ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.10.2021м. ДніпроСправа № 904/6563/21

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Мілєвої І.В., розглянувши справу

за позовом Відділу освіти Нікопольської районної державної адміністрації, Дніпропетровська область, с. Кам`янське

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", Дніпропетровська область, м. Дніпро

про стягнення 46 128,00 грн.

Без виклику представників сторін

СУТЬ СПОРУ:

Відділ освіти Нікопольської районної державної адміністрації звернувся до господарського суду з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" про стягнення 46 128,00 грн. надмірно сплачених грошових коштів.

Ухвалою суду від 21.07.2021 позовну заяву Відділу освіти Нікопольської районної державної адміністрації залишено без руху. Запропоновано Відділу освіти Нікопольської районної державної адміністрації усунути недоліки позовної заяви шляхом подання до суду платіжного документу, який підтверджує факт сплати судового збору у встановленому чинним законодавством розмірі (сплатити 2 270,00 грн.) у строк до 04.08.2021 включно.

26.07.2021 до господарського суду від позивача надійшло клопотання на виконання вимог ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021 про залишення позовної заяви без руху. Разом із вказаним клопотанням позивач подав до суду квитанцію № 0.0..1 від 26.07.2021 про сплату судового збору у розмірі 2 270,00 грн.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 02.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Постановлено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

17.08.2021 позивач подав до суду клопотання про приєднання документів до матеріалів справи.

19.08.2021 відповідач подав до суду відзив, в якому зазначив, що позивач, в передбачений законом спосіб оскарження процедур закупівлі не скористався, процедура торгів не оскаржена, а тому є такою, яка проведена без порушень та відповідно до чинного законодавства України. Договір поставки природного газу № 41ВВ497-266-20 від 28.01.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» та Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації не суперечить вимогам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, укладений договір повністю відповідає вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», він не суперечить вимогам чинного законодавства України та не є нікчемним. У зв`язку із коливанням ціни природного газу на ринку, між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» та позивачем були укладені додаткові угоди до Договору, якими змінювалась ціна газу за 1,000 м. куб. природного газу, що не перевищує 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору. При цьому, внесені зміни до договору були обґрунтованими та документально підтвердженими. Перед кожним підвищенням ціни на газ ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» були надані позивачу листи та довідкову інформацію Дніпропетровської торгово-промислової палати щодо коливання ціни природного газу на ринку, що кореспондується з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07. Отже, у ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» були правові підстави для зміни ціни на газ, а внесення таких змін до договору було обґрунтованим та документально підтвердженим, крім того відбувалось відповідно до чинного законодавства України, Закону України «Про публічні закупівлі» та умов укладеного договору. У зв`язку із чим відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

28.08.2021 позивач подав до суду заперечення на відзив.

Суддя Мілєва І.В. перебувала на лікарняному у період з 15.09.2021 по 04.10.2021.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

З матеріалів справи вбачається, що у грудні 2019 року січні 2020 року Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації проведено відкриті торги щодо закупівлі «природного газу» ДК 021:2015 - 09123000-7» - 203729 метрів кубічних.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті «Prozorro» за UA-2019-12-13-001159-b.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" з пропозицією 971 787,33 грн. та Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» з попередньою пропозицією 1 260 803,40,00 грн.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" з пропозицією 876 034,70 грн.

За результатами проведених торгів 28.01.2020 між Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськагаз збут» (постачальник) було укладено договір на постачання природного газу № 41ВВ497-266-20 (далі - договір).

Постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2020 році природний газ (згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 021:2015 - 09123000-7 Природний газ (далі-газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (п. 1.1. договору).

Річний плановий обсяг постачання газу - до 203 729 куб. м. (п. 1.2. договору).

Передача газу за цим договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (далі - пункти призначення) (п. 1.4. договору).

Обсяг переданого (спожитого) газу за розрахунковий період (пункт 4.1. договору), що підлягає оплаті споживачем, визначається на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильників газу), визначених в заяві-приєднанні до договору розподілу природного газу, укладеного між оператором ГРМ та споживачем, а також з урахуванням процедур, передбачених Кодексом ГРМ (п. 2.3. договору).

Відповідно до п. 2.6. договору визначення (звіряння) фактичного обсягу поставленого (спожитого) природного газу між сторонами здійснюється в наступному порядку:

За підсумками розрахункового періоду споживач до 05 числа місяця, наступного за розрахунковим, зобов`язаний надати постачальнику копію відповідного акта про фактичний об`єм (обсяг) розподіленого (протранспортованого) природного газу споживачу за розрахунковий період, що складений між Оператором ГРМ та споживачем, відповідно до вимог Кодексу ГРМ (п. 2.6.1. договору).

На підставі отриманих від споживача даних та/або даних Оператора ГТС постачальник протягом трьох робочих днів готує та надає споживачу два примірники акта приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, підписані уповноваженим представником Постачальника у письмовій формі або з використанням електронного цифрового підпису електронного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги" та Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" за допомогою модулю «Електронний документообіг» до програмного забезпечення «М.Е.Doc IS» (п. 2.6.2. договору).

Споживач протягом двох днів з дати одержання акта приймання-передачі природного газу зобов`язується повернути постачальнику один примірник оригіналу акта приймання-передачі природного газу, підписаний уповноваженим представником споживача, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта приймання-передачі природного газу (п. 2.6.3. договору).

У випадку відмови від підписання акта приймання-передачі природного газу розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість поставленого природного газу встановлюється відповідно до даних постачальника (п. 2.6.4. договору).

Сторони домовилися, що до моменту обміну оригіналами актів приймання-передачі газу, скановані копії підписаних Сторонами актів приймання-передачі газу, надіслані сторонами одна одній по електронній пошті, мають силу оригіналу (п. 2.6.5. договору).

У випадку не повернення споживачем підписаного оригіналу акту приймання-передачі газу, або ненадання письмової обґрунтованої відмови від його підписання до 10 числа місяця, наступного за звітним, такий акт вважається підписаним споживачем, а обсяг спожитого газу встановлюється відповідно до даних оператора ГРМ (п. 2.6.6. договору).

Розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть відповідні додаткові угоди. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається (п. 3.1. договору).

Ціна за 1 куб. метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 3,58334 грн. без урахування податку на додану вартість. Податок на додану вартість становить 0,71666 грн. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 4,30000 грн. (п. 3.2. договору).

Ціна, зазначена в п. 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п. 3.3. договору).

Очікувана сума договору становить 876 034,70 грн., у т. ч. ПДВ - 20% 146 005, 78 грн. (п. 3.5. договору).

Розрахунковий період за договором становить один календарний місяць (п. 4.1. договору).

Оплата газу за договором здійснюється споживачем у національній валюті України - гривні у безготівковій формі, шляхом перерахування грошових коштів в наступному порядку: 4.2.1. Оплата природного газу постачальнику здійснюється споживачем на підставі акту приймання-передачі природного газу та рахунку (п. 4.2. договору).

Остаточний розрахунок по оплаті місячної вартості газу (п. 3.5. договору) здійснюється до 10 числа місяця, наступного за місяцем постачання газу (п. 4.2.2. договору).

Датою оплати (здійснення розрахунку) є дата зарахування коштів на банківський рахунок постачальника (п. 4.4. договору).

За невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність згідно з договором і чинним законодавством України. Також сторони домовились, що відповідно до ч. 3 ст. 631 ЦК України, умови цього договору застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до його укладання, а саме з 01.01.2020 (п. 6.1. договору).

Цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів постачальника в інформаційній платформі Оператора ГТС до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення (п. 9.1. договору).

Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (п. 9.5. договору).

Сторони підписали додаткову угоду № 1 від 29.01.2020 до договору (а.с. 16), в якій дійшли згоди викласти пункти 3.5. та 9.1. договору у наступній редакції: « 3.5. Сума договору становить 876 034,70 грн., у т. ч. ПДВ-20% 146 005, 78 грн.»; « 9.1. Даний договір набирає сили з моменту підписання і діє по 31.12.2020, а в частині фінансових зобов`язань до повного їх виконання. Термін постачання товару до 31.12.2020.».

Сторони уклали додаткову угоду № 2 від 06.02.2020 до договору (а.с. 17), в якій вирішили викласти пункт 1.2. договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 185 208,18 куб.м.». Також, відповідно до Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 3013 від 24.12.2019 «Про встановлення тарифів для ТОВ «Оператор ГТС України», на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020 - 2024 роки», Сторони дійшли згоди з 06.02.2020 викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна за 1 м. куб. газу без урахування податку на додану вартість становить 3,81751 гривень, крім того вартість послуги доступу до потужності становить 0,124160 грн. Ціна за 1 м. куб. природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 3,94167 грн. Податок на додану вартість становить 0,78833 грн. Всього ціна газу, за 1 м. куб. становить 4,73000 грн.».

Сторонами підписано додаткову угоду № 3 від 14.02.2020 до договору (а.с. 18), в якій узгодили викласти п. 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 168 371,074 куб. м.», а також з 01.02.2020 викласти п. 3.2 договору у наступній редакції: "3.2. Ціна газу становить 4,335830 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ - 0,867170 грн., а всього з ПДВ - 5,20300 грн.».

Сторони підписали додаткову угоду № 4 від 24.02.2020 до договору (а.с. 19), в якій дійшли згоди вважати недійсними додаткову угоду № 2 від 06.02.2020 та додаткову угоду № 3 від 14.02.2020 до договору.

Сторонами укладено додаткову угоду № 5 від 24.02.2020 до договору (а.с. 20), в якій погодили викласти пункт 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 185 208,18 куб. м.». Також, відповідно до Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 3013 від 24.12.2019 «Про встановлення тарифів для ТОВ «Оператор ГТС України» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020 - 2024 роки», сторони дійшли згоди викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна у лютому за 1 м. куб. газу без урахування податку на додану вартість становить 3,81751 грн., крім того вартість послуги доступу до потужності становить 0,124160 грн. Ціна за 1 м. куб. природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 3,94167 грн. Податок на додану вартість становить 0,78833 грн. Всього ціна газу за 1 м. куб. становить 4,73000 грн.».

Сторони підписали додаткову угоду № 6 від 26.02.2020 до договору (а.с. 21), в якій дійшли згоди викласти пункти 1.2. договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 168 371,074 куб. м.»; викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу у лютому становить 4,335830 грн., за 1 куб. м, крім того ПДВ - 0,867170 грн., всього з ПДВ - 5,20300 грн.».

Сторони уклали додаткову угоду № 7 від 27.02.2020 до договору (а.с. 22), в якій вирішили викласти пункт 1.2. договору у наступній редакції: "1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 153 064,613 куб. м.»; викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціни газу у лютому становить 4,769417 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ - 0,953883 грн., всього з ПДВ - 5,723300 грн.".

Сторонами підписано додаткову угоду № 8 від 30.03.2020 до договору (а.с. 24), в якій узгодили викласти пункт 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 143 893,178 куб. м.»; викласти пункт 3.2 договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу у березні становить 5,246359 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ -1,049271 грн., всього з ПДВ - 6,295630 грн.».

Сторонами укладено додаткову угоду № 9 від 31.03.2020 до договору (а.с. 25), в якій погодили викласти пункти 1.2. договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 135 555,515 куб. м.»; викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу у березні становить 5,770995 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ -1,154198 грн., всього з ПДВ - 6,925193 грн.».

Сторони уклали додаткову угоду № 10 від 29.04.2020 до договору (а.с. 23), в якій вирішили вважати недійсними додаткову угоду № 8 від 30.03.2020 до та додаткову угоду № 9 від 31.03.2020 до договору.

Сторони підписали додаткову угоду № 11 від 29.04.2020 до договору (а.с. 26), в якій дійшли згоди викласти пункт 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 156 158,335 куб.м.", а також дійшли згоди з 28.04.2020 викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу у березні становить 5,246359 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ - 1,049271 грн., всього з ПДВ - 6,295630 грн.».

Сторонами укладено додаткову угоду № 12 від 19.10.2020 до договору (а.с. 27), в якій дійшли згоди вважати недійсними додаткові угоди № 8 від 30.03.2020, № 9 від 31.03.2020, № 10 від 29.04.2020, № 11 від 29.04.2020.

Сторони уклали додаткову угоду № 13 від 21.10.2020 до договору (а.с. 28), в якій вирішили викласти пункт 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 145 376,760 куб. м.» та викласти пункт 3.2 договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу у березні становить 5,246359 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ -1,049271 грн., всього з ПДВ - 6,295630 грн.».

Сторонами підписано додаткову угоду № 14 від 22.10.2020 до договору (а.с. 29), в якій узгодили викласти пункт 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 138 387,807 куб, м.», також дійшли згоди з 22.10.2020 викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу у березні становить 5,770995 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ - 1,154198 грн., всього з ПДВ - 6,925193 грн.».

Сторонами укладено додаткову угоду № 15 від 28.10.2020 до договору (а.с. 30), в якій погодили внести зміни у додаткову угоду № 13 від 21.10.2020 до договору та викласти п 2, 3, 4 цієї додаткової угоди в наступній редакції: « 2.Сторони дійшли згоди викласти пункт 3.2 договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу у жовтні становить 5,246359 грн. за 1 куб, м, крім того ПДВ -1,049271 грн., всього з ПДВ - 6,295630 грн.».

Сторони підписали додаткову угоду № 16 від 29.10.2020 до договору (а.с. 31), в якій дійшли згоди викласти пункт 1.2. договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 132 034,232 куб. м.», а також дійшли згоди з 03.10.2020 викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу становить 6,348092 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ -1,269618 грн., всього з ПДВ - 7,617710 грн.».

Сторони уклали додаткову угоду № 17 від 30.10.2020 до договору (а.с. 32), в якій вирішили викласти пункт 1.2. договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 130 045,223 куб. м.», дійшли згоди з 04.10.2020 викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 6,553243 грн. за куб. м, крім того ПДВ 1,310648 грн., всього з ПДВ - 7,863891 грн.».

Сторонами підписано додаткову угоду № 18 від 24.11.2020 до договору (а.с. 33), в якій узгодили викласти пункт 1.2. договору у наступній редакції: «1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 124 450,175 куб. м.»; також відповідно до п. 2 ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» про встановлення вільної ціни між постачальником та споживачем та Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 3013 від 24.12.2019 «Про встановлення тарифів для ТОВ «Оператор ГТС України» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020 - 2024 роки», сторони дійшли згоди з 24.11.2020 викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 7,20855 грн. за 1 куб, м, крім того ПДВ 1,44171 грн., всього з ПДВ - 8,65026 грн.».

Сторонами укладено додаткову угоду № 19 від 25.11.2020 до договору (а.с. 34), в якій погодили викласти пункт 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 123 188,043 куб. м.», також відповідно до п. 2 ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» про встановлення цільної ціни між постачальником та споживачем та Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 3013 від 24.12.2019 «Про встановлення тарифів для ТОВ «Оператор ГТС України» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020 - 2024 роки», сторони дійшли згоди з 25.11.2020 викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 7,374909 грн. за 1 куб. м, крім того ПДВ 1,474982 грн., всього з ПДВ - 8,849891 грн.».

Позивач зазначає, що у березні 2020 року, посилаючись на роз`яснення Мінекономрозвитку України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2006 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» відповідач обґрунтовував підвищення ціни на 10%. Позивач зазначає, що положення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" мають імперативний характер, тому сторони договору не мали права відступати від них. Натомість між відповідачем та позивачем укладено більше як 15 додаткових угод до договору з підвищенням ціни більше як на 105%, і як наслідок зменшення обсягів постачання газу. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Однак додаткові угоди до договору не містять будь-яких обґрунтувань (посилань) які б підтверджували коливання цін.

Пунктом 3.2. договору передбачено, що ціна за 1 куб. метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 3,58334 грн. без урахування податку на додану вартість. Податок на додану вартість становить 0,71666 грн. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 4,30000 грн.

Очікувана сума договору становить 876 034,70 грн., у т. ч. ПДВ - 20% 146 005,78 грн. (п. 3.5. договору).

Ціна, зазначена в п. 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п. 3.3. договору).

З урахуванням пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) гранична ціна за 1 куб. метр газу могла становити 4,73 грн. (4,30 грн. + 10% (0,43 грн.) з ПДВ, а сума договору 963 638,17 грн. з ПДВ (4,73 грн. х 203 729 куб. м.).

Як вказано вище, сторонами укладено додаткову угоду № 5 від 24.02.2020 до договору (а.с. 20), в якій погодили викласти пункт 1.2 договору у наступній редакції: « 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 185 208,18 куб. м.». Також, відповідно до Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 3013 від 24.12.2019 «Про встановлення тарифів для ТОВ «Оператор ГТС України» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020 - 2024 роки», сторони дійшли згоди викласти пункт 3.2. договору у наступній редакції: « 3.2. Ціна у лютому за 1 м. куб. газу без урахування податку на додану вартість становить 3,81751 грн., крім того вартість послуги доступу до потужності становить 0,124160 грн. Ціна за 1 м. куб. природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 3,94167 грн. Податок на додану вартість становить 0,78833 грн. Всього ціна газу за 1 м. куб. становить 4,73000 грн.».

Таким чином, правовідносини з постачання газу між позивачем та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" за 2020 рік регулюються договором та додатковою угодою № 5 від 24.02.2020.

Позивач зазначає, що додаткові угоди № 6 від 26.02.2020, № 7 від 27.02.2020, № 8 від 30.03.2020, № 9 від 31.03.2020, № 11 від 29.04.2020, № 13 від 21.10.2020, № 14 від 22.10.2020, № 15 від 28.10.2020, № 16 від 29.10.2020, № 17 від 30.10.2020, № 18 від 24.11.2020, № 19 від 25.11.2020 до договору спрямовані на зміну прав та обов`язків відповідача, які виникли у них з договору, тому кожна із цих додаткових угод також є договором, на який поширюються дія п. 2 ч. 4 ст. 36 та ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі". Таким чином, враховуючи що додаткові угоди № 6 від 26.02.2020, № 7 від 27.02.2020, № 8 від 30.03.2020, № 9 від 31.03.2020, № 11 від 29.04.2020, № 13 від 21.10.2020, № 14 від 22.10.2020, № 15 від 28.10.2020, № 16 від 29.10.2020, № 17 від 30.10.2020, № 18 від 24.11.2020, № 19 від 25.11.2020 до договору були укладені з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", вони в силу ст. 37 цього ж Закону є нікчемними та відповідно не створили юридичних наслідків.

Між Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» підписаний Акт звіряння взаємних розрахунків за період 2020 року за договором (а.с. 35), відповідно до якого позивачем за спожитий природний газ сплачено 662 094,38 грн.

Позивач зазначає,що загальний розмір споживання газу за 2020 рік (включно з груднем) - 130 225,45 куб. метра, а об`єми спожитого газу підтверджуються актами приймання-передачі природного газу, які укладені між Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації та АТ «Дніпропетровськгаз» (крім грудня 2020 року) (а.с. 36-42). Приймаючи до уваги договір та додаткову угоду № 5 від 24.02.2020 до цього договору сума по договору за 1 куб. метр газу становить - 4,73 грн. Отже, загальна вартість поставленого природного газу за 2020 рік становить 615 966,38 грн. (130 225,45 куб.м. х 4,73 грн.). Як вказано вище, відповідно до підписаного сторонами акту звіряння взаємних розрахунків (а.с. 35) за період 2020 року Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації сплачено 662 094,38 грн. Таким чином, Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації надмірно сплачено 46 128,00 грн. Позивач зазначає, що відповідач надмірно сплачені грошові кошти не повернув, що і стало причиною звернення до суду.

Як вбачається з матеріалів справи, договір № 41ВВ497-266-20 від 28.01.2020, укладений між Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськагаз збут» в порядку процедури публічних закупівель в формі відкритих торгів шляхом використання електронної системи Prozorro.

Згідно з дефініцією, наведеною в статті 1 Закону «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час укладення договору), договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ч.1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час існування спірних правовідносин), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

За приписами ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п.7 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до п. 3.3. договору ціна, зазначена в п. 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.

Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (п. 9.5. договору).

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як вказано вище, відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Судом установлено, що внаслідок підписання Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськагаз збут» додаткових угод № 6 від 26.02.2020, № 7 від 27.02.2020, № 8 від 30.03.2020, № 9 від 31.03.2020, № 11 від 29.04.2020, № 13 від 21.10.2020, № 14 від 22.10.2020, № 15 від 28.10.2020, № 16 від 29.10.2020, № 17 від 30.10.2020, № 18 від 24.11.2020, № 19 від 25.11.2020 до договору, ціна газу за 1 куб.м. збільшилась для Відділу освіти Нікопольської районної державної адміністрації з 4,30000 грн. до 8,849891 грн. за 1 куб.м., тобто на 105,81%, у той час як обсяг поставки зменшився на 39,53 % (з 203 729 куб. м. до 123 188,043 куб.м.).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Господарський суд зазначає, що Відділ освіти Нікопольської районної державної адміністрації мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ «Дніпропетровськагаз збут» про збільшення ціни підписав спірні додаткові угоди, внаслідок чого ціна за 1 куб.м. газу збільшилася на 105,81%, а обсяг поставки газу за договором істотно зменшився на 39,53 %.

Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

За висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників;об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

З огляду на викладене, Господарський суд дійшов висновку, що перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення на 105,81% шляхом укладення додаткових угод № 6 від 26.02.2020, № 7 від 27.02.2020, № 8 від 30.03.2020, № 9 від 31.03.2020, № 11 від 29.04.2020, № 13 від 21.10.2020, № 14 від 22.10.2020, № 15 від 28.10.2020, № 16 від 29.10.2020, № 17 від 30.10.2020, № 18 від 24.11.2020, № 19 від 25.11.2020 є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 вказав, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Натомість, сторонами наведені чинники при укладенні договору не враховано.

Господарський суд зазначає, що відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж 2020 року; водночас при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таким чином, сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськагаз збут».

Наведені дії Відділу освіти Нікопольської районної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськагаз збут» розцінені судом як «недобросовісні».

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 (п.146-162) зазначив наступне «Грошові кошти, отримані стороною за договором, не можуть стягуватися на підставі ст. 1212 ЦК у разі нікчемності додаткової угоди до цього договору, виходячи з наступних міркувань.

Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.

Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Системний аналіз положень ст. ст. 11, 177, 202, ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

Загальна умова частини першої ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК.

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 № 6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 № 3-11гс15 та від 24.09.2014 № 6-122цс14.

Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.

Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.»

«Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212.

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором з урахуванням змін, внесених додатковою угодою... Відповідно, отримана відповідачем оплата …за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК, а не ст. 1212 ЦК. І поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору».

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Відділ освіти Нікопольської районної державної адміністрації, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Враховуючи викладене, суд установив, що додаткові угоди № 6 від 26.02.2020, № 7 від 27.02.2020, № 8 від 30.03.2020, № 9 від 31.03.2020, № 11 від 29.04.2020, № 13 від 21.10.2020, № 14 від 22.10.2020, № 15 від 28.10.2020, № 16 від 29.10.2020, № 17 від 30.10.2020, № 18 від 24.11.2020, № 19 від 25.11.2020 до договору є нікчемними в силу статей 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі», і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно, правовідносини з постачання газу між Відділом освіти Нікопольської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськагаз збут» регулюються договором та додатковою угодою № 5 від 24.02.2020 до нього.

За статтею 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості в порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільного кодексу і Господарського кодексу, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму (ч.1 ст.712 Цивільного кодексу України)

За договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму (ч.1 ст. 265 Господарського кодексу України).

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України).

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ч. 1 ст. 655 Цивільного кодексу України).

Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні (ч. 1 ст. 669 Цивільного кодексу України).

Якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми (ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України).

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором з урахуванням змін, внесених додатковою угодою № 5. Відтак і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору та додаткової угоди № 5 до нього.

Виходячи з умов договору, відповідач повинен був поставити позивачу 185 208,18 куб.м. газу за ціною 4,73 грн. за 1куб.м. Однак, відповідач в рахунок виконання договору фактично поставив замовнику 130 225,45 куб.м. природного газу.

У рахунок оплати вартості природного газу за договором позивачем сплачено 662 094,38 грн. Відповідно, отримана відповідачем оплата в сумі 46 128,00 грн. (662 094,38 грн. 615 966,38 (130 225,45 куб.м. х 4,73 грн./куб.м.)) за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Заперечення відповідача спростовуються матеріалами справи, не впливають та не спростовують вищенаведеної правової оцінки матеріалів, обставин справи згідно з вимогами закону, тому відхиляються господарським судом.

Враховуючи вищевикладене позовні вимоги про стягнення з відповідача 46 128,00 грн. надмірно сплачених грошових коштів є правомірними та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається в спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Разом з тим, ч. 9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що в випадку якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Таким чином, оскільки за висновком суду нікчемні додаткові угоди були підписані внаслідок неправомірних дій обох сторін в однаковій мірі, у зв`язку із чим суд вважає, що судові витрати мають бути покладені на позивача та відповідача в рівних частинах по 1135,00 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити в повному обсязі.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (49000, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вул. Поля, буд. 2, літ. А-2, ідентифікаційний код 39572642) на користь Відділу освіти Нікопольської районної державної адміністрації (53282, Дніпропетровська область, Нікопольський р-н, селище Кам`янське, вул. Будівельників, будинок 22, ідентифікаційний код 02142477) 46 128,00 грн. надмірно сплачених грошових коштів, а також витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 135,00 грн., про що видати наказ.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Суддя І.В. Мілєва