ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/1653/21

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Бєляновського В.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Лук`ященко В.Ю.

за участю представників сторін:

Прокурор - Кривельова Т.М., посвідчення № 059098, дата видачі: 11.01.21;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт"

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 про забезпечення позову (суддя суду першої інстанції - Демешин О.А., час і місце оголошення ухвали: 01.07.2021, м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області)

по справі № 916/1653/21

за позовом: Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави,

в особі позивача: Одеська міська рада

до відповідача 1: Департаменту міського господарства Одеської міської ради

та відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт"

про: визнання недійсними рішень, результатів закупівлі, договору про закупівлю підрядних робіт

ВСТАНОВИВ:

10.06.2021 Господарський суд Одеської області отримав позовну заяву Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси, в інтересах держави, в особі Одеської міської ради до відповідача Департаменту міського господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" про визнання недійсними рішень, результатів закупівлі, договору про закупівлю підрядних робіт.

11.06.2021 Господарський суд Одеської області відкрив провадження по справі № 916/1653/21, ухвалив розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

30.06.2021 до Господарського суду Одеської області надійшла заява Київської окружної прокуратури м. Одеси про забезпечення позову (вх. № 2-820/21).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 заяву Київської окружної прокуратури м. Одеси про забезпечення позову (вх. № 2-820/21) задоволено; в якості забезпечення позову по справі № 916/1653/21: - заборонено Департаменту міського господарства Одеської міської ради () проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів Товариству з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» () по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 № 786 з «Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 92»; заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» () проводити будь-які роботи по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 № 786 з «Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 92».

Приймаючи відповідне рішення, суд першої інстанції зазначив, що позов ґрунтується на тому, що рішення уповноваженої особи Департаменту про визначення переможцем закупівлі, викладене у протоколі від 23.12.2020 № 146, укладений за наслідками його розгляду договір, та додаткова угода до нього, прийняті за результатами спрощеної закупівлі UA-2020-11-06-016444-с, винесені із порушенням вимог ст. 638 ЦК України, ст. 180 ГК України, статей 5, 14, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому невжиття запропонованих заходів забезпечення позову, може привезти до нових позовів до суду.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 про забезпечення позову по справі №916/1653/21.

Апелянт вважає оскаржувану ухвалу прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин справи, що потягло за собою прийняття незаконного та необгрунтованого рішення.

ТОВ «Експрес Ліфт» вказує на порушення прокурором вимог ст. 139 ГПК України в частині не зазначення пропозицій щодо зустрічного забезпечення позову, що на думку апелянта є підставою для повернення такої заяви заявнику.

Скаржник зазначає, що 01 липня 2021 року між Департаментом міського господарства Одеського міської ради та ТОВ «ЕКСПРЕС ЛІФТ», за результатами виконання вказаного вище договору, був підписаний Акт приймання виконаних будівельних робіт та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт, за якими Департамент міського господарства Одеської міської ради прийняв в повному обсязі надані ТОВ «ЕКСПРЕС ЛІФТ» роботи. Тобто на час винесення ухвали від 01.07.2021 року по справі № 916/1653/21, роботи за Договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 786 від 03.12.2020 року були виконанні в повному обсязі та прийнятті Департаментом міського господарства Одеської міської ради без зауважень.

Апелянт також вказав, що заявник в своїй Заяві про забезпечення позову не зазначав щодо неналежної якості робіт, що виконувались ТОВ «ЕКСПРЕС ЛІФТ» за Договором № 786 від 03.12.2020 року та не надавав до суду жодних доказів щодо цього. У зв`язку з чим на думку ТОВ «ЕКСПРЕС ЛІФТ» вимога Заявника щодо заборони ТОВ «Експрес ліфт» проводити будь-які роботи по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 року № 786 з «Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні, роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92» задоволенню не підлягала.

Скаржник вказав, що зважаючи на те, що роботи з капітального ремонту ліфта виконані, заборона Департаменту міського господарства Одеської міської ради проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів ТОВ «ЕКСПРЕС ЛІФТ» по Договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 № 786 з Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92 призведе до блокування господарської діяльності ТОВ «ЕКСПРЕС ЛІФТ», яке має право на отримання грошових коштів за виконані роботи після підписання Акту приймання виконаних будівельних робіт, а також може призвести до втручання в діяльність Департаменту міського господарства Одеської міської ради та враховуючи прийняття Департаментом виконаних робіт, може спричинити порушення забезпечення збалансованості інтересів сторін.

Апелянт також вказав, що заява про забезпечення позову у справі №916/1653/21 не містить жодних достатніх підстав, які б свідчили, що невжиття обраного позивачем заходу забезпечення позову ускладнить чи унеможливить виконання рішення суду у даній справі.

Керуючись викладеним вище, апелянт просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 року по справі № 916/1653/21 про забезпечення позову - скасувати повністю.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/1653/21 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді - Бєляновський В.В., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.07.2021.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 916/1653/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.07.2021 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 про забезпечення позову по справі №916/1653/21 до надходження матеріалів оскарження ухвали на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 про забезпечення позову по справі №916/1653/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

16.07.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 про забезпечення позову по справі №916/1653/21.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 про забезпечення позову по справі №916/1653/21 - залишено без руху; встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" строк для усунення недоліків при поданні апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів 1) сплати судового збору у сумі 2 270,00 грн, 2) направлення копії апеляційної скарги з додатками на адресу Київської окружної прокуратури м. Одеси, Одеської міської ради та Департаменту міського господарства Одеської міської ради листом з описом вкладення - протягом 10 днів з дня вручення цієї ухвали; роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт", що при невиконанні вимог даної ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту.

30.07.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ "Експрес Ліфт" надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої були додані докази сплати судового збору у встановленому законом розмірі та направлення копії апеляційної скарги з додатками на адресу Київської окружної прокуратури м. Одеси, Одеської міської ради та Департаменту міського господарства Одеської міської ради листом з описом вкладення. Таким чином недоліки апеляційної скарги було усунуто.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 про забезпечення позову по справі №916/1653/21; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 13.09.2021; призначено справу № 916/1653/21 до розгляду на 21 вересня 2021 року о 16:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.

22.07.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Київської окружної прокуратури м. Одеса надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 про забезпечення позову по справі №916/1653/21.

Позивач вказує, що застосування заходів зустрічного забезпечення позову за зверненням особи, якою подано заяву про забезпечення позову, є правом суду. Відтак відсутність пропозицій заявника щодо зустрічного забезпечення не може бути безумовною підставою для її неприйняття та повернення.

Позивач вказує, що апелянтом належним чином не виконано жодного пункту оголошення, які стосуються кваліфікаційних вимог до вказаного предмету закупівлі. При цьому Департамент міського господарства Одеської міської ради не перевірив і не відреагував на невідповідність поданих документів умовам оголошення про закупівлю.

Позивач зазначає, що позовна заява подана з метою захисту інтересів територіальної громади м. Одеси в частині недопущення непрозорого, необгрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, натомість підписані між відповідачами акт та довідка свідчать про те, що Департамент міського господарства ОМР може здійснити оплату робіт за спірним у цій справі договором до вирішення судом даного спору. У зв`язку з викладеним, не вжиття судом заходів забезпечення позову шляхом заборони Департаменту міського господарства ОМР здійснювати оплату за договором до вирішення спору по суті може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів Одеської міської ради, за захистом саме яких прокурор звернувся до суду, у разі задоволення / часткового задоволення позову судом.

Окрім того, позивач вказує, що заходи забезпечення позову мають тимчасовий характер та стосуються виключно заборони виконання зобов`язання Департаментом міського господарства ОМР за спірним у цій справі договором до вирішення спору по суті.

Керуючись викладеним вище, позивач просить залишити ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 у справі № 916/1653/21 без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «Експрес Ліфт» без задоволення.

21.09.2021 у судовому засіданні прийняла участь прокурор Кривельова Т.М. Представники інших сторін у судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином.

Копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.08.2021, якою призначено справу № 916/1653/21 до розгляду на 21 вересня 2021 року о 16:00, направлялася на електронну адресу Одеської міської ради () та Департаменту міського господарства Одеської міської ради (ІНФОРМАЦІЯ_2) - 31.08.2021 та була отримана сторонами у справі у цей же день, що підтверджується роздруківками з електронної пошти.

Копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.08.2021, якою призначено справу № 916/1653/21 до розгляду на 21 вересня 2021 року о 16:00, також була направлена на електронну адресу представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" адвоката Барда Катерини Олександрівни (ІНФОРМАЦІЯ_1 ) - 31.08.2021 та була отримана відповідачем у справі у цей же день, що підтверджується роздруківками з електронної пошти. Дана електронна адреса була вказана скаржником в апеляційній скарзі та заяві про усунення недоліків апеляційної скарги, окрім того, саме з цієї електронної адреси було направлено на електронну адресу суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 про забезпечення позову по справі №916/1653/21.

Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.08.2021, якою призначено справу № 916/1653/21 до розгляду на 21 вересня 2021 о 16:00, була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 02.09.2021. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України».)

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 21.09.2021, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 про забезпечення позову по справі №916/1653/21, до суду не повідомлялося.

Таким чином, колегія суддів вважає, що з метою розгляду апеляційної скарги у даній справі у строки, встановлені ГПК України, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 про забезпечення позову по справі №916/1653/21 по суті, не дивлячись на відсутність представників деяких сторін у справі, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність зазначених представників сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

10.06.2021 Господарський суд Одеської області отримав позовну заяву Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси, в інтересах держави, в особі Одеської міської ради до відповідача Департаменту міського господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" про визнання недійсними рішень, результатів закупівлі, договору про закупівлю підрядних робіт.

11.06.2021 Господарський суд Одеської області відкрив провадження по справі № 916/1653/21, ухвалив розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

30.06.2021 до Господарського суду Одеської області надійшла заява Київської окружної прокуратури м. Одеси про забезпечення позову (вх. № 2-820/21).

Заявник просив суд першої інстанції: вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Департаменту міського господарства Одеської міської ради () проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів Товариству з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» () по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 № 786 з «Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. академіка Корольова, 92» та шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» () проводити будь-які роботи по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 № 786 з «Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 92».

Заява мотивована тим, що процедура закупівлі та укладання договору були здійсненні з самого початку із істотними порушеннями вимог закону, тому у випадку задоволення позовних вимог про визнання недійсними рішень, результатів закупівлі, договору про закупівлю підрядних робіт, фактичне та повне виконання сторонами вказаного договору зобов`язань щодо проведення таких робіт та їх оплати за рахунок бюджетних коштів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.

Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 137 ГПК України суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Відповідно до ч. 11, 12 ст. 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті. Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.

Питання задоволення заяви сторони у справі про застосування заходів забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити висновок щодо утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у випадку невжиття заходів забезпечення позову.

Системний аналіз положень частини 1 статті 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України дає підстави дійти висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені у частинах 2, 5, 6, 7 статті 137 Господарського процесуального кодексу України).

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

У відповідності зі ст. 17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини, ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Отже, метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Також суд звертає увагу, що під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02.09.2019 у справі № 917/137/19.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, що має бути підтверджено доказами щодо наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Як вбачається з наявним у суду апеляційної інстацнії матеріалів справи, Департаментом міського господарства Одеської міської ради (надалі - Замовник, Департамент) 06.11.2020 оголошено спрощену закупівлю, а саме: проведення закупівлі робіт «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості І (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. академіка Корольова, 92» з очікуваною вартістю 673 126,60 грн по ДК 021:2015:45310000-3 - Електромонтажні роботи - (ідентифікатор закупівлі UA-2020-11-06-016444-C).

Участь у закупівлі прийняв один суб`єкт господарювання, а саме: Товариство «Експрес Ліфт» з ціновою пропозицією 651 508,80 грн.

За результатами оцінки та розгляду пропозиції учасника спрощеної закупівлі, 23.11.2020 уповноваженою особою Департаменту Полоус Т.Р. прийнято рішення про визначення ТОВ «Експрес Ліфт» переможцем зазначеної закупівлі, що оформлено протоколом № 146 щодо прийняття рішення уповноваженою особою Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 23.11.2020.

У подальшому, між Департаментом та ТОВ «Експрес Ліфт» укладено договір № 786 від 03.12.2020 на суму 651 508,80 грн та Додаткову угоду від 30.12.2020 № 1.

Звертаючись до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради до відповідачів, прокурор зазначав про численні порушення ТОВ «Експрес Ліфт» кваліфікаційних вимог до предмета закупівлі. Зокрема, у позові вказано, що працівникам ТОВ «Експрес Ліфт» ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ), як слухачам «Учбовий центр «Спеціаліст», присвоєно кваліфікації - електромеханік з ліфтів. Однак Міністерством освіти і науки України надано інформацію про те, що інформація, яка стосується видачі ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст» ліцензії за вказаною професією, відсутня. ТОВ «Експрес ліфт» не надано будь-яких документів, що підтверджували наявність освіти та кваліфікації у робітників ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , які лише 21.09.2020 прийняті (за 2 місяці до оголошення спрощеної закупівлі) на роботу на посади електромеханіків з ліфтів. Позивач також вказав, що ТОВ «Експрес Ліфт» не виконано вимоги п. 5 Додатку 6 (Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі). Згідно з вказаним пунктом учасник повинен документально підтвердити інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів). Позивач також посилався на не виконання вимог п. 3 Додатка 6 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі яким визначено, що Учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку, у табличному вигляді, складену та заповнену за формою І, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, а саме: свідоцтво про реєстрацію транспортних, засобів та протоколи перевірки технічного стану транспортних засобів.

Керуючись даними обставинами, прокурор заначив, що ТОВ «Експрес Ліфт» належним чином не виконано жодного пункту оголошення, які стосуються кваліфікаційних вимог до вказаного предмету закупівлі. При цьому Департамент міського господарства Одеської міської ради не перевірив і не відреагував на невідповідність поданих документів умовам оголошення про закупівлю.

Позивач наполягає на тому, що вищевказані рішення уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради, а також укладені на його підставі договір та додаткова угода є такими, що не відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а також визначеним законодавством принципам правових та економічних засад здійснення спрощеної закупівлі робіт та послуг за рахунок коштів місцевого бюджету, що в свою чергу унеможливлює раціональне використання коштів місцевого бюджету та спричиняє істотну шкоду інтересам місцевого самоврядування, призведе до необгрунтованого, непрозорого та незаконного витрачання бюджетних коштів.

З огляду на викладене вище, колегія суддів доходить до висновку, що позовна заява подана з метою захисту інтересів територіальної громади м. Одеси в частині недопущення необгрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів.

На думку колегії суддів, підписані між відповідачами акт приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних свідчать про те, що Департамент міського господарства ОМР може здійснити оплату робіт за спірним у цій справі договором до вирішення судом даного спору.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Департаменту міського господарства ОМР проводити фінансові операції зі сплати коштів на користь ТОВ «Експрес Ліфт» за спірним договором цілком відповідатимуть принципам адекватності та співмірності із заявленими позовними вимогами, не вжиття таких заходів може ускладнити виконання рішення по справі у разі задоволення позовних вимог.

Колегія суддів вважає, що вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Департаменту міського господарства ОМР проводити фінансові операції зі сплати коштів на користь ТОВ «Експрес Ліфт» не будуть мати наслідком втручання у господарську діяльність ТОВ «Експрес Ліфт», оскільки такі заходи мають тимчасовий характер та стосуються виключно заборони виконання зобов`язання Департаментом міського господарства ОМР за спірним у цій справі договором до вирішення спору по суті. Крім того, як вбачається з самого договору, станом на день винесення оскаржуваної ухвали кінцевий строк для здійснення оплати за договором ще не настав, оскільки сторонами погоджено здійснення оплати вартості виконаних робіт за умов відстрочки платежу, а саме протягом 90 календарних днів після підписання акту КБ-2в та довідки КБ-3, а також при наявності бюджетних асигнувань та коштів на рахунку Департаменту міського господарства ОМР.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимога Заявника щодо забезпечення позову шляхом заборони ТОВ «Експрес ліфт» проводити будь-які роботи по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 року № 786 з «Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні, роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92» також відповідає принципам адекватності та співмірності із заявленими позовними вимогами, не вжиття таких заходів може ускладнити виконання рішення по справі у разі задоволення позовних вимог, оскільки збільшення об`єму виконаних робіт, що в свою чергу призведе до збільшення вартості даних робіт та відповідно потенційних збитків.

Посилання на те, що в день винесення оскаржуваної ухвали сторонами було підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт, не приймається колегією суддів до уваги, оскільки дані обставини не могли бути відомі суду першої інстанції та відповідно, враховані судом першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що невжиття запропонованих заходів забезпечення позову може привезти до нових позовів до суду, тому заява (вх. № 2-820/21) про забезпечення позову по справі №916/1653/21 підлягає задоволенню.

Колегія суддів також не приймає до уваги посилання апелянта на те, що на порушення прокурором вимог ст. 139 ГПК України в частині не зазначення пропозицій щодо зустрічного забезпечення позову, що на думку апелянта є підставою для повернення такої заяви заявнику, з огляду на наступне.

Частиною першою статті 139 ГПК України передбачено, що заява про забезпечення позову подається в письмовій формі, підписується заявником і повинна містити: 1) найменування суду, до якого подається заява; 2) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) заявника, його місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштовий індекс, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серію паспорта для фізичних осіб - громадян України, номери засобів зв`язку та адресу електронної пошти, за наявності; 3) предмет позову та обґрунтування необхідності забезпечення позову; 4) захід забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності; 5) ціну позову, про забезпечення якого просить заявник; 6) пропозиції заявника щодо зустрічного забезпечення; 7) інші відомості, потрібні для забезпечення позов.

Апелянт вказав, що заява про забезпечення позову не містить пропозиції заявника щодо зустрічного забезпечення. Тобто заява про забезпечення позову не відповідає вимогам пункту 6 частини першої статті 139 ГПК України, тому підлягає поверненню заявнику на підставі частини сьомої статті 140 ГПК України.

З таким висновком апелянта колегія суддів не погоджується, посилаючись на те, що порядок застосування інституту зустрічного забезпечення врегульовано приписами статті 141 ГПК України, відповідно до якої суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення). Розмір зустрічного забезпечення визначається судом з урахуванням обставин справи. Питання застосування зустрічного забезпечення вирішується судом в ухвалі про забезпечення позову або в ухвалі про зустрічне забезпечення позову.

Виходячи із зазначених вимог господарського процесуального законодавства, застосування заходів зустрічного забезпечення позову за зверненням особи, якою подано заяву про забезпечення позову, є правом суду.

Апеляційним судом враховано правові позиції, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.02.2019 у справі № 924/789/18, від 18.06.2019 у справі № 904/661/19, від 11.06.2019 у справі № 916/2933/18, від 14.08.2019 у справі №910/3802/18, від 10.10.2019 у справі № 916/1572/19, згідно з якими частиною першою статті 141 ГПК України передбачено право, а не обов`язок суду вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення), а тому розгляд судом заяви про забезпечення позову, яка не містить пропозиції щодо зустрічного позову, не є порушенням норм статей 139, 140 ГПК України.

Інші доводи апеляційної скарги також жодним чином не спростовують висновків, до яких дійшла колегія суддів та не доводять неправильність чи незаконність рішення, прийнятого судом першої інстанції.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Частиною 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Суд ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Приймаючи дане рішення, суд відповідно до ст. 86 ГПК України оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування ухвали Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 про забезпечення позову по справі № 916/1653/21 за результатами її апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржувана ухвала Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 про забезпечення позову по справі № 916/1653/21 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт" залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.07.2021 про забезпечення позову по справі № 916/1653/21 залишити без змін.

Витрати на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Постанову складено та підписано 27.09.2021.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

І.Г. Філінюк