ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"04" жовтня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1653/21
Господарський суд Одеської області у складі судді Демешина О. А. за участю секретаря судового засідання Рики Ю. Е., розглянувши матеріали справи № 916/1653/21

За позовом: Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси (вул. Краснова, 10, м. Одеса, 65059), в інтересах держави,

в особі: Одеської міської ради (пл. Думська, 1, м. Одеса, 65026; код - 26597691)

до відповідача 1: Департамент міського господарства Одеської міської ради (вул. Косовська, 2-Д, м. Одеса, 65074; код - 34674154)

та відповідача 2: Товариство з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" (вул. Італійський бульвар, 1, кв. 12, м. Одеса, 65012; код - 43497268)

про: визнання недійсними рішень, результатів закупівлі, договору про закупівлю підрядних робіт

з підстав: незаконного проведення спрощеної закупівлі

Представники сторін:

Від прокуратури: Кривельова Т.М.

від позивача: не з`явився

від відповідача 1 :Чернега В.О.

від відповідача 2: Білозор О.О.

СУТЬ СПОРУ: 10.06.2021 року Керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради (далі - Позивач) до Департаменту міського господарства Одеської міської ради (далі - Відповідач 1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" (далі- Відповідач 2), яким просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради, оформлене протоколом від 23.11.2020 № 146, про визначення переможцем закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт», ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA-2020-11-06-016444-с, які оформлені протоколом уповноваженої особи департаменту міського господарства Одеської міської ради від 23.11.2020 № 146, про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 № 786 по об`єкту: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 92», укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» на суму 651 508,80 гривень;

- визнати недійсною додаткову угоду від 30.12.2020 № 1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 № 786 по об`єкту: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 92», укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт».

11.06.2021 року суд відкрив провадження по справі, ухвалив справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче засідання, встановив відповідачам строк для подання відзиву на позов із урахуванням вимог ст.165 ГПК України - протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

01.07.2021 року суд задовольнив заяву Київської окружної прокуратури м. Одеси про забезпечення позову.

08.07.2021 року суд отримав відзив на позов - Відповідач 1 позов не визнав.

16.07.2021 року Відповідач 2 надав суду відзив - позов не визнано.

19.07.2021 року та 22.07.2021 року Київська окружна прокуратури м. Одеси надала суду відповідь на відзив - підтримано позицію викладену у позові.

03.08.2021 року суд закрив підготовче провадження по справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 30.08.2021 року.

Суд оголошував перерву у судовому засіданні 20.07.2021 року та 30.08.2021 року.

Під час розгляду справи представник Київської окружної прокуратури м. Одеси та представник позивача позов підтримали, представники відповідачів проти позову заперечили.

В С Т А Н О В И В :

Керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси ґрунтує звернення до суду з позовом по цій справі порушенням інтересів Одеської міської ради, що представляє територіальну громаду міста Одеси, яке полягає у тому, що прийняття рішення уповноваженою особою Департаменту, яке оформлено протоколом від 23.11.2020 № 146, укладання на його підставі Договору від 03.12.2020 № 786 і Додаткової угоди № 1 було здійснено із порушенням принципів та вимог закріплених спеціальним Законом, яким визначені правові та економічні засади здійснення спрощеної закупівлі товарів, робіт і послуг за кошти місцевого бюджету, наслідком чого буде необґрунтоване, не прозоре та незаконне витрачання бюджетних коштів. Порушення процедури спрощеної закупівлі, як зазначено у позові, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету, що спричиняє істотної шкоди інтересам місцевого самоврядування.

Як зазначено у позові, при опрацюванні інформації, яка розміщена на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro», Київською окружною прокуратурою міста Одеси було встановлено, що Департаментом міського господарства Одеської міської ради (Замовник, Департамент) 06.11.2020 оголошено спрощену закупівлю, а саме: проведення закупівлі робіт «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вуя, академіка Корольова, 92» з очікуваною вартістю 673126,60 грн по ДК 021:2015:45310000-3 - Електромонтажні роботи.

Участь у закупівлі прийняв один суб`єкт господарювання, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» (Відповідач 2 по справі) з ціновою пропозицією 651 508,80 грн. За результатами оцінки та розгляду пропозиції учасника спрощеної закупівлі, 23.11.2020р. уповноваженою особою Департаменту Полоус Т.Р. прийнято рішення про визначення ТОВ «Експрес Ліфт» переможцем зазначеної закупівлі, що оформлено протоколом № 146 щодо прийняття рішення уповноваженою особою Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 23.11.2020р.

В подальшому, між Департаментом та ТОВ «Експрес Ліфт» було укладено договір №786 від 03.12.2020 на суму 651 508,80 грн. та Додаткову угоду від 30.12.2020 № 1.

Позов ґрунтується на тому, що рішення уповноваженої особи Департаменту про визначення переможцем закупівлі, викладене у протоколі від 23.11.2020 № 146, укладений за наслідками його розгляду договір, та додаткова угода до нього, прийняті за результатами спрощеної закупівлі UA-2020-11-06-016444-с, винесені із порушенням вимог в порушення вимог ст. 638 ЦК України, ст. 180 ГК України, статей 5, 14, 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси зазначає, що Замовником в порушення ч. 11 ст. 14 Закону, належним чином не розглянуто на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Крім того, в позові зазначено, що спірний договір не містить обов`язкового пункту щодо підстав внесення змін до істотних умов означеного договору, незважаючи на його обов`язковість, визначену чинним законодавством України та Оголошенням про проведення спрощеної процедури закупівлі.

Відповідач 1 заперечуючи проти позову, зазначає, що викладені в позові обставини не відповідають дійсності та нормам законодавства, а отже позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідач 2 також вважає позовні вимоги безпідставними та необґрунтованими.

Заслухавши пояснення сторін надані під час розгляду справи та дослідивши матеріали справи, суд вважає, що в задоволені позову слід відмовити, з огляду на наступне.

Як на порушення процедури закупівлі прокурором в позовній заяві вказано, що у пункті 8 додатку №1 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) було вказано, що учасник повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) таких робіт.

Пунктом 2 частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього) передбачено, що переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об 'єднання учасників.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Власне, у самій позовній заяві прокурором вказано, що вимога, передбачена пунктом 8 додатку №1 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) про те, що учасник повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) вищевказаних робіт - не відповідала вимогам законодавства України.

Дійсно, на момент проведення закупівлі, чинним законодавством не передбачалось необхідності ліцензування робіт з капітального ремонту ж/фонду, а саме: модернізації, пусконалагоджувальних робіт пасажирського ліфта.

Тому, відсутність документів, прямо не передбачених законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції - не могло бути підставою для її відхилення замовником.

Суд не погоджується з позицією прокурора про те, що під порушенням процедури закупівлі в даному випадку слід вважати те, що ТОВ „Експрес-Ліфт" не надав жодних пояснень з приводу ненадання ліцензії, а Департамент міського господарства ОМР не перевірив та не вимагав виконання вищевказаного пункту 8 додатку №1 оголошення, оскільки відсутність вимог у законодавстві щодо необхідності отримання ліцензій на проведення робіт - має наслідком і відсутність права вимагати будь-які пояснення та перевірки того чого не існує і не повинно існувати.

Також під порушеннями закупівлі в позовній заяві значиться невиконання ТОВ „Експрес-Ліфт" умов щодо проведення робіт кваліфікованими робітниками товариства та з відповідною освітою.

Між тим, у складі пропозиції Відповідачем 2 надавались копії наказів «Про прийняття на роботу» від 18.09.2020 р. № 2К про прийняття на роботу ОСОБА_6 головним інженером з 21.09.2020 року, від 18.09.2020 р. №3К про прийняття на роботу ОСОБА_1 інженером з охорони праці з 21.09.2020 року, від 18.09.2020 р. № 4К про прийняття на роботу ОСОБА_2 інженером з проектно-кошторисної роботи з 21.09.2020 року, від 18.09.2020р. № 5К про прийняття на роботу ОСОБА_3 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020 р., від 18.09.2020 р. № 6К про прийняття на роботу ОСОБА_4 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020 р., від 18.09.2020 р. № 7К про прийняття на роботу ОСОБА_5 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020 р.

Окрім того, Учасником надано у складі пропозиції медичні довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника від 30.09.2020р. ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , на посади яких розповсюджується дія Наказу МОЗ України від 21.05.2007 № 246, та Довідку від 12.11.2020 р. № 08 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, складену та заповнену за формою II.

Відповідно до пункту 4 Додатку № 6 «Перелік документів, які подає Учасник у складі своєї пропозиції для участі у спрощеній закупівлі» Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, затвердженого рішеннями уповноваженої особи протокол № 59 від 06.11.2020 р.:

« 4. Для документального підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, Учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді, складену та заповнену за формою II, для виконання робіт, що є предметом закупівлі, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеному у Додатку № І до оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Для документального підтвердження інформації, наведеної у формі II, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу розпорядчого документа про призначення на посаду працівника учасника, оригінала документу (витягу з документа), що підтверджує наявність трудових відносин таких працівників з Учасником, щодо кожного працівника окремо. Надати копію належним чином оформленої медичної довідки (відповідно до п.2.16 Наказу МОЗ України № 246 від 21.05.2007 р. Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій, форма за Додатком 8 до Наказу) про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника, що підтверджує його придатність виконувати роботи, відповідно до кваліфікації (щодо кожного працівника).»

Крім того, Постанова Кабінету Міністрів України № 256 від 30.03.2016р., якою були затверджені Ліцензійні умови та Перелік видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню, до якого відносилось в тому числі будівництво вертикального транспорту (ліфтів, ескалаторів, підйомників тощо), втратила чинність на підставі постанови Кабінету міністрів України №219 від 13.03.2020р.

Таким чином, суд вважає, що Відповідачем 2 було виконано у повному обсязі вимоги, встановлені у пункті 4 Додатку № 6 «Перелік документів, які подає Учасник у складі своєї пропозиції для участі у спрощеній закупівлі» Оголошення. Надання ним документа, який не вимагався Замовником не створює для останнього обов`язку перевіряти дані, зазначені у ньому. Ненадання Учасником додаткових документів, які б підтверджували факти щодо наявності кваліфікації, освіти, досвіду у працівників, але які не вимагалися Замовником у Оголошені, не може відповідно породжувати будь-які наслідки як для Замовника, так і для Учасника.

Щодо підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів), суд зазначає, що прокуратурою не взято до уваги, що основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування установлені Національним стандартом України ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», відповідно до пункту 1.3. якого, застосування даного стандарту обумовлюється договором.

Так, згідно з пунктами 1.1., 6.1. Договору від 08.09.2020р. № 08/09, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Керуюча компанія «Суворовський» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт»:

« 1.1.«Замовник» доручає, а «Підрядник» приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт з капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 2 (дві) одиниці за адресою: м. Одеса, Дніпропетровська дорога, 96 згідно ДСТУ БД. 1.1-1: 2013 («Електромонтажні роботи» код 45310000-3 за ДК 021- 2015)відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Обсяг, характер і перелік робіт визначається кошторисом і договірною ціною, погодженими сторонами.

Роботи, виконані "Підрядником" протягом календарного місяця приймаються "Замовником " по акту приймання виконаних будівельних робіт - форми КБ -2в незалежно від терміну закінчення повного обсягу робіт на об`єкті.»

Таким чином, сторонами погоджено застосування ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013 та погоджено форму акту приймання виконаних будівельних робіт - КБ-2в. Тому, надана копія Акту № 08/09 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року до Договору № 08/09 від 08.09.2020 повністю відповідає примірній формі № КБ-2в, затвердженій ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013, а тому відповідає вимогам чинного законодавства України.

Щодо посилання прокурора на помилки у Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки.

Як вважає прокурор, в даному випадку мало місце порушення п. 12 додатку № 6 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Пунктом 12 додатку 6 (Перелік документів, які подає Учасник в складі пропозиції для участі у спрощеній закупівлі) передбачено подання декларації на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Відповідно до абз. 1 п. 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1107 від 26.10.2011р. (в редакції чинній на момент проведення спрощених закупівель), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Згідно з п. 17 додатку 6 до вказаного Порядку, до переліку видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, належить, зокрема, монтаж, демонтаж, налагодження, ремонт, технічне обслуговування, реконструкція машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у додатках 3 і 7 до зазначеного Порядку.

Пунктом 10 додатку 7 до вказаного Порядку, до переліку машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, відносяться, зокрема, вантажопідіймальні крани та машини, ліфти, ескалатори, пасажирські конвеєри, підйомники та колиски для підіймання працівників.

Абзацом 4 п. 21 зазначеного Порядку передбачено, що декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці реєструється територіальним органом Держпраці.

Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, надана ТОВ «Експрес ліфт» у складі пропозиції, була зареєстрована Головним управлінням Держпраці в Одеській області за № 430 від 27.07.2020р.

При цьому, відповідно до абз. 3 п. 21 зазначеного Порядку встановлено, що для реєстрації декларації відповідності матеріально- технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці подається лише сама декларація.

Згідно з абз. 5 п. 21 Порядку, відмова в реєстрації декларації не допускається.

Однак, до повноважень Департаменту міського господарства Одеської міської ради, як замовника у спрощеній закупівлі - не належало здійснення оцінки суперечностей у документах Учасника (Відповідача 2), виданих або зареєстрованих іншими органами виконавчої влади або місцевого самоврядування.

Зважаючи на вищевикладене, на думку суду, Прокурором не надано належним та допустимих доказів, що Департамент діяв не у відповідності до чинного законодавства України, а уповноваженою особою Департаменту прийнято незаконне рішення за результатами проведення спрощеної закупівлі робіт «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 92» щодо визначення переможцем спрощеної закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт».

Рішення уповноваженої особи Департаменту, оформлене протоколом від 23.11.2020 № 146 є таким, що відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі», а тому не підлягає визнанню незаконним та скасуванню, відповідно, суд не вбачає підстав для задоволення позову в цій частині.

Щодо позову в частині визнання договору та додаткової угоди недійсними, суд звертає увагу на наступне.

За ч. 1 і 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Отже, вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Така ж правова позиція викладена і у п.1 Роз`яснень Вищого арбітражного суду України від 12.03.1999р. №02-5/111 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних з визнанням угод недійсними", з наступними змінами і доповненнями.

Положеннями частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Згідно з частинами 1, 2 статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Частиною 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За результатами оцінки та розгляду пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» останнього визначено переможцем спрощеної закупівлі відповідно до рішення уповноваженої особи Департаменту від 23.11.2020 року№ 146.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю иА-2020-11-06- 016444-с опубліковано в електронній системі закупівель 23.11.2020 року.

В подальшому, 03.12.2020 р. між Департаментом та Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» було укладено Договір № 786 на закупівлю підрядних робіт за державні кошти.

Так, Прокурором зазначається, що договір не містить обов`язкового пункту щодо внесення змін до істотних умов означеного договору, незважаючи на обов`язковість, визначену чинним законодавством України та Оголошенням про проведення спрощеної процедури закупівлі.

Однак, як встановлено судом, зазначене не відповідає дійсності оскільки пунктом 1.4. Договору від 03.12.2020 р. № 786 на закупівлю підрядних робіт за державні кошти передбачено наступне:

« 1.4. Істотні умови договору:

1.4.1. Істотні умови Договору не будуть змінюватися після його підписання до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань, крім випадків, передбачених чинним законодавством України.

1.4.2. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) зміни ціни в договорі у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

5) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни;

1.4.3. Згідно Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі» істотними (основними) умовами договору є: предмет договору; сума договору, в тому числі строк дії договору та строк виконання робіт.

1.4.4. Зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог cm. 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Інші зміни, що не стосуються істотних (основних) умов договору, згідно ЦКУ, ГКУ та ЗУ «Про публічні закупівлі», вносяться шляхом укладання додаткової угоди без оприлюднення таких змін відповідно до вимог cm. 10 Закону України «Про публічні закупівлі». »

Так, Рішенням Одеської міської ради № 12-VIII від 24.12.2020р. «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 року № 5453-V1I «Про бюджет міста Одеси на 2020 рік» було внесено зміни у Розподіл видатків бюджету міста Одеси на 2020 рік, зокрема, в частині фінансування видатків Департаменту міського господарства Одеської міської ради на забезпечення надійної та безперебійної експлуатації ліфтів та знято фінансування у розмірі 61 209 000 грн.

Враховуючи зазначене рішення, між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та ТОВ «Експрес ліфт» було укладено додаткову угоду від 30.12.2020р. № 1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020р. № 786, якою продовжено строк дії договору до 31.12.2021р., а також внесено зміни у Календарний графік виконання робіт та План фінансування за рахунок коштів місцевого бюджету.

Частиною 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачені випадки, у яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, а саме, зокрема, допускається продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (п. 4).

Зважаючи на затримку фінансування замовника на підставі рішення Одеської міської ради № 12-VIII від 24.12.2020р., сторонами було укладено відповідну додаткову угоду з посиланням на п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону.

Отже, сторонами дотримано вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

В подальшому, ТОВ «Експрес ліфт» було виконано роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020р. № 786 по об`єкту: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 92» в повному обсязі, що підтверджується підписаним сторонами без заперечень актом приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) № 1/786 від 01.07.2021р., довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат б/н від 01,07.2021р.

Обсяги виконаних робіт перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду, про що на акті приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) № 1/786 від 01.07.2021р.міститься відповідна відмітка.

Крім цього, Департаментом міського господарства Одеської міської ради було сплачено на користь ТОВ «Експрес ліфт» вартість виконаних робіт за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020р. № 786, що підтверджується платіжним дорученням № 705 від 09.07.2021р.

Таким чином, оскільки прокурором не доведено належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, а також того, що в момент вчинення правочину стороною (сторонами) не додержано встановлених статтею 203 ЦК України вимог, враховуючи положення статті 204 ЦК України щодо презумпції правомірності правочину, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

Відповідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч. 1, 2 ст. 73 ГПК України Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Ст. 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

В ч. 1 ст. 77 ГПК України вказано, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підставі викладеного в задоволені позову слід відмовити, судові витрати покладаються на прокуратуру, заходи забезпечення позову підлягають скасуванню в порядку ч. 9, 10 ст. 145 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, ч. 4 ст. 145, 233, 238, 240 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

1. У задоволені позову відмовити.

2. Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 року по справі № 916/1653/21.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст.241 ГПК України

та може бути оскаржено в порядку ст..ст.253-259 ГПК України.

Повний текст рішення складено 07.10.2021р.

Суддя Демешин О.А.

Повний текст рішення складено 07 жовтня 2021 р.

Суддя О.А. Демешин