ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" вересня 2021 р. Справа№ 910/18264/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Суліма В.В.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 27.09.2021

за спільною апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест Система», ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН, БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А. Г. та апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2021 (повний текст складено 21.04.2021)

у справі № 910/18264/20 (суддя - Бондаренко-Легких Г. П.)

за позовом 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест Система»,

2. ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН,

3. БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А. Г.

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів - Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів

про визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити дії,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

У листопаді 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвест Система» (далі - ТОВ «Інвест Система»), ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН, БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А. Г. звернулися до Господарського суду міста Києва зі спільним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України) про визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити дії.

Позовні вимоги про визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити дії обґрунтовані тим, що 06.11.2020 АМК України повернув спільну заяву позивачів про дозвіл на концентрацію від 22.10.2020 № 154- 20, оскільки вона не відповідає вимогам Положення про концентрацію, що перешкоджає її розгляду.

На думку позивачів, відповідне рішення АМК України має бути визнане недійсним з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні АМК України, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття АМК України помилкового рішення та відповідності заяви та поданих документів встановленим АМК України вимогам.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.04.2021 позов ТОВ «Інвест Система», ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН та БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А. Г. до АМК України про визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити дії задоволено частково. Визнано недійсним рішення АМК України «Про повернення заяв» від 06.11.2020 № 126-25/01-15253. У задоволенні позовних вимог ТОВ «Інвест Система», ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН та БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А. Г. до АМК України про зобов`язання АМК України після набрання рішенням суду законної сили прийняти до розгляду спільну заяву позивачів про надання дозволу на концентрацію від 22.10.2020 № 154-20 відмовлено. Вирішено питання розподілу судового збору.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що аналіз оскаржуваного рішення відповідача свідчить про те, що останній на власний розсуд, на стадії опрацювання заяви та доданих документів, фактично визначив, що така заява не відповідає як критеріям «дружнього», так і не відповідає вимогам до заяви в процедурі «недружнього придбання» й повернув заяву та додані до неї документи, фактично не розпочавши процедуру розгляду заяви.

Суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення відповідача, за змістом, є відмовою позивачам у доступі до процедури оцінки допустимості здійснення концентрації. Суд погодився, що доступ до певних процедур не є абсолютним та може бути обмеженим, проте таке обмеження можливе у такий спосіб та до такої міри, що не порушує зміст права.

Господарський суд міста Києва дійшов висновку, що відповідач, який одночасно є суб`єктом затвердження Положення про концентрацію, та органом державної влади, що застосовує відповідне Положення у своїй діяльності, на власний розсуд, у найменш сприятливий для позивачів спосіб, витлумачив положення ст. 23, 26 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Положення про концентрацію. Так, суд виходив з відсутності у Положення про концентрацію характеристики «якість закону», тому що, в залежності від тлумачення відповідача, процесуальні наслідки у формі повернення заяви про концентрацію або закриття розгляду справи без прийняття рішення по суті можуть наступити за однакових обставин. А тому суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність позовної вимоги про визнання недійсним рішення АМК, оформленого листом від 06.11.2020 за № 126-25/01-15253.

Водночас щодо позовної вимоги про зобов`язання вчинити дії, суд першої інстанції дійшов висновку, що у випадку відсутності підстав для повернення заяви, відповідач наділений правом діяти правомірно двома способами: залишити заяву без руху або прийняти її до розгляду. А тому суд першої інстанції виходив з того, що відповідна вимога хоча й може бути визнана належним способом захисту порушеного права позивачів, однак задоволення її призведе до втручання у дискреційні повноваження АМК України, зокрема, шляхом встановлення в рішенні суду преюдиціального факту про наявність ознак дружнього придбання зазначених вище акцій, що є виключною компетенцією спеціально уповноваженого органу - АМК України. При цьому суд зазначив, що позивачі вказували, що вони розуміють під терміном «прийняття заяви до розгляду» саме прийняття АМК України рішення про надання дозволу на концентрацію або відмову у наданні дозволу на концентрацію.

3. Надходження апеляційних скарг на розгляд Північного апеляційного господарського суду

У травні 2021 року ТОВ «Інвест Система», ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН, БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А. Г. звернулися до Північного апеляційного господарського суду зі спільною апеляційною скаргою, в якій просили мотивувальну частину рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2021 року у частині, що стосується першої позовної вимоги щодо визнання недійсним рішення АМК України змінити, виклавши в редакції п. 1.1. апеляційної скарги, зокрема:

- замість (початок цитати) «У відповідності до п. I параграфу 4 розділу XII Положення про концентрацію, у разі недружнього придбання, якщо учасник концентрації відмовляє іншому учаснику концентрації - заявнику в наданні документів та іншої інформації, необхідної для розгляду органами Комітету заяви, державний уповноважений на підставі звернення заявника приймає рішення про надання учасником концентрації такої інформації у визначений строк.

Суд враховує, що зазначений п. 1 параграфу 4 розділу XII Положення визначає, що питання наявності або відсутності ознак недружнього придбання вирішується за умови, що заява про концентрацію не була повернута заявнику(ам), й така заява залишається, до надходження запитуваної інформації, без руху. Отже, Положення про концентрацію фактично встановлює, що із заявою про концентрацію можуть звернутися не всі учасники концентрації, а лише ті, які здійснюють концентрацію (яка може бути, в залежності від конкретних обставин, дружньою або недружньою), коло охоплюється визначенням яких «заявники» у відповідності до Положення про концентрацію» (кінець цитати) (ст. 9 Рішення).

(початок цитати) «Суд зазначає, що у викладених висновках п. 1.2. оскаржуваного рішення відповідача наявні ознаки розгляду відповідачем питання про наявність (відсутність) підстав для залишення заяви без руху умовах недружнього придбання, що процесуально можливо, у відповідності до Положення про концентрацію, тільки у випадку, якщо заява не повернута заявнику(ам)» (кінець цитати) (стор. 10 Рішення) - зазначити:

(початок цитати) «Суд враховує, що зазначений п. І параграфу 4 розділу XII Положення визначає, що питання наявності або відсутності ознак недружнього придбання вирішується на підставі звернення заявника до Комітету.

Отже, Положення про концентрацію фактично встановлює, що із заявою про концентрацію можуть звернутися не всі учасники концентрації, а лише ті, які здійснюють концентрацію, коло яких охоплюється визначенням «заявники» у відповідності до Положення про концентрацію» (кінець цитати).

(початок цитати) «Суд зазначає, що у викладених висновках п.1.2. оскаржуваного рішення відповідача наявні ознаки розгляду відповідачем питання про наявність (відсутність) підстав для залишення заяви без руху в умовах недружнього придбання, що процесуально можливо, y відповідності до Положення про концентрацію, тільки у випадку, якщо заява не повернута заявнику(ам), і при цьому заявники звернулися до АМКУ із відповідним зверненням.» (кінець цитати).

- замість (початок цитати) «У відповідності до п.1.1. оскаржуваного рішення відповідача, заява не була прийнята відповідачем до розгляду через ненадання інформації, що перешкоджає розгляду заяви. Під «ненаданням інформації» відповідач розуміє ненадання копії довіреності щодо призначення тa уповноваження представника(ів), інші письмові підтвердження повноважень представника(ів) ПАТ «Мотор Січ», тобто через відсутність довіреності від учасника концентрації який не є заявником.

Суд погоджується із аргументами позивачів щодо відсутності необхідності подання зазначеної довіреності, та зазначає наступне.

Як зазначено судом вище, Закон України «Про захист економічної конкуренції» та Положення про концентрацію передбачають, що учасники концентрації не завжди є заявниками заяви про надання дозволу на концентрацію.

Із тексту поданої заяви вбачається, що ПАТ «Мотор Січ» не є заявником концентрації, а подання довіреностей від учасників концентрації, які не є заявниками концентрації не вимагається (п. 2 розділу VIII Положення про концентрацію та п. 6, 9 розділу VII Положення про концентрацію).

Таким чином, суд вважає обґрунтованими доводи позивачів щодо неправомірності повернення заяви на підставі ненадання заявниками копії довіреності щодо призначення та уповноваження представника ПАТ "Мотор Січ", яке не є заявником концентрації.

При цьому, Суд звертає увагу, що судом у судовому засіданні досліджено копії довіреності позивачів, в якій надано повноваження й Менсітову Е.Е., яким підписано заяву. У тексті зазначених довіреностей міститься вказівка, що ризики негативних наслідків, пов`язаних із переглядом рішення АМКУ, прийнятого на підставі поданої представником недостовірної інформації, а також відповідальність за подання такої інформації несе довіритель або його правонаступник.

Таким чином, з огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що до заяви позивачів про дозвіл на концентрацію заявниками додано необхідні документи на підтвердження повноважень представників заявників суб`єктів концентрації.» (кінець цитати) (далі - перша позовна вимога).

Також скаржники просили рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2021 у частині відмови у задоволенні другої позовної вимоги ТОВ «Інвест Система», компанії ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН та компанії БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А.Г. скасувати та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позову (далі - друга позовна вимога). З моменту набрання цим рішенням законної сили зобов`язати АМК України прийняти до розгляду спільну заяву ТОВ «Інвест Система», ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН та БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А.Г. про надання дозволу на концентрацію від 22.10.2020 № 154-20.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2021 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Інвест Система», ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН, БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А. Г. на рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2021 та призначено справу до розгляду на 30.06.2021. Встановлено учасникам справи строк для подачі відзивів, заяв та клопотань.

Також у травні 2021 року, не погодившись з ухваленим рішенням, до суду апеляційної інстанції звернувся АМК України з апеляційною скаргою, в якій просив рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2021 в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення у вказаній частині, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2021 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АМК України на рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2021. Також було об`єднано розгляд апеляційних скарг в одне апеляційне провадження.

У судовому засіданні оголошувалися перерви.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2021, зокрема, за клопотанням позивачів було залучено до участі у справі Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі - АРМА) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів. Зобов`язано скаржників надіслати копії позовної заяви та апеляційних скарг третій особі. Розгляд справи було відкладено до 08.09.2021.

У судовому засіданні 08.09.2021 АРМА надало відзив на апеляційну скаргу. У відзиві на апеляційну скаргу третя особа, зокрема, просила зупинити апеляційне провадження до набрання законної сили судовим рішенням, у встановленому КПК порядку, про скасування арешту на прості, іменні акції АТ «Мотор Січ».

08.09.2021 ухвалою суду апеляційної інстанції за клопотанням позивачів та третьої особи було продовжено строк розгляду апеляційних скарг та оголошено перерву у судовому розгляді до 27.09.2021.

У судове засідання 27.09.2021 з`явилися представники усіх учасників справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 у задоволенні клопотання АРМА про зупинення провадження у справі у даній справі відмовлено.

Суд заслухав представників сторін, дослідив докази, з`ясував обставини справи та перевірив їх доказами.

Представник ТОВ «Інвест Система», ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН та БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А.Г. підтримав вимоги власної апеляційної скарги та просив її задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги АМК України - відмовити. Представники АМК України підтримав вимоги власної апеляційної скарги та просив їх задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги позивачів просив відмовити.

4. Вимоги апеляційних скарг та короткий зміст наведених у них доводів

4.1. Апеляційна скарга ТОВ «Інвест Система», ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН та БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А.Г.

Позивачі в апеляційній скарзі не погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні другої позовної вимоги та частково з мотивуванням в частині задоволення першої позовної вимоги з огляду на таке.

Щодо зміни мотивувальної частини

Позивачі зазначають, що в АМК України були відсутні повноваження самостійно, без відповідного звернення заявників ініціювати розгляд питання щодо наявності або відсутності ознак недружнього придбання, вимагати від заявників інформацію (документи), подання якої доцільне лише у разі звернення заявників про розгляд заяви в умовах недружнього придбання та, відповідно, приймати рішення про повернення заяви про концентрацію з підстав, що не передбачені Законом. А тому вимога АМК України до заявників про надання інформації про звернення представників учасників концентрації до Акціонерного товариства «Мотор Січ» (далі - АТ «Мотор Січ») за отриманням інформації щодо актуальних відносин контролю, господарської діяльності товариства, на які вони отримали відповідь, або було отримано негативну відповідь, - є незаконною.

На переконання скаржників, Закон України «Про захист економічної конкуренції» та Положення про концентрацію не містять поняття «дружнього придбання», так само як не визначають критерії такого придбання. Натомість, Положення про концентрацію визначає поняття недружнього придбання, яке «де факто» надається з метою надання можливості реалізації права заявника на отримання дозволу на концентрацію у випадках відсутності у заявника необхідної інформації, зокрема, інформації щодо об`єкта придбання.

Також, на переконання скаржників, вимога про надання довіреності стосується лише заявників, і саме ненадання довіреності на представників заявників може бути підставою для повернення заяви. В той же час, ненадання довіреності від учасника концентрації не є ознакою недружного придбання, адже подання такої взагалі не передбачено ані Законом, ані Положенням про концентрацію.

На думку позивачів, в АМК України відсутні повноваження самостійно, без звернення заявника(ів) ініціювати розгляд питання щодо наявності або відсутності ознак недружнього придбання, вимагати від заявників інформацію (документи), подання якої доцільне лише у разі звернення заявників про розгляд заяви в умовах недружнього придбання та, відповідно, приймати рішення про повернення заяви про концентрацію з підстав, що не передбачені законом. Таким чином, питання наявності або відсутності ознак недружнього придбання може вирішуватися комітетом лише за умови відповідного звернення заявника(ів) до комітету.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання прийняти заяву до розгляду

Крім того, позивачі вказують, що прийняття заяви до розгляду є передумовою для початку розгляду АМК України заяви відповідно до ст. 27 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а не для прийняття рішення про надання дозволу на концентрацію. Саме на цьому наголошували позивачі у відповіді на відзив та під час надання усних пояснень.

Позивачі також зазначають, що в самому рішенні АМК України останнім не зазначено про наявність підстав для залишення заяви без руху, натомість вказано про ненадання заявниками звернення до ПАТ «Мотор Січ» за отриманням інформації щодо актуальних відносин контролю, господарської діяльності товариства, на які вони не отримали відповідь, або було отримано негативну відповідь. Відтак, самим рішенням АМК України підтверджено відсутність підстав для залишення заяви без руху. Тому зобов`язання прийняти заяву до розгляду не буде втручанням у дискрецію комітету.

Позивачі наголошують, що вимога щодо зобов`язання АМК України прийняти до розгляду спільну заяву спрямована на ефективний захист їх порушених прав - на здійснення підприємницької діяльності та отримання для цього дозволу на концентрацію. При цьому такий дозвіл на концентрацію відповідно до ст. 27, 28 Закону України «Про захист економічної конкуренції» може бути наданий лише за результатами розгляду АМК України заяви про надання дозволу на концентрацію, що прийнята комітетом до розгляду. За таких обставин, саме прийняття заяви до розгляду є необхідною умовою для подальшого розгляду заяви та прийняття рішення щодо надання дозволу на концентрацію.

4.2. Апеляційна скарга АМК України

АМК України в апеляційній скарзі частково не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення першої позовної вимоги - про визнання недійсним рішення відповідача з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що, враховуючи приписи абзацу 4 ст. 23 Закону України «Про економічну конкуренцію», учасниками заявленої позивачами концентрації згідно із заявою мали бути: об`єкт придбання - ПАТ «Мотор Січ», як суб`єкт господарювання, акції якого набуваються у власність та покупець - ТОВ «Інвест Система», як суб`єкт господарювання, який набуває у власність акції ПАТ «Мотор Січ».

За доводами відповідача, подання довіреності всіх учасників концентрації є не абстрактною вимогою законодавства, а спрямована на підтвердження достовірності поданих документів для оцінки впливу такої концентрації на товарні ринки України, тому її відсутність перешкоджає комітету у здійсненні ним повноважень щодо контролю на концентрацію. Враховуючи, що ПАТ «Мотор Січ» не контролюється жодним суб`єктом господарювання, відповідна інформація про нього повинна бути підписані керівником товариства або уповноваженим ним представником, та має бути визначена особа, яка буде нести ризики негативних наслідків, пов`язаних із переглядом органом комітету рішення, прийнятого на підставі поданої стосовного цього учасник концентрації недостовірної інформації, а також відповідальність за подання такої інформації саме в частині даних (часток на ринку та величин, на підставі яких розраховуються частка, видів діяльності, вичерпних відносин контролю, фінансових показників) стосовно ПАТ «Мотор Січ» та підконтрольних їй суб`єктів господарювання.

На думку відповідача, довіреності від продавців акцій не підміняє визначену Законом України «Про захист економічної конкуренції» необхідність надання довіреності від об`єкта придбання, яким в даному випадку є ПАТ «Мотор Січ».

Також скаржник вказує, що для подолання ієрархічних колізій нормативно-правових актів (колізія, яка виникає внаслідок регулювання одних фактичних відносин нормами, закріпленими в актах, що мають різну юридичну силу) слід керуватись таким правилом: у разі суперечності застосовуються норми, що закріплюються в нормативно-правових актах, які мають більш високу юридичну силу. Вища юридична сила закону полягає також y тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України. Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 18.02.2021 у справі № 910/21300/17 закони в ієрархії нормативно-правових актів мають вищу юридичну силу щодо підзаконних нормативно-правових актів. У випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону. Близький за змістом правовий висновок викладено також у постанові Верховного Суду від 08.11.2020 у справі № 910/18554/19.

5. Узагальнені доводи відзивів на апеляційні скарги

24.06.2021 до суду апеляційної інстанції від позивачів надійшов відзив на апеляційну скаргу АМК України в строк, встановлений судом та з доказами надсилання іншій стороні. Відзив прийнято в порядку ст. 263 ГПК України.

Позивачі вказують, що ними було подано разом з заявою довіреності, які оформлені з урахуванням вимог розділу X Положення про концентрацію; АТ «Мотор Січ» не приймало рішення про концентрацію та безпосередньо її не здійснювало (тому й не є заявником концентрації відповідно до заяви); жодна норма Положення про концентрацію чи Закону України «Про захист економічної конкуренції» не передбачає необхідність прийняття рішення (дозволу) АТ «Мотор Січ» на здійснення акціонерами цього товариства відчуження належних їм акцій іншим суб`єктам господарювання. А тому заява була подана у відповідності до вимог законодавства.

На думку позивачів, суб`єкти господарювання, частки (акції, паї) яких набуваються у власність, не обов`язково повинні бути заявниками у рамках заявлених концентрацій.

Також за доводами позивачів, саме вони як суб`єкти господарювання, які прийняли рішення про здійснення концентрації (а не всі учасники концентрації), несуть ризик негативних наслідків, що стосуються перегляду рішення органами АМК України, якщо таке рішення буде прийнято на основі недостовірної інформації, наданої представником, а також відповідають за надання такої інформації.

25.06.2021 до суду апеляційної інстанції від АМК України надійшов відзив на апеляційну скаргу в строк, встановлений судом та з доказами надсилання позивачам. Відзив прийнято до розгляду в порядку ст. 263 ГПК України.

Відповідач зазначає, що Публічне акціонерне товариство «Мотор Січ» (далі - ПАТ «Мотор Січ»), виходячи з вимог ст. 23 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є одним із учасників концентрації, відносно якого має бути надано довіреність (оформлена з урахування пп. 8 п. 2 розділу IX Положення). Враховуючи, що законодавством про захист економічної конкуренції передбачено обов`язок подання інформації від об`єкта придбання, комітет, оцінюючи заяву від 22.10.2020 № 154-20 на відповідність вимогам Положення про концентрацію, розглядав два - можливих сценарії: заявниками не надано довіреності, що свідчить про надання не повної інформації; заявникам не надано довіреності, оскільки трансакція здійснюється в режимі недружнього придбання. У зв`язку із тим, що позивачами не було надано відповідну довіреність від ПАТ «Мотор Січ» єдиним виключенням із цієї вимоги (коли допускається прийняття заяви до розгляду без надання такої інформації заявниками), є розгляд заяви в режимі недружнього придбання.

Також відповідач зазначає, що зі змісту наявної в матеріалах справи заяви, а також зі змісту позовної заяви позивачів вбачається, що заявлена концентрація полягає у здійсненні ТОВ «Інвест Система», серії придбань, а саме: придбання 359 727 акцій АТ «Мотор Січ» (17,31129% у статутному капіталі АТ «Мотор Січ») у компанії Business House ena, A.G. («ВНН»); та придбання 159 771 акцій AТ «Мотор Січ» (7,68872% у статутному капіталі АТ «Мотор Січ») у компанії Granum Corporation («Granum»). При цьому, як вбачається із заяви та за інформацією позивачів, жоден з продавців акцій ПАТ «Мотор Січ» (компанії ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН та БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА) не здійснює контроль над ПАТ «Мотор Січ», тому вони не визнаються єдиним суб`єктом господарювання відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та не можуть визнаватися учасниками концентрації відповідно до ст. 26 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, відповідач зазначає, що у разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження (постанова Верховного суду від 06.03.2019 у справі № 1640/2594/18).

08.09.2021 до суд апеляційної інстанції від АРМА надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому третя особа, зокрема, просить зупинити апеляційне провадження до набрання законної сили судовим рішенням, у встановленому КПК порядку, про скасування арешту на прості, іменні акції АТ «Мотор Січ».

Так, третя особа зазначила, що наразі активи знаходяться в управлінні АРМА, яке здійснює заходи з управління ними, а власники (зокрема ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН та БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А. Г.) тимчасово позбавлені права володіти, розпоряджатись або користуватись активами. Отже, неможливо розглядати питання про надання дозволу ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН, БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А. Г. та ТОВ «ІНВЕСТ СИСТЕМА» на реалізацію права розпорядження акціями AT «Мотор Січ» поки є судове рішення про накладення арешту на відповідне майно, яке є речовим доказом та об`єктом ймовірної конфіскації у кримінальному провадженні.

6. Фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як вірно з`ясовано судом першої інстанції, 22.10.2020 ТОВ «Інвест Система», компанією ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН та компанією БІЗНЕС ХАУС XEJIEHA, А.Г. подано до АМК України заяву про надання дозволу на концентрацію № 154-20.

Згідно із заявою позивачі в особі уповноваженого представника, який діє відповідно до довіреностей, на підставі ст. 26 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), п. 1 розділу VII Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу АМК України на концентрацію суб`єктів господарювання (далі - Положення про концентрацію), затвердженого розпорядженням АМК України № 33-р від 19.02.2002, звернулись в комітет з проханням надати дозвіл на концентрацію, яка буде здійснена шляхом придбання ТОВ «Інвест Система» акцій у статутному капіталі ПАТ «Мотор Січ» (м. Запоріжжя, Україна, код згідно з ЄДР 14307794), що забезпечить перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління AT «Мотор Січ».

Як вбачається із заяви про надання дозволу на концентрацію від 22.10.2020, концентрація полягає у безпосередньому придбанні ТОВ «Інвест Система» 519 498 акцій AT «Мотор Січ», що забезпечить ТОВ «Інвест Система» перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління AT «Мотор Січ».

Так, у заяві зазначено, що концентрація буде реалізована шляхом здійснення ТОВ «Інвест Система» серії придбань на підставі договору купівлі-продажу акцій між компаніями ВНН, Granum та ТОВ «Інвест Система», який буде укладено між позивачами, а саме:

придбання 359 727 акцій AT «Мотор Січ» (17, 31129 % у статутному капіталі AT «Мотор Січ») у компанії Business House Helena, A.G. («ВНН»); та

придбання 159 771 акцій AT «Мотор Січ» (7, 68872 % у статутному капіталі AT «Мотор Січ») у компанії Granum Corporation («Granum»).

Разом із заявою позивачами подано такі документи та відомості: копію платіжного доручення, що підтверджує сплату збору за подання заяви (№ 50 від 22.10.2020); схему відносин контролю учасників концентрації згідно з розділом X Положення про концентрацію; схему зміни відносин контролю учасників концентрації у результаті здійснення концентрації згідно з розділом X Положення про концентрацію; економічне обґрунтування концентрації та розрахунок сукупних часток на задіяних товарних ринках згідно з додатком 2 Положення про концентрацію; відомості про концентрацію суб`єктів господарювання згідно із додатком 3 до Положення про концентрацію; розрахунок фінансових показників учасників концентрації згідно з Розділом VI Положення про концентрацію; копії документів, що підтверджують обставини фінансових аспектів концентрації; копію довіреності від ТОВ «Інвест Система»; копію довіреності від компанії Granum Corporation; копію довіреності від компанії Business House Helena, A.G.; копію належним чином оформленого свідоцтва (із зазначенням інформації про кінцевого бенефіціарного власника) щодо компанії Granum Corporation; копію належним чином оформленого свідоцтва (із зазначенням інформації про кінцевого бенефіціарного власника) щодо компанії Business House Helena, A.G.; копію договору купівлі-продажу акцій від 04.08.2020 № БВ-0308/1/1; клопотання до заяви про проведення попередніх консультацій; клопотання про отримання копії рішення нарочно; клопотання про зменшення обсягу запитуваної інформації; клопотання про спільний розгляд цієї заяви та заяви Skyrizon; CD диск із матеріалами даного листа в електронному форматі згідно з пунктом 11 розділу Х Положення про концентрацію.

26.10.2020 листом № 155-20 про надання додаткової інформації до заяви про надання дозволу на концентрацію вх. № 8-01/435-ЕКк від 23.10.2020 представником заявників додатково подано в комітет оригінал платіжного доручення, що підтверджує сплату збору за подання заяви.

Як вказували позивачі у справі, 03.11.2020 комітет провів усні консультації (у формі телефонної розмови) з уповноваженими представниками позивачів щодо додаткової інформації та документів, які необхідні для розгляду заяви. Під час телефонного дзвінка з представником АМК України було висловлено заявникам прохання:

а) надати довіреність від АТ «Мотор Січ», як сторони у заявленій концентрації, або

б) надати копію листа-відмови від АТ «Мотор Січ» у випадку звернення заявниками до АТ «Мотор Січ» для надання довіреності/інформації, необхідної для розгляду заяви на концентрацію;

в) надати копію Угоди про партнерство та/або копії документу, відповідно до якого «Група DСН та декілька інвесторів домовились про майбутнє партнерство у спільному управлінні Мотор Січ».

Указана обставина не заперечувалася відповідачем.

У відповідь на вказані вище питання позивачами було подано до АМК України лист від 05.11.2020 № 160-20, в якому було зазначено таке: «позивачами були надані обґрунтовані пояснення, що законом та Положенням про концентрацію не передбачена необхідність надання довіреностей від усіх учасників концентрації, а пряма вимога щодо надання довіреностей встановлена лише щодо заявників; позивачами надано пояснення про те, що ними подана уся необхідна інформація щодо АТ «Мотор Січ» відповідно до вимог щодо оформлення, встановлених порядком підготовки подання заяви про надання дозволу на концентрацію, визначеному у розділах IX та X Положення про концентрацію».

Крім того, позивачами у вказаній відповіді було зазначено, що комітету додатково раніше була надана копія листа АТ «Мотор Січ» від 28.11.2020, яка містила підтвердження актуальності всієї інформації щодо АТ «Мотор Січ», подання якої передбачено Положенням про концентрацію. До відповіді позивачі долучили лист АТ «Мотор Січ» від 21.09.2020 № ОЦБ/Ю958;3/КС, яким АТ «Мотор Січ» відмовило Granum у задоволенні акціонерного запиту та в доступі до документів АТ «Мотор Січ».

У листі заявниками також повідомлено, що станом на 05.11.2020 угода про партнерство або інший аналогічний документ, який би передбачав домовленості Групи Skyrizon та Групи DCH щодо здійснення спільного управління та/або контролю над АТ «Мотор Січ» не укладались; крім того, заявниками повідомлено, що так зване «партнерство» Групи Skyrizon та Групи DCH полягає у тому, що обидві компанії мають намір одночасно отримати дозволи комітету на концентрації та стати акціонерами АТ «Мотор Січ», відповідно на підставі договорів купівлі-продажу акцій АТ «Мотор Січ», - така кооперація є важливою для якнайшвидшого розвитку та відновлення повноцінного функціонування АТ «Мотор Січ».

06.11.2020 АМК України прийнято рішення, оформлене листом від 06.11.2020 № 126-25/01-15253 (далі - оскаржуване рішення, рішення), яким повернуто заяву позивачів, через невідповідність вимогам Положення про концентрацію і це перешкоджає її розгляду.

Повертаючи заяву позивачів, АМК України зазначив, заява не прийнята комітетом до розгляду, виходячи з положень ч. 2 ст. 26 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки вона не відповідає вимогам Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу АМК України на концентрацію суб`єктів господарювання і це перешкоджає її розгляду.

Так, підставою для повернення заяви стала відсутність:

а) копії довіреності щодо призначення та уповноваження представника(ів), інших письмових підтверджень повноважень представника(ів) ПАТ «Мотор Січ», оформленої з урахуванням вимог розділу X Положення про концентрацію (відповідно до пп. 8 п. 2 розділу IX Положення про концентрацію).

Регулятор вказав, що за інформацією заявників, жоден із продавців акцій ПАТ «Мотор Січ», не здійснює контроль над ПАТ «Мотор Січ». Отже, відповідно до статті 1 Закону вони не визнаються єдиним суб`єктом господарювання, тому не можуть визнаватися учасником концентрації відповідно до ст. 26 Закону. Отже враховуючи, що ПАТ «Мотор Січ» не контролюється жодним суб`єктом господарювання, то відомості стосовно нього повинні бути підписані керівником товариства, або уповноваженим ним представником, та має бути визначена особа, яка буде нести ризики негативних наслідків, пов`язаних із переглядом органом комітету рішення, прийнятого на підставі поданої стосовного цього учасника концентрації недостовірної інформації, також відповідальність за подання такої інформації саме в частині даних (часток на ринку та величин на підставі яких розраховуються частка, видів діяльності, вичерпних відносин контролю, фінансових показників) стосовно ПАТ «Мотор Січ» та підконтрольних їй суб`єктів господарювання. Враховуючи наведене, довіреності від продавців акцій не підміняє визначену Законом необхідність надання довіреності від об`єкта придбання.

б) інформації про звернення представників учасників концентрації до ПАТ «Мотор Січ» за отриманням інформації щодо актуальних відносин контролю, господарської діяльності товариства, на які вони не отримали відповідь, або було отримано негативну відповідь.

Так, регулятор звернув увагу заявників, що посилання на копію листування компанії «Granum» та ПАТ «Мотор Січ» (копія відповіді АТ «Мотор Січ» від 28.11.2020, яка була надана комітету у додатку 2 до листа № 7699 від 17.08.2020 (вх. № 8-01/849-Ki від 18.08.2020), не містить змісту того, з чим компанія «Granum Corporation» звернулась до ПАТ «Мотор Січ», а також доказів того, що ПАТ «Мотор Січ» відмовило в наданні запитуваної інформації. В наведеному листі зазначено, що ПАТ «Мотор Січ» «у зв`язку зі стислими строками та відпускним періодом, систематизувати інформацію в одному листі в запитувані строки не вбачає за можливе».

Посилання на лист ПАТ «Мотор Січ» від 21.09.2020 № ОЦБ/10958;3/КС не містить змісту того, з чим компанія «Granum Corporation» звернулась до АТ «Мотор Січ», а також доказів того, що АТ «Мотор Січ» відмовило в наданні запитуваної інформації. Натомість - вказується на те, що відсутнє оформлене належним чином підтвердження статусу компанії «Granum Corporation» як акціонера ПАТ «Мотор Січ» на час звернення із запитом. У зв`язку з чим, ПАТ «Мотор Січ» позбавлене законних підстав надати доступ до запитуваної інформації та документів.

Також АМК України зазначило, що повернення заяви не позбавляє заявника права звернутися до регулятора з повторними заявами, додавши до них відомості та документи, оформлені згідно з Положенням, які не були надані з попередніми заявами. В разі надходження таких заяв, комітет розгляне їх та прийме відповідне рішення.

Позивачі, не погоджуючись із прийнятим комітетом рішенням щодо повернення їх заяви про надання дозволу на концентрацію, звернулися до суду першої інстанції, вказуючи, що заява та додані до неї документи в повній мірі відповідають вимогам чинного законодавства, та зазначають про відсутність підстав, які б перешкоджали розгляду заяви. На думку позивачів, комітет вимагав від них документи, обов`язкове подання яких не передбачено Законом та Положенням про концентрацію, що призвело до прийняття комітетом неправильного рішення про неприйняття заяви до розгляду.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, застосовані ним положення законодавства та межі апеляційного перегляду рішення суду

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Між сторонами склалися правовідносини щодо порядку прийняття (розгляду) регулятором звернення господарюючих суб`єктів про надання дозволу на концентрацію. Спір у справі, зокрема, стосується правомірності дій регулятора з повернення відповідної заяви позивачам.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» АМК України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

У сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією АМК України має такі повноваження: 1) розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 3) переглядати, перевіряти рішення, прийняті органами Антимонопольного комітету України в межах компетенції; 4) дозволяти або забороняти узгоджені дії, концентрацію (ч. 2 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначає Закон України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ст. 22 указаного Закону з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, обмеження конкуренції органи Антимонопольного комітету України здійснюють державний контроль за концентрацією суб`єктів господарювання (далі - концентрація).

Концентрацією визнається:

1) злиття суб`єктів господарювання або приєднання одного суб`єкта господарювання до іншого;

2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб`єктами господарювання над одним або кількома суб`єктами господарювання чи частинами суб`єктів господарювання, зокрема, шляхом:

а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб`єкта господарювання, що ліквідується;

б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб`єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб`єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи;

3) створення суб`єкта господарювання двома і більше суб`єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили цей суб`єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання.

4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб`єкта господарювання.

Аналіз наведених норм права свідчить, що правова природа надання регулятором дозволу на концентрацію полягає в оцінці допустимості здійснення певної концентрації з огляду на положення законодавства про захист економічної конкуренції, тобто в оцінці її впливу на певний ринок. Тобто АМК України надає дозвіл не на фактичне придбання акцій (часток, паїв), злиття суб`єктів господарювання або створення нового суб`єкта господарювання тощо, а лише підтверджує можливість вчинення таких дій без порушення норм законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки вони не призводять до монополізації або обмеження конкуренції на товарних ринках України.

Відповідно до ст. 23 Закону учасниками концентрації визнаються:

суб`єкти господарювання, стосовно яких здійснюється або має здійснитися злиття, приєднання;

суб`єкти господарювання, які набувають або мають намір набути контроль над суб`єктом господарювання, та суб`єкти господарювання, щодо яких набувається або має набутися контроль;

суб`єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі;

суб`єкти господарювання, що є або мають намір стати засновниками (учасниками) новостворюваного суб`єкта господарювання. У разі коли одним із засновників є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, орган адміністративно-господарського управління та контролю, учасником концентрації вважається також суб`єкт господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) якого вносяться до статутного капіталу новостворюваного суб`єкта господарювання;

фізичні та юридичні особи, пов`язані з учасниками концентрації, зазначеними в абзацах другому - п`ятому цієї статті, відносинами контролю, що дає підстави визнати відповідну групу осіб згідно із статтею 1 цього Закону єдиним суб`єктом господарювання.

Зазначена норма матеріального права підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Так, як вбачається із заяви позивачів про надання дозволу на концентрацію, заявлена концентрація полягає у здійсненні ТОВ «Інвест Система» серії придбань, а саме: придбання 359 727 акцій AT «Мотор Січ» (17, 31129 % у статутному капіталі AT «Мотор Січ») у компанії Business House Helena, A.G. («ВНН»); та придбання 159 771 акцій AT «Мотор Січ» (7, 68872 % у статутному капіталі AT «Мотор Січ») у компанії Granum Corporation («Granum»).

Відповідно до абзацу 2 ч. 1 ст. 23 Закону учасники концентрації у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України, звертаються із заявою про надання дозволу на узгоджені дії - до Антимонопольного комітету України чи його територіальних відділень. Аналіз наведеної норми свідчить, що заява має підписуватися всіма учасниками концентрації, у тому числі суб`єктом господарювання, щодо якого набувається або має набутися контроль (абзац 3 ч. 1 ст. 23 Закону). Заява підписується учасником або його уповноваженим представником.

Отже, вимога підписання заяви всіма учасниками концентрації (їх керівниками або уповноваженими представниками) спрямована на підтвердження того факту, що всі учасники заявленої концентрації свідомо погодились та здійснюють волевиявлення щодо участі в концентрації, не мають будь-яких заперечень щодо запланованої угоди та забезпечує прозорість умов запланованої угоди для всіх її учасників.

Відповідно до п. 5 Розділу X Положення про концентрацію відомості та інші документи, що додаються до заяви, підписуються заявником, або уповноваженим представником.

Водночас подана позивачами заява про надання дозволу на концентрацію з боку об`єкта придбання - ПАТ «Мотор Січ» (учасника концентрації) не підписувалася, інформація та матеріали підписання або ж відмови від підписання уповноваженими представниками заявниками не надавалася. Доказів того, що хтось із представників позивачів уповноважений на підписання заяви від ПАТ «Мотор Січ» заявниками також не надано.

Відповідно до абзаців 4 та 5 ч. 1 ст. 26 Закону заява та додані до неї документи мають містити повну та достовірну інформацію; у разі подання недостовірної інформації заявники несуть відповідальність згідно із статтею 52 цього Закону.

Відповідно до п. 18 Розділу Х Положення про концентрацію кожен суб`єкт, який готує відомості, несе відповідальність за точність інформації, що викладається. Тобто законодавство про захист економічної конкуренції містить вимогу щодо визначення особи, яка буде нести ризики негативних наслідків, пов`язаних із переглядом органом комітету рішення, прийнятого на підставі поданої представником недостовірної інформації, а також відповідальність за подання такої інформації. Відповідальність за надання недостовірної інформації передбачена п. 15 ст. 50 Закону.

Відповідно до ст. 63 Закону суб`єкти господарювання, пов`язані відносинами контролю відповідно до ст. 1 цього Закону, зобов`язані забезпечувати обмін інформацією між собою, в тому числі стосовно випадків, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону, та вживати інших заходів у такий спосіб та у такому обсязі, які б забезпечували запобігання вчиненню порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

З матеріалів справи вбачається, що жоден із продавців акцій ПАТ «Мотор Січ» не здійснює контроль над ПАТ «Мотор Січ». Отже, відповідно до ст. 1 Закону вони не визнаються єдиним суб`єктом господарювання, тому не можуть визнаватися учасником концентрації відповідно до статті 26 Закону.

Враховуючи те, що ПАТ «Мотор Січ» не контролюється жодним суб`єктом господарювання (заявниками дозволу на концентрацію), то відомості стосовно нього повинні бути підписані керівником товариства, або уповноваженим ним представником, та має бути визначена особа, яка буде нести ризики негативних наслідків, пов`язаних із переглядом органом комітету рішення, прийнятого на підставі поданої стосовного цього учасника концентрації недостовірної інформації (у разі надання такої) стосовно ПАТ «Мотор Січ» та підконтрольних їй суб`єктів господарювання.

Отже, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що надання довіреностей від продавців акцій не підміняє визначену Законом необхідність надання довіреності від об`єкта придбання, з урахуванням того, що продавці акцій не здійснювали контролю над суб`єктом господарювання, щодо якого набувається або має набутися контроль. А тому у даній частині приймаються доводи відповідача та визнаються безпідставними посилання позивачів щодо відсутності необхідності подавати зазначені вище документи.

Крім того, відповідно до ст. 1 Закону суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону часники узгоджених дій, учасники концентрації, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України, звертаються із заявою про надання дозволу на концентрацію - до Антимонопольного комітету України.

Зазначена норма матеріально права також підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Так, зі змісту заяви про надання дозволу на концентрацію вбачається, що жоден з продавців акцій ПАТ «Мотор Січ» (ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН, БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А. Г.) не здійснює контроль над ПАТ «Мотор Січ», тому вони не можуть визнаватися єдиним суб`єктом господарювання відповідно до ст. 1 Закону та не можуть визнаватися усіма учасниками відповідної концентрації в розумінні ст. 23, 26 Закону. Наведена обставина не заперечувалася позивачами.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи відповідача про те, що відповідно до заяви позивачів про надання дозволу на концентрацію та доданих до неї документів учасниками відповідної концентрації були: об`єкт придбання - ПАТ «Мотор Січ» (як суб`єкт господарювання, акції якого планувалося набути) та покупець - ТОВ «Інвест Система» (як суб`єкт господарювання, який планував набути у власність акції).

Відповідно до абзацу 4 ч. 1 ст. 26 Закону учасники узгоджених дій, концентрації, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю подають спільну заяву. Інформація з обмеженим доступом, необхідна для розгляду заяви, може подаватися до відповідних органів Антимонопольного комітету України цими особами окремо.

За приписами ч. 2 ст. 26 Закону заява вважається прийнятою до розгляду після 15 днів з дня її надходження, якщо протягом цього часу державний уповноважений Антимонопольного комітету України, голова його територіального відділення не повернули заявнику заяву із повідомленням, що вона та інші документи не відповідають встановленим Антимонопольним комітетом України вимогам і це перешкоджає її розгляду та якщо концентрація не заборонена відповідно до Закону України «Про санкції».

У разі, якщо учасник концентрації відмовляє іншому учаснику концентрації - заявнику у наданні документів та іншої інформації, необхідної для розгляду Антимонопольним комітетом України чи адміністративною колегією Антимонопольного комітету України заяви, державний уповноважений Антимонопольного комітету України на підставі звернення заявника приймає розпорядження про надання учасником концентрації такої інформації у визначений строк. Про прийняте розпорядження повідомляється заявнику. Заява вважається прийнятою до розгляду після отримання всієї інформації, передбаченої цим розпорядженням.

Водночас, як вбачається із листа позивачів від 05.11.2020, заявники не зверталися до регулятора із клопотанням про надання відповідної інформації (довіреності) іншим учасником концентрації, мотивуючи це відсутністю такої необхідності.

Розпорядженням АМК України від 19.02.2002 № 33-р затверджено Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб`єктів господарювання (положення про концентрацію).

Відповідно до п. 3 розділу I Положення про концентрацію недружнє придбання - придбання, набуття в інший спосіб у власність, одержання в управління (користування) часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення або перевищення 25, 50 відсотків голосів у вищому органі управління суб`єкта господарювання в осіб, які не здійснюють контролю над ним, у разі відмови цього суб`єкта господарювання надати заявнику (уповноваженій ним особі) інформацію, необхідну для надання дозволу органів комітету.

Згідно з пп. 1 п. 4 розділу XII Положення про концентрацію у разі недружнього придбання, якщо учасник концентрації відмовляє іншому учаснику концентрації - заявнику в наданні документів та іншої інформації, необхідної для розгляду органами Комітету заяви, державний уповноважений на підставі звернення заявника приймає рішення про надання учасником концентрації такої інформації у визначений строк заява. Про прийняте рішення повідомляється заявник. Заява вважається прийнятою до розгляду після отримання всієї інформації, передбаченої цим рішенням. До надходження зазначеної інформації заява залишається без руху.

Ураховуючи те, що заявниками концентрації не було надано документів на підтвердження повноважень учасника концентрації - АТ «Мотор Січ», заява про надання дозволу останнім не підписана, регулятор, враховуючи норми Закону та Положення про концентрацію, обґрунтовано виходив з двох можливих варіантів таких обставин, а саме: заявниками не надано довіреності, що свідчить про надання неповної інформації; або заявниками не надано довіреності, оскільки операція здійснюється в режимі недружнього придбання.

Суд апеляційної інстанції приймає доводи обох скаржників про те, що у регулятора були відсутні повноваження самостійно, без звернення заявників ініціювати розгляд питання щодо наявності або відсутності ознак недружнього придбання. При цьому регулятором і не ініціювалося питання розгляду заяви у режимі недружнього придбання, оскільки таке вчиняється саме за клопотанням заявників. Так, АМК України, в залежності від тієї обставини, через яку заявниками не було надано необхідних документів (довіреності) мало вчинити ту чи іншу процесуальну дію. Однак, за відсутності такої інформації (не надання інформації або ж операція в режимі недружнього придбання) і було ухвалено оскаржуване рішення. А тому доводи позивачів про необхідність зміни мотивувальної частини в частині задоволеної першої позовної вимоги з наведених підстав визнаються необґрунтованими.

Північний апеляційний господарський суд приймає доводи позивачів про те, що судом першої інстанції безпідставно здійснено кваліфікацію придбання як «дружнє», оскільки таке поняття відсутнє в Законі та Положенні про концентрацію. Однак, такі посилання не спростовують викладених вище висновків суду.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що за умови недружнього придбання саме заявники мали клопотання про витребування необхідних документів у об`єкта придбання - АТ «Мотор Січ». Проте, регулятором не було вчинено інших процесуальних дій щодо подальшого руху заяви (залишення заяви без руху або ж відкриття провадження та закриття такого в майбутньому у разі не надання необхідних документів) саме у зв`язку з відсутністю відповідних дій заявників, зокрема, не зазначення про відсутність таких документів, не надання таких документів АТ «Мотор Січ», тощо.

Аналіз ст. 26 Закону та пп. 1 п. 4 розділу XII Положення про концентрацію свідчить, що за зверненням заявника можливе саме прийняття регулятором рішення про надання учасником концентрації такої інформації, а не визначення процедури придбання. А тому відповідні доводи позивачів визнаються необґрунтованим. До того ж посилання позивачів на відсутність у Законі та Положення про концентрацію поняття «дружнього придбання» не заперечується відповідачем.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: «за наявності поважних причин орган вправі надати …», «у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…», «рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…» тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

З наведеного слідує, що дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Аналогічна позиці викладена в постанові Верховного Суд від 07.07.2021 у справі №910/6319/19.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, враховуючи те, що ТОВ «Мотор Січ» є учасником концентрації (ст. 23 Закону), подані позивачами документи не відповідають встановленим комітетом вимогам і це перешкоджало подальшому її розгляду (особа, яка надає, уповноважена надати інформацію приймає на себе негативні ризики надання недостовірної інформації), дійшов висновку про правомірність дій регулятора з повернення заяви про надання дозволу на концентрацію на підставі ст. 26 Закону. А тому у вказаній частині приймають доводи відповідача та відхиляються заперечення позивачів як необґрунтовані, а висновок суду першої інстанції визнається помилковим, у зв`язку з чим, рішення у вказаній частині підлягає скасуванню, з ухваленням нового - про відмову в позові.

При цьому суд апеляційної інстанції визнає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про неякісність закону, який було застосовано регулятором, у контексті оцінки його за критеріям законності з огляду на таке.

Так, суд першої інстанції звернув увагу на ознаки відсутності у Положенні про концентрацію характеристики «якість закону», тому що, в залежності від тлумачення відповідача, процесуальні наслідки у формі повернення заяви про концентрацію або закриття розгляду справи без прийняття рішення по суті можуть наступити за однакових обставин.

Відповідно до ч. 1, 2, 4, 5 ст. 4 Цивільного кодексу України основу цивільного законодавства України становить Конституція України. Основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України. Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу. Актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України. Якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону. Інші органи державної влади України, органи влади Автономної Республіки Крим можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у разі існування суперечності між актами, прийнятими різними за місцем в ієрархічній структурі органами - вищестоящим та нижчестоящим, застосовується акт, прийнятий вищестоящим органом, як такий, що має більшу юридичну силу.

Закони в ієрархії нормативно-правових актів мають вищу юридичну силу щодо підзаконних нормативно-правових актів. У випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.02.2021 у справі № 910/21300/17.

Так, Закон України «Про захист економічної конкуренції» ухвалено Верховною Радою України. Положення про концентрацію затверджено АМК України. При цьому таке Положення розроблено, зокрема, відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживанню монопольним (домінуючим) становищем, обмеженню конкуренції.

Тобто Положення про концентрацію має відповідати нормам Закону України «Про захист економічної конкуренції» в силу того, що таке прийнято саме з метою реалізації відповідного закону. Більше того, у будь-якому випадку мають застосовуватися саме приписи Закону, як акту, що має вищу юридичну силу. Саме положеннями закону мали керуватися заявники при зверненні до регулятора із заявою про надання дозволу на концентрацію, яким передбачено, зокрема, надання інформації, яка запитується АМК України і яким визначено коло учасників концентрації.

За таких обставин, суд першої інстанції вдався до помилкового тлумачення норм Положення про концентрацію на користь позивачів, не застосувавши норми Закону, який має вищу юридичну силу та в нормах якого відсутні неузгодженості (в спірних правовідносинах) щодо необхідності подання документів за запитом регулятора та в якому чітко визначено коло суб`єктів відповідної процедури - учасників концентрації. А тому не застосування судом першої інстанції положень Закону та тлумачення норм Положення про концентрацію не може бути визнано обґрунтованим. А тому висновки суду першої інстанції у вказаній частині визнаються помилковими.

Також суд першої інстанції зазначив, що єдиною законною метою (в даній справі - повернення заяви) є перевірка допустимості здійснення певної концентрації з огляду на положення законодавства про захист економічної конкуренції, тобто оцінки її впливу на певний ринок.

Відповідно до ст. 42 Конституції України не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Статтею 92 Основного Закону передбачено, що виключно законами України визначаються правила конкуренції та норми антимонопольного регулювання. В цій частині судом приймаються доводи відповідача, викладені в його апеляційній скарзі.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності передбачені у Законі України «Про захист економічної конкуренції». Конкуренція виступає фундаментальним елементом ринку, завдяки якому досягається збалансованість між попитом і пропозицією. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Концентрація - це процес злиття підприємств, компаній та інших ринкових активів, внаслідок якого зростає економічна влада учасників ринку.

З метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживанню монопольним (домінуючим) становищем, обмеженню конкуренції органи АМК України здійснюють державний контроль за концентрацією суб`єктів господарювання.

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що перевірка допустимості здійснення певної концентрації, з метою захисту економічної конкуренції, прав споживачів, запобігання монополізації товарних ринків, є достотною та легітимною метою відповідних дій регулятора. А тому висновок про відсутність законної мети також не може бути визнано обґрунтованим. З наведених підстав відповідні дії регулятора є пропорційним засобом досягнення наведеної мети. При цьому суд апеляційної інстанції визнає передчасними висновки суду першої інстанції про застосування ст. 1 Протоколу першого Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод з огляду на те, що позивач 1 у даному випадку ще не набув права власності на майно а лише вчиняє передбачені законом дії для можливості його придбання, а у право власності позивачів 2, 3 регулятор не втручався взагалі. Можливість набуття права власності на акції позивачем 1 можливе після дотримання процедури отримання відповідного дозволу на концентрацію. Тобто у даній справі досліджується виключно питання правомірності або ж неправомірності дій регулятора щодо прийняття заяви про надання згоди на концентрацію позивачам у справі, а не визначення правового статусу майна та дослідження обставин наявності або ж відсутності факту втручання в його володіння.

Щодо другої позовної вимоги про зобов`язання АМК України прийняти до розгляду спільну заяву ТОВ «Інвест Система», ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН та БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А.Г. про надання дозволу на концентрацію від 22.10.2020 № 154-20 суд апеляційної інстанції зазначає, що вона хоч і є похідною від першої вимоги щодо скасування рішення АМК України про повернення заяви про надання дозволу на концентрацію, суд першої інстанції відмовив у її задоволенні через наявність дискреційних повноважень у регулятора, які не може підміняти суд.

Відповідно до ч. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 277 ГПК України).

Суд апеляційної інстанції не встановив підстав для задоволення апеляційної скарги позивачів, як в частині зміни мотивувальної частини за першою задоволеною позовною вимогою, так і в частині другої позовної вимоги, в задоволенні якої було відмовлено.

Водночас враховуючи те, що судом апеляційної інстанції не встановлено порушень законодавства зі сторони АМК України під час повернення заяви про надання дозволу на концентрацію позивачам та, відповідно, встановлено неправильне застосування норм матеріального права (а саме не застосування Закону), Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні другої позовної вимоги щодо зобов`язання АМК України розглянути заяву шляхом викладення її мотивувальної частини в редакції даної постанови (підстави для зобов`язання регулятора здійснити розгляд такої заяви також відсутні). При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачі не обмежені в праві звернутися повторно до АМК України з відповідною заявою з дотримання вимог норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» та правомірних вимог регулятора. Відповідно доводи позивачів у вказаній частині визнаються необґрунтованими.

Відповідно, резолютивна частина рішення суду першої інстанції у вказаній частині підлягає залишенню без змін з підстав, наведених у даній постанові.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення. Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи (ч. 1 ст. 277 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд зазначає, що суд першої інстанції, вірно встановивши обставини справи, дійшов помилкового висновку про наявність підстав для визнання недійсним рішення АМК України «Про повернення заяв» від 06.11.2020 № 126-25/01-15253 (невірно застосував ст. 23, 26 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. 4 Цивільного кодексу України), у зв`язку з чим рішення підлягає скасуванню у вказаній частині, а мотивувальна частина щодо другої позовної вимоги - зміні на підставі ч. 4 ст. 269 ГПК України.

Таким чином, на підставі ст. 2, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги позивачів та задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, з ухваленням нового рішення - про відмову в позові повністю.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги позивачів та задоволення апеляційної скарги відповідача, понесені витрати по оплаті судового збору покладаються на позивачів у порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Спільну апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест Система», ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН, БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А. Г. на рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2021 у справі №910/18264/20 - залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2021 у справі №910/18264/20 задовольнити.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2021 у справі №910/18264/20 скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України «Про повернення заяв» від 06.11.2020 № 126-25/01-15253 та стягнення судового збору, з ухваленням у вказаній частині нового рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

У частині відмови у задоволенні позову про зобов`язання Антимонопольного комітету України після набрання рішенням суду законної сили прийняти до розгляду спільну заяву позивачів про надання дозволу на концентрацію від 22.10.2020 № 154-20 мотивувальну частину рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2021 у справі № 910/18264/20 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції даної постанови.

4. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на позивачів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест Система» (04074, м. Київ, вул. Лугова, буд. 12; код 43718443) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ 35, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; код 00032767) 3 153, 00 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн витрат зі сплаті судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Стягнути з ГРАНУМ КОРПОРЕЙШН (республіка Панама, м. Панама, Елвіра Мендез С., Тауер Делта, 9-й поверх, офіс 12-А; реєстраційний номер 538069) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ 35, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; код 00032767) 3 153, 00 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн витрат зі сплаті судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Стягнути з БІЗНЕС ХАУС ХЕЛЕНА, А. Г. (республіка Панама, м. Панама, Елвіра Мендез Стріт, Делта Таур, 9 поверх, офіс 12-А,; реєстраційний номер 425217) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ 35, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; код 00032767) 3 153, 00 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн витрат зі сплаті судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Видачу відповідних наказів доручити суду першої інстанції.

5. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 29.09.2021.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді В.В. Сулім

А.Г. Майданевич