ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2021 р. Справа №921/494/19

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді О.С. Скрипчук

суддів Р.І Марка

М.Б. Желіка

секретар судового засідання Лагутін В.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Тернопільгаз» № 03/543 від 19.03.2021 (вх. № 01-05/1069/21 від 26.03.2021)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.02.2021 (м. Тернопіль, суддя Ю.О. Чопко, повний текст рішення складено 26.02.2021)

у справі № 921/494/19

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Радехівський цукор», с.Павлів Радехівського району Львівської області

до відповідача: Приватного акціонерного товариства «Тернопільгаз», м. Тернопіль

про визнання недійсними рішень

за участю представників :

від позивача: Сміхура В.Р. адвокат (ордер серії ВС №1078799 від 01.06.2021);

від відповідача: Луків Р.М. довіреність №01/21 від 27.07.2020 (повноваження не підтверджено належним чином);

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Радехівський цукор» звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» про визнання недійсним рішення ПрАТ «Тернопільгаз» про задоволення Акта про порушення №000376 від 30.11.2018, яке оформлене протоколом №117 від 04 грудня 2018 та про визнання недійсним рішення ПрАТ «Тернопільгаз» про перерахунок ТзОВ «Радехівський цукор» 150 168 м.куб. природного газу на загальну суму 1 715 062 грн 72 коп., яке оформлене Актом-розрахунком вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно з Протоколом № 1178 від 04 грудня 2018 року.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 17.02.2021 позов ТзОВ «Радехівський цукор» задоволено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідальними працівниками ПрАТ «Тернопільгаз» не було належно перевірено герметичність газовимірювальних пристроїв в серпні 2018 року. Жодної вини споживача в некоректному обліку газу немає.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Приватне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» подало до суду апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.02.2021 скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом при винесенні рішення порушено норми матеріального права. А саме скаржник стверджує, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що вина не є визначальним фактором у даному випадку, оскільки проведені ПрАТ «Тернопільгаз» нарахування не є оперативно-господарськими санкціями, а є визначення обсягу недорахованого природного газу.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав встановленою обставину неналежної перевірки герметичності газовимірювальних пристроїв у серпні 2018 року. В матеріалах справи міститься Акт здачі приймання робіт (наданих послуг) № 0818-23793 від 21.08.2018, згідно якого проведено перевірку щільності фланцевих, різьбових з`єднань та зварювальних стиків на об`єкті газопостачання, який експлуатувався ПрАТ «Тернопільгаз» на підставі договору № 04/ЕК-248 від 21.08.2018.

Відповідачем подано до суду заяву 03/956/2 від 14.06.2021, в якій просить залучити до участі у справі ТзОВ «Торгівельно-виробнича компанія «Енергоприлад», в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача. Дане клопотання судом відхилене, з огляду на наступне.

Відповідно частини 1 статті 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ТзОВ «Торгівельно-виробнича компанія «Енергоприлад», оскільки не вбачає, яким чином рішення у даній справі може вплинути на права та обов`язки його в контексті позовних вимог.

Позивачем не подано відзиву на апеляційну скаргу.

У зв`язку із звільненням у відставку судді-члена колегії Мирутенка О.Л. відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.09.2021, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Скрипчук О.С., судді Желік М.Б. Марко Р.І.

Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.07.2017 між Приватним акціонерним товариством «Тернопільгаз» (Оператор ГРМ) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Радехівський цукор» (споживач) було укладено Типовий договір розподілу природного газу №15/п-006, який є публічним договором приєднання, що регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Оператор ГРМ зобов`язався надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором. Обов`язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем (п.п.2.1, 2.2, 2.3 договору).

В п. 3.2. договору передбачено, що споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема, відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15 травня 2015 року №285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08 червня 2015 року за №674/27119 (далі - Правил безпеки систем газопостачання), або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем. За домовленістю сторін експлуатаційна відповідальність Оператора ГРМ може бути поширена і на газові мережі (їх частину) Споживача, якщо це визначено в акті розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін, укладеного відповідно до порядку, визначеного Кодексом газорозподільних систем, та який є невід`ємною частиною договору.

Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором (п.п. 5.1-5.2 Типового договору).

Оператор ГРМ зобов`язався: не рідше одного разу на шість місяців здійснювати контрольне зняття показань лічильника газу та формувати об`єм розподілу та споживання природного газу по Споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника газу, з урахуванням його фактичних показань (п.5.5 договору); забезпечити можливість цілодобового доступу Споживача до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його об`єкта та передачу належних Споживачу об`ємів (обсягів) природного газу з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання Споживачем вимог цього Договору; здійснювати перерахунок об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об`єкту Споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (п.7.1 договору).

Оператор ГРМ має право, зокрема, безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання Споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та Договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (п.7.2 договору).

Споживач зобов`язаний забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання; забезпечити належну експлуатацію власних газових мереж відповідно до вимог кодексу газорозподільних систем та акта розмежування балансової належності й експлуатаційної відповідальності сторін (п.7.4 договору).

Договір укладено на невизначений строк (п.12.1 договору).

20.08.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-виробнича компанія «Енергоприлад» (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Радехівський цукор» (замовник) укладено договір №20/18. Згідно умов договору виконавець зобов`язався виконувати комплекс робіт по сервісному обслуговуванню вузла обліку природного газу встановленого на ГРП ТОВ «Радехівський цукор», а замовник зобов`язався прийняти й оплатити виконані роботи відповідно до умов цього договору.

Пунктом 1.2. вказаного договору сторони погодили, що роботи з сервісного обслуговування, визначені цим договором, включають у себе: а) участь представника виконавця в повірці засобів вимірювання вузла обліку; б) роботи, пов`язані з відновленням коректної роботи вузла обліку природного газу і які потребують виїзд спеціаліста на місце розташування вузла обліку.

В подальшому, 21.08.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Радехівський цукор» (Хоростківський підрозділ) (замовник) та Приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» (далі виконавець) укладено договір на експлуатацію складових газової системи №04/ЕК-248. Згідно умов якого замовник передає виконавцю в експлуатацію складові газорозподільної системи, які безпосередньо підключені (приєднані) до газових мереж виконавця, який є оператором газорозподільної системи (Оператором ГРМ), та використовуються для забезпечення розподілу природного газу споживачам, підключеним (приєднаним) до складових газорозподільної системи замовника.

Під складовими газорозподільної системи розуміється об`єкт газопостачання, наданий замовником для експлуатації виконавцем, що перебуває у власності замовника, вказаний сторонами в додатку №1 до цього договору (п.2 договору).

Відповідно до Додатку №1 до договору на експлуатацію, під складовими газорозподільної системи об`єкта ТОВ «Радехівський цукор» на підрозділі Хоростків за адресою Гусятинський р-н., м. Хоростків, вул. Заводська 1 є: - газопроводи газорозподільного пункту (ГРП) у кількості 1 шт.; - регулятори тиску газу (РДУК) у кількості 2 штуки.

30 листопада 2018 року представниками відповідача було здійснено обстеження об`єкту споживача в м.Хоросткові, вул. Заводська 2 та складено Акт про порушення №000376 (надалі Акт). Відповідно до Акту порушення полягало в наступному:

- Робота комерційного вузла обліку газу в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу КВО обліковувалася некоректно.

- Виявлено витоки газу на різьбових з`єднаннях імпульсних трубок давача тиску та давача перепаду тиску з «+» сторони.

Зазначений Акт підписаний позивачем із зауваженнями наступного змісту: « 29.11.2018 о15 год. 50 хв. Посадовою особою ТзОВ «Радехів цукор» на аварійну службу оператора ГРМ « 104» повідомлено про виявлення витоку газу, у день складання Акта про порушення відповідно до звітів зчитувача ВОГ відсутні відомості про факт не облікованого чи облікованого природного газу. Відсутні відомості у звітах зчитувача про факт аварійної чи позаштатної ситуації, відсутні відомості про втручання у роботу ВОГ. Витік газу, в порушення кодексу ГС, у день виявлення витоку, після повідомлення аварійної служби оператора ГРМ усунуто не було. 30.11.2018 на момент складання Акта про порушення усі пломби цілі. Акт про порушення складено незаконно».

Протоколом засідання центральної комісії ПрАТ «Тернопільгаз» з розгляду актів про порушення споживачем природного газу вимог Кодексу ГРМ №117 від 04.12.2018 розглянуто Акт про порушення №000376 від 30.11.2018 та задоволено його повністю.

На підставі Акту про порушення №000376 від 30.11.2018 і рішення комісії, оформленого протоколом №117 від 04.12.2018 заступник начальника управління з обліку та розподілу природного газу ПрАТ «Тернопільгаз» Чолавин Ю.Ю. провів споживачу донараховання вартості 150 168 м.куб природного газу і плати за послуги транспортування цього об`єму, всього на суму 1 715 062,72 грн. (період з 29.11.2018 з 16 год. по 30.11.2018) Донарахування оформлено Актом-розрахунком.

7 грудня 2018 ПрАТ «Тернопільгаз» виставило ТзОВ «Радехівський цукор» рахунок №000376/1218-37046 на загальну суму 1 715 062,72 грн.

Також, відповідачем було надіслано ТзОВ «Радехівський цукор» повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №000378/1218-37046 від 07 грудня 2018, відповідно до якого у зв`язку з наявністю заборгованості 1 715 062,72 грн, згідно акта про порушення від 30.11.2018 №000376 запропоновано до 10 годин 15.12.2018 самостійно відключити від газових мереж газопостачання і підготувати до пломбування газоспоживне обладнання.

Позивач звертаючись до суду у даній справі стверджує, що представники відповідача 30.11.2018 встановили лише сам факт позаштатного режиму (витік газу на імпульсних лініях перетворювача перепаду тиску та перетворювача абсолютного тиску) та не вчинили інших обов`язкових, згідно Кодексу ГРМ дій, а саме не встановили факт відсутності обліку чи часткового обліку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, а тому через проявлену бездіяльність у конкретному випадку відповідач порушив вимоги абзацу 3 пункту 6 глави 6 Розділу Х, пункту 3 глави 2 розділу ХІ, пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Водночас, позивач стверджує, що Кодекс газорозподільних систем забороняє відповідачу застосовувати до позивача перерахунок об`єму розподіленого природного газу, якщо позивач повідомив про пошкодження вузла обліку газу до виявлення порушення відповідачем, або коли дані в обчисленні є недостатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача.

Позивач зазначає, що на момент виявлення витоку газу та у день складання Акта у звітах обчислювача ВОГ не має будь-яких даних про відсутність обліку чи збоїв у обліку газу, про порушення в роботі засобів вимірювальної техніки вузла обліку газ. Протилежного у роботі обчислення вузла обліку газу відповідач у Акті не вказує. В обчислювачі вузла обліку газу позивача і 29.11.2018 і 30.11.2018 були достатні дані для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача. Відповідно до змісту Акта відповідач без будь-яких претензій чи заперечень зафіксував величину показуваного обчислювачем об`єму газу 14941264 м3 та не вказав, що дані які містить обчислювач є недостатніми для правильного визначення об`єму розподіленого/спожитого природного газу.

За таких обставин, позивач зазначає, що відповідач у конкретному випадку незаконно склав Акт про порушення № 000376 від 30.11.2018 та незаконно здійснив донарахування необлікованого об`єму природного газу на підставі Акта-розрахунку в кількості 150 168 м3 на загальну суму 1 715 062,72 грн.

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Частиною 1 ст. 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, регулюються Кодексом газорозподільних систем (далі Кодекс), який затверджено постановою №2494 від 30.09.2015 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно з п. 1, 2 глави 1 Розділу VI Кодексу суб`єкти ринку природного газу (у тому числі споживачі), які в установленому законодавством порядку підключені до газорозподільних систем, мають право на отримання/передачу природного газу зазначеними газорозподільними системами за умови дотримання ними вимог цього Кодексу та укладення договору розподілу природного газу.

Відповідно до п. 4 глави 1 Розділу І Кодексу оператор газорозподільної системи (Оператор ГРМ) суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб; споживач природного газу фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема, в якості сировини, а не для продажу.

Згідно п.п.1, 2 глави 6 Розділу Кодексу, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах. Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Так, як встановлено судом першої інстанції, правовідносини між сторонами виникли на підставі Типового договору розподілу природного газу, який укладено сторонами 01.01.2017, за умовами якого ПрАТ «Тернопільгаз» є Оператором ГРМ, а ТОВ «Радехівський цукор» є споживачем.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 5 Розділу ІІІ Кодексу межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності між Оператором ГРМ та Споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) визначається в акті розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін, що є невід`ємною частиною договору розподілу природного газу (або у передбачених цим Кодексом випадках технічній угоді про умови приймання-передачі газу ГРМ). Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін в обов`язковому порядку має містити схему газопроводів з визначенням на них межі балансової належності, точки вимірювання (місця встановлення вузла обліку) та напрямів потоків природного газу.

Пунктом 2 глави 1 Розділу ІІІ Кодексу визначено, що власники газової мережі, яка згідно з розділом ІІ цього Кодексу кваліфікується як газорозподільна система (крім газорозподільної системи, що відноситься до державного майна), що не є Операторами ГРМ, та Оператор ГРМ, до мереж якого підключені належні власникам газорозподільні системи (або на території ліцензованої діяльності якого знаходяться споживачі, підключені до цих газорозподільних систем), зобов`язані укласти договір про експлуатацію таких газорозподільних систем, або договір господарського відання чи користування з передачею газорозподільних систем на баланс Оператору ГРМ, або оформити передачу належних власникам газорозподільних систем у власність зазначеному Оператору ГРМ (у тому числі шляхом купівлі-продажу). Договори експлуатації, господарського відання та користування укладаються за формами, визначеними у додатках 3-5 цього Кодексу (крім газових мереж, що є державним майном).

З врахуванням зазначеного, 21.08.2018 між сторонами у справі укладено договір на експлуатацію складових газової системи №04/ЕК-248, за умовами якого ТОВ «Радехівський цукор» передало ПрАТ «Тернопільгаз» в експлуатацію складові газорозподільної системи, які безпосередньо підключені (приєднані) до газових мереж ПрАТ «Тернопільгаз», який є оператором ГРМ, та використовуються для забезпечення розподілу природного газу споживачам, підключеним (приєднаним) до складових газорозподільної системи ТОВ «Радехівський цукор».

Під складовими газорозподільної системи розуміється об`єкт газопостачання, наданий ТОВ «Радехівський цукор» для експлуатації ПрАТ «Тернопільгаз», що перебуває у власності ТОВ «Радехівський цукор», вказаний сторонами в Додатку №1 до цього Договору (п. 2 р. 1 договору на експлуатацію).

Згідно із Додатком №1 до договору на експлуатацію, під складовими газорозподільної системи об`єкта ТОВ «Радехівський цукор» на підрозділі Хоростків, за адресою Гусятинський р-н., м. Хоростків, вул. Заводська 1 є газопроводи: ГРП у кількості 1 шт.; - регулятори тиску газу (РДУК) у кількості 2 штуки.

Відповідно до п. 1 глави 6 Розділу Х Кодексу власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах.

Проаналізувавши вищезазначені положення Кодексу та договорів укладених сторонами, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що саме оператор ГРМ відповідає за належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових, оскільки, ВОГ розміщений у стаціонарному приміщенні ГРП, а ГРП передана позивачем в експлуатацію відповідачу на підставі договору про експлуатацію.

Відповідно до додатку до договору на експлуатацію, сторони погодили найменування робіт, які виконуються відповідачем в межах договору на експлуатацію.

Відповідно до п. 1 глави 9 Розділу Х Кодексу суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо, зокрема, працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання.

Судом встановлено, що відповідно до додатку №2 до договору на експлуатацію, сторони погодили графік по експлуатації відповідачем об`єкта газопостачання технічний огляд ГРП, в якому розміщений в тому числі і комерційний ВОГ, у період вересень грудень 2018р. За погодженим графіком, періодичність обслуговування, згідно вимог Правил безпеки систем газопостачання становить 1 (один) раз на тиждень, а у листопаді 2018р., технічний огляд ГРП повинен був проводитися силами відповідача 01.11, 08.11,15.11, 22.11, 29.11.

Отже, перевірка технічного стану ВОГ повинна здійснюватись відповідачем за погодженим сторонами графіком, а не за вимогою позивача.

Відповідно до пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу, протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: - контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); - перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; -монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Судом встановлено, що 29.11.2018 посадовою особою ТзОВ «Радехів цукор» на аварійну службу оператора ГРМ « 104» повідомлено про виявлення витоку газу. У цей день представники відповідача оглянули місце витоку, однак, не усунули виток газу. Зазначений факт не заперечується сторонами.

На наступний день 30.11.2018 представниками відповідача складено Акт № 000376 про порушення, який встановлено порушення п.п 1, п. 3, глави 2 Розділу ХІ, «Робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу КВО обліковується некоректно». Виявлено витоки газу на різьбових з`єднаннях імпульсних трубок давача тиску та давача перепаду тиску з «+» сторони.

При цьому суд звертає увагу на те, що відповідачем, як оператором ГРМ, який відповідає за належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових не вчиняв ніяких дій щодо планових перевірок технічного стану ВОГ. Станом на момент виявлення витоку газу у позивача (29.11.2018) оператором ГРМ не вчинялись дії по усуненню виявленого витоку газу. Виявлені порушення (витоку газу) були усунуті працівниками відповідача лише 30.11.2018.

Протоколом засідання центральної комісії ПрАТ «Тернопільгаз» з розгляду актів про порушення споживачем природного газу вимог Кодексу ГРМ №117 від 04.12.2018 розглянуто Акт про порушення №000376 від 30.11.2018 та задоволено його повністю.

На підставі Акту про порушення №000376 від 30.11.2018 і рішення комісії, оформленого протоколом №117 від 04.12.2018 заступник начальника управління з обліку та розподілу природного газу ПрАТ «Тернопільгаз» Чолавин Ю.Ю. провів споживачу донараховання вартості 150 168 м.куб природного газу і плати за послуги транспортування цього об`єму, всього на суму 1 715 062,72 грн. (період з 29.11.2018 з 16.00 год. по 30.11.2018) Донарахування оформлено Актом-розрахунком.

Разом з цим, суд звертає увагу на те, що в порушення узгоджених сторонами умов додатку № 2 до договору експлуатації, після відновлення газопостачання (пуску газу на об`єкт позивача), відповідач у порушення умов Договору на експлуатацію, а саме 22.11, 29.11. технічний огляд обладнання у приміщенні ГРП не здійснював.

Згідно абз. 1 п. 6 глави 6 розділу Х Кодексу, позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо. Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

За приписами п. 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу.

Відповідно до п. 3 глави 2 Розділу ХІ Кодексу, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як не з вини споживача), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Отже, проаналізувавши вищезазначені положення, суд дійшов висновку, що відповідно до п. 3 глави 2 Розділу ХІ Кодексу, підставою для здійснення Оператором ГРМ перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу є не лише встановлення факту роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, в тому числі виявлення витоків газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, але і встановлення та підтвердження обставин, що внаслідок позаштатної роботи комерційного ВОГ витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Проаналізувавши вказані обставини, суд встановив, що Акт про порушення №000376 від 30.11.2018 не містить інформації про встановлення відповідачем відсутності обліку (часткового обліку) або некоректного обліку розподіленого (спожитого) природного газу на момент витоку природного газу. Разом з цим, судами встановлено, що підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму газу можливе шляхом встановлення та порівняння значення витрати газу, значення різниці тиску та значення тиску на момент виявлення витоку газу із значеннями витрати газу, значеннями різниці тиску та значеннями тиску після усунення витоку газу. Однак, зазначеного ПрАТ «Тернопільгаз» належним чином не було зроблено та встановлено. За таких обставин суд дійшов висновку, що акту про порушення не відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем.

Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до правової позиції, що викладена у постанові Верховного Суду №909/1050/17 від 18.09.2018 чинне законодавство дозволяє споживачу оскаржити в судовому порядку рішення оператора ГРМ з розгляду акту про порушення, яке оформлене протоколом, а не сам факт про порушення, який за рішенням комісії може бути задоволений або ж скасований, тобто захист порушеного права має бути ефективним. Аналогічно, чинне законодавство дозволяє споживачу оскаржити в судовому порядку саме рішення оператора ГРМ про донарахування необлікованого об`єму природного газу оформлене актом-розрахунком вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, а не сам розрахунок вартості.

Таким чином, суди встановивши вищезазначені обставини, з урахуванням положень Кодексу та умов укладеного сторонами договору експлуатації, суд дійшов висновку, що рішення комісії ПрАТ «Тернопільгаз» про задоволення Акта про порушення № 000376 від 30.11.2018, оформлене Протоколом № 117 від 04.12.2018, є незаконним, оскільки прийнято на підставі Акта про порушення, в якому не міститься повної інформації передбаченої Кодексом, у випадку позаштатного режиму обліку, саме, не міститься інформації про відсутність обліку газу або некоректний облік.

А відтак, враховуючи вищезазначене, проведені ПрАТ «Тернопільгаз» донарахування ТОВ «Радехівський цукор» обсягу природного газу, оформлені Актом-розрахунком вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, згідно з Протоколом № 117 від 04.12.2018, та Актом-розрахунком вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно з Протоколом №117 від 04.12.2018, є безпідставними.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.02.2021 у даній справі відповідає матеріалам справи і підстав для його скасування немає.

Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покласти на скаржника в порядку ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Тернопільгаз» № 03/543 від 19.03.2021 (вх. № 01-05/1069/21 від 26.03.2021) залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.02.2021 у справі № 921/494/19 залишити без змін.

3. Судовий збір сплачений за апеляційну скаргу покласти на апелянта.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 22.09.2021.

Головуючий суддя О.С. Скрипчук

Суддя М.Б. Желік

Суддя Р.І. Марко