що додаток 3, який відповідно до положень п. 2.7 Договору є невід`ємною його частиною коли замовником є оператор газорозподільної системи. Проте якщо додатки 1, 2 передбачають визначення обсягу замовленої потужності того чи іншого виду, що є умовами виконання договору в залежності від волевиявлення замовника щодо їх замовлення, то додаток 3 за своїм змістом не містить таких умов та визначає лише перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.
Відповідно до пп. 4 п. 2 глави 7 розділу ІІІ Кодексу ГТС приймання-передача природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи відбувається в точках комерційного обліку газу на газорозподільних станціях і оформлюється актами приймання-передачі, що підписуються представниками цих сторін не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним.
Також позивач зазначив, що в матеріалах справи міститься скріншот з інформаційної платформи, який є копією електронного доказу про дані, що містяться в інформаційній платформі, щодо кількості обсягу переданого природного газу з газотранспортної системи по кожній точці виходу за переліком, приймання якого відповідачем повністю підтверджено підписанням зведених актів приймання-передачі природного газу за кожний місяць, відтак з урахуванням такого не має юридичного значення неукладений додаток 3, адже з підтвердженням прийняття обсягів природного газу між сторонами не має спору щодо визначення точок комерційного обліку.
Не підписання вказаних додатків не позбавляє відповідача можливості фактичного доступу до газотранспортної системи позивача та користування природним газом. Факт отримання обсягів природного газу є свідченням того, що відповідач має доступ до газотранспортної системи позивача, відповідно відповідачем використовується потужність точок виходу з газотранспортної системи до його газорозподільної системи, тим самим отримуються послуги з розподілу потужності, у зв`язку з чим діють положення договору в частині надання таких послуг, а у випадку якщо у виникає добовий небаланс - договір діє в частині врегулювання добових небалансів.
Жодного разу, з початку дії умов договору, у відповідача не виникало питань чи зауважень щодо не укладання додатків 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями) та/або додатка 3 (перелік комерційних вузлів обліку газу) до цього договору. Позивач надавав відповідачу послуги, визначені умовами договору, а відповідач отримував такі послуги та зобов`язаний проводити розрахунок за отримання послуг вказаного виду, чого відповідач не робить належним чином в частині наданих позивачем послуг в травні - грудні 2019 року.
Крім того, 14.07.2021 від позивача на електрону пошту суду надійшло клопотання від 14.07.2021 № 1001ВИХ-21-5249 про долучення доказів до матеріалів справи, яким він просить долучити до матеріалів справи наступні докази: скріншоти з інформаційної платформи у якості електронних доказів про дані, що містяться в інформаційній платформі, відносно обсягів балансу газу та алокації подач/відборів на точках входу/виходу по АТ «Луганськгаз» за спірний період за липень-грудень 2019 року та Акти врегулювання щодобових небалансів за газові місяці липень грудень 2019 року.
21.07.2021 від відповідача на електрону пошту суду надійшло клопотання від 15.07.2021 № 01-02-45/1403, в якому останній просив суд зобов`язати позивача надати відповідачу копію матеріального носія цифровий диск DVD-R № ZE6384-DVR-T470 з доказами зазначеними у п. 7 додатків до позовної заяви по справі № 913/311/21, які були надані до суду разом з позовною заявою.
26.07.2021 на адресу суду надійшло клопотання позивача б/н б/д про долучення доказів до матеріалів справи, а саме: цифрового диску CD-R UG 80E (07041814), копій реєстрів добових номінацій поданих АТ «Луганськгаз» у травні-грудні 2019; копій реєстрів торгових сповіщень на закупівлю природного газу АТ «Луганськгаз» у травні-грудні 2019; доказів відправлення відповіді на відзив; доказів направлення копії цифрового диску DVD-R № ZE6384-DVR-T470 з скриншотм опису його вмісту; паперової копії скріншоту з описом вмісту цифрового опису DVD-R № ZE6384- DVR- T470.
Крім того, позивач просить у порядку ч. 10 ст. 238 ГПК України зазначити в рішенні про нарахування трьох відсотків річних до моменту виконання рішення.
Оскільки позивачу надано право збільшувати розмір позовних вимог і з відповідною заявою позивач звернувся до суду у визначений п. 2 ч. 2 ст. 46 ГПК України строк, суд прийняв до розгляду заяву про збільшення розміру позовних вимог.
З огляду на викладене, судом розглядаються вимоги позивача про стягнення з відповідача 81332740,43 грн, з яких: 63920731,14 - заборгованість з оплати добових небалансів, 6843250,44 грн - пеня, 3094070,18 грн - 3% річних та 7474688,67 грн - інфляційні втрати.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 26.07.2021 у справі № 913/311/21 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 28.08.2021; відкладено підготовче засідання на 18.08.2021.
29.07.2021 від позивача на електрону пошту суду надійшло клопотання від 29.07.2021 № 1001ВИХ-21-5682 про долучення доказів до матеріалів справи, а саме: договорів купівлі-продажу природного газу з АТ «НАК «Нафтогаз України», ТОВ «ДТЕК Трейдінг», ТОВ «Евроенерготрейд» за липень-грудень 2019; актів приймання-передачі природного газу за липень-грудень 2019 року; реєстрів надходження та використання природного газу за липень-грудень 2019; Довідок № 1 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат оператора газорозподільної системи, за липень-грудень 2019; довідок № 3 про добові небаланси відповідача за липень-грудень 2019.
03.08.2021 від позивача надійшло клопотання б/н б/д, яким позивач просить долучити до матеріалів справи наступні докази: докази направлення копії цифрового диску DVD-R № ZE6384-DVR-T470 з скріншотом опису його вмісту; докази направлення копії заяви про збільшення розміру позовних вимог та розрахунків до неї; копію доказів відправлення відповідачу цифрового диску CD-R UG 80E (07041814) з скріншотом опису його вмісту та копії реєстрів добових номінації та торгових сповіщень на закупівлю природного газу АТ «Луганськгаз» у травні-грудні 2019; копію скріншоту з описом вмісту цифрового диску CD-R UG 80E (07041814) та копію скріншоту з описом вмісту цифрового диску CD-R UG 80E (07041814).
18.08.2021 від відповідача на електрону пошту суду надійшли заперечення на відповідь на відзив від 12.08.2021 № 01-02-45/1591, в яких відповідач надав відповіді на запитання позивача, викладені у додатку № 1 до позовної заяви.
Крім того, відповідач в своїх запереченнях зазначив, що вважає позовні вимоги АТ «Укртрансгаз» необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, у зв`язку з чим просить у задоволенні позову відмовити.
Зокрема, відповідач посилається на те, що відповідно до Постанови НКРЕКП від 22.09.2011 № 1579 «Про затвердження Типового договору на транспортування природного газу магістральними трубопроводами» між АТ «Луганськгаз» та АТ «Укртрансгаз» були укладені наступні договори:
Відповідно до п. 1.1. яких газотранспортне підприємство (АТ «Укртрансгаз») зобов`язується надати замовнику (АТ «Луганськгаз») послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу замовника від пунктів приймання передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення газорозподільних станцій, а замовник зобов`язується внести плату за надані послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами у розмірі, у строки та порядку, передбачені умовами цього договору.
В судовому засіданні 18.08.2021 представник відповідача повідомив, що він не отримав клопотання позивача від 29.07.2021 № 1001ВИХ-21-5682 разом з доданими до нього документами, у зв`язку з чим заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи з метою отримання надісланих документів та ознайомлення з ними.
Після судового засідання 18.08.2021 представником позивача через канцелярію суду було подано клопотання, яким він просить долучити до матеріалів справи докази відправлення відповідачу клопотання від 29.07.2021 № 1001ВИХ-21-5682 з додатками.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 18.08.2021 відкладено підготовче засідання на 27.08.2021.
27.07.2021 від позивача на електрону пошту суду надійшло клопотання від 20.08.2021 № 1001ВИХ-21-6264, в якому позивач просить заперечення відповідача на відповідь на відзив відхилити як такі, що не відповідають ч. 1 ст. 167 ГПК України.
Обґрунтовуючи подане клопотання позивач посилається на те, що у поданих відповідачем запереченнях, всупереч ст. 167 ГПК України, не викладено пояснень та мотивів відхилення доводів позивача, наведених у відповіді на відзив.
Разом з тим, у запереченнях на відповідь на відзив відповідач виклав відповіді на поставлені йому запитання у порядку ст. 90 ГПК України, які всупереч вимог ст. 87-88, ч. 3 ст. 90 ГПК України були надані до суду не у формі заяви свідка.
Таким чином, на думку позивача, додані відповідачем до заперечень докази не підтверджують відповідність актів приймання-передачі природного газу іншим договорам, а тому є недостовірними, у зв`язку з чим підлягають відхиленню.
Вказане клопотання не було розглянуто судом у судовому засіданні.
При розгляді вказаного клопотання судом враховується наступне.
Частиною ч. 1 ст. 90 ГПК України визначено, що учасник справи має право поставити в першій заяві по суті справи або у додатку до неї не більше десяти запитань іншому учаснику справи про обставини, що мають значення для справи.
Згідно ч. 2 ст. 90 ГПК України учасник справи, якому поставлено питання іншим учасником справи, зобов`язаний надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання по суті. На запитання до учасника справи, який є юридичною особою, відповіді надає її керівник або інша посадова особа за його дорученням.
Відповіді на запитання подаються до суду учасником справи - фізичною особою, керівником або іншою посадовою особою юридичної особи у формі заяви свідка не пізніше як за п`ять днів до підготовчого засідання, а у справі, що розглядається в порядку спрощеного провадження, - за п`ять днів до першого судового засідання. Копія такої заяви свідка у той самий строк надсилається учаснику справи, який поставив письмові запитання (ч. 3 ст. 90 ГПК України).
За приписами ст. 88 ГПК України у заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.
В даному випадку, запитання до АТ «Луганськгаз» в порядку ст. 90 ГПК України позивач надав суду в якості додатку до позовної заяви.
Відповідач, всупереч вимогам ч. 3 ст. 90 ГПК України, не надав суду заяву свідку, в якій не надав відповіді на запитання.
Разом з тим, суд звертає увагу на те, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 42 ГПК України учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Частиною 1 ст. 161 ГПК України визначено, що при розгляді справи судом в порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом.
Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву (ч. 2 ст. 161 ГПК України).
Отже, відповідач скористався своїм правом та виклав свої доводи та заперечення по справі у вигляді відповідей на питання позивача, що не суперечить приписам Господарського процесуального кодексу України.
З огляду на викладене заперечення відповідача на відповідь на відзив позивача судом приймаються до розгляду.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 27.08.2021 було закрито підготовче провадження у справі № 913/311/21 та призначено справу до судового розгляду по суті на 30.08.2021.
У судовому засіданні 30.08.2021 було оголошено перерву в судовому засіданні до 16.09.2021.
06.09.2021 від позивача на електрону адресу суду надійшло клопотання б/н б/д, в якому позивач просив оголосити перерву у судовому засіданні. Вказане клопотання позивача судом було задоволено.
У судовому засіданні 16.09.2021 було оголошено перерву в судовому засіданні до 28.09.2021.
16.09.2021 від відповідача на електронну пошту суду надійшло клопотання від 16.09.2021 № 01-02-45/1764 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. В поданому клопотанні відповідач просить забезпечити участь його представника у судовому засіданні, призначеному на 28.09.2021 о 10 год. 00 хв., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою системи «Easycon».
Ухвалою суду від 17.09.2021 клопотання Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» від 16.09.2021 № 01-02-45/1764 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду було задоволено.
У судове засідання 28.09.2021 прибув представник позивача.
Представник відповідача прийняв участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції за допомогою власних засобів.
У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просить позов задовольнити.
Представник відповідача у задоволенні позовних вимог просить відмовити повністю.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши представників сторін, суд встановив наступне.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2497 було затверджено типову форму договору транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Додатком до постанови НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015 є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.
За умовами п. 2.1. укладеного договору за цим договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.
Послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі балансування) (п. 2.3. договору).
Обсяг послуг, що надаються за цим договором (крім послуг балансування), визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) (п. 2.4. договору).
Окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (п. 5.4. договору).
В пункті 5.5. договору сторони погодили, що на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення його обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі ЗВТ).
Згідно з п. 9.1. договору сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.
У разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом ХІV Кодексу.
У разі виникнення у замовника позитивного небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом ХІV Кодексу (п. 9.2. договору).
В пункті 9.3. договору сторони погодили, що у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацем другим цього пункту.
Розбіжності щодо вартості щодобових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість щодобових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.4. цього договору, визначається за даними оператора (п. 9.5. договору).
Відповідно до п. 11.4. договору врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
За умовами п. 17.1. договору цей договір набирає чинності з 1 березня 2019 року на строк до 31 грудня 2019 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
Усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін (п. 17.2. договору).
Згідно п. 17.3. договору у разі внесення та затвердження Регулятором змін до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести відповідні зміни до цього договору.
Згідно з п. 2.1. договору (тут і далі в редакції додаткової угоди № 1 від 12.12.2021) за цим договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Відповідно до п. 2.2 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.
Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника.
Згідно з п. 2.3. договору обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
В пункті п. 2.7. сторони зазначили наступне:
Додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.
Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.
Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.
Згідно з п. 2.5. договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.
У відповідності до п. 2.6. договору оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.
Взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи з моменту їх авторизації, що оформлюються наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом (п. 2.8. договору).
В пункті 4.1. договору сторони зокрема погодили, що замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.
Відповідно до п. 7.1. договору вартість послуг розраховується:
- розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором;
- транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором;
- балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.
У разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п. 9.1. договору).
Згідно п. 9.2. договору у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом ХІV Кодексу.
У разі виникнення у замовника позитивного небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом ХІV Кодексу.
У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацем другим цього пункту.
Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу спожито природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.3. договору).
Згідно з п. 9.6. додаткової угоди № 1 від 12.12.2019 розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього договору, визначається за даними оператора.
Відповідно до п. 11.4. договору врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом оператора за весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за яким оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
Ця додаткова угода є невід`ємною частиною договору, вступає в силу з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини сторін з 01 травня 2019 року і діє протягом всього строку дії договору (п. 3 розділу ХІІ додаткової угоди № 1 від 12.12.2019).
Як зазначає в позовній заяві позивач, за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи він виявив наявність у відповідача за період з липня по грудень 2019 року негативні небаланси, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі добові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме:
- за липень 2019 року було виявлено остаточні обсяги негативних добових небалансів в розмірі 750,00 тис. куб. м (7762500 кВт*год) на загальну суму 4240206,04 грн;
- за серпень 2019 року було виявлено остаточні обсяги негативних добових небалансів в розмірі 690,00 тис. куб. м (7141500 кВт*год) на загальну суму 4610949,84 грн;
- за вересень 2019 року було виявлено остаточні обсяги негативних добових небалансів в розмірі 1213,7890 тис.куб.м (12562716 кВт*год) на загальну суму 6071746,45 грн;
- за жовтень 2019 року було виявлено остаточні обсяги негативних добових небалансів в розмірі 1350,6440 тис.куб.м (13979165 кВт*год) на загальну суму 5755102,79 грн;
- за листопад 2019 року було виявлено остаточні обсяги негативних добових небалансів в розмірі 3526,7320 тис.куб.м (36501676 кВт*год) на загальну суму 18845811,67 грн;
- за грудень 2019 року було виявлено остаточні обсяги негативних добових небалансів в розмірі 3872,5580 тис.куб.м (40080975 кВт*год) на загальну суму 24396914,35 грн.
На думку позивача, вказані негативні добові небаланси відповідача виникли внаслідок безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи природного газу у зазначені періоди без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи (відбір газу на власні виробничо-технологічні витрати відповідача).
У відповідності до п. 9.3. договору позивач через інформаційну платформу направив відповідачу рахунки на оплату за добові небаланси:
Відповідач у встановлений договором строк оплату вказаних рахунків не здійснив.
Вважаючи свої права порушеними, позивач просить стягнути з відповідача заборгованість з оплати добових небалансів в сумі 63920731,14 грн. Крім того, позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача пеню в сумі 6843250,44 грн за загальний період з 22.08.2019 по 20.07.2021, 3% річних в сумі 3094070,18 грн за загальний період з 22.08.2019 по 20.07.2021, а також інфляційні втрати в сумі 7474688,67 грн за загальний період з вересня 2019 року по січень 2021 року.
При цьому, на підтвердження наявності обсягів добових небалансів позивач посилається на такі докази, односторонньо підписані АТ «Укртрансгаз»:
- довідки № 1 про добові небаланси АТ «Луганськгаз», що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат оператора газорозподільної системи за липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2019 року;
- довідки № 3 про добові небаланси АТ «Луганськгаз» за липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2019 року;
- реєстри файлів завантаження до Інформаційної платформи АТ «Луганськгаз» за липень - грудень 2019 року форма 2 (форма 2 - інформація про попередні та остаточні прогнози відборів/споживання природного газу споживачами, що вимірюється щодобово протягом доби), і відбори/споживання природного газу споживачами, що вимірюються щодобово (протягом доби);
- реєстри файлів завантаження до Інформаційної платформи АТ «Луганськгаз» за липень - грудень 2019 року форма 3 (форма 3 - інформація про фактичний місячний відбір/споживання природного газу по кожному споживачу, відбіт/споживання якого не вимірюється щодобово, та/або щодо яких було змінено режим нарахування відбору/споживання природного газу);
- двосторонні підписані зведені акти приймання-передачі природного газу оформлені між АТ «Укртрансгаз» та АТ «Луганськгаз»: № 5 від 04.06.2019 за травень 2019 року, № 6 від 04.07.2019 за червень 2019 року, № 7 від 05.08.2019 за липень 2019 року, № 8 від 04.09.2019 за серпень 2019 року, № 9 від 04.10.2019 за вересень 2019 року, № 10 від 05.11.2019 за жовтень 2019 року, № 11 від 04.12.2019 за листопад 2019 року, № 12 від 03.01.2020 за грудень 2019 року.
Позивачем до позовної заяви додано DVD-R диск як електронний доказ, на якому розміщено вищевказані документи форм 2 та 3, які оформлені на папері.
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.
Згідно з ч. 1 ст. 306 Господарського кодексу України транспортування продукції трубопроводами є окремим видом господарської діяльності, що регулюється зокрема нормами даного Кодексу.
Пунктом 45 частини 1 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.
У відповідності до п. 7 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу.
Статтею 32 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.
Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи (ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу»).
Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП № 2493 від 30.09.2015. Кодекс також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.
Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи:
Балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.
Договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).
Замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу.
Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації.
Комерційний вузол обліку природного газу (ВОГ) - вузол обліку, що застосовується для проведення комерційних розрахунків при визначенні об`єму (обсягу) транспортування (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку.
Алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.
Згідно пункту 1 глави 3 розділу І Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу: право користування газотранспортною системою в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу; послуги транспортування природного газу газотранспортною системою в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій.
Відповідно до пункту 4 глави 3 розділу І Кодексу газотранспортної системи, експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.
Пунктом 1 глави 1 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи визначено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.
Згідно з абзацем 36 пункту 5 глави 1 розділу I Кодексу газотранспортної системи договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).
Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газотранспортної системи є юридичною особою, яка не є складовою вертикально інтегрованої організації і здійснює свою господарську діяльність незалежно від діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності оптових продавців.
Оператор газотранспортної системи не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу.
Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.
Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Згідно з ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).
Відповідно до ч. 1 ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування (ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України).
Згідно з ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, Типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови (ч. 4 ст. 179 Господарського кодексу України).
Відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно з ч. 1 ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Частиною 2 ст. 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Відповідно до ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі розподіл потужності);
- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі транспортування);
- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі балансування).
Такі послуги надаються оператором на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.
Обсяг послуг, що надаються за цим договором (крім послуг балансування), визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) (п. 2.4. договору).
Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник газу (п. 2.8 договору).
З урахуванням змін, передбачених додатковою угодою № 1 від 12.12.2019 до договору, сторони погодили, що обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
Між тим, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, відповідні додатки не складались.
Відсутність вказаних додатків вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору, а тому такий договір в силу вимог ч. 8 ст. 181 Господарського кодексу України є неукладеним.
Правовий висновок щодо обов`язковості документального оформлення факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги балансування, а також факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу у заявлені ним періоди, наведений у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 916/2090/16.
Судом також встановлено, що сторонами не було підписано додатку до договору, яким визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузли обліку природного газу, їх місце розташування на схемі, межу балансової належності або схематичні позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки, а позивач не передав об`єми (обсяги) природного газу в точках комерційного обліку.
Таким чином, складені АТ «Укртрансгаз» на підставі пункту 11.4 договору односторонні акти послуг балансування не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення вартості послуг балансування газу у липні - грудні 2019 року.
Суд відхиляє як безпідставне твердження АТ «Укртрансгаз» щодо можливості застосування умов оспореного договору лише в частині надання послуг балансування, адже надання таких послуг перебуває у безпосередньому зв`язку з послугами транспортування природного газу, а відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання цих послуг унеможливлює виконання й решти положень договору, у тому числі, в частині порядку визначення вартості послуг балансування.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами сам факт надання відповідачу послуг балансування.
Крім того, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують реальне понесення витрат пов`язаних із балансоутриманням.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до статті 129 ГПК України судові витрати покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 236, 238, 240, 252 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. У задоволенні позову відмовити.
2. Судові витрати покласти на позивача.
Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст. 256 Господарського процесуального кодексу України та порядку, визначеному пп. 17.5 п. 17 ч. 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 07.10.2021.

Суддя Є.А. Лісовицький