Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" жовтня 2021 р. м. Житомир Справа № 906/578/21

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Лозинської І.В.

секретаря судового засідання: Стретович Н.К.

за участю представників учасників справи:

- від прокуратури: Ільченко П.Л., службове посвідчення №064657 від 01.06.2021

- від позивача: Мельник О.І. - представник згідно з даними ЄДР

- від відповідача 1): 1): Чернюк А.В. - представник згідно з даними ЄДР

- від відповідача 2): Гарбузюк О.В., договір про надання правової (професійної правничої) допомоги №01/21 від 11.01.2021; Свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ЖТ №001216 від 01.12.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир)

до 1) Управління капітального будівництва Житомирської міської ради (м. Житомир)

2) Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" (м. Житомир)

про визнання недійсними результатів публічних закупівель і договору про закупівлю робіт

В засіданні суду оголошено вступну та резолютивну частини рішення господарського суду та повідомлено дату складення повного судового рішення відповідно до ст. 238 ГПК України.

Керівник Житомирської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Житомирської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області з позовом до відповідачів про:

- визнання недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про застосування переговорної процедури закупівлі, оформлене повідомленням від 03.12.2020 про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури по предмету закупівлі: "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)";

- визнання недійсним договору про закупівлю робіт №100 від 15.12.2020, укладений між відповідачами.

В обґрунтування позову прокурором вказано, серед іншого, таке:

- вартість закупівлі робіт за спірним договором в сумі 7821942,10 грн. як сама по собі так і в сукупності з іншими угодами на суму 33862088,10 грн. є значно вищою 50% вартості основного (первинного) договору №7 від 14.02.2014 на суму 10368492,00 грн., що порушує нормативно визначені умови застосування п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі";

- основний договір про закупівлю укладений більше ніж за шість років до укладення договору №100 від 15.12.2020, що виключає можливість застосування переговорної процедури в межах закупівлі №UА-2020-12-03-009827-b;

- щодо аргументів замовника про можливість настання негативних наслідків у разі заміни підрядника, останні ставляться під сумнів уже тим, що відповідач 2) не спромігся завершити відповідні будівельні роботи, незважаючи на те, що виконує їх з 2014 року та за цей час йому було сплачено з цією метою 36408638 грн.;

- наведене свідчить про невідповідність Закону України "Про публічні закупівлі" рішення уповноваженої особи відповідача 1) про застосування переговорної процедури під час проведення закупівлі робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування) та укладеного на його підставі договору підряду №100 від 15.12.2020.

Ухвалою від 28.05.2021 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду; постановив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; призначив підготовче засідання суду (а. с. 72, 73 у т. 1).

14.06.2021 до суду від відповідача 1) надійшов відзив на позовну заяву з копіями експертних звітів: від 08.06.2016 № 06-0268-16 - філії ДП "Укрдержбудекепертиза" у Житомирській області; від 21.11.2019 № 21-11/19/А; від 30.11.2020 № 30/99-11/20/А - ТОВ "Перша приватна експертиза"; експертного висновку Житомирської філії ДНДПВІ "НДІпроектреконструкція" від 01.12.2020 №204; кваліфікаційних сертифікатів та клопотання про залишення позову без розгляду (а. с. 130 - 167 у т. 1).

22.06.2021 до суду від позивача надійшли письмові пояснення з підтриманням позовних вимог, в яких, серед іншого, зазначено, що звернення прокуратури до суду із вказаним позовом є єдиним ефективним засобом захисту порушених інтересів держави у бюджетній сфері, оскільки законодавець чітко визначив та надав право органам державного фінансового контролю тільки порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, проте позбавив права самостійного звернення до суду з вказаними позовними вимогами (а. с. 168 - 173 у т. 1).

29.06.2021 до суду від відповідача 2) надійшло клопотання від 29.06.2021 № 21/1 про залишення позову без розгляду з тих підстав, зокрема, що у даному випадку прокурор не має спеціальної процесуальної правоздатності для звернення до суду в інтересах держави так як не довів бездіяльність чи відсутність повноважень контролюючого органу з посиланням на належні і допустимі докази (а.с. 174-177, т. 1).

29.06.2021 до суду від прокуратури надійшло заперечення від 29.06.2021, вих. № 4116 на клопотання відповідача 1) про залишення позову без розгляду у якому зазначено, зокрема, що звернення прокуратури до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ГПК України; повідомлення прокурора, передбачене аб. 3 ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" не може бути сформульоване інакше, ніж наведення інформації про виявлені порушення законодавства та повідомлення про звернення прокурора до суду, у разі не усунення відповідних порушень шляхом пред`явлення позову (а. с. 181 - 185 у т. 1).

Ухвалою від 01.07.2021 господарський суд призначив підготовче засідання для розгляду справи та клопотання відповідачів про залишення позову без розгляду.

05.07.2021 на електронну пошту суду від відповідача 1) із супровідним листом від 02.07.2021 надійшли докази оприлюднення в електронній системі заперечення на висновок позивача про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-03-009827-b від 26.03.2021 (а. с. 202 - 206 у т. 1).

09.07.2021 на електронну пошту та 14.07.2021 - поштовим зв`язком до суду від позивача надійшли письмові пояснення на клопотання відповідачів про залишення позову без розгляду (а. с. 207 - 212 та а. с. 213 - 222 у т. 1).

Відповідними ухвалами від 26.08.2021 господарський суд відмовив відповідачам в задоволенні клопотань про залишення позову без розгляду; закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті (а. с. 4 - 13 у т. 2).

21.09.2021 до суду від прокуратури надійшло пояснення щодо застосування до спірних правовідносин Закону України "Про публічні закупівлі" (а. с. 33 - 38 у т. 2).

22.09.2021 до суду від відповідача 2) надійшло пояснення з копіями актів приймання виконаних будівельних робіт, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, планів по об`єкту - дошкільний навчальний заклад №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (а. с. 38-а - 291 у т. 2; т.т. 3 - 6).

22.09.2021 до суду від відповідача 1) надійшло пояснення з копіями протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 16.01.2014 та платіжних доручень про сплату відповідачу 2) коштів за виконані роботи з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (а. с. 1 - 79 у т. 7).

23.09.2021 - на електронну пошту, а 24.09.2021 - через канцелярію суду від позивача надійшли пояснення, в яких, серед іншого, зазначено, що згідно з п. 3.2.4.2 плану проведення заходів державного фінансового контролю Північного офісу Держаудитслужби на ІІІ кв. 2021 р. у відповідача 1) з 30.09.2021 буде проведено ревізію фінансово - господарської діяльності, в ході якої буде досліджено питання виконання договорів про закупівлю робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (а. с. 83 - 88 у т. 7).

В судовому засіданні 24.09.2021 оголошувалась перерва до 15:00 01.10.2021, про що зазначено в ухвалі господарського суду від 24.09.2021 (а. с. 92 у т. 7).

В засіданні суду прокурор та представник позивача позовні вимоги підтримали.

В засіданні суду представники відповідачів проти позову заперечили.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши учасників справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

1. Обставини справи та зміст спірних правовідносин.

З протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 16.01.2014 (а. с. 10 - 12 у т. 7) вбачається, що Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради оголошено про проведення процедури закупівлі з виконання реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі; дату оприлюднення та номер оголошення - 192538 опубліковано в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДЗ №89(832) від 11.11.2013; переможцем торгів визнано Приватну ремонтно - будівельну фірму "Комунальник".

14.02.2014 між УКБ Житомирської міської ради (замовник/відповідач 1) та ПРБ фірмою "Комунальник" (генеральний підрядник/відповідач 2) укладено договір №7 з додатками (далі - договір №7) предметом якого є виконання робіт з реконструкції вказаних приміщень дошкільного навчального закладу №32 (а. с. 79 - 85 у т. 1).

Відповідно до п. 3.1 договору №7 загальна сума договору відповідає конкурсній пропозиції, становить 10 368 492,00 грн. з ПДВ, з них на 2014 рік - 10 368 492,00 грн.

За п. 10.1 договору №7 договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2014, але у будь - якому разі до повного виконання сторонами зобов`язань.

Додатковою угодою №3 від 31.12.2014 до договору №7 сторони виклали в новій редакції його п. 10.1, зазначивши, що договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2015; інші умови договору залишено без змін (а. с. 89 у т. 1).

Додатковою угодою №4 від 07.08.2015 до договору №7 сторони виклали його п. 3.1 у новій редакції, зазначивши, що загальна сума договору відповідає конкурсній пропозиції, становить 10368492,00 грн., з ПДВ, з них на 2015 рік - 1 200 000,00 грн.; вказана договірна ціна є твердою (а. с. 89 на звороті у т. 1).

З додаткової угоди №5 від 02.10.2015 до договору №7 вбачається, що у зв`язку із виділенням фінансування з держбюджету сторони вносили зміни шляхом викладення п. п. 3.1, 4.1.1 та 10.1 договору №7 в новій редакції, зокрема (а. с. 91 у т. 1):

- п. 3.1. Загальна сума договору відповідає конкурсній пропозиції, становить 10368492,00 грн. в т. ч. ПДВ-1728082,00 грн., з них на 2015 р. - 10368492,00 грн.;

- 4.1.1. Фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів державного бюджету в сумі 9331642,80 грн. та коштів місцевого бюджету в сумі 1036849,20 грн.;

- 10.1. Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2015, але у будь - якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань".

Додатковою угодою №6 від 19.11.2015 до договору №7 сторони виклали в новій редакції додаток "договірна ціна", не змінивши при цьому загальну суму договору та інші умови договору (а. с. 92 на звороті , 93 у т. 1).

У додатковій угоді №7 від 30.12.2015 до договору №7 сторони зазначили, що у зв`язку із закінченням терміну його дії, зменшено вартість належних до виконання робіт на 53334,66 грн. та викладено п.п. 3.1 та 4.1.1 у новій редакції, зокрема, у п. 3.1 вказано, що загальна сума договору відповідає конкурсній пропозиції і становить 10315157,34 грн. з ПДВ, з них на 2015 р. - 10315157,00 грн.; п. 4.1.1 передбачено, що фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів державного бюджету в сумі 9283641,60 грн. і коштів місцевого бюджету в сумі 1031515,74 грн. (а. с. 94, 95 у т. 1).

В подальшому 02.08.2016 відповідач 1) оприлюднив в електронній системі закупівель протокол №14 від 01.08.2016 засідання комітету з конкурсних торгів Управління капітального будівництва Житомирської міської ради, яким прийнято рішення про обрання переговорної процедури закупівлі для додаткової закупівлі робіт по об`єкту "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)" з генпідрядником ПРБФ "Комунальник" та затвердження річного плану закупівель на 2016 р. (а. с. 46 у т. 1).

У повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2016-08-02-000181-b вказано учасника: ПРБФ "Комунальник", ціна пропозиції - 10053680,40 грн. з ПДВ; умова та обгрунтування застосування переговорної процедури закупівлі - ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" та необхідність у постачанні додаткового товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50% ціни договору (а. с. 43 - 45 у т. 1)

15.08.2016 між ПРБФ "Комунальник" (підрядник/відповідач 2) та УКБ Житомирської міської ради (замовник/відповідач 1) укладено договір №120 з додатками (далі - договір №120) предметом якого є виконання робіт по об`єкту "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі". Корегування (а. с. 96 - 102 у т. 1).

У п. 3.1 договору №120 зазначено що загальна сума договору становить ,00 грн. з ПДВ-1728082,00 грн., з них на 2016 р. - 1005368,40 грн.

11.12.2019 УКБ Житомирської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, предмет закупівлі "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі". Корегування, з ПРБ фірмою "Комунальник"; ціна пропозиції 15 986 465, 60 грн.; умова застосування переговорної процедури закупівлі - ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обгрунтування проведення переговорної процедури - потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника, а також зміна проектних рішень, що призвели до зміни обсягів робіт та вартісних показників, які не були передбачені первісною проектно - кошторисною документацією (а. с. 30, 31 у т. 1).

24.12.2019 між УКБ Житомирської міської ради (замовник/відповідач 1) та ПРБ фірмою "Комунальник" (підрядник/відповідач 2) укладено договір підряду №300 (далі - договір №300), предметом якого є виконання будівельно - монтажних робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування (а. с. 47 - 52 у т. 1).

Загальна сума договору становить 15986465,60 грн., в тому числі, з ПДВ 20% - 2664410,93 грн., з них на 2019 р. - 236561,27 грн. (п. 3.1 договору №300).

03.12.2020 відповідачем 1) на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури по предмету закупівлі: "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)"; ціна пропозиції - 7821942,10 грн.; умова застосування переговорної процедури закупівлі - п. 5 ч. 2 ст. 40 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обгрунтування проведення переговорної процедури - необхідність здійснити перепланування ряду приміщень, що не було передбачено початковим проектом, у зв`язку з чим змінилися обсяги і види ряду будівельних робіт (а. с. 26 - 29 у т. 1).

15.12.2020 між УКБ Житомирської міської ради (замовник/відповідач 1) та ПРБФ "Комунальник" (підрядник/відповідач 2) укладено договір підряду №100 з додатками на виконання та закінчення робіт по цьому об`єкту на загальну суму 7821942,10 грн. з ПДВ з терміном виконання робіт до 31.05.2021 (далі - договір №100) (а. с. 32-42 у т.1), та сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі в системі електронних закупівель - UА-2020-12-03-009827-b) (а.с. 23,24, т.1).

04.02.2021 Житомирською окружною прокуратурою на адресу Північного офісу Держаудитслужби та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслано лист №32-84-986вих-21 від 04.02.2021 щодо проведення в межах наданих контрольних повноважень належної перевірки інформації про допущені відповідачем 1) порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення закупівлі №UА-2020-12-03-009827-b, за результатами якої вжити заходів шляхом звернення до суду з позовом про визнання недійсними результатів цієї закупівлі; встановлено строк для її проведення - до 05.03.2021; повідомлено, що у разі невжиття заходів на захист інтересів держави або зволікання з їх вжиттям, прокуратура буде вирішувати питання щодо самостійного звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі позивача, так як за результатами опрацювання відомостей з вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель встановлено обставини, що можуть свідчити про недотримання відповідачем 1) вимог вказаного Закону України, порушення інтересів держави та необхідність вжиття заходів на їх захист (а. с. 55 - 60 у т. 1).

Листом від 17.02.2021 №262613-17/1335-2021 Північний офіс Держаудитслужби повідомив Житомирську місцеву прокуратуру, що за п. 8 ст. 2 та п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", інших нормативно-правових актів, які регулюють діяльність органів державного фінансового контролю, позивач не наділений повноваженнями звертатись до суду з позовом про визнання недійсними договорів (у т.ч. укладених за результатами процедури закупівель), а також про направлення вказаного звернення до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області супровідним листом від 15.02.2021, вих. № 262613-18/1208-2021 (а. с. 61, 62 у т. 1).

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області направлено Житомирській місцевій прокуратурі лист від 05.03.2021, вих. № 260631-17/859-2021, в якому вказано, що викладені у зверненні факти будуть розглянуті під час проведення моніторингу закупівлі за № UА-2020-12-03-009827-b; рішення про початок моніторингу зазначеної закупівлі буде оприлюднено в електронній системі закупівель; висновок про результати моніторингу, відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління оприлюднить в електронній системі закупівель у встановлені законодавством строки (а. с. 63 у т. 1).

В подальшому, 05.03.2021 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на вебпорталі Уповноваженого органу оприлюднено наказ №187 від 05.03.2021 про початок моніторингу закупівлі №UА-2020-12-03-009827-b.

26.03.2021 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднило висновок про результати моніторингу закупівлі, за яким в діях відповідача 1) встановило порушення законодавства щодо неправомірного обрання і застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом та зобов`язало вжити заходів щодо усунення порушень законодавства шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю згідно із ч. 2 ст. 202 Господарського кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або про причини неможливості усунення виявленого порушення (а. с. 64, 65 у т. 1).

Управління капітального будівництва Житомирської міськради оприлюднило в електронній системі заперечення на висновок позивача про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-03-009827-b від 26.03.2021 (а. с. 202 - 206 у т. 1), згідно з яким в листі від 01.04.2021, вих. №170 "Про розгляд висновку про результати моніторингу закупівлі" обгрунтувало наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, що в ході виконання робіт за договором №300 від 24.12.2019 виникла необхідність у виконанні додаткових аналогічних робіт, не передбачених у первісній поектній документації; зміна попереднього виконавця робіт призвела б до значних матеріальних втрат, або проблем технічного характеру тому замовником прийнято рішення про проведення переговорів з тим самим учасником - ПРБФ "Комунальник" з метою завершення розпочатих робіт по вказаному об`єкту.

Враховуючи викладене, Житомирською окружною прокуратурою встановлено наявність достатніх правових підстав для ініціювання визнання недійсними в судовому порядку рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про застосування переговорної процедури під час проведення закупівлі робіт за предметом "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)" та договору підряду №100 від 15.12.2020.

2. Норми права, нормативно - правові акти, які застосував господарський суд.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад станом на дати вчинення оскаржуваних правочинів, визначались Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII в редакції Закону України від 19.09.2019 №114-ІХ із змінами та доповненнями (далі - Закон №922), яким визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197-VII (далі - Закон № 1197-VII).

За ч. ч. 1, 2 ст. 13 Закону №922 процедури закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у ч. 2 ст. 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст.203 цього кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

3. Висновок господарського суду за результатами розгляду позовної заяви.

3.1. Щодо позовної вимоги про визнання недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель відповідача 2) про застосування переговорної процедури закупівлі, оформлене повідомленням від 03.12.2020 про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури по предмету закупівлі: "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)".

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач 1) неодноразово здійснював коригування проектної документації, що у кожному випадку призводило до суттєвого підвищення вартості робіт та укладення додаткових договорів підряду.

Так, як зазначалось вище, вперше договір про закупівлю робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі від 14.02.2014 на суму 10368492,00 грн. з ПДВ (договір №7) відповідачі уклали за результатами відкритих конкурсних торгів (а. с. 79 - 85 у т. 1).

Внаслідок зміни проектних рішень, передбачений комплекс робіт не було виконано, у зв`язку із чим виникла необхідність у коригуванні проекту; Філією Державного підприємства "Укрдержбудекспертиза" у Житомирській області надано експертний звіт №06-0268-16 від 08.06.2016 щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 у м. Житомирі по вул. Якубовського, 10 (коригування) на загальну кошторисну вартість в сумі 21665922,00 грн. в цінах станом на 06.05.2016 (а. с. 145 у т. 1).

15.08.2016 відповідачі уклали другий договір підряду №120 на тому ж об`єкті за результатами переговорної процедури, з вартістю робіт на суму 10053680,40 грн. з ПДВ (а. с. 96 - 102 у т. 1).

У зв`язку з подальшим корегуванням проекту, ТОВ "Перша приватна експертиза" надано експертний звіт №21-11/19/А від 21.11.2019 щодо розгляду проектної документації за робочим проектом "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування) на загальну кошторисну вартість в сумі 41405438,00 грн. в цінах станом на 21.11.2019 (а. с. 146 - 149 у т. 1).

24.12.2019 відповідачі уклали третій договір підряду №300 на тому ж об`єкті за результатами переговорної процедури з вартістю робіт на суму 15986465,60 грн. з ПДВ (а. с. 47 - 52 у т. 1).

У експертному висновку Житомирської філії ДНДПВІ "НДІпроектреконструкція" від 01.12.2020 №204 по об`єкту: "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 у м. Житомирі по вул. Якубовського, 10 (коригування) зазначено, зокрема, що вказані будівельні роботи є початком та продовженням ряду розрізнених та вже розпочатих видів робіт за основним договором, які є невідокремними та технологічно пов`язаними; є додатковими роботами, що виникли в ході реконструкції об`єкту за рахунок змін в проектних рішеннях та виявлення додаткових робіт, що не були враховані первинним проектом реконструкції; зміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності та виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням і відповідно до збільшення вартості виконання робіт, а також втрати гарантій якості на роботи (а. с. 157 у т. 1).

15.12.2020 відповідачі уклали четвертий договір підряду №100 з додатками на тому ж об`єкті за результатами переговорної процедури з вартістю робіт на суму 7821942,10 грн. з ПДВ (а. с. 32 - 42 у т. 1).

Таким чином, основним (первинним) договором про закупівлю робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі, укладеним між відповідачами, є договір підряду №7 від 14.02.2014 на суму 10368492,00 грн., процедура закупівлі робіт за яким відбувалася згідно із Законом України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197-VII, який втратив чинність відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (із змінами).

Відповідно, наступні договори підряду з цим же предметом №120 від 15.08.2016, №300 від 24.12.2019 та №100 від 15.12.2020, враховуючи їх похідний характер та застосування переговорної процедури з посиланням на уже існуючі правовідносини щодо виконання робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу, є додатковими договорами відносно договору підряду №7 від 14.02.2014.

Згідно із ч. 1 ст. 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно з п.п. 4, 5 ч. 3 ст. 162 ГПК України позовна заява повинна містити в т.ч. зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 09.02.99 № 1-рп/99 надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті.

Враховуючи, що така вказівка в Законі України "Про публічні закупівлі" відсутня, його дія не поширюється на правовідносини суб`єктів сфери державних закупівель, які виникли до набрання ним чинності.

Таким чином, зміна умов договорів про закупівлю, укладених за результатами процедур закупівель, проведених відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель", може здійснюватись відповідно до умов, що були визначені у таких договорах відповідно до ст. 40 вказаного Закону, керуючись Цивільним та Господарським кодексами України.

При цьому підстави для зміни або розірвання договору зазначені в ст. 651 Цивільного кодексу України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений ст. 188 Господарського кодексу України.

Аналогічне роз`яснення надане Міністерством економічного розвитку і торгівлі України у листі від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06.

Таким чином, на думку суду, до спірних правовідносин слід застосовувати Закон України "Про здійснення державних закупівель", а не Закон України "Про публічні закупівлі", як то зазначено прокурором, підтримано позивачем та не заперечується сторонами.

Разом з тим, при проведенні моніторингу спірної закупівлі, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області встановлено факт порушення з боку УКБ Житомирської міської ради п. 5. ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", що відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-03-009827-b (а. с. 64, 65 у т. 1). За результатами виявленого порушення позивачем складено протокол про адміністративні правопорушення від 20.04.2021 № 06/12/2021/пр (а. с. 219 у т. 1), в якому зазначено порушення законодавства про закупівлі, зокрема, застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", а саме, здійснення переговорної процедури закупівлі додаткових робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу № 32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-12-03-009827-b) за результатами якої укладено договір підряду № 100 від 15.12.2020 при відсутності умов застосування переговорної процедури закупівлі на підставі п. 5 ч. 2 статті 40 Закону № 922; так, у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури від 03.12.2020 в обгрунтування застосування переговорної процедури зазначено посилання на договір підряду від 24.12.2019 № 300 як на основний договір про закупівлю, який, однак, укладений не за результатами проведення тендеру (в розумінні п. 13 ч. 1 ст.1 Закону № 922), а за результатами проведення переговорної процедури закупівель, що є порушенням вимог п. 8 ч. 6 та п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VІІІ і передбачає відповідальність згідно з ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Додатково зазначено, що вказане порушення допущено Глазуновим В.В. - уповноваженою особою за організацією та проведення процедур закупівель Управління капітального будівництва Житомирської міської ради.

В матеріалах справи є лист позивача вих. № 260631-17/1533-2021, від 21.04.2021 про надіслання протоколу про адміністративне правопорушення Корольовському районному суду м. Житомира (а. с. 220, 221 у т. 1).

У відзиві на позов (а. с. 112-120 у т. 1) відповідач 2) щодо позовної вимоги про визнання недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель відповідача 2) про застосування переговорної процедури закупівлі, оформлене повідомленням від 03.12.2020 про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури по спірному предмету закупівлі зазначив про її неправоздатність та неналежний і необгрунтований спосіб захисту прав та інтересів, так як до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не можуть бути застосовані норми ст. 203, 215, 216 ЦК України, оскільки повідомлення саме по собі не є правочином, не є актом нормативного характеру, тому слід застосовувати положення аб. 2 ч. 8 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак, суд не погоджується з цим запереченням з огляду на наявність судової практики з вказаної категорії спорів (зокрема, постанова Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати КГС від 18.06.2021 у справі № 905/72/20).

3.2. Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю робіт № 100 від 15.12.2020.

З матеріалів справи вбачається, що вартість закупівлі робіт за договором № 100 від 15.12.2020 становила 7821942,10 грн, що значно перевищує нормативно визначених 50 відсотків від первинного (основного) договору підряду № 7 від 14.02.2014, вартість якого становила 10368492,00 грн.

Крім того, виключає можливість застосування проведення переговорної процедури також той факт, що основний договір про закупівлю був укладений сторонами більш ніж шість років до укладання договору № 100 від 15.12.2020.

Разом з тим, прокурором не пред`явлено позовних вимог щодо визнання недійсними перших двох похідних договорів підряду від основного договору підряду № 7 від 14.02.2014 з виконання робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу № 32 по вул. Якубовського,10 в м. Житомирі з цим же предметом: №120 від 15.08.2016 та №300 від 24.12.2019.

У позовній заяві лише констатовано фактичні обставини виникнення правовідносин між сторонами з зазначенням всіх договорів, хоча очевидною є необхідність їх дослідження та надання правової оцінки, враховуючи їх пов`язаність з спірним договором про закупівлю робіт № 100.

Однак, у суду відсутні підстави для такого дослідження, оскільки прокурором не заявлено щодо них ні відповідних підстав, ні предмету спору та позовних вимог.

Тому за відсутності повноти дослідження всіх договорів, суд позбавлений можливості об`єктивно оцінити правовідносини між сторонами, виявити відповідні порушення та прийняти обгрунтоване рішення виходячи з того, що суд за власною ініціативою не може їх розглядати та давати їм оцінку, оскільки згідно із ч. ч. 3, 4 ст. 13 та ч. 1 ст. 14 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Прокурор/позивач самостійно обирає спосіб захисту порушеного права, а змінивши предмет спору у даній справі за своєю ініціативою, суд при ухваленні рішення вийшов би за межі позовних вимог, що суперечить ч. 2 ст. 237 ГПК України.

Крім того, слід зазначити, що обраний позивачем/прокурором засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч.1 ст. 2 ГПК України).

Згідно з ч.4 ст.11 ГПК України, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції.

У рішенні від З1.07.2003 р. у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішеннях Європейського суду з прав людини, ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Згідно з ч. 2 ст. 4, ст. 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту).

Такі висновки сформульовані в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 р. у справі № 910/3009/18, постанові Верховного Суду від 30.01.2019 р. у справі №912/2185/16. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 зазначає про неприпустимість штучного подвоєння судового процесу.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 73 ГПК України).

За ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Зважаючи на встановлені обставини, суд дійшов до висновку про відмову Керівнику Житомирської окружної прокуратури в задоволенні позову.

В той же час слід звернути увагу позивача, що Північний офіс Держаудитслужби не позбавлений права звернутись до господарського суду з відповідним позовом за наслідками ревізії фінансово - господарської діяльності Управління капітального будівництва Житомирської міської ради з питань виконання договорів про закупівлю робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі.

4. Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Приписами ч. 2 ст.123 ГПК України унормовано, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Згідно з ч. 9 ст. 129 ГПК України, зокрема, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Зважаючи на порушення Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що стало підставою для звернення прокурора до господарського суду з позовною заявою, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача 1).

Керуючись ст. 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити.

2. Стягнути з Управління капітального будівництва Житомирської міської ради (10014, м. Житомир, майдан імені С.П. Корольова, 4/2, ) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вул. С. Ріхтера, 11, , на р/р № UA0011049 в Державній казначейській службі України 4540,00 грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 06.10.21

Суддя Лозинська І.В.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - Житомирській окружній прокуратурі на електронну адресу:

3 - Житомирській обласній прокуратурі

4 - Північному офісу Держаудитслужби на електронну адресу:

5 - Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на електронну адресу:

6 - Управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради на електронну адресу:

7 - Приватній ремонтно-будівельній фірмі "Комунальник" на електронну адресу: