ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"23" вересня 2021 р. Cправа № 902/21/20

Господарський суд Вінницької області у складі судді Матвійчука Василя Васильовича,

за участю секретаря судового засідання Шейгець І.В., за відсутності сторін, розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖИЛ СІТІ БУД" (вул. Петра Дехтяренка, буд. 35, м. Київ, 04201)

до: Відділу освіти Калинівської районної державної адміністрації (вул. Київська, буд. 4, с. Корделівка, Калинівський район, Вінницька область, 22445)

про визнання дій незаконними та стягнення 173214,1 грн.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

На розгляд Господарського суду Вінницької області надійшла позовна заява № б/н від 10.01.2020 Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖИЛ СІТІ БУД" з вимогами до Відділу освіти Калинівської районної державної адміністрації про:

- визнання незаконними дії Відділу освіти Калинівської районної державної адміністрації щодо відміни торгів по предмету закупівлі "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт по утепленню будівлі ЗОШ І-ІІІ ст. по вул. Миру, 8А в с. Глинськ Калинівського району Вінницької області (ДК 021:2015-45000000)", ідентифікатор закупівлі: UA-2019-09-13-000278-с, - у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

- стягнення з Відділу освіти Калинівської районної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖИЛ СІТІ БУД" 15 000,00 збитків, 158 214,10 грн. збитків (упущеної вигоди) та судові витрати.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на те, що неправомірним рішенням відповідача щодо відміни торгів по предмету закупівлі "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт по утепленню будівлі ЗОШ І-ІІІ ст. по вул. Миру, 8А в с. Глинськ Калинівського району Вінницької області (ДК 021:2015-45000000)", з метою відновлення своїх порушених прав, позивачу необхідно було понести грошові витрати, чим завдано відповідних збитків в розмірі 15 000,00 грн. Крім того, подаючи тендерну документацію на участь у відкритих торгах на закупівлю "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт по утепленню будівлі ЗОШ І-ІІІ ст. по вул. Миру, 8А в с. Глинськ Калинівського району Вінницької області (ДК 021:2015-45000000)" позивачем було визначено сумарний кошторисний прибуток у розмірі 158 214,10 грн., що є фактичним розміром упущеної вигоди позивача.

Ухвалою суду від 15.01.2020 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №902/21/20 з призначенням до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 11.02.2020.

06.02.2021 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву (вх. №02.1-34/1124/20), в якому відповідач заперечує проти позову та просить відмовити в його задоволенні. Суть заперечень зводиться до того, що тендерним комітетом 13.09.2019 було оголошено закупівлю «Капітальний ремонт по утопленню будівлі ЗОШ І-ІІІ ст. по вул. Миру, 8А в с. Глинськ Калинівського району Вінницької області ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт». У формуванні тендерної документації щодо оголошення відкритої закупівлі було допущено помилки, які виявлено 28.11.2019 під час кваліфікації учасника, а саме при перевірці документів тендерної пропозиції щодо відповідності тендерної документації, заявленій у закупівлі.

У зв`язку з тим, що виявлені помилки не підлягали виправленню, тендерним комітетом, у відповідності до абзацу 2 пункту 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» прийнято рішення про відміну закупівлі.

За наслідками судового засідання 11.02.2020 підготовче засідання відкладено на 27.02.2020.

21.02.2020 до суду подано відповідь на відзив (вх. № 02.1-34/1588/20), де позивач наголошує, що заперечення відповідача щодо наявності помилки у формуванні тендерної документації не стосуються предмету спору та обставинам, що потребують дослідження у даній справі. По суті заявлених позовних вимог позивач вказує, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогами тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, в тому числі в порядку, передбаченому ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а законність проведених торгів може бути оскаржено виключно до суду.

Ухвалою суду від 27.02.2020 підготовче засідання відкладено на 16.03.2020.

Виконавши завдання підготовчого провадження, судом закрито дану стадію господарського процесу та призначено справу до розгляду по суті на 14.04.2020, про що 16.03.2020 постановлено відповідну ухвалу.

Ухвалою суду від 14.04.2020 задля дотримання карантинного режиму та з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 і убезпечення населення від вказаної особливо небезпечної хвороби, беручи до уваги необхідність дотримання принципу всебічного, повного, об`єктивного дослідження в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, як і необхідність забезпечення реалізації конституційного права на судовий захист шляхом участі у судовому засіданні, та з огляду на неможливість з точністю передбачити строки карантинних заходів, які можуть бути продовжені у випадку подальшого поширення коронавірусу SARS-CoV-2 територією держави та зростання захворюваності, розгляд справи № 902/21/20 по суті було продовжено на час запровадження карантину.

Беручи до уваги послаблення протиепідемічних заходів на території Вінницької області, з метою забезпечення права сторін на справедливий суд упродовж розумного строку, яке гарантоване статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд, ухвалою від 28.08.2021 призначив справу до розгляду по суті на 16.09.2021.

При розгляді справи 16.09.2021 представником позивача подано клопотання від 16.09.2021 (вх. № 01-34/8336/21) про зміну найменування відповідача.

За результатами судового засідання 16.09.2021 суд, без виходу до нарадчої кімнати, постановив ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 16.09.2021 про відкладення розгляду справи по суті на 23.09.2021.

На визначену судом дату представники сторін не з`явились. При цьому суд зважає, що представник позивача про час та місце розгляду справи повідомлений під розписку в судовому засіданні 16.09.2021. Відповідач - повідомлений ухвалою від 16.09.2021, яка 20.09.2021 направлена на його електронну адресу та в силу приписів ч. 6 ст. 242 ГПК України вважається врученою.

Дослідивши клопотання позивача від 16.09.2021 (вх. № 01-34/8336/21) про зміну найменування відповідача, суд зважає на наступне.

Відповідно до статті 90 Цивільного кодексу України юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму та назву. Найменування установи має містити інформацію про характер її діяльності. Юридична особа може мати крім повного найменування скорочене найменування. Юридична особа, що є підприємницьким товариством, може мати комерційне (фірмове) найменування. Комерційне (фірмове) найменування юридичної особи може бути зареєстроване у порядку, встановленому законом. Найменування юридичної особи вказується в її установчих документах і вноситься до єдиного державного реєстру. Юридична особа не має права використовувати найменування іншої юридичної особи.

Зміна найменування юридичної особи тягне за собою необхідність у державній реєстрації змін до установчих документів, порядок проведення якої викладено у Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань".

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відповідачем після відкриття провадження у справі було змінено найменування на Відділ освіти та спорту Калинівської районної державної адміністрації при збереженні відповідного ідентифікуючого коду.

Як встановлено судом, жодних дій, які б свідчили про припинення юридичної особи відповідача шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора в зобов`язанні, заміни особи у відносинах, у розумінні положень ст. 52 Господарського процесуального кодексу України, не відбулося. Змінено лише найменування юридичної особи.

Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотання позивача та здійснення зміни найменування Відділу освіти Калинівської районної державної адміністрації, на назву " Відділ освіти та спорту Калинівської районної державної адміністрації ".

З урахуванням неявки представників сторін суд зважає на положення ч.1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

В порядку ч. 4 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення.

У судовому засіданні 23.09.2021 прийнято судове рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

13.09.2019 відповідачем - Відділом освіти Калинівської районної держаної адміністрації оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2019-09-13-000729-с.

Предмет закупівлі - ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт по утепленню будівлі ЗОШ І-ІІІ ст. по вул. Миру, 8А в с. Глинськ Калинівського району Вінницької області (ДК021:2015-45000000).

ТOB «ЖИЛ СІТІ БУД» взяло участь у зазначеній процедурі закупівлі, підготувало та подало тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією необхідними документами.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій 51 від 04.10.2019 ТOB «ЖИЛ СІТІ БУД» визнано переможцем процедури закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт по утепленню будівлі ЗОШ І-ІІІ ст. по вул. Миру, 8А в с. Глинськ Калинівського району Вінницької області (ДК021:2015-45000000).

Означеним протоколом № 51 від 04.10.2019 прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та надіслати на адресу переможця повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Протоколом засідання тендерного комітету за № 53 від 08.10.2019 замовником відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЖИЛ СІТІ БУД», як переможця закупівлі на підставі ч. 2 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

За наслідками розгляду наступних найбільш економічно вигідних пропозицій, переможцем процедури закупівлі було визнано наступного учасника ТОВ «МЕТР-М».

17.10.2019, не погоджуючись з рішенням замовника (відповідача), ТОВ «ЖИЛ СІТІ БУД» подано скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель із вимогою про скасування прийнятих відповідачем рішень.

06.11.2019 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 16123-р/пк-пз, відповідно до якого зобов`язано Відділ освіти Калинівської районної державної адміністрації скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЖИЛ СІТІ БУД» та рішення про визначення ТОВ «МЕТР-М» переможцем за процедурою закупівлі - ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт по утепленню будівлі ЗОШ І-ІІІ ст. по вул. Миру, 8А в с. Глинськ Калинівського району Вінницької області (ДК021:2015-45000000).

Протоколом засідання тендерного комітету Відділу освіти Калинівської районної державної адміністрації № 60 від 18.11.2019 замовником (відповідачем) відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЖИЛ СІТІ БУД» з підстав невідповідності заявленій закупівлі.

Протоколом засідання тендерного комітету Калинівської районної державної адміністрації № 61 від 27.11.2019 відмінено процедуру відкритих торгів на закупівлі на підставі п. 1 ч. 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме з підстав неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель .

Позивач вважає, що відповідач прийняв рішення про відміну процедури закупівлі, що є порушенням ст.31, ст.32 Закону України « Про публічні закупівлі » і вказане рішення є незаконним. Також позивач вважає, що вказані дії відповідача порушили його законні права та інтереси і призвели до завдання збитків на загальну суму 173 214,10 грн., з яких: 158 214,10 грн. упущена вигода ( розмір очікуваного прибутку); 15 000,00 грн. за розгляд скарги відповідно до ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (платіжне доручення № 71 від 17.10.2019).

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог та надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, суд враховує таке.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула Закону).

Статтею 1 Закону у редакції, що була чинною на момент оголошення закупівлі, визначено, що замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 2 Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону належать: органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Статтею 20 Закону встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з ч. 1 ст. 21 Закону оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч.ч. 1, 2 ст. 32 Закону).

У постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №904/4036/18 та від 01.02.2018 у справі №922/1999/17 висловлено позицію, що конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 31 Закону замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Відповідно до ч. 3 ст. 31 Закону повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Як було зазначено вище, протоколом № 51 засідання тендерного комітету відповідача від 04.10.2019 позивача визнано переможцем процедури закупівлі робіт, ідентифікатор закупівлі UA-2019-09-13-000729-с та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з позивачем та 04.10.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано повідомлення про намір укласти договір з позивачем.

Проте, протоколом № 61 засідання тендерного комітету відповідача від 27.11.2019 процедура закупівлі робіт, ідентифікатор закупівлі UA-2019-09-13-000729-с була відмінена на підставі п. 1 ч. 2 ст. 31 закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з неможливістю усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель.

При цьому, судом встановлено, що у даному випадку після визнання позивача переможцем процедури закупівлі робіт та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, про що 04.10.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано відповідне повідомлення, на підставі вказаної норми закону протоколом № 61 засідання тендерного комітету відповідача від 27.11.2019 процедура закупівлі робіт, ідентифікатор закупівлі UA-2019-09-13-000729-с була відмінена.

За таких обставин, суд зазначає, що торги щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт по утепленню будівлі ЗОШ І-ІІІ ст. по вул. Миру, 8А в с. Глинськ Калинівського району Вінницької області (ДК021:2015-45000000) відбулись та було визнано їх переможця - позивача, крім того, було розглянуто тендерну пропозицію позивача та на підставі протоколу № 51 розгляду тендерних пропозицій від 04.10.2019 встановлено відповідність пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, суд приходить до висновку, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», неможливо відмінити процедуру закупівлі, в тому числі в порядку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 31 Закону, а законність проведених торгів може бути оскаржено виключно в суді.

Щодо позовних вимог позивача про стягнення з відповідача 158 214,10 грн. збитків, суд зазначає наступне.

Як вбачається із позовної заяви, обґрунтовуючи вказану вимогу позивач зазначає, що подаючи тендерну пропозицію на участь у відкритих торгах на закупівлю ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт по утепленню будівлі ЗОШ І-ІІІ ст. по вул. Миру, 8А в с. Глинськ Калинівського району Вінницької області (ДК021:2015-45000000), ТОВ «ЖИЛ СІТІ БУД» було визначено сумарний кошторисний прибуток у розмірі 158 214,10 грн.

Статтею 224 Господарського кодексу України встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з положеннями ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: - втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); - доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

При цьому для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) шкоди; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою; 4) вини.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Чинним законодавством України обов`язок доведення факту наявності порушення відповідача покладено на позивача, наявність та розмір понесених збитків, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками.

Відповідно до ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Згідно з ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

При цьому, вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність відповідача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Разом із тим, відповідно до частини 1 статті 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення (постанови Верховного Суду України від 14.06.2017 у справі № 923/2075/15, від 09.12.2014 у справі № 5023/4983/12).

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Суд зазначає, що у даному випадку вимога позивача про стягнення збитків (упущеної вигоди) у сумі 158 214,10 грн. обґрунтована припущеннями позивача про можливість отримання ним прибутку в результаті укладення договору з відповідачем, що становить сумарний розмір кошторисного прибутку.

Разом із тим, такі розрахунки позивача є теоретичними, побудованими на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, що свідчили про конкретний розмір прибутку, який міг і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснив протиправні дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що саме неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила позивача можливості отримати прибуток на спірну суму.

Розглядаючи вимогу позивача про стягнення збитків в розмірі 15 000,00 грн. понесених за розгляд скарги відповідно до ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 18 закону України "Про публічні закупівлі" скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження. Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику. За подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.03.16 р. № 291 встановлено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до ЗУ "Про публічні закупівлі" справляється плата у разі оскарження процедури закупівлі робіт в розмірі 15000 грн.

Закон не передбачає як можливість повернення цієї плати, так і можливість її покладання на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника (по аналогії з розподілом судових витрат при прийнятті рішення).

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 14 ЦК України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного комітету України, є його правом, а не обов`язком. При цьому, внесення позивачем 15000 грн. в якості обов`язкового платежу до Державного бюджету України спрямоване на дотримання встановленого законом порядку подання скарги до органу оскарження. В даному випадку позивач не був та не міг бути примушений до подання скарги на дії відповідача та сплати відповідного платежу за розгляд скарги.

Окрім цього, в даній правовій ситуації витрати на реалізацію права на оскарження процедури закупівлі понесені товариством ще до встановлення компетентним державним органом факту вчинення відповідачем неправомірних дій, а не внаслідок них.

Відповідно до положень ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Статтею 8 Основного Закону передбачено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Таким чином, позивач не позбавлений був права оскаржити дії відповідача по відміні торгів безпосередньо до суду, що не є порушенням порядку оскарження таких рішень і гарантоване Конституцією України.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем до відшкодування витрати не є збитками, так як понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача, не мають обов`язкового характеру та не перебувають у причинному зв`язку з діями відповідача.

Виходячи з положень ст. 22 ЦК України, ст. ст. 224, 225 ГК України, витрати позивача за подання скарги до Антимонопольного комітету України в сумі 15000 грн. не є збитками у розумінні вищенаведених норм права.

Аналогічний висновок про застосування норм матеріального права викладений у постанові Верховного Суду від 24.07.2018 у справі № 910/12166/17.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено наявність підстав для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді відшкодування збитків в сумі 15 000,00 грн., у зв`язку із чим, в задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Статтею 14 ГПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно з положеннями статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Судом кожній стороні судом була надана розумна можливість, представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони, в т.ч. подати докази на підтвердження своїх вимог та заперечень, прийняти участь у досліджені доказів, надати пояснення, обґрунтувати перед судом переконливість поданих доказів та позицій по справі, скористатись іншими процесуальними правами.

Як зазначалось вище, суд процесуальним законом позбавлений права на збирання доказів по справі з власної ініціативи, що було б порушенням рівності прав учасників судового процесу.

Згідно з ч.4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги про визнання незаконними дій Відділу освіти та спорту Калинівської районної державної адміністрації щодо відміни торгів по предмету закупівлі "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт по утепленню будівлі ЗОШ І-ІІІ ст. по вул. Миру, 8А в с. Глинськ Калинівського району Вінницької області (ДК 021:2015-45000000)", ідентифікатор закупівлі: UA-2019-09-13-000278-с підлягають задоволенню, натомість, підстави для задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 173 214,10 грн. збитків відсутні.

В силу приписів ст.129 ГПК України на відповідача покладаються витрати позивача по сплаті судового збору пропорційно задоволеним позовним вимогам в сумі 2 102,00 грн. Решта суми сплаченого судового збору в розмірі 2 598,21 грн., у зв`язку з відмовою у позовних вимогах про стягнення 173 214,10 грн. збитків, залишаються за позивачем.

Враховуючи вищенаведене та керуючись статтями 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 242, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд,

УХВАЛИВ:

Змінити найменування відповідача на Відділ освіти та спорту Калинівської районної державної адміністрації.

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконними дії Відділу освіти та спорту Калинівської районної державної адміністрації щодо відміни торгів по предмету закупівлі "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт по утепленню будівлі ЗОШ І-ІІІ ст. по вул. Миру, 8А в с. Глинськ Калинівського району Вінницької області (ДК 021:2015-45000000)", ідентифікатор закупівлі: UA-2019-09-13-000278-с, - у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

В позові в частині стягнення 173 214,10 грн. збитків відмовити.

Стягнути з Відділу освіти та спорту Калинівської районної державної адміністрації (вул. Київська, 4, с. Корделівка, Калинівський район, Вінницька облсть, 22445; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЖИЛ СІТІ БУД» (вул. Петра Дехтяренка, буд. 35, м. Київ, 04201; ) 2 102 грн. 00 коп. - витрат зі сплати судового збору.

Витрати позивача по сплаті судового збору в розмірі 2 598,21 грн. залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю «ЖИЛ СІТІ БУД».

Примірник повного судового рішення надіслати учасникам справи рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення, та на відомі суду адреси електронної пошти: позивача - ; представника позивача - ; відповідача - .

Рішення суду набирає законної сили у строки передбачені ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду, в порядку та строки визначені ст.ст. 256, 257 ГПК України.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Повне рішення складено 04 жовтня 2021 р.

Суддя Матвійчук В.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - позивачу (вул. Петра Дехтяренка, буд. 35, м. Київ, 04201)

3 - відповідачу (вул. Київська, буд. 4, с. Корделівка, Калинівський район, Вінницька область, 22445)