ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" вересня 2021 р. Справа№ 910/9352/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Михайленку С.О.,

розглянувши матеріали апеляційних скарг Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд»

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021

та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021

та апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго»

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021

у справі № 910/9352/20 (суддя Гулевець О.В.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І»

до Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд»

про визнання пункту 13.3. договору недійсним та стягнення 22 161 360,31 грн

та за зустрічним позовом Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І»

про стягнення коштів у сумі 2 737 115,11 грн та повернення майна,

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» (надалі - ТОВ «Будмонтажсервіс І», Товариство, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» (надалі - Консорціум, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) про визнання пункту 13.3. договору субпідряду №01-05/2017 від 15.08.2017 недійсним та стягнення 20 213 317,10 грн, обґрунтовуючи позовні вимоги неналежним виконанням Консорціумом взятих на себе зобов`язань за договорами на виконання будівельних робіт №6-01/2016 від 22.08.2016 та №01-05/2017 від 15.08.2017 в частині повної та своєчасної оплати виконаних робіт та невідповідністю п.13.3 договору субпідряду №01-05/2017 від 15.08.2017 вимогам чинного законодавства України.

Консорціум «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» із зустрічним позовом про повернення невикористаних авансових платежів в сумі 2 544 467,80 грн, 17 729,27 грн інфляційних втрат та 29 198,80 грн - 3% річних, нарахованих на суму неповернутих авансових платежів, 145 719,24 грн вартості поставленого Товариству товару та зобов`язання повернути 2 370,8 куб.м./4 101,48 т подрібненої гранітної скельної маси фр. 0-70 мм, а у разі відсутності такого товару - відшкодувати його вартість, яка становить 2 925 178,39 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 зустрічний позов Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» прийнято та об`єднано в одне провадження з первісним позовом.

Обґрунтовуючи вимоги за зустрічним позовом, Консорціум вказує на невикористання за цільовим призначенням та неповернення Товариством у строк, визначений договорами субпідряду авансових платежів, у зв`язку з чим наявні підстави для нарахування на вказану суму 3% річних та інфляційних втрат; Товариство не провело розрахунку за поставлений йому бетон И-22,5 300/180 W-6 F-100 за видатковою накладною від 30.04.2020, а тому останній має сплатити вартість отриманого товару; заявляючи вимогу про повернення товариством на користь Консорціуму 2 370,8 куб.м./4 101,48 т подрібненої гранітної скельної маси фр. 0-70 мм, а у разі неможливості повернення відшкодувати вартість гранітної скельної маси у розмірі 2 925 178,39 грн; Консорціум вказав на припинення дії договору субпідряду, у зв`язку з чим правова підстава утримання Товариством вказаного майна відпала, відтак Товариство має його повернути Консорціуму на підставі ст.1212 ЦК України, а у разі неможливості такого повернення, зобов`язати Товариство відшкодувати Консорціуму вартість майна, яка становить 2 925 178,39 грн.

27.11.2020 від ТОВ «Будмонтажсервіс І» надійшла уточнена позовна заява про стягнення з Консорціума заборгованості - 22 161 360,31 грн, пені - 362 515,78 грн, інфляційних втрат - 168 512,24 грн та 3% річних - 65 396,57 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.01.2021 у справі №910/9352/20 розглянуто та задоволено заяву позивача за первісним позовом від 21.01.2021 про залишення без розгляду вимог про стягнення пені - 362 515,78 грн, інфляційних втрат - 168 512,24 грн та 3% річних - 65 396,57 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі №910/9352/20 первісні позовні вимоги задоволено частково, вирішено стягнути з Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» заборгованість у сумі 22 161 360,31 грн, у визнанні недійсним пункту 13.3 договору субпідряду №01-05/2017 від 15.08.2017 відмовлено. Також судовим рішенням задоволено частково зустрічний позов, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» на користь Консорціума «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» 2 544 467,80 грн авансових платежів, 17 729,27 грн інфляційних втрат, 29 198,80 грн 3% річних, 145 719,24 грн вартості поставленого товару, в іншій частині зустрічних позовних вимог відмовлено.

Водночас судовим рішенням проведено зустрічне зарахування сум, стягнутих за первісним та зустрічним позовом; стягнуто з Консорціуму на користь ТОВ «Будмонтажсервіс І» заборгованість у сумі 19 424 245, 20 грн та судовий збір - 291 363,67 грн.

Задовольняючи вимоги за первісним позовом, суд виходив з того, що відповідач за первісним позовом не виконав належним чином зобов`язань щодо своєчасної оплати виконаних ТОВ «Будмонтажсервіс І» робіт за договорами №6-01/2016 від 22.08.2016 та №01-05/2017 від 15.08.2017, а тому, з огляду на положення статей 509, 525, 526, ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), визнав обґрунтованою та доведеною належними доказами вимогу ТОВ «Будмонтажсервіс І» про стягнення з Консорціуму 22 161 360,31 грн заборгованості; відмовляючи у визнанні пункту 13.3 договору субпідряду №01-05/2017 від 15.08.2017 недійсним, суд зазначив, що такий є нікчемним у відповідності до закону з моменту укладення на підставі ч. 2 ст. 215 ЦК України.

Вирішуючи вимоги за зустрічним позовом, суд вказав на наявність підстав для стягнення з ТОВ «Будмонтажсервіс І» на користь Консорціуму коштів у сумі 2 544 467,80 грн, перерахованих в якості авансових платежів за договором субпідряду №6-01/2016 від 22.08.2016, невикористаних за цільовим призначенням та неповернутих протягом трьох місяців, відповідно до умов договору; оскільки товариство не виконало вищевказане грошове зобов`язання у строк, встановлений договором-1, заявлені Консорціумом вимоги про стягнення інфляційних втрат у розмірі 17 729,27 грн та 3% річних у розмірі 29 198,80 грн є доведеними та такими, що підлягають задоволенню; зважаючи на поставлений Товариству Консорціумом бетон И-22,5 300/180 W-6 F-100 та наявність в матеріалах справи доказів, що підтверджують його поставку товариству, суд визнав доведеними вимоги Консорціуму про стягнення з Товариства 145 719,24 грн вартості бетону; суд визнав необґрунтованими та безпідставними вимоги Консорціума про зобов`язання ТОВ «Будмонтажсервіс І» повернути 2370,8 куб.м./4101,48 т подрібненої гранітної скельної маси фр. 0-70 мм на підставі статті 1212 ЦК України, вказуючи на відсутність в матеріалах справи доказів, які б доводили наявність у Консорціума права на повернення такої маси; водночас суд дійшов висновку про відмову в задоволенні зустрічного позову в частині зобов`язання ТОВ «Будмонтажсервіс І» відшкодувати Консорціуму вартість подрібненої гранітної скельної маси у розмірі 2 925 178,39 грн, з огляду на те, що одночасне заявлення позивачем за зустрічним позовом двох альтернативних вимог є необґрунтованим.

09.03.2021 позивачем за первісним позовом подано заяву про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу у справі №910/9352/20, відповідно до якої останнім заявлено до стягнення з Консорціума 958 569,84 грн витрат.

Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі 910/9352/20 заяву ТОВ «Будмонтажсервіс І» про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу задоволено частково, стягнуто з Консорціуму на користь ТОВ «Будмонтажсервіс І» витрати на професійну правничу допомогу в сумі 479 284,92 грн.

Ухвалюючи додаткове рішення та враховуючи подані ТОВ «Будмонтажсервіс І» докази, судом встановлено факт надання Адвокатським об`єднанням «Максименко і партнери» та Адвокатським об`єднанням «ЕЛ СІ ЕФ» усіх без виключення послуг, наведених у переліку та зазначених в актах №ОУ-0000062 від 02.03.2021 приймання-передачі наданих послуг по договору від 05.02.2019 про надання юридичних послуг, та в акті №ОУ-0000016 від 02.03.2021 щодо послуг, наданих по договору №34-К/20 від 21.10.2020, а також оплату цих послуг товариством на суму 776 716,64 грн.

Судом враховано, що Товариство належними та достатніми доказами довело понесені ним витрат на правничу допомогу у справі №910/9352/20 у заявленому розмірі, проте, враховуючи заперечення Консорціума на заяву про відшкодування витрат та приписи частини 4 ст.129 ГПК України, ухвалив задовольнити заяву позивача за первісним позовом частково та стягнути з Консорціума на користь ТОВ «Будмонтажсервіс І» витрати на професійну правничу допомогу у сумі 479 284,92 грн.

Не погоджуючись із рішенням Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі 910/9352/20, Консорціум звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення первісного позову про стягнення з Консорціума на користь Товариства заборгованості в сумі 22 161 360,31 грн та судового збору в сумі 332 420,40 грн і постановити в цій частині нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні первісного позову; разом з тим скаржник просить скасувати рішення в частині відмови у задоволенні зустрічного позову про повернення Товариством Консорціуму 2370,8 куб.м./4101,48 т подрібненої скельної маси фр. 0-70 мм. та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення зустрічного позову у повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення судом прийнято за неповного з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, недоведеності обставин, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків суду дійсним обставинам справи та неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає, що суд, ухвалюючи рішення в частині задоволення первісного позову взяв до уваги лише Довідки про вартість будівельних робіт (форми КБ-3) за договорами субпідряду та акти звірки взаєморозрахунків, надані Товариством та вказав на неможливості застосування до спірних правовідносин процедури притримання розрахунку; на переконання скаржника, справа мала розглядатись судом через призму правовідносин між субпідрядником, генпідрядником та замовником, за умови обов`язкового дослідження та з`ясування наявності належно сформованого пакету первинної та виконавчої документації, оскільки довідки про вартість робіт та витрат, акти звірки взаєморозрахунків сторін відображають лише фінансову сторону господарської операції, проте не доводять факту належного виконання будівельних робіт; суд не надав належної оцінки тому, що обов`язок ведення виконавчої документації лежить на виконавцеві робіт і випливає не лише з умов договору, а й з відповідних нормативно-правових актів; суд залишив поза увагою, що значний обсяг виконавчої документації залишається непереданою субпідрядником; судом не було надано належної оцінки тому, що притримання коштів скаржником було правомірним у зв`язку з ненаданням субпідрядником виконавчої документації, яке виступало заходом впливу на останнього; посилання суду в оскаржуваному рішенні на те, що в матеріалах справи відсутні докази про повідомлення Консорціумом Товариства про застосування до останнього положень статті 594 ЦК України щодо його права на притримання розрахунку 5% є необґрунтованими, оскільки сторони, підписуючи договори субпідряду, погодили допустимість такого застосування. Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову в частині повернення подрібненої гранітної скельної маси та вказуючи на неподання позивачем за зустрічним позовом належних доказів на підтвердження наявності у останнього права на повернення, суд дійшов помилкового висновку про одночасне заявлення Консорціумом двох альтернативних вимог, що об`єктивно підтверджується змістом прохальної частини зустрічної позовної заяви, а тому така відмова відбулася за формальною ознакою; розглядаючи справу, суд допустив порушення норм процесуального права, відмовивши Консорціуму у задоволенні його клопотань про залучення до участі у справі в якості третьої особи ПрАТ «Укргідроенерго» як замовника робіт та власника об`єкта будівництва, крім того суд протокольно відмовив у клопотанні про призначення у справі експертизи, проведення якої б сприяло можливості дослідити повноту та обсяг переданої субпідрядником виконавчої документації.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.04.2021 апеляційну скаргу Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі № 910/9352/20 залишено без руху та надано скаржникові строк для усунення недоліків, допущених останнім при поданні апеляційної скарги.

23.04.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі № 910/9352/20, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 26.05.2021, надано ТОВ «Будмонтажсервіс І» строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/9352/20.

Також, не погоджуючись із ухваленим у даній справі додатковим рішенням від 30.03.2021, Консорціум «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» 30.04.2021 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати та постановити нове додаткове рішення, яким відшкодувати позивачеві за первісним позовом витрати на правову допомогу у розмірі 105 000,00 грн. Водночас скаржник просив поновити йому строк на апеляційне оскарження додаткового рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги на додаткове рішення, скаржник наголосив на тому, що судом не було здійснено аналізу та не надано належної оцінки інформації, викладеній Консорціумом у запереченні на заяву про постановлення додаткового рішення, в яких апелянт вказував, що наявні в матеріалах справи докази не підтверджують понесені позивачем за первісним позовом витрати на професійну правничу допомогу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 поновлено Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження додаткового рішення, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі № 910/9352/20, спільний розгляд апеляційних скарг призначено в судове засідання на 26.05.2021, надано ТОВ «Будмонтажсервіс І» строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та зупинено дію додаткового рішення.

11.05.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд», подана останнім через Господарський суд міста Києва 19.04.2021 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі №910/9352/20, в якій скаржник просив скасувати дану ухвалу та прийняти нове рішення, яким клопотання Консорціуму про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу задовольнити у повному обсязі та стягнути з ТОВ «Будмонтажсервіс І» на користь скаржника 757 400,00 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі 910/9352/20, розгляд апеляційної скарги призначено на 09.06.2021.

17.05.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу Консорціуму на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі 910/9352/20, 20.05.2021 - письмові пояснення, а 24.05.2021 - відзив на апеляційну скаргу Консорціуму на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у даній справі.

25.05.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Консорціума надійшли заперечення на відзив позивача за первісним позовом на апеляційну скаргу.

25.05.2021 до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Приватне акціонерне товариство «Укргідроенерго» та не погоджуючись із рішенням Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі 910/9352/20 оскаржує його в межах відмови у задоволенні зустрічного позову в частині зобов`язання Товариства повернути Консорціуму подрібнену гранітну скельну масу. Скаржник просить скасувати рішення в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та постановити в цій частині нове рішення, яким зобов`язати Товариство повернути Консорціуму подрібнену гранітну скельну масу.

Апелянт вважає оскаржуване судове рішення незаконним та необґрунтованим, ухваленим з неправильним застосуванням норм матеріального права та без дотримання норм процесуального права.

Наводячи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначив, що суд не надав належної оцінки тій обставині, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз Транс Лайн-1», залученим Консорціумом для виконання робіт з подрібнення скельного ґрунту на підставі відповідного договору субпідряду, за актом передачі від 30.09.2018 було передано ТОВ «Будмонтажсервіс І» скельну масу, однак Товариство частину гранітної скельної маси не використало, припинило проведення робіт, у зв`язку з чим даний матеріал перебуває в останнього без достатньої правової підстави і має бути повернутий власнику у відповідності до вимог статті 1212 ЦК України. Втім, суд не знайшов підстав для застосування даної норми, не врахував правових висновків Верховного Суду, висловлених в аналогічних спорах та дійшов помилкового висновку про недоведеність Консорціумом вимоги щодо повернення безпідставно набутого майна.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2021 в судовому засіданні розгляд апеляційних скарг Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 та на додаткове рішення від 30.03.2021 у справі 910/9352/20 відкладено на 07.07.2021 з метою вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ПрАТ «Укргідроенерго» та спільного розгляду скарг.

31.05.2021 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від представника позивача за первісним позовом надійшли заперечення проти відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ПрАТ «Укргідроенерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі 910/9352/20.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2021 апеляційну скаргу ПрАТ «Укргідроенерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі 910/9352/20 залишено без руху, встановлено скаржникові строк для усунення недоліків апеляційної скарги протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали

04.06.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника Консорціуму - адвоката Крикуна В.Б. надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.04.2021.

07.06.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника ПрАТ «Укргідроенерго» надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги та заява про поновлення строку на апеляційне оскарження судового рішення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2021 поновлено ПрАТ «Укргідроенерго» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі 910/9352/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПрАТ «Укргідроенерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі 910/9352/20, спільний розгляд апеляційних скарг призначено на 07.07.2021, ТОВ «Будмонтажсервіс І» та Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» встановлено строк для надання відзивів на апеляційну скаргу ПрАТ «Укргідроенерго».

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2021 апеляційну скаргу Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі 910/9352/20 залишено без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Позивач за первісним позовом скористався правом, наданим статтею 263 ГПК України, надав відзив на апеляційні скарги Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд», в яких просив скарги на рішення від 02.03.2021 та на додаткове рішення від 30.03.2021 залишити без задоволення, а судові рішення як такі, що ухвалені у відповідності до вимог чинного законодавства, залишити без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційних скарг Консорціуму, позивач за первісним позовом вказав, що виконання будівельно-монтажних робіт визнається відповідачем та підтверджується матеріалами справи, зокрема, підписаними сторонами актами звірки взаєморозрахунків, а тому, в силу приписів ч.1 ст.75 ГПК України, обставини справи, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню; строк повернення коштів, притриманих Консорціумом на виконання п.4.20 за договорами субпідряду станом на дату звернення позивача з даним позовом є таким, що настав; обставини передання чи непередання субпідрядником виконавчої документації Консорціуму не роблять притримання остаточного розрахунку можливим заходом впливу, а враховуючи, що вся необхідна первинна та робоча документація разом із будівельними роботами була передана відповідачеві у встановлений строк, підстави для застосування до субпідрядника притримання остаточного розрахунку у генпідрядника були відсутні; притримання грошових коштів, які є засобом платежу за договором, суперечить змісту статей 594-597 ЦК України, якими унормовано «Притримання» як вид забезпечення виконання зобов`язання; право кредитора на притримання речі нерозривно пов`язане з його обов`язком, передбаченим ч.1 ст.595 ЦК України, щодо негайного повідомлення боржника про застосоване ним притримання, яке Консорціумом не було виконано; часткова відмова у задоволенні зустрічного позову є правомірною та такою, що ґрунтується на повному та всебічному дослідженні судом доказів, оскільки Консорціум в ході розгляду справи не довів, що ПрАТ «Укргідроенерго» є власником подрібненої гранітної скельної маси; акт про відвантаження подрібненого скельного ґрунту від 30.09.2018 свідчить про те, що саме ТОВ «Союз Транс Лайн-1» відвантажило ТОВ «Будмонтажсервіс І» подрібнену гранітну скельну масу, що дає підстави для висновку про виникнення правовідносин з відвантаження (поставки) вищевказаної скельної маси між ТОВ «Союз Транс Лайн-1», як постачальником та ТОВ «Будмонтажсервіс І», як покупцем, а оскільки до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, право продажу товару в контексті ч.1 ст.658 ЦК України, крім випадків примусового продажу та інших випадків, встановлених законом, належить власникові товару, а тому доводи скаржника про те, що він є власником подрібненої гранітної скельної маси, спростовуються доказами, наявними у справі; доводи скаржника про те, що ним заявлено лише одну вимогу щодо повернення майна не відповідають дійсності, оскільки у першій вимозі заявлено про повернення майна, а в другій - про відшкодування вартості майна у разі неможливості його повернення; твердження скаржника про допущені судом порушення норм процесуального права є надуманими, оскільки клопотання про залучення до участі у справі ПрАТ «Укренерго» в якості третьої особи було відхилено правомірно, адже рішення у справі його прав не зачіпає, останній як замовник будівництва має окремі правовідносини щодо будівництва Дністровської ГАЕС з Консорціумом як генпідрядником; клопотання відповідача про призначення будівельно-технічної експертизи суд правомірно не задовольнив, зважаючи на те, що поставлені на вирішення експертів питання є правовими.

Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги Консорціуму на додаткове рішення у справі №910/9352/20, позивач вказав, що заявлені до стягнення судові витрати на професійну правничу допомогу підтверджені належними та допустимими доказами, наявними у справі, а тому підлягають відшкодуванню у заявленому розмірі, не зважаючи на надані відповідачем заперечення з посиланням на недостатність таких доказів, враховуючи, що вартість наданих АО «Ел Сі Еф» послуг визначена у фіксованому розмірі, відтак для їх стягнення відсутня необхідність наводити розрахунки та конкретизувати часові межі кожної послуги; позивач зазначив, що понесені ним витрати на правничу допомогу, пов`язані з розглядом справи, є необхідними, обґрунтованими, співмірними.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги ПрАТ «Укргідроенерго», позивач за первісним позовом зазначає, що твердження скаржника стосовно того, що він є власником подрібненої гранітної скельної маси є недоведеними, оскільки наявним в матеріалах справи актом про відвантаження подрібненої скельної маси на будівельному майданчику верхньої водойми Дністровської ГАЕС від 30.09.2018 підтверджується, що дії з відвантаження матеріалу відбувались між ТОВ «Союз Транс Лайн-1» та ТОВ «Будмонтажсервіс І», при цьому доказів передання Консорціумом, як генпідрядником субпідряднику - ТОВ «Будмонтажсервіс-1» скельного ґрунту матеріали справи не містять, а тому акт про відвантаження від 30.09.2018, на який посилається скаржник, не відповідає вимогам належності та допустимості доказів.

22.06.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» надійшли додаткові пояснення до заперечень на відзив на апеляційну скаргу.

06.07.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Консорціуму надійшли заперечення на відзив ТОВ «Будмонтажсервіс І» на подану ним апеляційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі №910/9352/20.

07.07.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від адвоката Крикуна В.Б. надійшли пояснення по справі та клопотання щодо вирішення питання про постановлення окремих ухвал стосовно ТОВ «Будмонтажсервіс І» та адвоката позивача, а від представника ТОВ «Будмонтажсервіс І» - пояснення у справі та заява на виконання вимог ч.8 ст.129 ГПК України; від представника відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про відкладення судового розгляду з незалежних від останнього причин.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 розгляд апеляційних скарг Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" та ПрАТ «Укргідроенерго» відкладено на 08.09.2021.

30.08.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача за первісним позовом адвоката Максименко Я.О. надійшло клопотання про прискорення розгляду апеляційних скарг Консорціуму на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі №910/9352/20 та на додаткове рішення від 30.03.2021 у цій справі.

08.09.2021 Північним апеляційним господарським судом в судовому засіданні оголошено перерву до 22.09.2021.

В судовому засіданні представники відповідача за первісним позовом підтримали доводи апеляційних скарг повністю, просили суд апеляційної інстанції задовольнити скарги, рішення суду першої інстанції в частині задоволення первісного позову скасувати та постановити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову; в частині відмови у задоволенні зустрічного позову оскаржуване рішення просили скасувати, прийняти в цій частині нове рішення, яким зустрічні позовні вимоги задовольнити у повному обсязі; додаткове рішення просили скасувати та прийняти нове додаткове рішення, яким присудити ТОВ «Будмонтажсервіс І» до відшкодування судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі, заявленому останнім у попередньому (орієнтовному) розрахунку. При цьому представники скаржника підтримали доводи апеляційної скарги ПрАТ «Укргідроенерго», просили апеляційні вимоги останнього задовольнити у повному обсязі.

Представник ПрАТ «Укргідроенерго» вимоги поданої ним апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив скасувати судове рішення від 02.03.2021 в частині відмови у задоволенні зустрічного позову, прийняти в цій частині нове рішення про задоволення зустрічного позову у повному обсязі, а також повністю задовольнити апеляційні скарги, подані Консорціумом на оскаржувані ним судові рішення.

Представник позивача за первісним позовом проти вимог апеляційних скарг Консорціума та ПрАТ «Укргідроенерго» заперечив, вказавши, що доводи, на яких вони ґрунтуються є безпідставними, а судові рішення - законними, у зв`язку з чим просить залишити оскаржувані рішення без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

22.09.2021 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи межі перегляду справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає, що предметом апеляційного перегляду у даній справі є рішення суду першої інстанції лише в частині задоволення позовних вимог за первісним позовом про стягнення заборгованості за виконані будівельні роботи, вимоги за зустрічним позовом про повернення безпідставно набутого майна та відшкодування його вартості у разі відсутності у відповідача за зустрічним позовом такого майна, а також додаткове рішення про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Обговоривши доводи апеляційних скарг, вислухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши наявні у справі матеріали та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг відповідача та закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ПрАТ «Укргідроенерго», виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 22.08.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» (в тексті договору - субпідрядник) та Консорціумом «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» (в тексті договору - генпідрядник) укладено договір №6-01/2016 на виконання будівельних робіт (надалі - договір-1), відповідно до умов якого генпідрядник доручає, а субпідрядник забезпечує, відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору, виконання будівельних робіт згідно погодженої сторонами програми робіт, що додається до договору та є його невід`ємною частиною (Додаток № 3) (п. 2.1. договору-1).

Місцем виконання будівельних робіт є: 60236, Чернівецька область, місто Новодністровськ, філія «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПАТ «Укргідроенерго» (п. 2.3. договору-1).

В подальшому між сторонами неодноразово укладалися додаткові угоди до договору №6-01/2016 від 22.08.2016.

Додатковою угодою №5 від 27.04.2017 до договору-1 сторонами пункт 2.1. викладено в наступній редакції: «Генпідрядник доручає, а субпідрядник забезпечує, відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору, виконання будівельних робіт із завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПАТ «Укргідроенерго» згідно з погодженою сторонами програмою робіт, що додається до договору та є його невід`ємною частиною (Додаток № 3).

Відповідно до п. 2.2. договору-1 субпідрядник зобов`язується своїми силами, за допомогою власних технічних засобів, із використанням власних або переданих генпідрядником матеріалів виконувати будівельні роботи, що обумовлені договором та відповідають проектно-кошторисній документації, що затверджена належним чином.

Пунктом 2.4. договору-1, в редакції додаткової угоди №5 від 27.04.2017, склад, обсяги, види, строки виконання, вартість будівельних робіт визначаються: договірною ціною на виконання будівельних робіт із завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПАТ «Укргідроенерго» (Додаток 1); графіком виконання робіт (Додаток №2); програмою робіт (Додаток №3).

Згідно з п. 4.2. договору-1, в редакції додаткової угоди № 35 від 27.12.2019, ціна будівельних робіт з матеріалами становить 544 744 641,24 грн, у тому числі ПДВ (20%) 90 790 773,54 грн.

Пунктом 4.18. договору-1 його сторони погодили, що для виконання робіт генпідрядник може перераховувати субпідряднику на поточний рахунок авансовий платіж у розмірі не більше, ніж 30,0 % від вартості власних матеріалів субпідрядника, виходячи із узгодженої квартальної програми робіт. Субпідрядник зобов`язується використати одержаний авансовий платіж для постачання необхідних матеріалів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансового платежу повертаються генпідряднику. Зарахування раніше сплаченого авансу на власні матеріали субпідрядника проводиться шляхом його щомісячного зменшення на суму до 30% вартості матеріалів, які входять в форми КБ-2в та КБ-3 за звітний місяць.

Відповідно до п. 4.19. договору-1 розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі підписаних сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 (згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), протягом 35 банківських днів з моменту їх підписання генпідрядником.

15.08.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» (субпідрядник) та Консорціумом «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» (генпідрядник) укладений договір №01-05/2017 на виконання будівельних робіт (надалі - договір-2), відповідно до умов якого генпідрядник доручає, а субпідрядник забезпечує, відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору, виконання будівельних робіт з будівництва другої черги Дністровської ГАЕС у складі гідроагрегату № 4 для філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго» (надалі «Будівельні роботи») згідно з погодженою сторонами Програмою робіт, що додається до Договору та є його невід`ємною частиною (Додаток № 3) (п. 2.1. договору-2).

Місцем виконання будівельних робіт є: Чернівецька область, Сокирянський район, адміністративні межі Васильківської сільської ради; філія «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго» (Додаток №1) (п. 2.3. договору-2).

В подальшому між сторонами неодноразово укладалися додаткові угоди до договору №01-05/2017 від 15.08.2017.

За змістом п. 2.4. договору-2 склад, обсяги, види, строки виконання, вартість будівельних робіт визначаються: договірною ціною на виконання будівельних робіт із будівництва другої черги Дністровської ГАЕС у складі гідроагреату №4 філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго» (Додаток 1); графіком виконання робіт (Додаток №2); програмою робіт (Додаток №3).

Ціна будівельних робіт з матеріалами становить 54 032 079,60 грн, у тому числі ПДВ (20%) 9 005 346,60 грн (п. 4.2. договору-2, в редакції додаткової угоди №8 від 27.12.2019).

У пункті 4.18. договору-2 сторонами погоджено, що для виконання робіт генпідрядник може перераховувати субпідряднику на поточний рахунок авансовий платіж у розмірі не більше, ніж 30,0 % від вартості власних матеріалів субпідрядника, виходячи із узгодженої квартальної програми робіт. Субпідрядник зобов`язується використати одержаний авансовий платіж за цільовим призначенням для закупівлі необхідних матеріальних ресурсів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористана сума авансового платежу повертається генпідряднику. Зарахування раніше отриманого авансу на закупівлі матеріальних ресурсів субпідрядником проводиться шляхом його щомісячного зменшення на суму до 30% вартості таких матеріальних ресурсів, які входять за звітній місяць до актів приймання виконаних будівельних робіт (за формою №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (за формою КБ-3).

Відповідно до п. 4.19. договору-2 розрахунки за виконані будівельні роботи здійснюються на підставі підписаних сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, протягом 25 банківських днів з дати підписання КБ-3.

Пунктами 5.3. договорів визначено, що субпідрядник зобов`язаний виконувати роботи, передбачені договором у строки, визначені графіком виконання робіт (Додаток № 2).

Генпідрядник зобов`язався прийняти в установленому порядку та оплатити фактично виконані роботи (пункти 6.2.3. договорів).

Водночас, субпідрядник зобов`язався якісно виконувати обумовлені договором будівельні роботи у повній відповідності до нормативних вимог, вимог проектної та кошторисної документації, умов договору і вказівок генпідрядника і представників групи авторського нагляду, та передати роботи по їх закінченню в установленому порядку і у встановлений строк (пункти 6.4.1 договорів).

У відповідності до п. 11.1., п. 11.2. договору-1 та п. 12.1., п. 12.2. договору-2 передача виконаних будівельних робіт субпідрядником і прийняття їх генпідрядником оформлюється актом приймання виконаних будівельних робіт, підписаним уповноваженими представниками сторін та скріпленими печатками сторін.

Субпідрядник складає акт приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в на підставі виконавчої документації, готує довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 та надає їх генпідряднику щомісяця до 23 числа. Генпідрядник протягом 7 (семи) календарних днів перевіряє достовірність Акту приймання виконаних будівельних робіт у частині фактично виконаних робіт, та у разі відсутності недоліків, підписує його в межах цього ж строку, або направляє мотивоване заперечення проти такого підписання.

За несвоєчасне проведення розрахунків генпідрядник сплачує субпідряднику пеню у розмірі 0,1 % за кожний день прострочення від суми боргу, але не більше облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня. Річні на суму простроченого платежу не нараховуються. Прострочені платежі сплачуються без врахування індексу інфляції (п. 13.3. договору-2).

Згідно з п. 4.20. договорів з метою забезпечення виконання субпідрядником взятих на себе зобов`язань за договором, зокрема, але не виключно: сплати санкцій; відшкодування збитків, повернення одержаного авансового платежу, повернення переплачених сум, передачі повного пакету виконавчої та іншої документації тощо, генпідрядник має право щомісячно притримувати остаточний розрахунок за виконані протягом місяця роботи в розмірі не більше 5 % від вартості таких робіт. Ці кошти будуть використовуватися для довгострокового гарантування виконання зобов`язань субпідрядника протягом строку дії договору. Залишок притриманих коштів буде сплачено субпідряднику протягом 35 банківських днів після здачі ним всіх будівельних робіт відповідно до умов цього договору.

У пункті 20.1. договору-1, в редакції додаткової угоди № 35 від 27.12.2019, сторони визначили, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання обома сторонами та діє до 30 червня 2020 року, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Відповідно до п. 21.1. договору-2, в редакції додаткової угоди №8 від 27.12.2019, цей договір набирає чинності з моменту його підписання обома сторонами та діє до 30 червня 2020 року, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивачем за первісним позовом за умовами договору-1 було виконано будівельно-монтажні роботи на суму 544 744 640,40 грн, що підтверджується Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (формою № КБ-3).

Консорціумом «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» здійснено частково оплату виконаних робіт за договором-1, що підтверджується актами звірки взаєморозрахунків: за 2016 рік сума заборгованості відповідача складає 17 162 785,54 грн; за 2017 рік (І квартал): сума заборгованості відповідача складає 18 765 682,40 грн; за 2017 рік (II квартал): сума заборгованості відповідача складає 35 325 290,63 грн; за 2017 рік (III квартал): сума заборгованості відповідача складає 14 840 406,05 грн; за 2017 рік (IV квартал): сума заборгованості відповідача складає 13 133 349,55 грн; за 2018 рік (І квартал): сума заборгованості відповідача складає 7 228 338,60 грн; за 2018 рік (II квартал): сума заборгованості відповідача складає 25 008 118,91 грн; за 2018 рік (III квартал): сума заборгованості відповідача складає 5 175 149,73 грн; за 2018 рік (IV квартал): сума заборгованості відповідача складає 17 280 395,60 грн; за 2019 рік (І-ІV квартали): сума заборгованості відповідача складає 12 423 311,01 грн; за 2020 рік (І квартал): сума заборгованості відповідача складає 17 903 498,75 грн; за 2020 рік (за період: січень 2020 рік - травень 2020 рік): сума заборгованості відповідача складає 17 903 498,75 грн.

В свою чергу, на виконання умов договору-2 позивачем за первісним позовом було виконано роботи на загальну суму 54 032 079,60 грн, що підтверджується: Довідкою від 14.11.2017 на суму 919 497,60 грн, останній день для оплати 19.12.2017; Довідкою від 07.12.2017 на суму 466 965,60 грн, останній день для оплати 16.01.2018; Довідкою від 12.02.2018 на суму 308 457,60 грн, останній день для оплати 20.03.2018; Довідкою від 07.03.2018 на суму 2 413 734,00 грн, останній день для оплати 16.04.2018; Довідкою від 31,03.2018 на суму 827 622,00 грн, останній день для оплати 08.05.2018; Довідкою від 11.05.2018 на суму 1 696 332,00 грн, останній день для оплати 18.06.2018; Довідкою від 08.06.2018 на суму 1 629 634,80 грн, останній день для оплати 16.07.2018; 594 503,60 грн, останній день для оплати 03.08.2018; Довідкою від 10.08.2018 на суму 2 301 720,00 грн, останній день для оплати 17.09.2018; Довідкою від 06.09.2018 на суму 852 316,80 грн, останній день для оплати 11.10.2018; Довідкою від 12.11.2018 на суму 3 332 432,40 грн, останній день для оплати 17.12.2018; Довідкою від 30.11.2018 на суму 9 032 479,20 грн, останній день для оплати 09.01.2019; Довідкою від 20.12.2018 на суму 1 939 237,20 грн, останній день для оплати 29.01.2019; Довідкою від 13.02.2019 на суму 2 302 846,80 грн, останній день для оплати 21.03.2019; Довідкою від 15.03.2019 на суму 2 281 587,60 грн, останній день для оплати 19.04.2019; Довідкою від 08.04.2019 на суму 1 889 510,40 грн, останній день для оплати 16.05.2019; Довідкою від 14.05.2019 на суму 2 487 640,80 грн, останній день для оплати 19.06.2019; Довідкою від 07.06.2019 на суму 2 286 674,40 грн, останній день для оплати 16.07.2019; Довідкою від 27.06.2019 на суму 1 764 630,00 грн, останній день для оплати 02.08.2019; Довідкою від 31.07.2019 на суму 1 724 989,20 грн, останній день для оплати 05.09.2019; Довідкою від 18.09.2019 на суму 2 700 519,60 грн, останній день для оплати 24.10.2019; Довідкою від 11.11.2019 на суму 1 278 709,20 грн, останній день для оплати 16.12.2019; Довідкою від 09.12.2019 на суму 1 292 460,00 грн, останній день для оплати 16.01.2020; Довідкою від 23.12.2019 на суму 1 272 614,40 грн, останній день для оплати 31.01.2020; Довідкою від 25.03.2020 на суму 1 419 358,80 грн, останній день для оплати 30.04.2020; Довідкою від 31.03.2020 на суму 2 571 523,20 грн, останній день для оплати 07.05.2020 та Актом звірки взаєморозрахунків за 2020 рік (за період: січень 2020 року - травень 2020 року).

Позивач за первісним позовом обґрунтовує свої вимоги неналежним виконанням Консорціумом взятих на себе зобов`язань за договорами 1-2 в частині повної та своєчасної оплати за виконані роботи, а тому ним заявлено до стягнення з відповідача за первісним позовом заборгованості за договором субпідряду № 6-01/2016 від 22.08.2016 у розмірі 19 707 253,34 грн та за договором субпідряду №01-05/2017 від 15.08.2017 у розмірі 2 454 106,97 грн, що за двома договорами становить загальний розмір 22 161 360,31 грн.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів погоджується з рішенням місцевого господарського суду в частині часткового задоволення вимог за первісним позовом, а твердження скаржника в цій частині вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

Предметом первісного позову є вимога ТОВ «Будмонтажсервіс І» про стягнення з Консорціума заборгованості за виконаний товариством об`єм будівельних робіт згідно умов договору-1 та договору-2, а також вимога про визнання п.13.3 договору субпідряду №01-05/2017 від 15.08.2017 - недійсним.

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За правовою природою укладені сторонами договори мають ознаки договору підряду, за яким, відповідно до частини 1 статті 837 ЦК України, одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 ЦК України).

Відповідно до частини 1 статті 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Отже, укладення ТОВ «Будмонтажсервіс І» та Консорціумом договорів на виконання будівельних робіт №6-01/2016 від 22.08.2016 та №01-05/2017 від 15.08.2017 було спрямоване на отримання останнім результату будівельних робіт та одночасного обов`язку з їх оплати.

Судом встановлено, що позивач за первісним позовом виконав обумовлені договорами 1-2 роботи на загальну суму 544 744 640,40 грн за договором №6-01/2016 від 22.08.2016, що підтверджується Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (формою № КБ-3) за березень 2020 року та Актом звірки взаєморозрахунків за 2020 рік за період з січень - травень 2020 року, а також на загальну суму 54 032 079,60 грн за договором №01-05/2017 від 15.08.2017, що підтверджується Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (формою № КБ-3): Довідкою від 14.11.2017 на суму 919 497,60 грн; Довідкою від 07.12.2017 на суму 466 965,60 грн; Довідкою від 12.02.2018 на суму 308 457,60 грн; Довідкою від 07.03.2018 на суму 2 413 734,00 грн; Довідкою від 31,03.2018 на суму 827 622,00 грн; Довідкою від 11.05.2018 на суму 1 696 332,00 грн; Довідкою від 08.06.2018 на суму 1 629 634,80 грн; 594 503,60 грн; Довідкою від 10.08.2018 на суму 2 301 720,00 грн; Довідкою від 06.09.2018 на суму 852 316,80 грн; Довідкою від 12.11.2018 на суму 3 332 432,40 грн; Довідкою від 30.11.2018 на суму 9 032 479,20 грн; Довідкою від 20.12.2018 на суму 1 939 237,20 грн; Довідкою від 13.02.2019 на суму 2 302 846,80 грн; Довідкою від 15.03.2019 на суму 2 281 587,60 грн; Довідкою від 08.04.2019 на суму 1 889 510,40 грн; Довідкою від 14.05.2019 на суму 2 487 640,80 грн; Довідкою від 07.06.2019 на суму 2 286 674,40 грн; Довідкою від 27.06.2019 на суму 1 764 630,00 грн; Довідкою від 31.07.2019 на суму 1 724 989,20 грн; Довідкою від 18.09.2019 на суму 2 700 519,60 грн; Довідкою від 11.11.2019 на суму 1 278 709,20 грн; Довідкою від 09.12.2019 на суму 1 292 460,00 грн; Довідкою від 23.12.2019 на суму 1 272 614,40 грн; Довідкою від 25.03.2020 на суму 1 419 358,80 грн; Довідкою від 31.03.2020 на суму 2 571 523,20 грн та Актом звірки взаєморозрахунків за 2020 рік (за період: січень 2020 року - травень 2020 року), які підписані уповноваженими представниками сторін без зауважень та заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 ЦК України).

Відповідно до п.4.18. договорів сторонами погоджено, що для виконання робіт генпідрядник може перераховувати субпідряднику на поточний рахунок авансовий платіж у розмірі не більше, ніж 30,0 % від вартості власних матеріалів субпідрядника, виходячи із узгодженої квартальної програми робіт. Субпідрядник зобов`язується використати одержаний авансовий платіж протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансового платежу повертаються генпідряднику. Зарахування авансу проводиться шляхом його щомісячного зменшення на суму до 30% вартості матеріалів, які входять до актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ-3.

Умовами п.4.19. договору-1 передбачено, що розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі підписаних сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 (згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) протягом 35 банківських днів з моменту їх підписання.

Відповідно до п. 4.19. договору-2 розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі підписаних сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 (згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), протягом 25 банківських днів з моменту їх підписання.

За розрахунком позивача за первісним позовом загальна сума заборгованості Консорціума перед ТОВ «Будмонтажсервіс І» за двома договорами становить 22 161 360,31 грн (19 707 253,34 грн + 2 454 106,97 грн), що підтверджується Актом звірки взаєморозрахунків за 2020 рік за період: І квартал 2020 року, який підписаний сторонами. Водночас, за вказаним Актом заборгованість ТОВ «Будмонтажсервіс І» перед Консорціумом «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» становить 2 544 467,80 грн, що скаржником не заперечується.

Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться ( ст. 526 ЦК України).

Аналогічна норма передбачена ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України).

Згідно з ч. 1 ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

В силу приписів ст.599 ЦК України, зобов`язання припиняється виконанням проведеним належним чином.

Як правильно з`ясовано та встановлено судом першої інстанції, заборгованість Консорціума перед Товариством за договорами №6-01/2016 від 22.08.2016 та №01-05/2017 від 15.08.2017 становить у загальному розмірі 22 161 360,31 грн, наявність такої заборгованості належним чином доведена, документально підтверджена, не спростована відповідачем за первісним позовом, при цьому останній, в порушення взятих на себе зобов`язань, повної оплати виконаних робіт за вказаними договорами не здійснив.

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами відбувалось листування щодо передання ТОВ «Будмонтажсервіс І» виконавчої документації, зокрема це листи Консорціума «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд»: від 27.07.2020 № 02-01-03/740; від 05.08.2019 № 02-01-03/870; від 30.08.2019 № 02-01-03/946; від 26.03.2020 № 02-01-03/382; від 19.06.2020 № 02-01- 03/617; від 10.06.2020 № 02-01-03/591; від 26.05.2020 № 02-01-03/550; від 13.05.2020 № 02-01-03/515; від 27.04.2020 № 02-01-03/479-1; від 28.05.2020 № 02-01-03/559; від 06.05.2020 № 02-01-03/505; від 28.05.2020 № 01-01-03/401; від 25.06.2020 № 01-01- 03/462.

Листом № 61 від 24.04.2020 ТОВ «Будмонтажсервіс І» повідомило Консорціум про передання до архіву замовника філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» та генпідрядника - відповідача за первісним позовом всієї виконавчої документації по фактично завершеним спорудах на об`єктах Дністровської ГАЕС.

Не оспорюючи розміру наявної перед позивачем за первісним позовом заборгованості на загальну суму 22 161 360,31 грн, апелянт стверджує, що вказані кошти, на виконання умов п.4.20 договору-1 та договору-2 були притримані ним правомірно у зв`язку із неналежним виконанням ТОВ «Будмонтажсервіс І» договірних зобов`язань. Крім того, скаржник апелює до п.8.6 договору-1 та договору-2, яким на субпідрядника покладено обов`язок по забезпеченню повного та якісного ведення виконавчої документації та передачу такої генпідряднику, а тому вважає, що порушення Товариством взятих на себе зобов`язань в частині надання виконавчої документації свідчить про прострочення кредитора, за умови якого, в силу ч.4 ст.612 ЦК України, прострочення боржника не може настати до моменту виконання кредитором свого обов`язку, відтак притримання скаржником грошових коштів є законним заходом впливу.

Судова колегія з наведеними доводами апеляційної скарги не погоджується та вважає їх такими, що не спростовують висновків місцевого господарського суду, адже обставини передання чи непередання позивачем за первісним позовом виконавчої документації не робить притримання остаточного розрахунку можливим заходом впливу.

Так, за умовами п.4.20 договорів субпідряду залишок притриманих коштів мав бути сплачений субпідряднику протягом 35 банківських днів після здачі останнім усіх будівельних робіт відповідно до умов цього договору.

Як встановлено судом першої інстанції, усі будівельні роботи були здані генпідряднику, що підтверджується як наявними в матеріалах справи Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат №КБ-3 від 31.03.2020, актами звірки взаєморозрахунків, підписаними сторонами, так і визнанням цих фактів безпосередньо Консорціумом.

Враховуючи дані обставини, після спливу 35 календарних днів після здачі будівельно-монтажних робіт за договором-1 та договором-2 Консорціум у будь-якому випадку зобов`язаний був повернути субпідряднику притримані грошові кошти.

При цьому, наведені вище обставини свідчать про те, що строк повернення коштів, притриманих на виконання п.4.20 договорів субпідряду станом на час звернення позивача з даним позовом був таким, що настав.

Скаржник в апеляційній скарзі також вказував на передчасність висновків суду в частині задоволення первісного позову, пояснюючи це тим, що довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати КБ-3 разом із Актом звірки взаєморозрахунків відображають лише фінансовий бік господарської операції та не підтверджують факту належного виконання будівельних робіт. На переконання останнього, суд першої інстанції мав досліджувати наведені докази у сукупності з актами за формою КБ-2в і виконавчою документацією, втім такі докази, з метою повного та всебічного розгляду справи, суд не витребовував.

З наведеними доводами суд апеляційної інстанції не погоджується з огляду на приписи ч.1 ст.75 ГПК України, відповідно до якої обставини справи, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Крім того, Консорціум посилається на притримання як один із видів забезпечення виконання зобов`язань, передбачений ст. 546, ст.ст. 594-597 ЦК України.

Відповідно до статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, притриманням.

Загальний правовий зміст такого способу забезпечення зобов`язань як притримання визначається статтями 594-597 ЦК України.

Частинами 1 та 2 ст. 594 ЦК України передбачено, що кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов`язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов`язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її у себе до виконання боржником зобов`язання. Притриманням речі можуть забезпечуватись інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ст. 594 ЦК України встановлено, що об`єктом притримання є речі.

Річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов`язки (ст. 179 ЦК України).

Відповідно до ст. 181 ЦК України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об`єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.

Об`єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага (ст. 177 ЦК України).

Згідно з нормами ст. 192 ЦК України законним платіжним засобом, обов`язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня.

Водночас, статтею 597 ЦК України визначено, що сторона, яка належним чином виконала свої зобов`язання за договором може задовольнити свої потреби за рахунок вартості притримуваної речі. Так, кредитор має право: а) притримати річ, здійснювати усі не заборонені законом дії щодо володіння нею; б) на отримання задоволення своїх вимог за рахунок притриманої речі.

Таким чином, приписи статей 594-597 ЦК України визначають право притримання речі, однак виходячи з системного аналізу норм Цивільного кодексу України, грошові кошти не можуть бути притримані, оскільки є засобом платежу за виконані роботи відповідно до умов договорів.

Аналогічні висновки викладені у постанові Вищого господарського суду України №11/194/09 від 02.08.2010, в якій суд зазначив, що об`єктами притримання можуть бути лише речі. Термін «річ», використовуваний в частині 1 ст. 594 ЦК України, необхідно тлумачити буквально. Притримання за жодних обставин не можна застосовувати щодо майнових прав, робіт, послуг, результатів інтелектуальної діяльності та нематеріальних благ, які згідно із ст. 177 ЦК України є об`єктами цивільних прав.

За приписами ст. 595 ЦК України кредитор, який притримує річ у себе, зобов`язаний негайно повідомити про це боржника.

Як правильно зауважено судом першої інстанції, матеріали справи не містять доказів про належне повідомлення Консорціумом позивача за первісним позовом про застосування положень ст. 594 ЦК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зміст наданих останнім листів від 27.07.2020 № 02-01-03/740; від 05.08.2019 № 02-01-03/870; від 30.08.2019 № 02-01-03/946; від 26.03.2020 № 02-01-03/382; від 19.06.2020 № 02-01- 03/617; від 10.06.2020 № 02-01-03/591; від 26.05.2020 № 02-01-03/550; від 13.05.2020 № 02-01-03/515; від 27.04.2020 № 02-01-03/479-1; від 28.05.2020 № 02-01-03/559; від 06.05.2020 № 02-01-03/505; від 28.05.2020 № 01-01-03/401; від 25.06.2020 № 01-01- 03/462, не свідчить про належне повідомлення ним ТОВ «Будмонтажсервіс І» щодо притримання коштів у розмірі 5 % від вартості робіт на підставі п. 4.20. договорів.

Таким чином, апелянтом під час розгляду справи Господарським судом міста Києва не було надано належних доказів прийняття останнім відповідного рішення про застосування до позивача за первісним позовом притримання в якості забезпечення виконання зобов`язань за договорами, яке б мало для сторін юридичні наслідки.

Зважаючи на те, що матеріалами справи підтверджується невиконання Консорціумом зобов`язань за договорами 1-2, доказів протилежного відповідачем за первісним позовом не надано, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог за первісним позовом щодо стягнення з останнього на користь ТОВ «Будмонтажсервіс І» заборгованості у розмірі 22 161 360,31 грн, з яких: заборгованість за договором субпідряду № 6-01/2016 від 22.08.2016 - 19 707 253,34 грн та за договором субпідряду №01-05/2017 від 15.08.2017 - 2 454 106,97 грн.

Водночас, позивачем за первісним позовом заявлено до Консорціуму вимогу про визнання п. 13.3. договору субпідряду №01-05/2017 від 15.08.2017 в частині ненарахування річних на суму простроченого платежу та сплати прострочених платежів без урахування індексу інфляції недійсним.

В обґрунтування вимог позивач за первісним позовом зазначає, що передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних в порядку ст. 625 ЦК України є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, а тому на думку позивача за первісним позовом п. 13.3. договору-2 в частині ненарахування річних та інфляційних є безпідставними та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства України.

Зі змісту п.13.3 договору-2 вбачається, що сторонами було передбачено сплату генпідрядником на користь субпідрядника пені за несвоєчасне проведення розрахунків у розмірі 0,1 % за кожний день прострочення від суми боргу, але не більше облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня. Річні на суму простроченого платежу не нараховуються. Прострочені платежі сплачуються без врахування індексу інфляції.

Вирішуючи дану вимогу, суд першої інстанції виходив з того, що сторони при укладенні договору №01-05/2017 від 15.08.2017 були вільними у визначенні його умов, схвалили такі умови шляхом його підписання, що вказує на обов`язковість договору в рівній мірі для сторін з моменту його укладення.

Відповідно до ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно ст. 6 ЦК України, сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Положеннями ч. 1 ст. 509 ЦК України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до приписів ст.ст. 525, 526, ч. 1 ст. 530 ЦК України, цивільні та господарські зобов`язання мають бути виконані належним чином і у встановлений договором строк, а одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, крім випадків, передбачених законом.

Згідно ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Частиною 2 ст. 625 ЦК України визначено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Постановою Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань» у п. 1.3. визначено, що з урахуванням приписів статті 549, частини другої статті 625 ЦК України та статті 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» правовими наслідками порушення грошового зобов`язання, тобто зобов`язання сплатити гроші, є обов`язок сплатити не лише суму основного боргу, а й неустойку (якщо її стягнення передбачене договором або актами законодавства), інфляційні нарахування, що обраховуються як різниця добутку суми основного боргу на індекс (індекси) інфляції, та проценти річних від простроченої суми основного боргу.

Згідно з ч.3 ст. 614 ЦК України правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов`язання, є нікчемним.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з врахуванням індексу інфляції є способом захисту його майнового права та інтересу, суть якого полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів.

Тобто, у разі неналежного виконання боржником грошового зобов`язання виникають нові додаткові зобов`язання, які тягнуть за собою втрату матеріального характеру.

За своїми ознаками індекс інфляції є збільшенням суми основного боргу у зв`язку з девальвацією грошової одиниці України і за своєю правовою природою він є самостійним способом захисту цивільних прав і забезпечення виконання цивільних зобов`язань.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що пункт 13.3. договору субпідряду №01-05/2017 від 15.08.2017 в частині ненарахування річних на суму простроченого платежу та сплати прострочених платежів без урахування індексу інфляції є нікчемним з огляду на приписи ч. 3 ст. 614 ЦК України та положень ст. 215 ЦК України, оскільки визначаючи в договорі таку умову, сторони наперед передбачили можливість порушення зобов`язання за договором, відтак навмисно передбачили даний пункт у договорі, скасувавши відповідальність за порушення зобов`язання, що прямо заборонено законом.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові ВГСУ від 21.03.2017 у справі №910/13806/15 та в постанові Верховного Суду від 16.10.2018 у справі № 904/9695/17.

В даному випадку пункт 13.3. договору субпідряду №01-05/2017 від 15.08.2017 є нікчемним відповідно до закону з моменту укладення на підставі ч. 2 ст. 215 ЦК України, а наслідки нікчемності правочину для сторін настають у силу вимог закону.

Таким чином, колегія суддів вважає правильним рішення суду в частині відмови ТОВ «Будмонтажсервіс І» у визнанні п. 13.3 договору субпідряду №01-05/2017 від 15.08.2017 недійсним, з вказівкою на те, що заявлення такої вимоги не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача за первісним позовом через нікчемність такого пункту в силу закону.

Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги, Консорціум «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» просив стягнути з ТОВ «Будмонтажсервіс І» 2 544 467,80 грн авансових платежів, перерахованих останньому згідно умов договору-1 та договору -2, а також кошти, нараховані на суму заборгованості у відповідності до ст. 625 ЦК України та пункту 12.1 договору - 46 928,07 грн та 145 719,24 грн за поставлений товар. Також Консорціум просив зобов`язати відповідача за зустрічним позовом повернути йому 2370,8 куб.м./ 4101,48 т подрібненої гранітної скельної маси фр. 0-70 мм, а у разі неможливості повернути майно, відшкодувати Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» його вартість у розмірі 2 925 178,39 грн.

Виходячи з приписів частини 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість оскаржуваного Консорціумом рішення суду від 02.03.2021 в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а тому розглядає зустрічні вимоги Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» до ТОВ «Будмонтажсервіс І» на предмет їх обґрунтованості та доведеності лише в частині зобов`язання відповідача за зустрічним позовом повернути Консорціуму 2370,8 куб.м./ 4101,48 т подрібненої гранітної скельної маси фр. 0-70 мм, а за умови неможливості повернення майна, відшкодувати власникові його вартість у розмірі 2 925 178,39 грн, у задоволенні яких Консорціуму судом відмовлено.

В обґрунтування зустрічного позову Консорціум посилається на те, що на виконання умов договорів 1-2 останній в рамках реалізації будівництва першої черги Дністровської ГАЕС на підставі договору-1 передбачалось виконання будівельних робіт на об`єкті інженерного захисту с.Ожево: насосна станція з аккумулюючою ємністю та інспекторською дорогою із використанням давальницьких матеріалів замовника, а саме подрібненої гранітної скельної маси (щебню) фр. 0-70мм.

Для забезпечення виконання будівельних робіт на вказаному об`єкті у 2017 році ТОВ «Союз Транс Лайн-1», як субпідрядною організацією, залученою Консорціумом на умовах договору субпідряду № 2-01/2016 від 25.08.2016, було виконано роботи з подрібнення та передано генпідряднику, а у подальшому - замовнику:

- 2600 куб.м подрібненої гранітної скельної маси (щебінь) фр.0-70 мм по локальному кошторису на подрібнення СІ 1528 для укріплення відкосів аккумулюючої ємності с. Ожево;

- 78,8 куб.м подрібненої гранітної скельної маси (щебінь) фр.0-70 мм по локальному кошторису на подрібнення С13138 для улаштування поверхневого шару з`їзду на майданчик насосної станції з інспекторської дороги с. Ожево;

- 258 куб.м подрібненої гранітної скельної маси (щебінь) фр.0-70 по локальному кошторису на подрібнення С13150 для улаштування поверхневого шару інспекторської автодороги навколо аккумулюючої ємності с. Ожево.

30.09.2018 ТОВ «Союз Транс Лайн-1» передано ТОВ «Будмонтажсервіс І» 5080,7 т/ 2936,8 куб. м подрібненої гранітної скельної маси фр. 0-70 мм:

- 4498 т для укріплення відкосів акумулюючої ємності с. Ожево (С11528) (або 2600 куб. м. розрахунково: 4498 т /1,73 т/куб.м = 2600 куб.м);

-136 т для улаштування поверхневого шару з`їзду на майданчик насосної станції з інспекторської дороги с. Ожево (С13138) (або 78,6 куб.м. розрахунково: 136 т /1,73 т/куб.м=78,6 куб.м);

- 446 т для улаштування поверхневого шару інспекторської автодороги навколо аккумулюючої ємності с. Ожево (С13150) (або 257,8 куб. м. розрахунково: 446 т /1,73 т/куб.м = 257,8 куб. м).

На підтвердження вимог Консорціумом надано копію Акту про відвантаження на будмайданчику верхньої водойми Дністровської ГАЕС та виконавчі схеми, складені та підписані ТОВ «Будмонтажсервіс І».

Як стверджує позивач за зустрічним позовом, в результаті проведення комісійного огляду будівельного майданчика було виявлено та зафіксовано наявність лише 566 куб. м подрібненої гранітної скельної маси (щебінь) фр.0-70 мм для подальшого виконання будівельних робіт по кресленням № 732-8-767-КГ, № 732-16- 156-АД, № 732-16-157-АД.

Оскільки ТОВ «Будмонтажсервіс І» відмовилось від підписання Акту приймання-передачі будівельного майданчику насосної станції с.Ожево від 23.07.2020, позивач за зустрічним позовом супровідним листом № 02-01-03/739 від 24.07.2020 передав ТОВ «Будмонтажсервіс І» примірник акту прийому-передачі будівельного майданчику з додатками, а також звернувся до останнього з пропозицією, викладеною у листі № 02-01-03/753 від 28.07.2020 про повернення 2370,8 куб.м подрібненої гранітної скельної маси (щебінь) фр.0-70, отриманої останнім для виконання будівельних робіт для влаштування аккумулюючої ємності насосної станції с.Ожево.

Дана вимога позивача за зустрічним позовом не була задоволена, водночас з даного приводу ТОВ «Будмонтажсервіс І» висловило свою позицію, направивши Консорціуму листа № 117 від 31.07.2020, в якому повідомило, що будівництво насосної станції з аккумулюючою ємністю в с. Ожево сторонами призупинено, а також про те, що до виконання відповідних будівельних робіт Товариство не приступало, у зв`язку з чим не надавало заявок на відвантаження подрібненої скельної маси з метою проведення будівельних робіт.

Оскільки укладений сторонами договір-1 припинив свою дію, правова підстава для набуття майна відпала, позивач за первісним позовом стверджує про виникнення у нього права вимагати у відповідача за зустрічним позовом повернення 2370,8 куб.м./ 4101,48 т подрібненої гранітної скельної маси фр. 0-70 мм на підставі ч. 1 ст. 1212 ЦК України, оскільки в силу приписів ст. 841 ЦК України, закон покладає на нього обов`язок як генпідрядника вживати усіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником, та відповідати перед останнім за втрату або пошкодження цього майна.

Разом з тим, Консорціум послався на ст. 1213 ЦК України та зазначив, що у разі неможливості повернення в натурі подрібненої гранітної скельної маси фр. 0-70 мм у кількості 2370,8 куб.м./4101,48 т, відповідач за зустрічним позовом зобов`язаний відшкодувати йому 2 925 178,39 грн, тобто суму, яка становить вартість такого майна, що підтверджується висновком Чернівецької торгово-промислової палати № В-901 від 02.05.2019.

В оскаржуваному рішенні суд вказав, що в судовому засіданні 16.02.2020, представник позивача за зустрічним позовом в усних поясненнях зауважив, що вищенаведені Консорціумом вимоги є альтернативними, відтак останній відмовляється від вимоги про зобов`язання відшкодувати вартість майна у розмірі 2 925 178,39 грн, проте суд не прийняв її як заяву про зміну предмета зустрічного позову з підстав недотримання вимог ч.3 ст. 46 ГПК України.

Суд першої інстанції, вирішуючи вимогу щодо зобов`язання повернути майно, не знайшов правових підстав для її задоволення, вказуючи, що позивачем за зустрічним позовом не надано жодного доказу на підтвердження наявності у останнього права на його повернення.

Однак судова колегія з наведеною позицією суду першої інстанції не погоджується, зазначає про помилковість такого висновку та вважає обґрунтованою апеляційну скаргу Консорціума в частині відмови суду першої інстанції у задоволенні вимоги за зустрічним позовом щодо зобов`язання ТОВ «Будмонтажсервіс І» повернути Консорціуму подрібнену гранітну скельну масу, враховуючи наступне.

Статтею 1212 ЦК України врегульовано випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Зобов`язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження за рахунок іншої особи; в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочину або інших підстав, передбачених статтею 11 ЦК України).

Об`єктивними умовами виникнення зобов`язань з набуття, збереження майна без достатньої правової підстави виступають: 1) набуття або збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); 2) шкода у вигляді зменшення або незбільшення майна в іншої особи (потерпілого); 3) обумовленість збільшення або збереження майна з боку набувача шляхом зменшення або відсутності збільшення на стороні потерпілого; 4) відсутність правової підстави для вказаної зміни майнового стану цих осіб.

Відповідно до статті 1212 ЦК України безпідставно набутим є майно, набуте особою або збережене нею в себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави.

Загальна умова частини першої статті 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, оскільки отримане однією зі сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі цієї статті лише за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

Тобто в разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, положення статті 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином. Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 910/3395/19, від 23.04.2019 у справі № 918/47/18, від 01.04.2019 у справі № 904/2444/18.

З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що Додатковою угодою №35 від 27.12.2019 до Договору субпідряду від 22.08.2016 №6-01/2016 сторони погодили внести зміни.

Так, зокрема, пунктом 4 Додаткової угоди №35 від 27.12.2019 сторони дійшли взаємної згоди та передбачили продовжити строк дії вищевказаного Договору до 30.06.2020.

Таким чином, після вказаної дати майно у відповідача за зустрічним позовом перебуває без достатньої правової підстави.

Наявним в матеріалах справи Актом про відвантаження подрібненої гранітної скельної маси на будмайданчику верхньої водойми Дністровської ГАЕС (ПДСУ) від 30.09.2018, зафіксовано відвантаження ТОВ «Союз Транс Лайн-1» та прийняття ТОВ «Будмонтажсервіс І» подрібненої гранітної скельної маси фр. 0-70 мм у наступній кількості:

- для укріплення відкосів акумулюючої ємності с. Ожево (кошторис на подрібнення С11528) - 4 498 т;

- для улаштування поверхневого шару інспекторської автодороги навколо акумулюючої ємності с. Ожево 732-16-157-АД (кошторис 13150) - 446 т;

- для улаштування поверхневого шару з`їзду на майданчик насосної станції з інспекторської дороги с. Ожево 732-16-156-АД (кошторис 13138) - 136 т (а.с.102, т.6).

Листом №02-01-03/715 від 20.07.2020 позивач за зустрічним позовом повідомив ТОВ «Будмонтажсервіс І» про необхідність повернення будівельного майданчика із будівництва насосної станції с.Ожево Консорціуму та направлення уповноважених представників на вказаний будмайданчик 23.07.2020 для участі в оформленні та підписанні акту прийому-передачі будівельного майданчику. Також до відома Товариства було доведено, що у разі неявки уповноваженого представника субпідрядника на будмайданчик для вказаної мети, акт прийому-передачі будівельного майданчику буде складено та підписано за відсутності такого представника (а.с.108 т.6).

З Акту прийому передачі будівельного майданчику від 23.07.2020 з будівництва об`єктів: Нижнє водосховище. Захист с. Ожево. Насосна станція поверхневого та дренажного стоку. Акумулююча ємність з екраном із бентонітових матів. З`їзд на майданчик насосної станції з інспекторської дороги по захисній дамбі правого берегу р. Дністер. Інспекторська дорога навколо акумулюючої ємності вбачається, що огляд будмайданчику в натурі та його прийом-передачу розпочато 02.06.202; станом на дату складання цього акту відсутня будівельна готовність для виконання робіт на об`єктах за переліком робочих креслень; станом на 07.07.2020 під час огляду будмайданчика в натурі встановлено, що субпідрядником забезпечується його охорона, на такому виявлено 979,2 т/566 куб.м. подрібненої скельної маси фр.0-70 мм, яка продовжує знаходитись на місці станом на дату складання цього акту.

В даному документі також відображено, що за Актом відвантаження подрібненої гранітної скельної маси на будівельному майданчику верхньої водойми Дністровської ГАЕС (ПДСУ) 30.09.2018 ТОВ «Союз Транс Лайн-1» загалом відвантажило субпідряднику 5080,7 т/2936,8 куб.м. подрібненої скельної маси фр. 0-70 мм, в тому числі: 4498т/2600 куб.м. для укріплення відкосів акумулюючої ємності с. Ожево; 446 т/257 куб.м. - для улаштування поверхневого шару інстпекторської автодороги навколо акумулюючої ємності с. Ожево; 136 т/78,6 куб.м. для улаштування поверхневого шару з`їзду на майданчик насосної станції з інспекторської дороги с. Ожево.

Вищевказаний Акт підписано уповноваженими представниками Консорціуму та Філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго». Також акт містить застереження про відмову директора ТОВ «Будмонтажсервіс І» від підписання та отримання примірнику акта (а.с.110-11 т.6).

24.07.2020 позивач за зустрічним позовом направив на адресу ТОВ «Будмонтажсервіс І» супровідним листом № 02-01-03/739 примірник Акту прийому-передачі від 23.07.2020 разом з додатком.

На вказане звернення відповідач за зустрічним позовом надав відповідь листом вих.№115 від 31.07.2020, в якому констатував про здійснення робіт по насосній станції в період з червня 2018 року по квітень 2020 року з обмеженим фінансуванням, що зумовило уповільнення темпів виконання робіт та понесення субпідрядником збитків. Також Товариством у листі наголошено на тому, що генпідрядник не доручав передачу подрібненої скельної маси на зберігання Товариству як субпідряднику з огляду на відсутність відповідних актів, які б документально підтверджували дану обставину (а.с.113-115 т.6).

28.07.2020 Консорціум звернувся до ТОВ «Будмонтажсервіс І» з листом вих.№ №02-01-03/753 про повернення останнім подрібненої гранітної скельної маси в кількості 2370,8 куб.м/4101,5 т в термін до 30.07.2020.

У відповідь на вищевказане звернення відповідач за зустрічним позовом направив на адресу Консорціума листа вих.№ 117 від 31.07.2020, в якому зазначив, що до виконання відповідних будівельних робіт Товариство у 2018-2020 роках не приступало та відповідно не надавало заявки Консорціуму на відвантаження скельної маси фр.-70 мм для проведення будівельних робіт або зберігання, вказуючи, що на будівельному майданчику відсутні місця для її складування (а.с.116-119 т.6).

Як у відзиві на апеляційну скаргу так і в усних поясненнях суду відповідач за зустрічним позовом заперечував факт передачі та отримання ним подрібненої гранітної скельної маси від Консорціума, вказуючи на те, що матеріали справи не містять заявок субпідрядника про передачу такої давальницької сировини для проведення будівельних робіт, що вказує на безпідставність та необґрунтованість вимог Консорціуму.

На переконання відповідача за зустрічним позовом, Консорціумом не доведено, що останній або ж замовник будівництва - ПрАТ «Укргідроенерго» є власниками подрібненої гранітної скельної маси, адже Акт про відвантаження подрібненого скельного ґрунту від 30.09.2018, на який посилається Консорціум, свідчить про наявність правовідносин поставки скельної маси між ТОВ «Союз Транс Лайн-1», як постачальником та ТОВ «Будмонтажсервіс І», як покупцем, а оскільки до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, право продажу товару в контексті ч.1 ст.658 ЦК України, крім випадків примусового продажу та інших випадків, встановлених законом, належить власникові товару, відтак доводи скаржника про те, що він є власником подрібненої гранітної скельної маси є безпідставними.

Дані твердження відповідача за зустрічним позовом суд апеляційної інстанції оцінює критично та вважає непереконливими, оскільки обставини наявності між ТОВ «Будмонтажсервіс І» та ТОВ «Союз Транс Лайн-1» правовідносин з поставки подрібненої гранітної скельної маси не підтверджуються жодними належними доказами, враховуючи наступне.

Згідно з ч. 1 ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

За приписами ч. 2 ст.712 цього Кодексу до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Внаслідок того, що договір поставки визнається різновидом договору купівлі-продажу, основним джерелом правового регулювання відносин з поставок товарів є передусім норми глави 54 ЦК України, якими закріплено умови щодо кількості, якості, асортименту та комплектності товару. Цими ж нормами визначені істотні для договору поставки умови щодо ціни, порядку оплати товару, тари, упаковки та інше.

За юридичною характеристикою договір поставки є взаємним, консенсуальним та відплатним, оскільки безвідплатний характер договору перетворює його на інший цивільно-правовий правочин, а саме договір дарування.

Варто зауважити, що на підтвердження факту існування у ТОВ «Будмонтажсервіс І» господарських відносин з ТОВ «Союз Транс Лайн-1», будь-яких первинних документів, що фіксують факт поставки подрібненої гранітної скельної маси в обсязі, зазначеному в акті відвантаження від 30.09.2018, а також оплати товару покупцем, з відображенням такої господарської операції по бухгалтерському обліку суду не було надано.

Судова колегія звертає увагу на приписи ч.5 ст.265 Господарського кодексу України, відповідно до якої поставка товарів без укладення договору поставки може здійснюватися лише у випадках і порядку, передбачених законом, однак таких випадків ТОВ «Будмонтажсервіс І» суду не навело.

Поряд з цим, факт отримання відповідачем за зустрічним позовом в межах Договору субпідряду від 22.08.2016 №6-01/2016 давальницької сировини для виконання робіт з будівництва першої черги Дністровської ГАЕС філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПАТ «Укргідроенерго» від Консорціума підтверджується наступним.

Як вбачається з п.16.3 Договору генерального підряду №01/2016-К від 19.08.2016, укладеного ПАТ «Укргідроенерго» як Замовником та Консорціумом як Генпідрядником на виконання робіт із завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПАТ «Укргідроенерго», Генпідрядник взяв на себе зобов`язання відповідати за результати робіт субпідрядників і виступати перед Замовником як генеральний субпідрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Дана умова договору генпідряду кореспондується з ч.1 ст. 838 ЦК України, відповідно до якої підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Матеріали справи свідчать про те, що 25.08.2016 між Консорціумом, як генпідрядником та ТОВ «Союз Транс Лайн-1», як субпідрядником було укладено договір субпідряду №2-01/2016, згідно якого генпірядник доручає, а субпідрядник забезпечує, відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору, виконання будівельних робіт згідно погодженої сторонами Програми робіт, що додається до Договору та є його невід`ємною частиною (Додаток №3).

Відповідно до п.2.2 вищевказаного договору субпідрядник зобов`язується своїми силами, за допомогою власних технічних засобів, із використанням власних або переданих генпідрядником матеріалів виконувати будівельні роботи, що обумовлені договором та відповідають проектно-кошторисній документації, що затверджена належним чином (а.с.68-90 т.7).

Матеріалами справи, а саме, актами приймання виконаних будівельних робіт №№10, 11, 12 за листопад 2017 року ІІ етап, підписаними ТОВ «Союз Транс Лайн-1» і Консорціумом, об`єктивно підтверджується виконання субпідрядником робіт з подрібнення гранітної скельної маси (а.с.61-84 т.6).

Висновком експертного дослідження від 08.08.2019 №14/1 ЕД-19 підтверджено виконання робіт з виїмки та подрібнення гірничої маси, зазначених в Актах приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в до договору субпідряду на виконання будівельних робіт від 25.08.2016 №2-01/2016, а саме, розпушення свердловинними розрядами та механічним способом, навантаження (для перевезення скельних/напівскельних ґрунтів) у природній щільності), які проведені ТОВ «СоюзТранс Лайн-1» на об`єкті досліження: «Розширення русла нижнього б`єфу ГЕС-1 берегозахисних споруд лівого берега нижнього водосховища», а також подрібнення на пересувній дробарно-сортувальній установці скельних ґрунтів у природній щільності.

Цим же дослідженням підтверджується, що на умовах договору субпідряду на виконання будівельних робіт, укладеного між Консорціумом та ТОВ «Союз Транс Лайн-1» від 25.08.2016, останнім виконані роботи на об`єкті «Розширення русла нижнього б`єфу ГАЕС-1 берегозахисних споруд лівого берега нижнього водосховища»:

- загальним об`ємом виїмки скельних ґрунтів в природній щільності, які розпушено свердловинними зарядами в кількості 674 770 куб.м., що відповідає даним паспортів масових вибухів по буро-вибуховим роботам та обсягам, включеним до Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2;

- загальним об`ємом виїмки напівскельних ґрунтів в природній щільності, які розпушено свердловинними зарядами в кількості 118 875 куб.м., що відповідає даним паспортів масових вибухів по буро-вибуховим роботам та обсягам, включеним до Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2;

- загальним об`ємом виїмки напівскельних ґрунтів в природній щільності, які розроблено шляхом механічного розпушення гірничої маси в кількості 39 088 куб.м., що відповідає даним паспортів масових вибухів по буро-вибуховим роботам та обсягам, включеним до Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2;

- загальним об`ємом виїмки скельних ґрунтів в природній щільності, які розроблено з навантаженням на автомобілі-самоскиди в кількості 732 368 куб.м. (а.с.120-171 т.6).

Визначення фактичного загального об`єму виїмки гірничої маси за результатами розробки на об`єктах дослідження: «Розширення русла нижнього б`єфу ГЕС-1 берегозахисних споруд лівого берега нижнього водосховища» та «Уположення схилу на ділянках №2 та №3» фактичного загального об`єму насипу скельних та напівскельних ґрунтів, скельних ґрунтів, які подрібнено на пересувній дробарно-сортувальній установці також підтверджується Технічним звітом про результати виконання топографічно-геодезичних робіт в будівництві щодо дослідження фактичного загального об`єму виїмки гірничої маси, виконаним на замовлення Консорціуму сертифікованим інженером-геодезистом ФОП Шусть В.В. на підставі договору №18/19 від 18.02.2019 (а.с.172-229 т.6).

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги Консорціума, що Акт про відвантаження подрібненої гранітної скельної маси від 30.09.2018, засвідчує передачу одним субпідрядником, яким виконувались роботи з подрібнення, іншому субпідряднику - відповідачеві за зустрічним позовом подрібненої гранітної скельної маси для виконання будівельних робіт з використанням даного матеріалу.

Оскільки Консорціум виступив перед ТОВ «Будмонтажсервіс І» замовником будівельних робіт, колегія суддів вважає, що позивачем за зустрічним позовом в контексті ч. 1 ст. 838 ЦК України, доведено належним чином наявне у нього право, гарантоване йому, як власнику, висувати вимоги про повернення майна.

Якщо поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 ЦК України може застосовуватись тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена або припинена, у тому числі у виді розірвання договору.

У даному випадку сторонами у справі не заперечується, що договір субпідряду-1 2016 року припинив свою дію 30.06.2020, що вказує на обов`язок відповідача за зустрічним позовом повернути Консорціуму безпідставно набуте спірне майно в натурі, оскільки таке утримується після означеної вище дати без достатньої правової підстави, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість та задоволення зустрічної вимоги про зобов`язання ТОВ «Будмонтажсервіс І» повернути позивачеві за зустрічним позовом подрібнену гранітну скельну масу фр. 0-70 мм у кількості 2370,8 куб.м./4101/48 т, загальна вартість якої становить 2 925 178,39 грн.

Відповідно до статті 1213 ЦК України набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Вищенаведена норма спрямована забезпечити власникові право на отримати грошової компенсації вартості майна за рахунок особи, у якої це майно без належної правової підстави знаходилось, проте відсутнє на момент його витребування та повернення.

З огляду на те, що позивачем за зустрічним позовом не представлено суду доказів, які б доводили, що у Товариства наразі спірне майно відсутнє, є таким, що не може бути фізично повернуте власнику, відтак позовна вимога про відшкодування вартості такого майна є недоведеною та передчасною, у зв`язку з чим не підлягає задоволенню.

Крім того, як правильно вказав суд першої інстанції, заявлення двох альтернативних вимог за зустрічним позовом є необґрунтованим. Таким чином, за результатами розгляду первісного та зустрічного позовів суд апеляційної інстанції вважає правильними дії суду першої інстанції про необхідність зустрічного зарахування сум за первісним та зустрічним позовами та стягнення різниці між ними в розмірі 19 424 245,20 грн. (22 161 360,31 грн - 2 737 115,11 (2 544 467,80 грн + 17 729,27 грн + 29 198,80 грн + 145 719,24 грн) на користь позивача за первісним позовом.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги Консорціума стосовно допущених судом першої інстанції процесуальних порушень в частині відмови у задоволенні клопотання про залучення до участі у справі ПрАТ «Укргідроенерго» в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору та відхилення клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки суд під час розгляду даної справи наведених скаржником в апеляційній скарзі порушень не допускав.

Так, відмова у задоволенні клопотання про залучення до розгляду у справі третьої особи здійснена судом першої інстанції на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин справи, з огляду на те, що взаємовідносини замовника будівництва Дністровської ГАЕС, генпідрядника та субпідрядника опосередковані окремими господарськими договорами, в межах дії яких його сторони несуть самостійну майнову відповідальність.

До такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов, аналізуючи зміст Договору генерального підряду №01/2016-К від 19.08.2016, за умовами якого генпідрядник зобов`язаний вживати всіх необхідних заходів, спрямованих на збереження майна замовника (п.6.4.3, п.6.4.4 розділ 4 договору); генпідрядник несе відповідальність за неналежне використання, втрату, знищення або пошкодження (псування) з його вини переданих йому замовником матеріальних ресурсів (п.7.14 розділ 7 договору).

Таким чином, доводи скарги про те, що у випадку відмови Консорціуму у задоволенні його зустрічного позову в частині повернення подрібненої гранітної скельної маси ПрАТ «Укргідроенерго» втратить можливість повернення власного майна, не відповідають дійсності, а оскаржуване у даній справі судове рішення не впливає на права і обов`язки ПрАТ «Укргідроенерго», а тому суд правомірно відмовив у задоволенні вказаного клопотання.

Також під час розгляду справи місцевим господарським судом, Консорціумом було заявлено клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи, в обґрунтування якого апелянт зазначав про неналежне виконання субпідрядником умов спірних договорів в частині непередання виконавчої документації, що надавало йому право як замовнику на притримання коштів.

На вирішення судової експертизи скаржник просив суд поставити наступні питання:

- Чи відповідають повнота та обсяг переданої субпідрядником виконавчої документації з виконання ним будівельних робіт по Договору-2016 та Договору-2017 за порядком її ведення та формування вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

- Чи можна вважати непередання субпідрядником генпідряднику виконавчої документації на виконані субпідрядником будівельні роботи порушенням субпідрядником вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва та умов Договору-2016 та Договору-2017?

Частина 1 ст. 99 ГПК України передбачає, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Стаття 104 ГПК України визначає, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами встановленими статтею 86 цього кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Отже, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що питання, які Консорціумом поставлені на вирішення експерта є правовими та не пов`язані з розрахунками у галузі будівництва, при цьому для вирішення даних питань відсутня потреба у спеціальних знаннях у сфері іншій, аніж право.

Таким чином, суд правомірно відмовив у задоволенні клопотання Консорціума про призначення експертизи, зазначивши, що для з`ясування обставин, які мають значення для справи необхідність у спеціальних знаннях відсутня, а рішення зі спору може бути прийняте за наявними матеріалами, що входять до предмета доказування.

Разом з тим, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги Консорціума на додаткове рішення у справі №910/9352/20, ухвалене місцевим господарським судом 30.03.2021, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 244 ГПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.

За приписами ч. 1, п. п. 1, 4 ч. 3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема належать витрати на професійну правничу допомогу та витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 124 ГПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Згідно з ч. 2 ст. 126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

За змістом наведених законодавчих приписів необхідною умовою для вирішення питання про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу є наявність доказів, які підтверджують фактичне здійснення таких витрат учасником справи.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Будмонтажсервіс І» заявлено до стягнення з Консорціума витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 958 569,84 грн.

На підтвердження понесення витрат на професійну правничу допомогу адвоката та для визначення їх розміру позивачем за зустрічним позовом подано до суду: копію договору про надання юридичних послуг від 05.02.2019, укладеного ТОВ «Будмонтажсервіс І» з Адвокатським об`єднанням «Максименко і Партнери», копію замовлення до договору про надання юридичних послуг від 01.06.2020, копію акту №1 від 02.03.2021 приймання-передачі наданих послуг до договору про надання юридичних послуг від 05.02.2019, копію платіжного доручення №3380 від 03.03.2021 про оплату послуг у сумі 87 200,00 грн, копію договору про надання юридичних послуг №34-К/20 від 21.10.2020, укладений ТОВ «Будмонтажсервіс І» з Адвокатським об`єднанням «ЕЛ СІ ЕФ», копію додаткової угоди №1 від 21.10.2020 до договору №34-К/20 від 21.10.2020, копію рахунку на оплату № 80 від 28.10.2020 на суму 402 693,60 грн, копію платіжного доручення № 98 від 03.11.2020 про оплату послуг у сумі 402 693,60 грн, копію акту №ОУ-0000062 від 23.11.2020, копію додаткової угоди №3 від 01.12.2020 до договору №34-К/20 від 21.10.2020, копію рахунку на оплату № 102 від 01.12.2020 на суму 286 823,04 грн, копію платіжного доручення № 3053 від 21.12.2020 про оплату послуг у сумі 286 823,04 грн, копію акту приймання-передачі наданих послуг №ОУ-0000016 від 02.03.2021, роздруківку відомостей з Єдиного реєстру адвокатів України щодо адвоката Максименка Ярослава Олександровича, копію наказу №118-К від 10.07.2019 про прийняття Фелді Олексія Вікторовича на посаду адвоката у Адвокатське об`єднання «ЕЛ СІ ЕФ» з 10.07.2019, копію довідки вих.№04/03/2021-1 від 04.03.2021 про те, що Фелді О.В. працює в Адвокатському об`єднанні «ЕЛ СІ ЕФ» з 10.07.2019, копію ордеру серії КС №678201 від 24.10.2019, копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №5310 від 28.09.2012, копію довіреності б/н від 01.12.2020, копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серії КС №7112/10 від 19.10.2018.

Під час вирішення питання про розподіл судових витрат, згідно із приписами ч. 5 ст. 126 ГПК України, суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

З матеріалів справи вбачається та вірно встановлено судом першої інстанції, для представництва інтересів ТОВ «Будмонтажсервіс І» на відповідних етапах були залучені співробітники Адвокатського об`єднання «Максименко і партнери» та Адвокатського об`єднання «ЕЛ СІ ЕФ».

Так, 05.02.2019 між Адвокатським об`єднанням «Максименко і партнери» та ТОВ «Будмонтажсервіс І» було укладено договір про надання юридичних послуг (адвокатської допомоги), за умовами п. 1.1. якого клієнт доручив, а АО «Максименко і партнери» прийняло на себе зобов`язання з надання юридичних послуг (адвокатської допомоги) згідно визначеного сторонами переліку, водночас ТОВ «Будмонтажсервіс І» зобов`язалося своєчасно оплачувати отримані юридичні послуги (п. 3.2.8. договору).

Пунктами 4.2., 5.1., 5.2. та 5.4. договору про надання юридичних послуг від 05.02.2019 сторони погодили, що Адвокатське об`єднання надає послуги на основі наданого клієнтом письмового або усного звернення (замовлення) у визначений строк. За надані послуги Клієнт сплачує Адвокатському об`єднанню винагороду згідно формули та тарифів, визначених у Додатку № 1 до даного договору, розмір якої визначається в Акті приймання-передачі наданих послуг. В разі попереднього погодження сторонами письмового замовлення, вартість послуг розраховується відповідно до такого замовлення. Оплата послуг здійснюється Клієнтом у безготівковій формі шляхом перерахування суми винагороди на поточний рахунок Адвокатського об`єднання протягом 10-ти робочих днів з моменту підписання Акту приймання-передачі.

У відповідності до замовлення від 01.06.2020 до договору про надання юридичних послуг від 05.02.2019 сторони встановили, що за послуги розмір оплати за годину роботи адвоката становить 4 200,00 грн.

Судом також встановлено, що 02.03.2021 АО «Максименко і партнери» надано ТОВ «Будмонтажсервіс І» послуги з правової допомоги в період з 01.06.2020 по 02.03.2021, про що сторони склали Акт №1 приймання-передачі наданих послуг по договору про надання юридичних послуг від 05.02.2019, в якому зазначено, що вартість послуг з надання правової допомоги становить 470 400,00 грн.

Поряд з цим, 21.10.2020 між Адвокатським об`єднанням «ЕЛ СІ ЕФ» та ТОВ «Будмонтажсервіс І» було укладено договір № 34-К/20 про надання юридичних послуг, за умовами якого АО «ЕЛ СІ ЕФ» зобов`язалося надати, а ТОВ «Будмонтажсервіс І» оплатити юридичні послуги, предмет, вартість та порядок оплати яких визначається в окремих угодах до цього договору, що є його невід`ємними частинами (п. 1.1. договору).

Відповідно до пунктів 4.1.2. та 4.1.4. договору про надання юридичних послуг №34-К/20 від 21.10.2020 сторони погодили, що оплата винагороди (вартості послуг) здійснюється авансом у розмірі 100% протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання відповідної додаткової угоди на підставі відповідного рахунку. Надання послуг підтверджується Актом. Акт складається виконавцем у двох екземплярах та надається на підписання замовнику не пізніше 10-ти робочих днів, після завершення надання послуг.

Додатковою угодою № 1 від 21.10.2020 до договору про надання юридичних послуг від 21.10.2020 визначено про надання виконавцем юридичних послуг: 1) аналіз правової позиції та розробка рекомендацій у господарській справі № 910/9352/20; 2) аналіз правової позиції та розробка рекомендацій у господарській справі №910/11210/20.

23.11.2020 АО «Максименко і партнери» надано ТОВ «Будмонтажсервіс І» юридичні послуги щодо комплексного аналізу правової позиції замовника у справах №910/9352/20 та №910/11210/20 на загальну вартість 402 693,60 грн, що підтверджується Актом №ОУ-0000062 приймання-передачі наданих послуг від 23.11.2020.

01.12.2020 між Адвокатським об`єднанням «ЕЛ СІ ЕФ» та ТОВ «Будмонтажсервіс І» укладено додаткову угоду №3 до договору №34-К/20 від 21.10.2020, якою виконавець зобов`язався надати замовнику додаткові юридичні послуги, а замовник зобов`язався оплатити додаткові юридичні послуги щодо комплексного судового захисту інтересів клієнта у суді першої інстанції у господарській справі №910/9352/20.

У пункті 2 додаткової угоди №3 визначено, що сума винагороди складається з суми у розмірі еквівалентному 7 000,00 євро, не враховуючи 20 % ПДВ, розрахованого за офіційним курсом НБУ на день виставлення рахунку.

З наданого позивачем за первісним позовом Акту №ОУ-0000016 від 02.03.2021 вбачається, що виконавцем надано, а замовником прийнято юридичні послуги щодо послуги щодо комплексного судового захисту інтересів клієнта у суді першої інстанції у господарській справі №910/9352/20. Загальна вартість наданих послуг становить 286 823,04 грн.

У відповідності до ч. 4 ст. 126 ГПК України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Дослідивши подані ТОВ «Будмонтажсервіс І» докази, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що позивачем за первісним позовом належними та достатніми доказами доведено понесені ним витрати на правничу допомогу по справі №910/9352/20.

Водночас суд мотивовано спростував заперечення Консорціума на заяву позивача щодо відсутності в Акті №1 від 02.03.2021 посилань на справу №910/9352/20.

Втім, дослідивши перелік наданих послуг з правової допомоги, зазначених в Акті №1 від 02.03.2021 приймання-передачі наданих послуг по договору про надання юридичних послуг від 05.02.2019, судом першої інстанції встановлено, що вказані сторонами 35 видів правової допомоги відповідають наданим АО «Максименко і партнери» юридичним послугам у справі №910/9352/20, а тому такі заперечення були правомірно відхилені в цій частині.

Судова колегія поділяє позицію суду першої інстанції про визнання необґрунтованими твердження скаржника про здійснення адвокатом Фелді О.В. індивідуальної адвокатської діяльності, що виключає можливість сплати винагороди безпосередньо адвокатському об`єднанню, з огляду на наявні в матеріалах справи докази, що підтверджують факт прийняття Фелді О.В. на посаду адвоката у АО «ЕЛ СІ ЕФ» (копія наказу №118-К від 10.07.2019 та довідку вих.№04/03/2021-1 від 04.03.2021).

Оскільки за результатами розгляду справи суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення первісних позовних вимог частково, звернувши увагу на пункт 4.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" від 21.02.2013 № 7 (у разі, якщо пропорції задоволення позовних вимог точно визначити неможливо, зокрема, при частковому задоволенні позову немайнового характеру, судові витрати розподіляються між сторонами порівну), дійшов висновку про те, що з Консорціума підлягають стягненню витрати позивача на оплату правничої допомоги пропорційно розміру задоволених вимог, а саме у сумі 479 284,92 грн.

Однак, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується лише частково та вважає за необхідне вказати наступне.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним порівняно з ціною позову. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити даний розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Крім того, при визначенні суми відшкодування суд має виходити із критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з практикою Європейського суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України»).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Разом з тим, за приписами ч. 6 ст. 126 ГПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

У постанові від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду сформулювала висновки щодо застосування норм права при вирішенні питання про розподіл судових витрат на правову допомогу, зокрема вказавши, що зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Надалі об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду підтвердила цей висновок у постанові від 22.11.2019 у справі № 902/347/18 та у постанові від 22.11.2019 у справі № 910/906/18, зазначивши, що у разі недотримання вимог частини 4 статті 126 ГПК України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони. При цьому, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (частини 5-6 статті 126 ГПК України).

У постанові від 22.11.2019 у справі № 902/347/18 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зауважила, що викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 правова позиція має враховуватись при вирішенні усіх наступних спорів у подібних правовідносинах.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на ту обставину, що при зверненні до суду з даним позовом, позивачем за первісним позовом було заявлено попередній орієнтовний розрахунок витрат на правничу допомогу в розмірі 105 000,00 грн. При цьому останнім, при поданні заяви про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу за рахунок відповідача, не наведено мотивів істотного збільшення розміру таких витрат та їх неминучості.

Отже суд апеляційної інстанції, враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги Консорціуму та, відповідно, зустрічного позову, керуючись принципами справедливості, співрозмірності та неминучості витрат на правничу допомогу, приходить до висновку, що вимога ТОВ «Будмонтажсервіс І» по відшкодуванню витрат на професійну правничу допомогу підлягає задоволенню частково в сумі 150 000,00 грн.

Розглядаючи вимоги апеляційної скарги ПрАТ «Укргідроенерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі №910/9352/20, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що провадження за вказаною скаргою підлягає закриттю у зв`язку з наступним.

Стаття 129 Конституції України визначає одними з основних засад судочинства законність та забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

В контексті вищенаведеної норми реалізація конституційного права на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення ставиться в залежність від положень процесуального закону.

Звернення до суду здійснюється у формі, порядку, випадках та особами, передбаченими процесуальним законом. Звернення у справах інших осіб у всіх випадках, а учасників процесу - поза випадками, передбаченими процесуальним законом, розгляду судами не підлягають.

У відповідності до ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Законом встановлено, що у випадках, передбачених законодавчими актами України, до господарського суду мають право також звертатися державні та інші органи, фізичні особи, що не є суб`єктами підприємницької діяльності.

Частина 2 статті 4 ГПК України містить перелік суб`єктів, право на звернення яких до господарського суду є обмеженим. Це означає, що право на звернення до господарського суду повинно бути прямо передбачене законодавчими актами України.

Судова колегія апеляційного господарського суду звертає увагу, що законодавством передбачений виключний перелік суб`єктів, які вправі оскаржити в апеляційному порядку рішення місцевого господарського суду у випадку наявності підстав для цього. Визначаючи коло вказаних суб`єктів, законодавство передбачає попередню участь апелянта у справі з певним процесуальним статусом, за винятком випадків, коли рішення стосується прав та обов`язків скаржника, який не брав участь у справі.

Згідно з частиною першою статті 17 ГПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 254 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Отже, вказаною нормою визначено право особи подати апеляційну скаргу на рішення, яким розглянуто і вирішено спір про право у правовідносинах, учасником яких є скаржник, або містяться судження про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи у відповідних правовідносинах, виходячи з предмету та підстав позову. Якщо скаржник зазначає лише про те, що рішення може вплинути на його права та/або інтереси, та/або обов`язки, або зазначає (констатує) лише, що рішенням вирішено про його права та/або обов`язки чи інтереси, то такі посилання, виходячи з вищенаведеного, не можуть бути достатньою та належною підставою для відкриття апеляційного провадження.

Особа, яка звертається з апеляційною скаргою в порядку статей 254, 272 ГПК України, повинна довести, що оскаржуване судове рішення прийнято про її права, інтереси та (або) обов`язки і такий зв`язок має бути очевидним та безумовним, а не ймовірним, що означає, що скаржник в апеляційній скарзі має чітко зазначити в якій частині оскаржуваного ним судового рішення (в мотивувальній та/або резолютивній) прямо вказано про його права, інтереси та (або) обов`язки, та про які саме.

Якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав, вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося, то апеляційний господарський суд своєю ухвалою закриває апеляційне провадження на підставі пункту 3 частини першої статті 264 ГПК України, оскільки у такому випадку не існує правового зв`язку між скаржником і сторонами у справі, в зв`язку з чим відсутній суб`єкт апеляційного оскарження.

Варто враховувати, що рішення є таким, що прийняте про права, інтереси та (або) обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, лише тоді, якщо в мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права, інтереси та (або) обов`язки цієї особи, або у резолютивній частині рішення суд прямо вказав про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи. Будь-який інший правовий зв`язок між скаржником і сторонами спору не може братися до уваги.

В апеляційній скарзі ПрАТ «Укргідроенерго» зазначає, що його права порушуються оскаржуваним рішенням, оскільки останнє, по-перше, є власником подрібненої гранітної скельної маси, а по-друге, - замовником будівельних робіт, що виконувались ТОВ «Будмонтажсервіс І» як субпідрядником на підставі договорів субпідряду від 2016 та 2017, укладених з Консорціумом як генпідрядником, відтак рішення у справі прямо впливає на його інтереси щодо повернення Консорціуму подрібненої гранітної скельної маси.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, внаслідок прийняття оскаржуваного рішення від 02.03.2021 ПрАТ «Укргідроенерго» жодних прав не набуває, також у останнього не виникає будь-яких нових обов`язків, оскільки ані мотивувальна, ані резолютивна його частина не містять висновків про його права та обов`язки, а також щодо правовідносин, на які посилається скаржник у поданій апеляційній скарзі.

Апелянт на підтвердження своїх доводів не надав жодних доказів, а судом апеляційної інстанції не встановлено обставин, які б вказували на вирішення оскаржуваним рішенням питань, що безпосередньо стосуються прав та обов`язків ПрАТ «Укргідроенерго».

Колегія суддів звертає увагу, що сторонами у даній справі є субпідрядник ТОВ «Будмонтажсервіс І» та генпідрядник - Консорціум, предметом спору за первісним позовом є вимога товариства про стягнення з Консорціума заборгованості, що утворилася на підставі укладених між ними договорами субпідряду, а за зустрічним позовом - стягнення притриманих генпідрядником коштів, поставленого товару та зобов`язання повернути утримуваний без належної правової підстави матеріал - давальницьку сировину.

Таким чином, оскаржуваним судовим рішенням права та інтереси ПрАТ «Укргідроенерго» не порушені, питання про його права та обов`язки стосовно сторін у справі №910/9352/20 судом першої інстанції не вирішувались, а також судом не надавалась правова оцінка його правам, обов`язкам та правовідносинам зі сторонами у справі, адже з наявних матеріалів справи вбачається, що взаємовідносини між замовником будівництва Дністровської ГАЕС, генпідрядником та субпідрядником опосередковані окремими господарськими договорами, в межах дії яких сторони несуть самостійну майнову відповідальність.

Тобто, в даному випадку не існує правового зв`язку між скаржником і сторонами у справі, у зв`язку з чим відсутній належний суб`єкт апеляційного оскарження.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 264 ГПК України суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.

З огляду на вищевикладене, на предмет позову у даній справі та на встановлені судом обставини, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ПрАТ «Укргідроенерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі № 910/9352/20.

За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 1 статті 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому, Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до п. 2 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1 статті 277 ГПК України, є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, зважаючи на встановлене вище, дійшла висновку про неповне з`ясування судом першої інстанції під час розгляду справи обставин, що мають значення для справи та про невідповідність висновків суду встановленим обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційні скарги Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» підлягають частковому задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі №910/9352/20 - частковому скасуванню з ухваленням нового рішення в частині зустрічного позову про задоволення такого частково, тобто в частині задоволення зустрічної вимоги про зобов`язання відповідача за зустрічним позовом повернути майно, а додаткове рішення від 30.03.2021 у справі - частковому скасуванню та задоволенню заяви про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу частково.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції має містити новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення, та розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Таким чином, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на часткове задоволення апеляційних скарг Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» на судове рішення від 02.03.2021 та додаткове рішення від 30.03.2021 у справі №910/9352/20 з огляду на їх часткове скасування, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на сторони у справі пропорційно до задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 253-254, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі № 910/9352/20 закрити.

2. Апеляційну скаргу Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі № 910/9352/20 задовольнити частково.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі № 910/9352/20 скасувати частково, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

«Первісний позов задовольнити частково.

Стягнути з Консорціуму «Науково-виробничого об`єднання «Укргідроенергобуд» (04112, м. Київ, вул. Авіаконструктора Ігоря Сікорського, 8, офіс 14; ідентифікаційний код 33834660) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, 17; ідентифікаційний код 35876701) заборгованість у сумі 22 161 360 (двадцять два мільйони сто шістдесят одну тисячу триста шістдесят) грн 31 коп. та судовий збір у сумі 332 420 (триста тридцять дві тисячі чотириста двадцять) грн 40 коп.

В іншій частині первісних позовних вимог відмовити.

Зустрічний позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, 17; ідентифікаційний код 35876701) на користь Консорціума «Науково-виробничого об`єднання «Укргідроенергобуд» (04112, м. Київ, вул. Авіаконструктора Ігоря Сікорського, 8, офіс 14; ідентифікаційний код 33834660) авансові платежі у сумі 2 544 467 (два мільйони п`ятсот сорок чотири тисячі чотириста шістдесят сім) грн 80 коп., інфляційні втрати у сумі 17 729 (сімнадцять тисяч сімсот двадцять дев`ять) грн 27 коп., 3% річних у сумі 29 198 (двадцять дев`ять тисяч сто дев`яносто вісім) грн 80 коп., кошти за поставлений товар у сумі 145 719 (сто сорок п`ять тисяч сімсот дев`ятнадцять) грн 24 коп. та судовий збір у сумі 84 934 (вісімдесят чотири тисячі дев`ятсот тридцять чотири) грн 42 коп.

Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, 17; ідентифікаційний код 35876701) повернути Консорціуму «Науково-виробничого об`єднання «Укргідроенергобуд» (04112, м. Київ, вул. Авіаконструктора Ігоря Сікорського, 8, офіс 14; ідентифікаційний код 33834660) 2 370,8 куб.м/4101,48 т подрібненої гранітної скельної маси фр. 0-70 мм вартістю 2 925 178,39 грн.

В іншій частині зустрічних позовних вимог відмовити.

Провести зустрічне зарахування сум стягнутих за первісним та зустрічним позовом.

Стягнути з Консорціуму «Науково-виробничого об`єднання «Укргідроенергобуд» (04112, м. Київ, вул. Авіаконструктора Ігоря Сікорського, 8, офіс 14; ідентифікаційний код 33834660) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, 17; ідентифікаційний код 35876701) заборгованість у сумі 19 424 245 (дев`ятнадцять мільйонів чотириста двадцять чотири тисячі двісті сорок п`ять) грн 20 коп. та судового збору у сумі 247 485 (двісті сорок сім тисяч чотириста вісімдесят п`ять) грн 98 коп.»

4. Апеляційну скаргу Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі № 910/9352/20 задовольнити частково.

Додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі № 910/9352/20 скасувати частково, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

«Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу у справі №910/9352/20 задовольнити частково.

Стягнути з Консорціуму «Науково-виробничого об`єднання «Укргідроенергобуд» (04112, м. Київ, вул. Авіаконструктора Ігоря Сікорського, 8, офіс 14; ідентифікаційний код 33834660) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, 17; ідентифікаційний код 35876701) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) грн 00 коп.

В іншій частині заяви відмовити.»

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, 17; ідентифікаційний код 35876701) на користь Консорціума «Науково-виробничого об`єднання «Укргідроенергобуд» (04112, м. Київ, вул. Авіаконструктора Ігоря Сікорського, 8, офіс 14; ідентифікаційний код 33834660) 65 816 (шістдесят п`ять тисяч вісімсот шістнадцять) грн 51 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази на виконання даної постанови.

7. Матеріали справи № 910/9352/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 05.10.2021.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді М.Г. Чорногуз

О.В. Агрикова