ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" вересня 2021 р.м. ХарківСправа № 922/1825/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Шарко Л.В.

при секретарі судового засідання Васильєвій Л.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Керівника Ізюмської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави, в особі Барвінківської мської ради Ізюмського району Харківської області, м. Барвінкове
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Луйвар", м. Полтава
про стягнення збитків в сумі 2593812,20 грн.
за участю представників:

позивача - не з`явився;

відповідача - не з`явився,

прокурор - Сірик В.В., посвідчення № 063318 від 16.04.21р.;

ВСТАНОВИВ:

Керівник Ізюмської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Барвінківської міської ради Ізюмського району Харківської області (м. Барвінкове) звернувся до господарcького суду Харківської області з позовною заявою, в якій просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Луйвар" (м. Полтава) на користь держави в особі Барвінківської міської ради Ізюмського району Харківської області збитки в сумі 2593812,20 грн. заподіяні неналежним виконанням умов договору підряду №10-18 від 10.08.18р., укладеного між Гаврилівською сільською радою Барвінківського району Харківської області та ТОВ "Аквадіа" (), на виконання робіт "Реконструкція системи водопостачання в селі Гаврилівка Барвінківського району Харківської області. Коригування (код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)". Судові витрати просить покласти на відповідача.

Ухвалою суду від 24.05.21р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 922/1825/21 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 15.06.21р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів по 22.08.21р.

Підготовче засідання у справі № 922/1825/21 було закрито протокольною ухвалою, яка занесена до протоколу підготовчого засідання від 25.08.21р. та призначено справу до розгляду в судовому засіданні.

Прокурор в судовому засіданні 24.09.21р. підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Представник позивача в судове засідання 24.09.21р. не з`явився, надав клопотання про розгляд справи за відсутністю їх представника.

Суд, дослідивши дане клопотання, вважає за можливе його задовольнити у зв`язку з тим, що направлення уповноваженого представника в засідання є правом сторони, а також у зв`язку з тим, що участь представників в судовому засіданні обов`язковою не визнавалась.

Представник відповідача в судове засідання 24.09.21р. не з`явився.

На час ухвалення рішення в матеріалах справи містяться копії ухвали суду від 24.05.21р. про відкриття провадження у справі та копії ухвал-повідомлень, які направлялись відповідачу на адресу вказану в позовній заяві, а також на адреси засновників відповідача, які відповідають адресам, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що повернулись до суду с довідкою Укрпошти про причини повернення - "адресат відсутній за вказаною адресою" (а.с. №253-254, №265-267 том 1), (а.с. №11-12, 16-17, 40-43 том 2).

Відповідно до вимог частин 1,3 ст.18 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних та фізичних осіб-підприємців", якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Згідно із ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є, зокрема, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси (п. 5).

На підставі викладеного, суд вважає відповідача таким, що був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

В силу частини 2 статті 178 ГПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Враховуючи те, що норми статті 2 ГПК України встановлюють принципи диспозитивності та рівності усіх учасників судового процесу перед законом та судом, беручи до уваги приписи статті 129 Конституції України, які визначають одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом в межах наданих ним повноважень створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розгляд справи за наявними у справі матеріалами і документами.

Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно дослідивши обставини та докази на їх підтвердження, судом встановлено наступне.

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, громадських формувань 11.12.2019 року до установчих документів юридичної особи ТОВ "Аквадіа" () за №0001370 внесено зміни щодо повного та скороченого найменування, місцезнаходження, видів діяльності, складу або інформації про засновників. Зокрема, назву юридичної особи змінено з ТОВ "Аквадіа" на ТОВ "Луйвар".

В позовній заяві прокурор вказує, що Барвінківським відділом Ізюмської окружної прокуратури Харківської області під час здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0000113 від 06.06.2019 з ознаками вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.5 ст.191, ч. 2 ст. 366 КК України, виявлено порушення вимог чинного законодавства під час розпорядження бюджетними коштами.

За результатами процедури відкритих торгів 10.08.2018 між Гаврилівською сільською радою Барвінківського району Харківської області () в особі сільського голови Потапенко Т.І. (далі - замовник) та ТОВ "АКВАДІА" () в особі директора Самарського О.В. (далі - підрядник) укладено договір підряду № 10-18 на виконання робіт "Реконструкція системи водопостачання в селі Гаврилівка Барвінківського району Харківської області. Коригування" (код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) на суму 6700250,00 грн. (далі - договір).

Згідно п. 1.1 договору, замовник доручає, а підрядник зобов`язується своїми силами і засобами забезпечити виконання робіт в обсязі договірної ціни, якісно виконати обсяги робіт відповідно до затвердженої в установленому порядку проектно-кошторисної документації, здати їх в обумовлені строки, усувати на протязі гарантійного строку експлуатації об`єкта дефекти, що зумовлені неякісним виконанням робіт, вчасно звітувати про використання бюджетних коштів, а Замовник зобов`язується здійснювати контроль і технічний нагляд за ходом виконання робіт на об`єкті, своєчасно перераховувати бюджетні кошти для виконання робіт по об`єкту та прийняти його в обумовлені строки.

Пунктом 2.1 договору передбачено, що договірна ціна робіт є динамічною і складає 6 700 250,00 грн., у тому числі ПДВ - 1 116 708,33 грн.

Вказана в п. 2.1 договору вартість робіт включає витрати підрядника на виконання своїх зобов`язань за п. 1.1 договору, в тому числі обладнання, матеріалів, інструментів, витрати на їх доставку, транспорт, машини, механізми та пальне, заробітну плату, засоби безпеки, вартість підготовчих та супутніх робіт.

Пунктом 3.1 договору встановлено, що розрахунки і платежі за виконані роботи здійснюються на підставі актів виконаних робіт та за умови надходження коштів на розрахунковий рахунок замовника в межах доведених лімітів органами Державної казначейської служби України.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 117 від 23.04.2014 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти", замовник після підписання договору має право перерахувати підряднику аванс в розмірі до 30 % від обсягу робіт.

Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс і надати замовнику звіт про виконані роботи протягом 3 (трьох) місяців, а невикористані кошти повернути замовнику (п. 3.2 договору).

Підрядник звітує перед замовником про використання отриманих коштів шляхом надання актів виконаних робіт (ф. 2КБ) і довідок (ф. КБ-3) та підтверджуючих документів (накладних) у обсягах, що відповідають отриманим асигнуванням з бюджету (п. 3.4 договору).

Згідно п. 4.4 договору, підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації, мати встановлені законодавством дозволи на виконання окремих видів робіт, вживати заходів до збереження майна, переданого замовником, закупити обладнання, передбачене проектно-кошторисною документацією, своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини, відшкодувати відповідно до законодавства та договору підряду завдані замовнику збитки, інформувати замовника про хід виконання зобов`язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення, повідомити замовника про початок процедури ліквідації чи реорганізації, порушення справи про банкрутство щодо нього або про наявність інших підстав, що можуть вплинути на його платоспроможність не пізніше 3 (трьох) днів з моменту винесення ухвали або з моменту настання відповідної обставини, протягом 1 робочого дня письмово повідомити замовника про зміну особи, відповідальної за виконання робіт.

Пунктом 5.1 договору передбачено, що строки виконання робіт встановлюються договором підряду, визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів етапів, комплексів) робіт, передбачених Договором підряду, який складається та виконується відповідно до реального фінансування видатків. Можливе уточнення календарного графіка виконання робіт після надходження або уточнення інших документів та рішень, які впливають на показники плану фінансування. У разі затримки фінансування, можливе збільшення строку виконання робіт.

Згідно пункту 5.2 договору, строки виконання робіт сторони узгодили до 31 грудня 2018 року.

Місце виконання робіт: 64740, Україна, Харківська область, Барвінківський район, с. Гаврилівка (п. 5.3 Договору).

Підрядник при виникненні обставин, що не залежать від нього і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, може ставити перед замовником питання про їх перегляд. Рішення про перегляд строків оформляється додатковою угодою з обґрунтуванням обставин (п. 5.4 договору).

Пунктом 6.1 договору передбачено, що підрядник виконує роботи у відповідності з проектною документацією, державними будівельними нормами, стандартами і правилами та оформляє всю виконавчу документацію для введення об`єкта в експлуатацію.

Замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт проекту, кошторису, державним будівельним нормам і правилам, а матеріалів, конструкцій і виробів - державним стандартам і технічним умовам. При виявленні відхилень замовник видає підряднику розпорядження про їх усунення, а при серйозних порушеннях приймає рішення про призупинення робіт (п. 6.2 договору).

Прийняття Замовником обсягів виконаних робіт здійснюється та оформляється актами за формами КБ-2в та довідками про обсяг виконаних робіт за формами КБ-3 (п. 6.3 договору).

Згідно п. 6.10 договору, підрядник, що неналежним чином виконав роботи не вправі посилатися на те, що замовник не здійснював контроль та технічний нагляд за їх виконанням.

Замовлення, постачання, приймання, розвантаження, складування та охорона матеріалів, конструкцій виробів здійснюється силами підрядника. Якість матеріалів та устаткування, що використовується підрядником, повинна відповідати вимогам державних норм, стандартів, технічних умов і витверджуватися сертифікатами, технічними паспортами та іншими документами, що підтверджують якість (п. 7.1 та п. 7.2 договору).

Пунктом 8.1 договору встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами або цим договором.

До введення в експлуатацію об`єкту підрядник несе матеріальну відповідальність за збереження виконаних робіт, наслідки їх пошкодження або втрати (п. 8.4 договору).

Розділом 12 договору передбачено, що він набуває чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2018, але втрачає свою дію не раніше виконання робіт підрядником та проведення остаточних взаєморозрахунків.

Додатками до вказаного договору є договірна ціна (додаток № 1) та Календарний графік виконання робіт (додаток № 2).

Додатковою угодою № 1 від 10.08.2018 до договору підряду № 10-18 від 10.08.2018 внесено зміни, зокрема, до Календарного графіку виконання робіт та передбачено виконання будівельно-монтажних робіт протягом серпня-грудня 2018 року вартістю 3000000,00 грн. за рахунок фінансування на 2018 рік, а також протягом січня-грудня 2019 року вартістю З700250,00 грн. за рахунок фінансування на 2019 рік.

Також, вказаною додатковою угодою пункт 5.2 договору викладено в новій редакції, а саме "Строки виконання робіт: дата закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором повинна бути не пізніше 31.12.2019 відповідно до Календарного графіку виконання робіт на 2018-2019 рік (додаток № 2 до договору), в якому зазначаються дати початку та закінчення всіх основних видів робіт та об`єкту будівництва в цілому, передбачених даним договором, а саме: початок виконання робіт - серпень 2018 року протягом трьох днів з дня підписання договору, закінчення робіт - 31 грудня 2019 року. Календарний графік виконання робіт складає підрядник та передає їх замовнику під час підписання договору".

Крім цього, розділ 15 договору доповнено підпунктами наступного змісту: "Календарний план фінансування робіт (додаток № 3 до договору), Календарний графік виконання робіт на 2018-2019 рік (додаток № 2 до договору)".

Додатковою угодою № 2 від 21.08.2018 внесено зміни до пунктів 2.1 та 4.3 договору, а також змінено банківські реквізити Підрядника.

Додатковою угодою №3 від 10.09.18 внесено зміни до п.2.1 договору та викладено у новій редакції додаток №2 до договору - Календарний графік виконання робіт.

Додатковою угодою №4 від 11.09.18 також внесено зміни до п.2.1 договору та викладено в новій редакції додаток № 3 - Календарний план фінансування робіт у 2018-2019 роках.

Додатковою угодою № 5 від 21.12.18 пункт 2.1 договору викладено в остаточній редакції, згідно якої договірна ціна робіт, що доручена для виконання підряднику є динамічною і складає 6 700 250,00 грн., у тому числі ПДВ - 1 116 708,33 грн., а саме: за рахунок коштів 2018 року - 3 000 000,00 грн., у тому числі ПДВ - 500 000,00 грн., та за рахунок коштів 2019 року - З 700 250,00 грн., у тому числі ПДВ - 616 708,33 грн.

У відповідній редакції викладено і додатки №2 та №3 до договору. Згідно Календарного графіку виконання робіт у редакції додаткової угоди №5 від 21.12.18 передбачено виконання будівельно-монтажних робіт протягом серпня-грудня 2018р. вартістю 3000000,00грн. за рахунок фінансування на 2018 рік, а також протягом січня-грудня 2019 року вартістю З700250,00 грн. за рахунок фінансування на 2019 рік.

На виконання п. 3.2 договору Гаврилівською сільською радою Барвінківського району 30.08.18 відповідно до платіжного доручення № 1 від 29.08.18 на рахунок ТОВ "АКВАДІА" № перераховано аванс в сумі 900000 грн.

В подальшому сторонами договору, а саме директором ТОВ "АКВАДІА" Самарським О.В. та головою Гаврилівської сільської ради Барвінківеького району Харківської області Потапенко Т.І., підписано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2018 року (без дати) на суму 544467,36 грн. та акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2018 року (без дати) на суму 355532,64 грн. Загальна сума за вказаними актами дорівнює сумі перерахованого авансу, а саме 900000 грн.

Крім цього, підрядником в особі директора ТОВ "АКВАДІА" Самарським О.В. та замовником в особі голови Гаврилівської сільської ради Барвінківеького району Харківської області Потапенко Т.І підписано акт №1 від 21.12.18 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року форми КБ-2в на суму 55538,90 грн., акт №2 від 21.12.18 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року форми КБ-2в на суму 925380,46грн., акт №3 від 21.12.18 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року форми КБ-2в на суму 153948,82грн., акт №4 від 21.12.18 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року форми КБ-2в на суму 886328,72грн., акт №5 від 21.12.18 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року форми КБ-2в на суму 41389,38 грн.

На підставі зазначених актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року Гаврилівською сільською радою Барвінківського району згідно платіжних доручень №2 від 21.12.18, №3 від 21.12.18, №4 від 21.12.18, №5 від 21.12.18, №6 від 21.12.18 на рахунок ТОВ "АКВАДІА" № 27.12.18 перераховано бюджетні кошти в сумі 2062586,28 грн.

Таким чином, на виконання умов договору підряду №10-18 від 10.08.18 протягом серпня-грудня 2018 року замовником на рахунок підрядника перераховано 2962586,28 грн.

Разом з цим, як вказує прокурор, у ході досудового розслідування встановлено, що уповноважені особи ТОВ "АКВАДІА" організували виконання робіт щодо реконструкції системи водопостачання в селі Гаврилівка Барвінківського району Харківської області з порушенням вимог проектно-кошторисної документації.

За результатами проведеної у кримінальному провадженні 0000113 від 06.06.19 комплексної комісійної судової будівельно-технічної та економічної експертизи (висновок №7459/7917/10313 від 17.06.2020) встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва (реконструкції системи водопостачання в с. Гаврилівка Барвінківського району) не відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та звітною документацією. Виходячи з висновку будівельно-технічної експертизи вартість невикористаних матеріалів, які включено до актів виконаних робіт форми Кб-2в з реконструкції системи водопостачання в с. Гаврилівка Барвінківського району складає 2593812,20грн. (2962586,28 сума оплати - 368774,08 вартість використаних матеріалів, включених до актів виконаних робіт ф. КБ-2в).

В позовній заяві прокурором зазначається, що за результатами досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000113 від 06.06.19 до суду спрямовано обвинувальний акт щодо директора ТОВ "АКВАДІА" Самарського О.В. за фактом незаконного заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем під час виконання вказаного договору підряду та службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст.191, ч. 2 ст. 366 КК України. Судовий розгляд наразі триває.

Надаючи правову кваліфікацію доказам, які надані сторонами та викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них суд виходить з наступного.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 ЦК України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договір та інші правочини та юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

У відповідності із ст.173 ГК України та ст.509 ЦК України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт господарювання (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вичинити певну дію господарського чи управлінсько - господарського характеру на користь іншого суб`єкту (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо) або утримуватися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язків.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч.7 ст.179 ГК України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно ст.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно вимог ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За змістом ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ч.1 ст.1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків ч.1 ст. 1172 ЦК України).

Статтею 1192 ЦК України, яка визначає способи відшкодування шкоди, завданої майну потерпілого, передбачено, якщо інше не встановлено законом, з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Відповідно до ч. 2 ст.1210 ЦК України, шкода, завдана внаслідок недоліків робіт (послуг), підлягає відшкодуванню їх виконавцем.

Відповідно до приписів ст.224 та ч.1 ст.225 Господарського Кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, що утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Ураховуючи положення статті 74 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), саме на позивача покладено обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Натомість відповідачу, з урахуванням положень ч.1 ст.883 ЦК України, потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.

Враховуючи аргументацію щодо дій відповідача, предмет спору, характер спірних правовідносин, прокурор акцентує увагу на порушеннях договірних відносин, які нібито допустив директор відповідача.

Так, в основу позову та на підтвердження заподіяних позивачу відповідачем збитків прокурором покладено висновок комплексної комісійної судової будівельно-технічної та економічної експертизи №7459/7917/10313 від 17.06.20, складеного експертами Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

З матеріалів вбачається, що на вирішення комплексної комісійної судової будівельно-технічної та економічної експертизи були поставлені наступні питання:

1. Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва (реконструкція системи водопостачання в с.Гаврилівка Барвінківського району) обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або звітною документацією?

2. Яка сума надлишкових коштів перерахована за виконані роботи з урахуванням висновку будівельно-технічної експертизи щодо фактичного обсягу виконаних робіт?

Також, у дослідницькій частині висновку експерта зазначено: "Акти на закриття прихованих робіт на дослідження не надані, тому встановити обсяг фактично виконаних робіт та застосованих матеріалів не надається можливим." (арк. № 29 експертизи)(а.с. № 204 том 1). Характерною особливістю даного виду досліджень для визначення остаточного висновку на поставлені перед дослідженням питання є те, що вказані вище фактори істотно впливають на категоричність загального висновку, тобто відповісти на питання можливо з достатнім ступенем ймовірності".

Отже, експерт, посилаючись на відсутність документів та неможливість побачити фактично виконані роботи, зазначає про ймовірність своїх висновків та не може стверджувати про них достеменно та однозначно.

На сторінці 34 у дослідницькій частині висновку експерта (а.с. № 209 том 1) міститься положення: "обсяги будівельних матеріалів встановити не уявляється можливим. Оскільки на даному етапі роботи відносяться до розряду прихованих та враховуючи фактичну наявність завершених подальших робіт, приймаються ймовірно виконаними."

За результатами проведеного дослідження щодо визначення фактичних обсягів виконаних робіт та фактичної вартості цих робіт, виходячи з наданих на дослідження матеріалів, експерти, при складанні висновку за результатами проведення комплексної комісійної судової будівельно-технічної та економічної експертизи №7459/7917/10313 від 17.06.20 дійшли до наступних висновків.

Так, в розділі "Синтезуючий розділ" зазначено, що "...аналіз наданих на дослідження актів виконаних будівельних робіт дає змогу зробити висновок про їх невідповідність наведеними вище вимогам за формою та змістом складання...".

Крім того у вищевказаному розділі вказано, "...окремо необхідно відмітити, що складання паспорта свердловини є необхідною умовою. Даний документ дає між іншим можливість для підрахунку та прийняття обсягів використаних матеріалів...".

Також, в розділі "Синтезуючий розділ" вищевказаного висновку експертів вказано наступне (а.с. № 214 том 1).

"Обсяги та вартість фактично виконаних робіт з реконструкції системи водопостачання в с. Гаврилівка Барвінківського району не відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та звітною документацією.

Виходячи з наданих на дослідження даних, натурного обстеження та за умови прийняття використаних матеріалів, позначених вище в таблиці №4 як "ймовірно виконаних" можна зробити висновок, що їх вартість складає 368774,08 грн.

Тобто, вартість невикористаних матеріалів, а включених до Актів виконаних робіт як виконані при реконструкції системи водопостачання в с. Гаврилівка, Барвінківського району становить 2593812,20 грн.

Складність проведення даного розрахунку у першу чергу полягає в тому, що для визначення фактичного переліку, об`єму та вартості виконаних робіт, а також ступеня готовності необхідна проектно-кошторисна документація та виконавча документація, оскільки значна частина робіт відносяться до прихованих. Характерною особливістю даного виду досліджень для визначення остаточного висновку на поставлені питання є те, що вказані вище фактори істотно впливають на категоричність загального висновку, тобто відповісти на питання можливо з достатнім ступенем ймовірності, отже остаточні висновки носять вірогідний характер."

Так, під час вивчення вищезазначеної експертизи суд звертає увагу на відсутність ряду документів, як, наприклад, проектно-кошторисна документація та виконавча документація, яка витребовувалась експертом 04.05.20р., однак, не були надані паспорта свердловини, що дають можливість для підрахунку обсягів використаних матеріалів, акти на закриття прихованих робіт, тощо.

Вказаний висновок експерта поряд та у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні підлягає дослідженню судом при встановленні наявності/відсутності у діях фізичної особи ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України.

Так, прокурор звертаючись до господарського суду з позовом посилаючись на висновок експертів за результатами проведення комплексної комісійної судової будівельно-технічної та економічної експертизи №7459/7917/10313 від 17.06.20.

Суд звертає увагу на те, що експерти, виходячи з наданих на дослідження даних, натурного обстеження та за умови прийняття використаних матеріалів, позначених вище в таблиці №3 як "ймовірно виконаних", роблять висновок, що їх вартість складає 368774,08 грн., тоді, як експерти у висновку зазначають про неможливість встановлення обсягу фактично виконаних робіт та застосованих матеріалів у зв`язку з ненаданням витребуваних документів на підтвердження.

Суд надаючи оцінку доказам, вважає за доцільне зазначити, що прокурор звертаючись до суду з даним позовом повинен був дослідити, перевірити та визначити, що висновки експертизи, на яку він посилається, не може вважатись належним доказом, який покладено в основу даного позову з підстав взаємовиключення обставин, що викладені у висновку.

З огляду на вищевикладене, неможливо встановити дійсність викладених у позові обставин та наявність факту порушення з боку відповідача.

У відповідності до ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Положеннями статті 76 ГПК України регламентовано, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

На підставі вищевикладеного, суд не приймає як належний доказ висновок експерта, отриманий в ході досудового слідства, та не вважає його таким, що надає підстави вважати порушення з боку відповідача доведеним фактом вчинення порушення господарських зобов`язань до їх закріплення у належний спосіб процесуальним шляхом.

За змістом статті 611 Цивільного кодексу України відшкодування збитків є одним з правових наслідків порушення зобов`язання (договору).

За приписами ст. 22 ЦК України, збитками є втрати, яких особа зазнала в зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил статті 22 ЦК України, оскільки частиною першою визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Разом з цим, загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди визначено у ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Наведена стаття унормовує загальні підстави для відшкодування шкоди в рамках позадоговірних (деліктних) зобов`язань. Деліктна відповідальність за загальним правилом настає за наявності вини заподіювача шкоди. Фактичною підставою для застосування такого виду відповідальності є вчинення особою правопорушення. Юридичною підставою позадоговірної відповідальності є склад цивільного правопорушення. При цьому для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини.

Склад цивільного правопорушення, визначений законом для настання відповідальності у формі відшкодування збитків, утворюють наступні елементи: суб`єкт, об`єкт, об`єктивна та суб`єктивна сторона. Суб`єктом є боржник; об`єктом - правовідносини по зобов`язаннях; об`єктивною стороною - наявність збитків у майновій сфері кредитора, протиправна поведінка у вигляді невиконання або неналежного виконання боржником свого зобов`язання, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника і збитками; суб`єктивну сторону цивільного правопорушення складає вина, яка представляє собою психічне відношення особи до своєї протиправної поведінки і її наслідків.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди.

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Для застосування такого заходу відповідальності, як відшкодування шкоди слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини у розумінні статті 1193 Цивільного кодексу України.

Частина 2 ст. 1166 ЦК України встановлює презумпцію вини завдавача шкоди, що означає, що особа, яка завдала шкоду, буде вважатися винною, якщо вона сама не доведе відсутність своєї вини (у зв`язку із наявністю вини іншої особи або у зв`язку із дією об`єктивних обставин).

За приписами ст. 224ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч. 1 ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Частиною 2 ст. 623 ЦК України передбачено, що розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ч.1, ч.2 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З матеріалів справи вбачається, що підставою звернення прокурора з даним позовом до господарського суду є документи, зібрані під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000113 від 06.06.19р., якими (на думку прокурора) підтверджується неналежне виконання ТОВ "Аквадіа" взятих зобов`язань по виконанню умов договору № 10-18 від 10.08.18р. та завдання збитків територіальній громаді с. Гаврилівка.

Згідно з ч.ч. 1, 5 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Враховуючи встановлені судом обставини, висновок прокурора про те, що протиправність діяння уповноважених осіб ТОВ "Луйвар" виражається у невідповідності обсягам робіт, фактично виконаних підрядником, що підтверджується згаданим висновком експертів, є передчасним, оскільки на теперішній час відсутній обвинувальний вирок суду по відношенню до ОСОБА_1 в межах кримінального провадження, тобто протиправна поведінка та вина директора відповідача не є доведеною.

Дослідження питання наявності або відсутності вини в діях відповідача та його протиправної поведінки за документами досудового розслідування, в т.ч. висновком експертів № 7459/7917/10313 від 17.06.2020р., не відповідають в даному випадку завданню господарського судочинства, оскільки, висновок поряд та у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні підлягає дослідженню судом при встановленні наявності/відсутності у діях фізичної особи ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України.

Таким чином, прокурор передчасно звернувся з даним позовом до суду, з огляду на те, що особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства, у зв`язку з тим, що протиправність поведінки посадової особи відповідача ще не встановлена судом у кримінальному провадженні.

Отже, дослідження висновку експертів № 7459/7917/10313 від 17.06.2020р., складеного за матеріалами досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0000113 від 06.06.19р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч. 2 ст. 366 КК України, господарським судом в якості доказу на підтвердження виконання відповідачем робіт за договором № 10-18 від 10.08.18р. з порушенням вимог проектно-кошторисної документації за відсутності відповідного вироку суду не має як вирішального значення при вирішенні спору в межах господарської справи № 922/1825/21 по суті, так і суперечить вимогам ст.ст. 98-101 ГПК України.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 129 ГПК України. Судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином судові витрати покладаються на прокурора в повному обсязі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України; ст.ст. 11, 22, 509, 525, 526, 610, 629, 1166, 1172, 1192, 1210 Цивільного кодексу України; ст.ст. 173, 174, 179, 216, 218, 224, 225 Господарського кодексу України; ст.ст. 1, 2, 4, 5, 12, 13, 14, 15, 73, 74, 104, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 256, 257, 259 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку для оскарження. Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, або до суду першої інстанції відповідно до п.17.5 Перехідних положень ГПК України.

Повне рішення складено "04" жовтня 2021 р.

Суддя Л.В. Шарко