ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" вересня 2021 р.м. ХарківСправа № 922/2646/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Прохорова С.А.

при секретарі судового засідання Яковенко Ю.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод Сталевих Профілів"
до Акціонерне товариство "Укргазвидобування" в особі філії Газопромислове управління "Шебелинкагазвидобування" 3-я особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - АТ Банк інвестицій та Заощаджень (04119, м. Київ, вул. Юрія, Іллєнка, 83-Д, )
про визнання факту прострочення відповідачем зобов`язання визнання позивача таким, що не прострочив виконання зобов`язання зобов`язання повернути 1 399 932,60 грн
за участю представників:

позивача Скуратова С.І. за ордером

відповідача Лещенко Л.С. (дов. №2-233д від 28.12.2020)

3-ї особи не з`явився

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Харківської області звернулося ТОВ "Завод Сталевих Профілів" (позивач) з позовом до АТ "Укргазвидобування" в особі філії Газопромислове управління "Шебелинкагазвидобування" (відповідач) в якому просить суд:

1. Встановити факт прострочення виконання господарського зобов`язання за Договором №032/1 від 19.10.2020 р. (прострочення кредитора) зі сторони АТ Укргазвидебування.

2. Визнати ТОВ ЗСП таким, що не прострочив виконання господарського зобов`язання за Договором №032/1 від 19.10.2020 р., внаслідок прострочення зобов`язань зі сторони АТ Укргазвидобування.

3. Зобов`язати АТ Укргазвидобування повернути ТОВ ЗСП суму банківської гарантії по забезпеченню виконання договору №032/1 від 19.10.2020 р. у розмір 1 399 932,60 грн без ПДВ.

Судові витрати просить віднести на відповідача.

В обґрунтування своїх вимог, позивач вказує на те, що між Товариством з обмеженою відповідальністю «Завод Сталевих Профілів» (скорочено ТОВ «ЗСП») та Акціонерним товариством «Укргазвидобування» (скорочено АТ «Укргазвидобування») було укладено Договір поставки трубної продукції (згідно з графіком) №032/1 від 19.10.2020р. (далі -Договір), згідно з яким ТОВ «ЗСП» набуло права та обов`язки яі Постачальник, а АТ «Укргазвидобування» як Покупець. Виконання обов`язків позивача за цим договором було забезпечено гарантією в розмірі 1 3999 932,60 грн. Позивач зазначає, що ним належним чином виконано умови договору поставки, у зв`язку з чим, вважає, що суму гарантії було безпідставно списано банком на користь АТ Укргазвидобування.

Позивач зазначає, що прострочення строків поставок виникло саме з вини АТ «Укргазвидобування» , оскільки штучно подовжений строк погодження змін та доповнень зі сторони АТ «Укргазвидобування», унеможливив своєчасну поставку товару ТОВ «ЗСП».

Позивачем зазначено, що оскільки саме прострочення кредитора стало причиною несвоєчасної поставки, сплата суми банківської гарантії по забезпеченню виконання договору №032/1 від 19.10.2020 р. у розмірі 1 399 932,60 грн є безпідставною та такою що підлягає поверненню.

Також, позивачем до позовної заяви було подано клопотання про витребування доказів, в якому він просив суд:

1. Витребувати у АТ «Укргазвидобування» Газопромислове управління «Шебелинкагазвидобування» лист, направлений до дослідного інституту УкрНДІгаз щодо вирішення питань правомірності використання при виготовленні труб згідно ГОСТ 20295- 85 листового прокату зі сталей 17Г1С по ГОСТ 19281-89 та 13ГС по ТУ 14-1-4083-86 (з додатковими вимогами) за Договором поставки трубної продукції (згідно з графіком) №032/1 від 19.10.2020 р.;

2. Витребувати у АТ «Укргазвидобування» Газопромислове управління «Шебелинкагазвидобування» відповідь дослідного інституту УкрНДІгаз на лист АТ «Укргазвидобування» Газопромислове управління «Шебелинкагазвидобування» щодо вирішення питань правомірності використання при виготовленні труб згідно ГОСТ 20295- 85 листового прокату зі сталей 17Г1С по ГОСТ 19281-89 та 13ГС по ТУ 14-1-4083-86 (з додатковими вимогами) за Договором поставки трубної продукції (згідно з графіком) №032/1 від 19.10.2020 р.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.07.2021, для розгляду справи було визначено суддю Прохорова С.А.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 07.07.2021 було залишено позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗСП" без руху.

19.07.2021 ТОВ "ЗСП" подало до господарського суду Харківської області заяву про усунення недоліків.

Ухвалою суду від 26.07.2021 було відкрито провадження по справі, призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження та розпочато підготовче провадження. Також, вказаною ухвалою суд залучив до участі у справі у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - АТ Банк інвестицій та Заощаджень та задовільнив клопотання позивача про витребування доказів.

Відповідачем надано відзив на позовну заяву (вх. №18966 від 13.08.2021) в якому він заперечує проти вимог позивача.

Доводи Позивача вважає такими, що не відповідають дійсності. Так, у поданому до суд відзиві на позовну заяву відповідачем було вказано про те що ТОВ «ЗСП» у порушення умов договору №032/1 від 19.10.2020р. не здійснило поставку товару, порушивши визначені договором строки поставки. Відповідач зазначив про обізнаність Позивача щодо умов договору та його додатків, спростовуючи цим аргументи Позивача відносно неможливості поставити товар у зв`язку із відсутністю погодження змін викладених у додатковій угоді №1 від 18.03.2021р. та додатковій угоді №2 від 28.04.2021р.. Відповідач звертає увагу не на можливість, а на обов`язок ТОВ «ЗСП» здійснити поставку у строк та у відповідності до умов договору та додатків до нього.

Крім того, відповідач вказує, що про встановлення факту прострочення виконання зобов`язання за Договором №032/1 від 19.10.2020 р. зі сторони АТ «Укргазвидобування» та визнання ТОВ «ЗСП» таким, що не прострочив виконання зобов`язання за Договором за своєю суттю є вимогою про встановлення факту, що має юридичне значення, а такий спосіб захисту порушеного права суперечить приписам чинного законодавства України і не відповідає встановленим законом і Договором способам захисту прав, а тому зазначені вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.

Також, відповідачем надані пояснення на виконання ухвали суду від 26.07.2021, в яких він зазначає про неможливість надання доказів, витребуваних судом у зв`язку з їх відсутністю, оскільки лист щодо вирішення питань правомірності використання при виготовленні труб згідно ГОСТ 20295- 85 листового прокату зі сталей 17Г1С по ГОСТ 19281- 89 та 13ГС по ТУ 14-1-4083-86 (з додатковими вимогами) за Договором поставки трубної продукції (згідно з графіком) №032/1 від 19.10.2020 р. не направлявся до дослідного інституту УкрНДІгаз та відповідно АТ «Укргазвидобування» Газопромислове управління «Шебелинкагазвидобування» не отримувало відповідь дослідного інституту УкрНДІгаз. Листи щодо вирішення питань правомірності використання при виготовленні труб згідно ГОСТ 20295- 85 листового прокату зі сталей 17Г1С по ГОСТ 19281-89 та 13ГС по ТУ 14- 1-4083-86 за Договором поставки трубної продукції №032/1 від 19.10.2020 р. направлялись на ТОВ «Інжинірингова компанія «Нафтогазові технології» (проектант Червонодонецької ДКС). Копії листів додані до відзиву на позовну заяву.

Ухвалою суду від 30.08.2021 було закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті.

В ході розгляду даної справи господарським судом Харківської області, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строків, встановлених ГПК України.

В ході розгляду даної справи судом було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи - у відповідності до приписів ч. 1 ст. 210 ГПК України, а також з урахуванням положень ч. 2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Присутні в судовому засіданні представники сторін погодилися з тим, що судом досліджено всі докази, які надано сторонами у відповідності до ст. 74 ГПК України.

Враховуючи положення ст.ст. 13, 74 ГПК України якими в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності судового процесу, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та заперечень та здійснені всі необхідні дії для забезпечення сторонами реалізації своїх процесуальних прав, а тому вважає за можливе розглядати справу за наявними в ній матеріалами і документами.

Відповідно до ст. 219 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 27.09.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази, суд дійшов висновків про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю «Завод Сталевих Профілів» (скорочено ТОВ «ЗСП») та Акціонерним товариством «Укргазвидобування» (скорочено АТ «Укргазвидобування») було укладено Договір поставки трубної продукції (згідно з графіком) №032/1 від 19.10.2020р. (далі -Договір), згідно з яким ТОВ «ЗСП» набуло права та обов`язки як Постачальник, а АТ «Укргазвидобування» як Покупець.

04.06.2021р. АТ «Банк інвестицій та Заощаджень» до ТОВ «ЗСП» направило «Повідомлення вимогу про отримання письмової вимоги по банківській гарантії від 05.10.2020р. №19175/20-ГВ Бенефіціара та про сплату Гаранту гарантійної суми (в порядку ст.ст. 564, 569 ЦК України)» вих. №03-9/03/4278. Згідно цього повідомлення, АТ «Укргазвидобування» надіслало до банка Вимогу №44.2.2-011-877 від 28.05.2021р. по банківській гарантії від 05.10.2020р. №19175/20-ГВ, про сплату гарантійної суми у розмірі 1 399 932,60 грн. (один мільйон триста дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот тридцять дві гривні 60 копійок), у зв`язку з настанням гарантійного випадку, а саме: - невиконання зобов`язань за договором №032/1 від 19.10.2020 р.

АТ «Банк Інвестицій та Заощаджень» за вих.№05-1/01/4426 направило Вимогу до ТОВ «ЗСП» «про відшкодування фактично сплаченої гарантійної суми по банківській гарантії №19175/20-ГВ від 05.10.2020р. на виконання Договору про надання банківської гарантії №19175/20-ГВ від 23.09.2020 р., копію платіжного доручення №870177 від 10.06.2021р. про підтвердження сплати зі сторони АТ «Банк Інвестицій та Заощаджень» на рахунок АТ «Укргазвидобування» № НОМЕР_1 коштів у сумі 1 399 932,60 грн. (один мільйон триста дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот тридцять дві гривні 60 копійок) без ПДВ за вимогою №44.2.2-011-1877 від 28.05.2021р.

Позивач зазначає, що повністю виконав свої зобов`язання з поставки товару за договором №032/1 від 19.10.2020 р. але, зі зміщенням строків поставки. Причиною несвоєчасного виконання зобов`язань Позивач зазначає дії АТ «Укргазвидобування» як Покупця, які призвели до невиконання зобов`язань ТОВ «ЗСП» за Договором №032/1 від 19.10.2020р. в частині поставки товару у строк. Позивач зазначає що між сторонами були підписані додаткова угода №1 від 18.03.2021р. та додаткова угода №2 від 28.04.2021р., які було укладено за результатом розгляду питань, зазначених у зверненнях ТОВ «ЗСП» ще від 16.02.2021р. у листі ТОВ «ЗСП» Вих.№1602/21юв-1 та Вих.№0502/21юв-2, направлених з метою вирішення питань правомірності використання при виготовленні труб згідно ГОСТ 20295-85 листового прокату зі сталей 17Г1С по ГОСТ 19281-89 та 13ГС по ТУ 14-1-4083-86. А штучно подовжений строк погодження змін та доповнень зі сторони АТ «Укргазвидобування», унеможливив своєчасну поставку товару ТОВ «ЗСП».

Надаючи оцінку зазначеним обставинам, суд виходив з наступного.

Згідно з п 1.1 умов Договору поставки трубної продукції (згідно з графіком) №032/1 від 19.10.2020р. (далі -Договір) Постачальник зобов`язується поставити Покупцеві трубну продукцію (далі - Товар), зазначений в специфікації/ях, що додається/ються до Договору і є його невід`ємною /ими частинами, а Покупець прийняти і оплатити такий Товар.

Відповідно до п. 1.2. Договору, найменування/асортимент Товару, одиниця виміру, кількість, ціна за одиницю Товару та загальна ціна Договору вказується у специфікації/ях, яка є Додатком до Договору та є його невід`ємною частиною. Строк поставки Товару визначається графіком поставки товару, який є Додатком №3 до Договору та є його невід`ємною частиною.

Згідно з п. 5.1 договору строк поставки, умови та місце поставки товару, інформація про вантажовідправників і вантажоотримувачів вказується в Специфікації/-ях та Графіку поставки до цього договору

Відповідно до п. 5.2 договору датою поставки товару є дата підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання-передачі товару або видаткової накладної. Право власності на товар переходить від постачальника до покупця з дати підписання сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної (при наявності двох дат, датою підписання акту приймання-передачі товару або видаткової накладної вважається дата підписання покупцем).

За умовами п.п. 6.1, 6.2 договору покупець зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за поставлений товар, приймати поставлений товар, у разі відсутності зауважень, згідно з актом приймання-передачі товару або видаткової накладної.

У відповідності до п.7.9. Договору, у разі невиконання Постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки товару у строки, зазначені у Графіку поставки товару до даного Договору, останній сплачує Покупцю пеню в розмірі 0,1% від вартості із урахуванням ПДВ непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості із врахуванням ПДВ непоставленого або несвоєчасно поставленого товару.

Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності), за умови надання постачальником забезпечення виконання своїх зобов`язань по договору, які відповідають вимогам, вказаним у п. 10.2 цього договору і діє до 02.09.2021 року.

Положеннями графіку поставки товару (Додаток №3 до договору) визначено строк поставки: 50% протягом 150 к.д. з дати укладання договору, 50% протягом 180 к.д. з дати укладання договору. Дострокова поставка дозволяється. Тобто 50% до 18.03.2021р. включно та 17.04.2021р. включно.

Умовами Договору поставки трубної продукції (згідно з графіком) №032/1 від 19.10.2020р. у п.10.2. встановлено вимоги забезпечення виконання зобов`язань по Договору постачальником, шляхом надання банківської гарантії або стендбай акредитиву виконання зобов`язань по Договору. Банківська гарантія або стендбай акредитив повинна/ен відповідати вимогам, вказаним у Типовій формі банківської гарантії /стендбай акредитиву виконання зобов`язань Постачальником за Договором, яка є Додатком №5 до Договору, та її/його сума повинна бути не менше 5% від загальної вартості (ціни) Договору.

З матеріалів справи вбачається наявність укладених між Позивачем та Відповідачем додаткових угод до договору №032/1 від 19.10.2020р.: Додаткова угода №1 від 18.03.2021р. та Додаткова угода №2 від 28.04.2021р.

В свою чергу, на виконання умов договору Позивачем було поставлено товар:

1.Труба сталева електрозварна прямошовна, Ш1420х16мм, ГОСТ 10704-91, ГОСТ 10706-76 ст.17Г1С з ізоляцією антикорозійною тришаровою, дуже посиленого типу на основі екструдованого поліетилену, тип 3В не менше 3,0мм відповідно до ТУ У 24.2-1:2020 : за видатковою накладною №254 від 26.05.2021р. 13,46 т. на суму 420 921,12 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №58 від 26.05.2021р.; за видатковою накладною №252 від 26.05.2021р. 6,815 т. на суму 213 118,68 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №57 від 26.05.2021р..

2.Труба сталева електрозварна прямошовна, Ш1220х12мм, ГОСТ 20295-85, тип 3 ст.17Г1С з ізоляцією антикорозійною тришаровою, дуже посиленого типу на основі екструдованого поліетилену, тип 3В не менше 3,0мм відповідно до ТУ У 24.2-1:2020 : за видатковою накладною №76 від 18.03.2021р. 17,56 т. на суму 549 030,96 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №4 від 23.03.2021р.; за видатковою накладною №77 від 18.03.2021р. 17,26 т. на суму 539 651,16 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №2 від 23.03.2021р.; за видатковою накладною №100 від 23.03.2021р. 17,57 т. на суму 549 343,62 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №9 від 23.03.2021р.; за видатковою накладною №111 від 24.03.2021р. 17,43 т. на суму 544 966,38 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №11 від 24.03.2021р.; за видатковою накладною №123 від 26.03.2021р. 4,365 т. на суму 136 476,10 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №14 від 26.03.2021р.; за видатковою накладною №143 від 05.04.2021р. 17,065 т. на суму 533 554,30 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №21 від 05.04.2021р.; за видатковою накладною №145 від 06.04.2021р. 17,245 т. на суму 539 182,18 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №22 від 06.04.2021р.; за видатковою накладною №147 від 06.04.2021р. 17,305 т. на суму 541 058,14 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №23 від 06.04.2021р.; за видатковою накладною №148 від 06.04.2021р. 17,145 т. на суму 536 055,58 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №24 від 06.04.2021р.; за видатковою накладною №150 від 07.04.2021р. 17,195 т. на суму 537 618,88 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №25 від 07.04.2021р.; за видатковою накладною №151 від 07.04.2021р. 17,115 т. на суму 535 117,60 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №26 від 07.04.2021р.; за видатковою накладною №152 від 08.04.2021р. 17,28 т. на суму 540 276,48 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №27 від 08.04.2021р.; за видатковою накладною №156 від 09.04.2021р. 8,58 т. на суму 268 262,28 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №28 від 09.04.2021р.; за видатковою накладною №183 від 28.04.2021р. 17,35 т. на суму 542 465,10 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №29 від 28.04.2021р.; за видатковою накладною №184 від 29.04.2021р. 17,4 т. на суму 544 028,40 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №30 від 29.04.2021р.; за видатковою накладною №185 від 29.04.2021р. 17,29 т. на суму 540 589,14 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №31 від 29.04.2021р.; за видатковою накладною №186 від 29.04.2021р. 17,385 т. на суму 543 559,42 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №32 від 29.04.2021р.; за видатковою накладною №196 від 05.05.2021р. 17,325 т. на суму 541 683,46 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №33 від 05.05.2021р.; за видатковою накладною №197 від 05.05.2021р. 17,33 т. на суму 541 839,78 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №34 від 05.05.2021р.; за видатковою накладною №198 від 05.05.2021р. 17,41 т. на суму 544 341,06 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №35 від 05.05.2021р.; за видатковою накладною №200 від 06.05.2021р. 17,415 т. на суму 544 497,40 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №36 від 06.05.2021р.; за видатковою накладною №207 від 11.05.2021р. 8,58 т. на суму 268 262,28 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №40 від 11.05.2021р..

3. Труба сталева електрозварна прямошовна, Ш1020х12мм, ГОСТ 10704-91, ГОСТ 10706-76 ст.17Г1С з ізоляцією антикорозійною тришаровою, дуже посиленого типу на основі екструдованого поліетилену, тип 3В не менше 3,0мм відповідно до ТУ У 24.2-1:2020 : за видатковою накладною №218 від 13.05.2021р. 14,41 т. на суму 450 629,52 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №46 від 13.05.2021р.; за видатковою накладною №219 від 13.05.2021р. 10,795 т. на суму 337 581,24 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №46 від 13.05.2021р.; за видатковою накладною №225 від 17.05.2021р. 14, 51 т. на суму 453 756,72 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №48 від 17.05.2021р.; за видатковою накладною №231 від 19.05.2021р. 3,645 т. на суму 113 986,44 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №51 від 19.05.2021р..

4. Труба сталева електрозварна прямошовна Ш1020х13мм, ГОСТ 20295-85, тип 3,ст. 17Г1С : за видатковою накладною №239 від 24.05.2021р. 2, 01 т. на суму 57 627,50 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №56 від 24.05.2021р..

5. Труба сталева електрозварна прямошовна Ш1020х10мм, ГОСТ 20295-85, тип 3, ст. 17Г1С з ізоляцією антикорозійною тришаровою, дуже посиленого типу на основі екструдованого поліетилену, тип 3В не менше 3,0мм відповідно до ТУ У 24.2-1:2020 : за видатковою накладною №202 від 06.05.2021р. 12,055 т. на суму 376 983,96 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №37 від 06.05.2021р.; за видатковою накладною №203 від 07.05.2021р. 12,165 т. на суму 380 423,88 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №38 від 07.05.2021р.; за видатковою накладною №206 від 11.05.2021р. 12,205 т. на суму 381 674,76 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №39 від 11.05.2021р.; за видатковою накладною №207 від 11.05.2021р. 6,1 т. на суму 190 759,20 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №40 від 11.05.2021р.; за видатковою накладною №209 від 11.05.2021р. 12,205 т. на суму 381 674,76 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №41 від 11.05.2021р.; за видатковою накладною №212 від 12.05.2021р. 12,035 т. на суму 376 358,52 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №42 від 12.05.2021р.; за видатковою накладною №213 від 12.05.2021р. 12,125 т. на суму 379 173,00 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №43 від 12.05.2021р.; за видатковою накладною №214 від 12.05.2021р. 9,2 т. на суму 287 702,40 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №44 від 12.05.2021р.; за видатковою накладною №216 від 13.05.2021р. 12,26 т. на суму 383 394,72 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №45 від 13.05.2021р.; за видатковою накладною №219 від 13.05.2021р. 2,965 т. на суму 92 721,48 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №46 від 13.05.2021р..

6. Труба сталева електрозварна прямошовна Ш720х9мм, ГОСТ 20295-85 тип 3, ст. 17Г1С з ізоляцією антикорозійною тришаровою, дуже посиленого типу на основі екструдованого поліетилену, тип 3В не менше 3,0мм відповідно до ТУ У 24.2-1:2020 : за видатковою накладною №90 від 18.03.2021р. 17,01 т. на суму 531 936,72 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №6 від 23.03.2021р.; за видатковою накладною №91 від 18.03.2021р. 16,96 т. на суму 530 373,12 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №5 від 18.03.2021р.; за видатковою накладною №92 від 18.03.2021р. 17,17 т. на суму 536 940,24 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №1 від 23.03.2021р.; за видатковою накладною №105 від 24.03.2021р. 17,05 т. на суму 533 187,60 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №12 від 24.03.2021р.; за видатковою накладною №110 від 24.03.2021р. 17,1 т. на суму 534 751,20 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №10 від 24.03.2021р.; за видатковою накладною №115 від 25.03.2021р. 3,78 т. на суму 118 208,16 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №13 від 25.03.2021р.; за видатковою накладною №124 від 26.03.2021р. 17,06 т. на суму 533 500,32 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №15 від 26.03.2021р.; за видатковою накладною №123 від 26.03.2021р. 5,65 т. на суму 176 686,80 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №14 від 26.03.2021р.; за видатковою накладною №129 від 30.03.2021р. 17,08 т. на суму 534 125,76 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №16 від 30.03.2021р.; за видатковою накладною №130 від 30.03.2021р. 17,05 т. на суму 533 187,60 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №17 від 30.03.2021р.; за видатковою накладною №131 від 30.03.2021р. 17,08 т. на суму 534 125,76 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №18 від 30.03.2021р.; за видатковою накладною №133 від 31.03.2021р. 17,14 т. на суму 536 002,08 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №19 від 31.03.2021р.; за видатковою накладною №134 від 31.03.2021р. 17,06 т. на суму 533 500,32 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №20 від 31.03.2021р.; за видатковою накладною №156 від 09.04.2021р. 3,81 т. на суму 119 146,32 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №28 від 09.04.2021р.;

7. Труба сталева електрозварна прямошовна Ш720х9мм, ГОСТ 20295-85 тип 3, ст. 17Г1С : за видатковою накладною №78 від 18.03.2021р. 16,06 т. на суму 460 600, 80 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №8 від 23.03.2021р.; за видатковою накладною №94 від 19.03.2021р. 16,07 т. на суму 460 887,60 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №3 від 23.03.2021р.; за видатковою накладною №95 від 19.03.2021р. 16,06 т. на суму 460 600,80 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №7 від 23.03.2021р.; за видатковою накладною №115 від 25.03.2021р. 12,555 т. на суму 360 077,40 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №13 від 25.03.2021р.;

8. Труба сталева електрозварна прямошовна, Ш530х7мм ГОСТ 20295-85 ст.13ГС : за видатковою накладною №231 від 19.05.2021р. 9,745 т. на суму 279 591,52 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №51 від 19.05.2021р.; за видатковою накладною №235 від 20.05.2021р. 9,665 т. на суму 277 296,88 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №53 від 20.05.2021р.;

9. Труба сталева електрозварна прямошовна, Ш530х7мм ГОСТ 20295-85 ст.13ГС з ізоляцією антикорозійною тришаровою, дуже посиленого типу на основі екструдованого поліетилену, тип 3В не менше 3,0мм відповідно до ТУ У 24.2-1:2020 : за видатковою накладною №229 від 19.05.2021р. 16,165 т. на суму 505 511,88 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №49 від 19.05.2021р.; за видатковою накладною №230 від 19.05.2021р. 16,12 т. на суму 504 104,64 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №50 від 19.05.2021р.; за видатковою накладною №234 від 20.05.2021р. 16,24 т. на суму 507 857,28 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №52 від 20.05.2021р.; за видатковою накладною №235 від 20.05.2021р. 5,77 т. на суму 180 439,44 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №53 від 20.05.2021р.; за видатковою накладною №236 від 24.05.2021р. 16,075 т. на суму 502 697,40 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №54 від 24.05.2021р.; за видатковою накладною №237 від 24.05.2021р. 16,185 т. на суму 506 137,32 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №55 від 24.05.2021р.; за видатковою накладною №239 від 24.05.2021р. 3, 645 т. на суму 108 357,48 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі №56 від 24.05.2021р.;

На підтвердження зазначеного, Позивачем надано копії перинних документів на які він посилається у позові: видаткові накладні, акти приймання-передачі товару.

Відповідачем у наданому до суду Відзиву на позовну заяву від 10.08.2021р. факт поставки, кількість, вартість зазначеного товару не спростовувався та не оспорюється.

Позивач зазначив, що неодноразово звертався до Відповідача з метою вирішення питань. Позивач зауважує, що починаючи з 15.01.2021р. листом вих. №15/01-001 інформувало про запланований старт виробництва з 25.01.2021р. та зазначало про обставини, які виникли під час виконання договору та до часу звернення перебувають на узгодженні в АТ «Укргазвидобування». До цих питань належать питання щодо можливого використання при виготовленні труб згідно ГОСТ 20295-85 листового прокату зі сталей 17Г1С по ГОСТ 19281-89 та 13ГС по ТУ 14-1-4083-86 (з додатковими вимогами).

До матеріалів справи також долучено копії наступних звернень:

Лист ТОВ «ЗСП» Вих.№0402/21юв-1 від 04.02.2021р. про узгодження періоду початку старту виробництва товару, ТОВ «ЗСП», як виробником, не можливо розпочати виготовлення труб, згідно замовлення».

Лист ТОВ «ЗСП» Вих.№0501/21юв-1 від 05.02.2021р. про «ЗАУВАЖЕННЯ до Звіту з перевірки технічної можливості Постачальник та виробник: ТОВ «ЗСП» для потреб АТ «Укргазвидобування»».

Лист ТОВ «ЗСП» Вих.№1502/21юв-1 від 15.02.2021р. про прохання зустрітися з представниками ТОВ «ЗСП» для обговорення неврегульованих питань та прохання долучити фахівця науково дослідного інституту УкрНДІгаз до обговорення, для вирішення питань правомірності використання при виготовленні труб згідно ГОСТ 20295-85 листового прокату зі сталей 17Г1С по ГОСТ 19281-89 та 13ГС по ТУ 14-1-4083-86 (з додатковими вимогами)».

Лист ТОВ «ЗСП» Вих.№1602/21юв-2 від 16.02.2021р. стосовно питань, які виникли під час виконання договору та до теперішнього часу перебувають на узгодженні в АТ «Укргазвидобування», а саме, питання щодо використання при виготовленні труб згідно ГОСТ 20295-85 листового прокату зі сталей 17Г1С по ГОСТ 19281-89 та 13ГС по ТУ 14-1-4083-86 (з додатковими вимогами)».

Лист ТОВ «ЗСП» Вих.№2202/21юв-1від 22.02.2021р. про повну відсутність зворотного зв`язку зі сторони АТ «Укргазвидобування» та відсутність відповідей за зверненнями Лист ТОВ «ЗСП» Вих.№1502/21юв-1 від 15.02.2021р., Лист ТОВ «ЗСП» Вих.№1602/21юв-2 від 16.02.2021р. А також про неможливість виготовлення та поставки товару у строк, у зв`язку із не вирішенням технічних питань.

Лист ТОВ «ЗСП» Вих.№2502/21юв-1 від 25.02.2021р. про необхідності внести зміни до документів»

Лист ТОВ «ЗСП» Вих.№0503/21юв-1 від 05.03.2021р. про готовності до відвантаження 343,901т. труб. та прохання, враховуючи певні процедури та терміни узгоджень документів між структурними підрозділами, які діють у товаристві до моменту надання ТОВ «ЗСП» затвердженої додаткової угоди та відповідних змін у інших додатках до договору, прийняти товар, виготовлений ТОВ «ЗСП» на виконання умов договору №032/1 від 19.10.2020 р. Для забезпечення збереження товару до моменту підписання актів приймання-передачі товару, ТОВ «ЗСП» пропонувало прийняти вищезазначені труби на відповідальне зберігання на складські площі АТ «Укргазвидобування»».

Лист ТОВ «ЗСП» Вих.№0903/21юв-1 від 09.03.2021р. відносно прохання забезпечити належне приймання та своєчасне розвантаження першої партії товару, у приблизній кількості 80-100т. (5 автомобілів).

Лист ТОВ «ЗСП» Вих. №1503/21юв-1 від 15.03.2021р. про відсутність станом на 15.03.2021р. ТОВ «ЗСП» письмового документу за результатом розгляду питання відносно використання листового прокату зі сталей 17Г1С по ГОСТ 19281-89 при виготовленні труб згідно ГОСТ 20295-85, та листового прокату зі сталі 13ГС по ТУ 14-1-4083-86 (з додатковими вимогами) при виготовленні труб згідно ГОСТ 20295-85, без зміни предмета закупівлі, а у зв`язку із покращенням його якостей за певними властивостями та показниками».

Лист ТОВ «ЗСП» Вих. №1703/21-1 від 17.03.2021р. відносно прохання забезпечити доступ представників ТОВ «ЗСП» до місця розвантаження товару та залучити до процедури приймання вищезазначених труб».

Лист ТОВ «ЗСП» Вих. №1903/21-1 від 19.03.2021р. про те, що станом на 19.03.2021р. на момент написання листа о 14 годин 45 хвилин, товар не відвантажений.

Лист ТОВ «ЗСП» Вих. №2203/21-1 від 22.03.2021р. про те що перші шість машин з зазначеного переліку очікують розвантаження товару вже з 18.03.2021р.

Лист ТОВ «ЗСП» Вих.№2603/21-1 від 26.03.2021р. відносно додаткового звернення уваги, що контроль кількості продукції проводився в тому числі незалежною інспекцією ТОВ «Бюро Верітас Україна», який здійснюється за кількістю штук, фактичною довжиною та теоретичною вагою погонного метра труб відповідного сортаменту, згідно Додатку № 6 до Договору, крім того, контроль фактичної ваги труб незалежною інспекцією не передбачено зазначеним Додатком».

Лист ТОВ «ЗСП» Вих.№3003/21-1юв від 30.03.2021р. про прохання прийняття продукції постачаєму ТОВ «ЗСП» у відповідності до умов договору №032/1 від 19.10.2020р., додатків до нього та специфікації №1 від 19.10.2020р., з виконанням вимог ГОСТ 20295-85 при встановленні методу вимірювання об`єму товару та встановлення його маси за теоретичною вагою труб».

Лист ТОВ «ЗСП» Вих.№1904/21юв-1 від 19.04.2021р. про мету мінімізації можливого виникнення розбіжностей між документами по поставці та умовами договору і закону, для запобігання можливого застосування штрафних санкцій зі сторони державних служб за цим договором як до АТ «Укргазвидобування» так і до ТОВ «ЗСП», у тому числі але не виключно Держаудитслужбою, наполягання на підписанні додаткової угоди щодо поставки товару за фактичною вагою, у разі необхідності поставки товару саме за фактичною, а не теоретичною вагою.

Лист ТОВ «ЗСП» Вих.№3105/21юв-1 від 31.05.2021р. стосовно недопоставленого товару.

Лист ТОВ «ЗСП» Вих.№0206/21юв-1 від 02.06.2021р. про існуючі певні не вирішені претензійні питання між ТОВ «ЗСП» та АТ «Укргазвидобування».

Лист ТОВ «ЗСП» вих.№0706/21юв-1 від 07.06.2021р. про прохання до 10.06.2021р включно, відізвати Вимогу №44.2.2-011-877 від 28.05.2021р. по банківській гарантії від 05.10.2021р. №19175/20-ГВ, про сплату гарантійної суми у розмірі 1 399 932,60 грн. (один мільйон триста дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот тридцять дві гривні 60 копійок), у зв`язку з настанням гарантійного випадку, оскільки прострочення виконання обов`язку Постачальника настало у наслідок прострочення виконання дій зі сторони Покупця».

Відповідачем не доведено понесення збитків у наслідок прострочення строків виконання умов Договору №032/1 від 19.10.2020р.

Також умовами тендерної документації (надалі ТД) по торгам №UA-2020-06-09-004458-b, у п.п. 4.4. «Інформація про предмет закупівлі» Розділу І. Загальні положення до Загальної інструкції з підготовки тендерних пропозицій було визначено відмінний від викладеного у підписаних додатках до договору строк поставки, а саме було зазначено наступний строк поставки: Поставка згідно графіку: 50% обсягу протягом 150 календарних днів з дати укладання Договору, 50% обсягу протягом 180 календарних днів з дати укладання Договору. Графік поставки, який було додано додатком до проекту договору у ТД не мав жодних заповнень, тобто учасник приймаючи рішення про участь у публічній закупівлі, розраховував на умови ТД та проекту договору.

Відповідач в односторонньому порядку і безпідставно в умовах додатку до договору під час підписання договору змінив строки поставок, зазначивши 50% об`єму по кожній позиції замовлення протягом 150 к.д., та 50% по кожній позиції замовлення протягом 180 к.д. з дати підписання договору, чим спричинив перешкоду у отриманні того прибутку на який розраховував учасник процедури закупівель, оскільки фактично змінилось технічне завдання для виробника товару у зв`язку із іншими технологічними можливостями.

Зміни у строках поставки та умови ТД за якими учасники, у тому числі і ТОВ «ЗСП» приймало участь у публічній закупівлі мають суттєве значення, оскільки металургійні комбінати України та відомі світові виробники сталі не мають такої технологічної можливості для здійснення одночасного прокату сталі з декількох листів різних марок сталі, ширини та товщини, за умовами - 50% обсягу протягом 150 календарних днів з дати укладання Договору, 50% обсягу протягом 180 календарних днів з дати укладання Договору.

Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У відповідності до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів. Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Зобов`язання, в свою чергу, згідно вимог ст.ст. 525, 526 ЦК України, має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ч.1 ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з ч.2 ст.712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно зі ст. 663 та ч.1 ст. 692 ЦК України, продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Відповідно до ч.1 ст. 664 ЦК України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар.

Згідно з ч.4 ст.267 ГК України сторони, для визначення умов договорів поставки мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо або у виключній формі цим Кодексом чи законами України.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

У відповідності до положень ст.ст. 6, 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 05.07.2019р. по справі №916/1684/18 дійшов висновку, що за загальним правилом зміна та розірвання господарських договорів допускається лише за згодою сторін в порядку, встановленому статтею 188 ГК України. Зміна та розірвання господарських договорів (припинення зобов`язання) саме в односторонньому порядку допускаються виключно з підстав, прямо передбачених відповідним законом або договором.

Судом під час вирішення даного спору було встановлено, що між АТ «Укргазвидобування» та ТОВ «ЗСП» до Договору №032/1 від 19.10.2020р. було укладено Додаткову угоду №1 від 18.03.2021р. та Додаткову угоду №2 від 28.04.2021р. За результатами надання правової оцінки наданим до матеріалів справи документів, господарський суд зазначає, що за погодженням обох сторін підписанням зі сторони АТ «Укргазвидобування» та ТОВ «ЗСП» було внесено зміни до додатків договору, які є його невід`ємною частиною.

Згідно з ч. ч. 1, 3, 5 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обов`язки лише для особи, яка його вчинила. Односторонній правочин може створювати обов`язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами. До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов`язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину.

Враховуючи закріплені цивільним законодавством загальні положення про правочини, господарський суд доходить висновку, що правовідносин, які виникли між АТ «Укргазвидобування» та ТОВ «ЗСП» фактично погодили зміни за технічними показниками щодо товару.

Відповідно до ч. 1 ст. 212 ЦК України особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов`язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

Оскільки ці додаткові угоди було укладено за результатом розгляду питань, зазначених у зверненнях ТОВ «ЗСП» від 16.02.2021р. у листі ТОВ «ЗСП» Вих.№1602/21юв-1 та Вих.№0502/21юв-2, строки протягом яких було розглянуто зазначені питання повністю залежали від Відповідача. Позивач не міг виконати свій обов`язок, до моменту отримання належної відповіді та підписання необхідних документів представниками обох сторін по договору.

Згідно з ч. 1 ст. 613 ЦК України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора (ч. 2 ст. 613 ЦК України).

Положеннями ст. 204 ЦК України закріплено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно п. 2.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" господарський суд, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та, в разі задоволення позовних вимог, зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Частиною 2 ст.193 ГК України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Положеннями ст. 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Верховним Судом у постанові від 24.10.2019р. по справі № 904/3315/18 наголошено, що однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто, відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб. Зазначений принцип лежить в основі доктриниcontra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). Згаданий принцип римського права "venire contra factum proprium" є вираженням "equitable estoppel" - однієї з найважливіших доктрин загального права. В системі загального права ця доктрина ґрунтується на "principles of fraud" та є спрямованою на недопущення ситуації, в якій одна сторона може займати іншу позицію в судовому розгляді справи, що відрізняється від її більш ранньої поведінки або заяв, якщо це ставить протилежну сторону у невигідне становище. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Господарський суд зауважує, що питання необхідності застосування принципу "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці) у випадку, якщо поведінка сторони не відповідає її попереднім заявам неодноразово досліджувалось Верховним Судом у постанові від 06.12.2019. по справі №910/353/19, у постанові від 07.11.2019р. по справі №910/12484/18, у постанові від 14.05.2020р. по справі №910/7515/19, у постанові від 19.02.2020р. по справі №915/411/19.

Крім того, Верховним Судом у постанові від 28.01.2020р. по справі №910/15489/18 також було наголошено про необхідність надання оцінки поведінці сторін з урахуванням принципу добросовісності, з якого походить доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки).

З огляду на вищевикладене, господарський суд дійшов висновку про необхідність застосування принципу "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці) під час дослідження питання правомірності дій ДП „АМПУ", яким фактично відповіді на лист ТОВ „Гідробуд Україна" №182-О від 27.03.2019р. про погодження календарного графіку надано не було, натомість, було повідомлено позивача про розірвання договору.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з ч. 6 ст. 13, ч. 1 ст. 36 Закону України „Про судоустрій і статус суддів" від 02.06.2016 № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Згідно зі ст. 538 ЦК України виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання. При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов`язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Якщо зустрічне виконання обов`язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов`язку, друга сторона повинна виконати свій обов`язок.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Згідно зі ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.

Частиною 1 ст. 614 ЦК України визначено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. При цьому відсутність своєї вини відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Статтею 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ч. 1 ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до ст. 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинення ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведено, що ним вжито усіх належних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку про те, що АТ «Укргазвидобування» Філії Газопромислового управління «Шебелінкагазвидобування» є таким, що прострочив виконання власного зобов`язання. Таким чином, відсутність доказів на підтвердження того, що ТОВ «ЗСП» мало можливості приступити до виконання обов`язку за договором №032/1 від 19.10.2020 р. враховуючи внесені зміни, є підставою вважати ТОВ «ЗСП» таким, що не прострочив виконання зобов`язання, внаслідок прострочення кредитора.

При цьому, судом відхиляються доводи АТ «Укргазвидобування», яким під час вирішення даного спору було наголошено, що Позивач міг здійснити поставку товару у строк не залежно від підписання додаткових угод щодо змін у технічних характеристиках, оскільки відповідачем не було доведено суду вжиття заходів належного виконання зі свого боку прийнятих на себе обов`язків. Підписання додаткової угоди №1 та додаткової угоди №2 все ж свідчать про розгляд та подальше погодження внесення змін. Таким чином, для ТОВ «ЗСП» мало наслідком неможливість на час розгляду та погодження звернень здійснити поставку товару.

За правилами ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Згідно із ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Примусове виконання обов`язку в натурі відповідно до листа Верховного Суду України у листі „Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України" застосовується в зобов`язальних правовідносинах у випадках, коли особа зобов`язана вчинити певні дії щодо позивача, але відмовляється від виконання цього обов`язку чи уникає його. Стосується він, зокрема, невиконання обов`язку сплатити кошти за виконану роботу, надані послуги, передати річ кредитору (за договорами купівлі-продажу, міни, дарування з обов`язком передати річ у майбутньому), виконати роботи чи надати послугу за відповідним договором. Припинення терміну виконання зобов`язання або терміну дії договору не означає звільнення боржника від виконання обов`язку в натурі, тому підтримується думка про те, що кредитор повинен мати право вимагати виконання обов`язку в натурі впродовж того часу, коли існує зобов`язання, а не лише впродовж строку виконання зобов`язання або строку дії договору.

Відповідно до ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Згідно зі статті 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.

Відповідач зазначає на прострочені виконання зобов`язання зі сторони Позивача, що надає можливість застосувати до останнього як оперативно-господарські санкції так і вимагати сплати коштів у зв`язку із забезпеченням гарантією належне виконання умов договору.

Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Однак ч. 3 ст. 220 ГК України регламентовано, що боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до ч. 1 ст. 221 ГК України, кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов`язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не виконав дій, що передбачені законом, іншими правовими актами, або випливають із змісту зобов`язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов`язання перед кредитором.

Також, відповідно до частини 1 статті 546 ЦК України гарантія є видом забезпечення виконання зобов`язання.

Згідно із статтею 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

За змістом положень частини першої статті 1, частини другої статті 9 ЦК України, частини 1 статті 14 Господарського кодексу України спеціальні норми Господарського кодексу, які встановлюють особливості регулювання майнових відносин суб`єктів господарювання, підлягають переважному застосуванню перед тими нормами Цивільного кодексу, які містять відповідне загальне регулювання.

Спеціальними нормами, які підлягають переважному застосуванню до спірних правовідносин у цій справі, є саме положення статті 200 Господарського кодексу України, відповідно до частин першої та четвертої гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управневої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Частинами першою, другою та третьою статті 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії; вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі, до якої додаються документи, зазначені у гарантії, та вказується, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Відповідно до п. 9 ч.3 розділу І «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» затвердженого постановою Правління Національного Банку України від 15.12.2004 №639 (далі - Положення) гарантія це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією, зокрема й тоді, коли посилання на такі відносини міститься в тексті гарантії.

Згідно з п.36 Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

При вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

Згідно із підпунктом 8 пункту 3 зазначеного Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.

Аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить про те, що в гарантії (письмовому підтвердженні) банк як гарант визначає вид та обсяг забезпечуваного ним зобов`язання боржника.

Відповідно до обставини, які встановлені судом під час розгляду справи, суд зробив висновки щодо спростування настання гарантійного випадку, який як наслідок, підтвердив необґрунтованість вимог АТ «Укргазвидобування» про стягнення з АТ «Банк Інвестицій та Заощаджень» банківської гарантії. Перерахування Банком на користь відповідача 1 399 932,60 грн. (один мільйон триста дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот тридцять дві гривні 60 копійок) без ПДВ відбулося у зв`язку з Договором та Гарантією, однак не на їх виконання, тобто перерахування відбулося без правових підстав, отже у Позивача виникає право на витребування цих коштів у відповідача за правилами ст.1212 ЦК України.

Відповідно до ст. 1212 Цивільного кодексу України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

У постанові від 10.04.2018 Верховний суд у справі №910/6129/17 зазначив, що стаття 1212 ЦК може бути застосована, в тому числі, коли набуття відбулось у зв`язку з договором, але не на виконання договірних умов.

Підсумовуючи вищезазначене, суд доходить висновку про наявність правових підстав для задоволення заявлених товариством з обмеженою відповідальністю «Завод сталевих профілів» позовних вимог до АТ «Укргазвидобування» в частині повернення суми банківської гарантії по забезпеченню виконання договору №032/1 від 19.10.2020 р. у розмірі 1 399 932,60 грн.

Стосовного інших позовних вимог суд зазначає наступне.

Позивач просить встановити:

- встановити факт прострочення виконання господарського зобов`язання за Договорогу №032/1 від 19.10.2020 р. (прострочення кредитора) зі сторони АТ «Укргазвидобування»;

- визнати ТОВ «ЗСП» таким, що не прострочив виконання господарського зобов`язання за Договором №032/1 від 19.10.2020 р., внаслідок прострочення зобов`язань зі сторони АТ «Укргазвидобування».

Тобто, позивач фактично звертається до суду з вимогою про встановлення певних фактів, що виходить за межі повноважень господарських судів, оскільки розглядаючи таку вимогу, суд не здійснює захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин.

Обраний позивачем спосіб захисту своїх прав не відповідає способам, встановленим чинним законодавством, і, як наслідок, не призводить до поновлення його порушеного права.

Заявлені позивачем вимоги про встановлення певних фактів не можуть бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки ця вимога є нічим іншим як встановлення факту, що має юридичне значення.

Цей факт може встановлюватися господарським судом лише при існуванні та розгляді між сторонами спору про право цивільне. Його встановлення є елементом оцінки фактичних обставин справи та обґрунтованості вимог.

В постанові Верховного Суду від 30.07.2019 у справі №907/804/17 зазначено, що вимога щодо встановлення певних фактів не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки до повноважень останнього не належить встановлення фактів, що мають юридичне значення.

Відповідна правова позиція викладена і в постанові Великої палати Верховного Суду від 11.09.2018 у справі №905/1926/16.

Зазначене є підставою для відмови в позові в частині вимог щодо встановлення фактів. Оцінку відповідних фактів судом наведено вище в мотивувальній частині даного рішення.

Щодо інших аргументів сторін, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються судом в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», рішення від 10.02.2010). Крім того, аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц.

Також суд має вирішити питання розподілу та стягнення судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Судовий збір, відповідно приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на відповідача пропорційно задоволеним вимогам.

Інших судових витрат учасниками справи заявлено не було.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 5, 20, 73, 74, 76-79, 86, 126, 129, ст. ст. 236-239 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Зобов`язати АТ Укргазвидобування повернути ТОВ Завод Сталевих Профілів суму банківської гарантії по забезпеченню виконання договору №032/1 від 19.10.2020 р. у розмірі 1 399 932,60 грн без ПДВ.

В решті позову відмовити.

Судові витрати позивача по сплаті судового збору покласти на відповідача пропорційно задоволеним вимогам.

Стягнути з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Газопромислове управління "Шебелинкагазвидобування" (64250, Харківська область, Балаклійський район, смт. Донець, вул. Стадіонна, 9, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод Сталевих Профілів" (03124 м. Київ, вул. Миколи Василенка, 7-А, оф. 3-08, ) - 20998,10 грн судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Згідно із ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Харківської області (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

УЧАСНИКИ СПРАВИ

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод Сталевих Профілів" (03124 м. Київ, вул. Миколи Василенка, 7-А, оф. 3-08, ).

Відповідач - Акціонерне товариство "Укргазвидобування" в особі філії Газопромислове управління "Шебелинкагазвидобування" (64250, Харківська область, Балаклійський район, смт. Донець, вул. Стадіонна, 9, ).

Третя особа - АТ Банк інвестицій та Заощаджень (04119, м. Київ, вул. Юрія, Іллєнка, 83-Д, ).

Повне рішення складено "06" жовтня 2021 р.

Суддя С.А. Прохоров