ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/421/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Бєляновського В.В., Богатиря К.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників сторін:

від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Вірт С.О., Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань б/н від 16.09.2021;

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» в судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ»

на рішення Господарського суду Одеської області від 31.05.2021

по справі № 916/421/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ»

до відповідача Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним в частині рішення.

суддя суду першої інстанції: Волков Р.В.

місце ухвалення рішення: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

повний текст рішення складений та підписаний 04.06.2021.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» (далі позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі відповідач, Відділення), в якому просить суд визнати недійсним та скасувати Рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.12.2020 № 65/19-р/к, справа № 22-02/2019 (далі Рішення) в частині, що викладена у пункті 1, 3, 4, 6 вказаного Рішення, а саме:

1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та Товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю підрядних робіт «Ремонт (реставраційний) будівлі-пам`ятки комунального закладу вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» за адресою: провулок Нахімова, 8» [UA-2018-10-23-002556-b], проведених Комунальним закладом вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради».

3. За порушення зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

4. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ДОУМ» та Товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю товарів «Меблі для обладнання приміщень за адресою: пров. Нахімова, буд. 8, м. Одеса, 65014» [UA-2018-11-16-003251-а] проведених Комунальним закладом вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради».

6. За порушення зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на необґрунтованість рішення відповідача, недоведеність обставин, їх неповне з`ясування при прийнятті оскаржуваного рішення.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 31.05.2021 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним в частині рішення відмовлено.

Обґрунтування рішення суду першої інстанції.

Місцевим господарським судом зазначено, що відповідачем було встановлено, а позивачем не було спростовано обставини, які свідчать про вчинення суб`єктами господарювання (учасниками відкритих торгів) антиконкурентних узгоджених дій, а саме:

- спільне подання тендерних документів під час участі у Торгах 1, 2 (з використанням одних IP адрес);

- спільні особливості електронних файлів;

- синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель;

- пов`язаність ТОВ «СВЄТСТРОЙ», ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «ДОУМ» через третіх осіб;

- спільне подання податкової звітності (з використанням одних IP адрес);

- схоже оформлення документів ТОВ «СВЄТСТРОЙ», ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «ДОУМ» та синхронність їх формування;

- погоджена поведінка на аукціонах Торгів 1,2;

- наявність спільних господарських відносин.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 31.05.2021 у справі №916/421/21 та ухвалити нове рішення, яким визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.12.2020 №65/19-р/к, справа №22-02/2019 у частині, що викладена у пункті 1, 3, 4, 6 вказаного рішення ПМТВ АМКУ.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

- щодо спільного подання тендерних документів під час участі у Торгах І, 2 (з використанням одних ІР адрес), скаржник зазначає, що відповідна ІР адреса, як вбачається з матеріалів Рішення, надається на території бізнес-центру за адресою м. Одеса, вул. Транспортна 5/1 та є динамічною і надається провайдером Інтернет послуг. Скаржник звертає увагу, що судом першої інстанції не з`ясовано МАС-адреси мережевих адаптерів, встановлених у персональних електронно-обчислювальних машинах товариств (ноутбуків, комп`ютерів, тощо), а без цієї інформації неможливо встановити з якого пристрою було здійснено доступ до мережі Інтернет.

Для остаточного з`ясування обставин стосовно значення використаних ІР адрес у ході закупівлі, ТОВ «Свєтстрой» надав до суду першої інстанції Клопотання про проведення експертизи від 17.05.2021, однак дане клопотання не було задоволено.

- щодо спільних особливостей електронних файлів:

ТОВ «Свєтстрой» повідомляє, що при підготовці документів до процедури закупівлі учасники зобов`язані керуватись вимогами Тендерної документації та іншими правилами та вимогами до документів, що надаються учасниками закупівлі. На думку ТОВ «Свєтстрой» дані обставини, зокрема, можуть спричинити певну схожість у документах, які надаються на розгляд Замовника.

Для остаточного з`ясування обставин стосовно особливостей електронних файлів, ТОВ «Свєтстрой» надав до суду першої інстанції Клопотання про проведення експертизи від 17.05.2021, однак дане клопотання не було задоволено.

- щодо синхронності дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель, ТОВ «Свєтстрой» вважає, що ці обставини жодним чином не можуть свідчити про узгоджені дії учасників конкурсів, не є порушенням законодавства та не тягнуть за собою жодних наслідків, а є закономірним наслідком того, що процедура закупівель обмежена у часі.

- щодо пов`язаності ТОВ «СВЄТСТРОЙ», ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «ДОУМ» через третіх осіб, скаржник зазначає що з довідки про наявність позитивного досвіду з виконання аналогічного договору № 07 /11-17 та довідки про наявність позитивного досвіду з виконання аналогічного договору № 2, ТОВ «Свєтстрой» та ТОВ «Веста Девелоп» виконували роботи на об`єкті - Пам`ятка архітектури місцевого значення: вул. Пушкінська, 5 ріг вул. Дерибасівської, 5 в різний час, різні види та об`єм робіт. Отже, взаємне втручання у роботу вказаних підприємств не є можливим.

ТОВ «Свєтстрой» звертає увагу, що особи, які за матеріалами Рішення працювали у ТОВ «Свєтстрой» та ТОВ «Веста Девелоп», працювали в різний час. Зазначене обумовлене нехваткою кваліфікованих фахівців та браком кадрів, та не може свідчити про координацію дій через вказаних осіб.

Скаржник зазначає, що ТОВ «Свєтстрой» надавав ТОВ «Веста Девелоп» поворотну фінансову допомогу, з чого відповідач робить висновок щодо пов`язаності учасників закупівлі, проте укладання відповідних договорів не заборонено чинним законодавством, та жодним чином не стосується предмету доказування.

- щодо погодження поведінки на аукціонах Торгів 1,2, скаржник зазначає, що учасники вільні в своїх діях щодо здійснення кроків з пониження ціни пропозиції, що цілком відповідає вимогам чинного законодавства та безпосередньо Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, скаржник зауважує, що відмова у проведенні експертизи у справі № №916/421/21, спричинила неповноту встановлення обставин у даній справі.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі.

30.07.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач посилається на те, що судом першої інстанції в повному обсязі було досліджено всі матеріали справи та оскаржуване рішення було прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 31.05.2021 у справі №916/421/21 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» на рішення Господарського суду Одеської області від 31.05.2021 у справі № 916/421/21.

У зв`язку з перебування колегії суддів у щорічній відпустці з 26.07.2021 по 27.08.2021 відповідно до Наказу Голови суду від 01.07.2021 №184-в, призначено справу № 916/421/21 до розгляду на 21.09.2021 об 11:00 год.

Представник Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в судовому засіданні 21.09.2021 надав пояснення, в яких просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

20.09.2021 від представника Позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Клопотання мотивоване участю представника Позивача в судовому засіданні під час розгляду іншої справи в Одеському окружному адміністративному суді.

В судовому засіданні Відповідач заперечував проти задоволення клопотання про відкладення розгляду справи

Колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки:

1. представник Позивача, якого завчасно повідомлено про час і місце розгляду справи, надав перевагу здійсненню своїх процесуальних прав та обов`язків щодо представництва інтересів в іншій справі, самостійно визначивши пріоритети своєї діяльності.

Тому участь представника Позивача в іншому судовому засіданні не може виправдати відкладення розгляду цієї справи і, як наслідок, порушення строків її розгляду;

2. явка учасників справи Судом обов`язковою не визнавалась.

Колегія суддів зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 Господарського процесуального кодексу України).

При цьому суд враховує, що за приписами статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності Позивача та його представника.

21.09.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Фактичні обставини справи, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником у апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення № 65/19-р/к від 03.12.2020, справа № 22-02/2019 адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України недійсним.

За результатами збирання та аналізу доказів у справі №22-02/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України постановлено рішення від 03.11.2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Вказаним рішенням постановлено:

1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Веста Девелоп» та Товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю підрядних робіт «Ремонт (реставраційний) будівлі-пам`ятки комунального закладу вищої освіти Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» за адресою: провулок Нахімова, 8» [UA-2018-10-23-002556-b], проведених Комунальним закладом вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради».

2. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

3. За порушення зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

4. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ДОУМ» та Товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю товарів «Меблі для обладнання приміщень за адресою: пров. Нахімова, буд. 8, м. Одеса, 65014» [UA-2018-11-16-003251-а] проведених Комунальним закладом вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради».

5. За порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «ДОУМ» у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень

6. За порушення зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Вказане Рішення позивачем було отримано 13.01.2021.

Листами від 20.10.2020 № 65-02/2715, № 65-02/2716 та № 65-02/2717 Відділенням до ТОВ «Веста Девелоп», ТОВ «СВЄТСТРОЙ`та ТОВ «ДОУМ» були направленні попередні висновки адміністративної колегії від 08.10.2020 №65/21-пв/к за результатами розгляду справи №22-02/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Поштове відправлення № 100 - лист про направлення попередніх висновків від 08.10.2020 № 65/21-пв/к за результатами розгляду справи № 22-02/2019 ТОВ «СВЄТСТРОЙ» не отримало з причини повернення поштового відправлення у зв`язку з закінченням терміну зберігання. Згідно з інформацією, розміщеною на сайті AT «Укрпошта» (https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html), поштове відправлення № 100 повернуто за зворотною адресою.

На виконання пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р) (зі змінами), інформація щодо попередніх висновків у справі із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи 19.11.2020 була розміщена на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (http://www.amc.gov.ua/amku/control/ode/uk/publish/article/90182).

Заперечень ТОВ «СВЄТСТРОЙ» щодо попередніх висновків від 08.10.2020 № 65/21-пв/к матеріали справи не містять.

Приймаючи дане рішення, Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України виходило із аналізу змісту наступних торгів, а саме:

Торги 1. Комунальний заклад вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» (ідентифікаційний код юридичної особи 02137097), проводив відкриті торги на закупівлю підрядних робіт ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-23-002556-b).

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 08.11.2018, 15 год. 47 хв. Тендерні пропозиції на Торги 1 подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «СВЄТСТРОЙ», ТОВ «КОНЦЕРН-БУДІНВЕСТ», ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП».

21.11.2018 за результатами оцінки тендерних пропозицій по Торгам 1, було акцептовано тендерну пропозицію ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», з яким Комунальний заклад вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» укладено договір на виконання будівельних робіт від 07.12.2018 №59-2018.

Торги 2. Комунальний заклад вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» (ідентифікаційний код юридичної особи 02137097), проводив відкриті торги на закупівлю товарів ДК 021:2015:39150000-8 Меблі та при способи різні (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-16-003251-а).

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 03.12.2018, 14 год. 39 хв. Тендерні пропозиції на Торги 2 подали такі суб`єкти господарювання: ПП «ТК-РЕНЕССАНС», ТОВ «СВЄТСТРОЙ», ТОВ «ДОУМ».

21.12.2018 за результатами оцінки тендерних пропозицій по Торгам 2, було акцептовано тендерну пропозицію ТОВ «ДОУМ», з яким Комунальний заклад вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» укладено договір на поставку товарів від 21.12.2018р. №74-2018.

Вказане Рішення вмотивовано наступними обставинами.

Щодо пов`язаності учасників торгів через третіх осіб у Рішенні встановлено, що під час участі у Торгах 1, серед документації тендерних пропозицій ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» надають довідки про наявність позитивного досвіду з виконання аналогічного договору від 06.11.2018 за вих. №2 та від 07.11.2018 вих. № 07/11-17, відповідно. Надані довідки містять підтвердження того, що вони є субпідрядниками ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ». Також, серед документації тендерних пропозицій ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» надають копії договорів субпідряду від 31.10.2018 №31/10-18 та від 13.06.2018 № 13/06-18 відповідно, в яких міститься інформація щодо Замовника виконання робіт: ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» та найменування об`єкту за договором: Пам`ятка архітектури місцевого значення, вул. Пушкінська,5 ріг вул. Дерибасівської, 5, м. Одеса. Отже, виконуючи умови вищезазначених договорів ТОВ «Веста Девелоп» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» виконують роботи на одному об`єкті та на замовлення одного і того самого господарюючого суб`єкта.

Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (Витяги № та № ) у період з 15.04.2016 та на дату проведення Торгів засновником та керівником ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» є ОСОБА_1 . Листом ГУ ПФУ в Одеській області від 29.03.2019 за вих. № 5169/05 (від 29.03.2019 вх. №65- 1736) надано інформацію, що ОСОБА_1 у період з 01.01.2018 по 31.12.2018 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ».

Разом з тим, ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» листом від 10.01.2020 за вих. № 3 (вх. № 65-01/53 від 10.01.2020) надало інформацію, що ОСОБА_1 з 14.04.2016 по 27.11.2017 перебувала на посаді Директора в ТОВ «Веста Девелоп» за сумісництвом, основним місцем роботи якої було ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ». Також в даному листі зазначено що ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» знаходиться за адресою: місто Одеса, вулиця Транспортна, 5.

Листом ГУ ПФУ в Одеській області від 03.01.2019 вих. № 115/05 (від 09.01.2019 вх. № 65-01/46) було надано інформацію про те, що ОСОБА_2 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» протягом 2018 року. Разом з тим, відповідно до Витягу № з Єдиного державного реєстру юридичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_2 з 11.05.2018 є керівником ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ».

У зв`язку з чим місцевий господарський суд вірно погодився з твердженням відповідача про те, що наведене вище свідчить про пов`язаність ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» через ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ».

Крім того, у Рішенні вказано, що листами ГУ ПФУ в Одеській області від 03.01.2019 вих. № 115/05 (від 09.01.10 вх. № 65-01/46) та від 29.03.2019 вих. № 5169/05 (від 29.03.19 вх. № 65-01/736) надано інформацію про фізичних осіб, які перебували у трудових відносинах з ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ».

Як вбачається з Рішення, під час аналізу інформації, наданої Центральним об`єднаним управлінням Пенсійного фонду України в м. Одесі відповідачем було встановлено, що ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» здійснюють реєстрацію таких осіб: ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 ; ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 ; ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 ; ОСОБА_10 ; ОСОБА_11 ; ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 ; ОСОБА_14 , як осіб, що перебувають в трудових відносинах з ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» у період з 01.01.2018 по 30.11.2018. Разом з тим, ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» здійснюють реєстрацію таких осіб: ОСОБА_15 ; ОСОБА_16 ; ОСОБА_17 ; ОСОБА_18 ; ОСОБА_19 ; ОСОБА_20 ; ОСОБА_21 ; ОСОБА_22

ТОВ «Веста Девелоп» листом від 10.01.2020 за вих. № 3 (вх. Ке 65-01/53 від 10.01.2020) надало інформацію щодо перебування у трудових відносинах вищезазначених осіб з ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_23 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 .

ТОВ «СВЄТСТРОЙ» листом від 09.01.2020 за вих. № 09.01.09-1 (вх. № 65-01/92 від 16.01.2020) також надало інформацію щодо перебування у трудових відносинах з ТОВ «СВЄТСТРОЙ» вищезазначених осіб, а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_27 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Отже, одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з учасниками торгів, а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення підприємствами господарської діяльності, у зв`язку з чим останні не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, в тому числі і щодо участі в торгах.

Рішенням встановлено, що листом АБ «Південний» від 09.12.2019 вих. №232-001-48028БТ-2019 (вх. № 65-017145Кі від 16.12.2019) надано виписку по рахунку № НОМЕР_1 за період з 01.01.2017 по 31.12.2018, який було відкрито ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП». Так, ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» на зазначений вище рахунок отримує від ТОВ «СВЄТСТРОЙ» поворотну фінансову допомогу відповідно до Договору від 02.07.2018 № 02/07-18 у сумі 41000 (два платежі, які було здійснено 79(08.2018 та 07.09.2018). Разом з тим, ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» здійснює повернення фінансової допомоги згідно цього ж договору ТОВ «СВЄТСТРОЙ» у сумі 60 707,68 гривень (також підтверджується листом ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» від 17.12.2019 за вих. № 510/1499/2019 (вх. № 65-01/2909 від 24.12.2019), в свою чергу ТОВ «СВЄТСТРОЙ» здійснює перерахування у сумі 19 707,68 гривень ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» з призначенням платежу - повернення помилково відправленої фінансової допомоги (22.12.2018).

Також листом від 10.01.2020 вих. № 3 (вх. № 65-01/53 від 10.01.2020) ТОВ «Веста Девелоп» надає інформацію про наявність укладеного договору з ТОВ «СВЄТСТРОЙ» про надання безвідсоткової фінансової допомоги. Так, ТОВ «СВЄТСТРОЙ» надає поворотну фінансову допомогу ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» згідно з Договором від 02.07.2018 № 02/07-18, загальна сума якої становить 1 050 000,00 грн.

АТ «Райффайзен Банк Аваль» листом від 05.12.2019 за вих. №81-15-9/14312-БТ (вх. № 65-01/141-Кі від 10.12.2019) надало виписку по рахунку № НОМЕР_2 за період з 01.01.2017 по 31.12.2018, який відкрито ТОВ «ДОУМ». Так, з вищезазначеного рахунку ТОВ «ДОУМ» на рахунок № НОМЕР_3 , що належить ТОВ «СВЄТСТРОЙ» перераховує грошові кошти, в сумі 881 676,64 грн., з призначенням платежу «надання поворотної фінансової допомоги відповідно до Договору від 20.12.2017 №20/12-17ВФП». В свою чергу, ТОВ «ДОУМ» від ТОВ «СВЄТСТРОЙ» отримує грошові кошти в сумі 927 224, 94 грн., з призначенням «повернення фінансової допомоги за Договором від 20.12.2017 №20/12-17ВФП».

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення. Отже, взаємовідносини між ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «ДОУМ» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» стосувались надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про їх фінансову підтримку один одного у господарській діяльності.

Відтак, суд першої інстанції погодився з висновками відповідача про те, що означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає. Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

Щодо використання учасниками відкритих торгів однакових ІР адрес зазначено наступне.

Листом від 04.01.2019 за вих. № 206/78/03 (від 09.01.2019 вх. № 65-01/38) ДП «Прозорро» повідомило, що ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» початкові тендерні пропозиції для участі в аукціоні Торгів 1 подавали з авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер».

За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчику ТОВ «Е-Тендер» листом від 18.04.2019 за вих. №135 (від 02.05.2019 вх. № 65-01/1051), ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» під час участі у Торгах 1 здійснювали реєстрацію, вхід до кабінету учасника та інші дії пов`язані з подачею заявки на участь у процедурі закупівлі, в тому числі, і зменшення своєї пропозиції з наступних унікальних мережевих адрес вузлів в комп`ютерній мережі, побудованих за протоколом IP (Internet Protocol address): Торги 1 ІР адреса: 194.54.163.211.

Листом від 11.04.2019 за вих. № 206/1236/03 (від 23.04.2019 вх. № 65-01/1009) ДП «Прозорро» повідомило, що ТОВ «ДОУМ» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» початкові тендерні пропозиції під час участі у Торгах 2 подавали з авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер».

За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчику ТОВ «Е-Тендер» листом від 30.05.2019 за вих. № 193 (від 10.06.2019№ 65-01/1404), ТОВ «ДОУМ» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» під час участі в Торгах 2 здійснювали реєстрацію, вхід до кабінету учасника та інші дії пов`язані з подачею заявки на участь у процедурі закупівлі та зменшення своєї пропозиції з наступних унікальних мережевих адрес вузлів в комп`ютерній мережі, побудованих за протоколом IP (Internet Protocol address): Торги 2 ІР адреса: 194.54.163.211.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «ЛЄКОЛ» листами від 09.07.2019 за вих. №176 (від 18.07.2019 вх. № 65-01/1753) та від 28.05.2019 вих. №144 (від 04.06.2019 вх. № 65-01/1342), ІР-адреса 194.54.163.211 з 01.06.2018 по 30.11.2018 належала ТОВ «Тека», а з 01.12.2018 належить ТОВ «ОДЕСА ПРАЙМ ПРОПЕРТІС» (проспект Академіка Глушка, буд. 16/2, м. Одеса, 65104). Разом з тим, ТОВ «ЛЄКОЛ» надало інформацію, про те, що послуги з доступу до мережі Інтернет за вищевказаною IP-адресою у період з 24.10.2018 по 07.12.2018 надавалися за адресою: вул. Транспортна, 5/1, м. Одеса.

ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» (лист від 10.01.2020 вих. № 3 (вх. № 65-01/53 від 10.01.2020) надало інформацію, що здійснювало завантаження тендерної документації під час участі у Торгах 1 за адресою: вул. Транспортна, 5/1, каб. 309, м. Одеса.

ТОВ «ДОУМ» (лист від 13.01.2020 вих. № 1 (вх. № 65-01/86 від 15.01.2020) надало інформацію, що під час участі у Торгах 2 здійснювало завантаження тендерної документації за адресою: вул. Транспортна, 5/1, каб. 204, м. Одеса.

ТОВ «СВЄТСТРОЙ» (лист від 09.01.2020 вих. № 09.01.09-1 (вх. № 65-01/92 від 16.01.2020) також зазначило, що завантаження документів для участі у Торгах 1, 2 здійснювалося за адресою: вул. Транспортна, 5/1, м. Одеса. В цьому ж листі ТОВ «СВЄТСТРОЙ» зазначає фактичну та юридичну адресу: вул. Успенська, буд. 22, м. Одеса (Договір оренди з ЧАО «Альбатрос» № 790 від 01.07.2017).

У зв`язку з чим суд першої інстанції правомірно погодився з висновками відповідача стосовно того, що завантаження ТОВ «СВЄТСТРОЙ» документів для участі у Торгах 1, 2 з адреси: вул. Транспортна, 5/1, м. Одеса (яка являється фактичною та юридичною адресою ТОВ «Веста Девелоп» та ТОВ «ДОУМ»), при тому, що юридична та фактична адреса ТОВ «СВЄТСТРОЙ»: вул. Успенська, буд. 22, м. Одеса, не може пояснюватися випадковим збігом обставин та свідчить про спільну підготовку ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ДОУМ» до участі у Торгах 1, 2.

Крім того, ГУ ДФС в Одеській області листами від 09.04.2019 за вих. № 10929/9/15-32-50-07-10 (від 11.05.2019 вх. № 65-01/1141) та від 11.05.2019 вих. №11103/9/15-32-50-09-11 (від 11.05.2019 вх. № 65-01/1142) було надано інформацію щодо ІР адрес, які використовувались учасниками торгів для відправлення податкової звітності протягом 2017-2018 років:

ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП»: НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_7 ; 10.85.1.12.

ТОВ «СВЄТСТРОЙ»: НОМЕР_4 ; НОМЕР_8 ; НОМЕР_9 .; НОМЕР_10 ; НОМЕР_11 ; НОМЕР_12 ; 212.42.77.153.

ТОВ «ДОУМ»: НОМЕР_6 ; 194.54.163.211; 212.42.77.157; 10.85.1.12.

Відповідно до інформації наданої ТОВ «Ай Сі Ен» листом від 19.06.2019 вих. № 12 (від 08.07.2019 вх. №65-01/1651) IP адреса НОМЕР_6 надавалась ТОВ «ОДЕСА ПРАЙМ ПРОПЕРТІС» (ідентифікаційний код юридичної особи 42310383) та використовувалась за адресою Транспортна, 5, м. Одеса.

У Рішенні відзначалось про те, що вказані обставини свідчать про постійний (протягом 2017-2018 років) обмін інформацією між учасниками відкритих торгів, в тому числі щодо фінансових показників підприємств на стадії підготовки тендерних пропозицій для участі у Торгах 1, 2, що є сприятливою умовою для погодження поведінки на торгах.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками Відділення, що місцезнаходження ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ДОУМ» під час участі у Торгах 1, 2, використання однакових IP адрес для подання податкової звітності свідчить про пов`язаність як до, під час, так і після участі у Торгах 1, 2. Наслідком такої пов`язаності є погоджена поведінка та усунення конкуренції між вказаними суб`єктами господарювання.

Щодо синхронності створення та завантаження електронних файлів, їх спільних характеристик варто зазначити наступне.

Свої пропозиції учасники ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ДОУМ» розмістили в форматі pdf.

У Рішенні йде мова про те, що за результатами аналізу властивостей цих файлів встановлено, що деякі електронні файли ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ДОУМ», які завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, у властивостях документів у вкладці опис файлів вказані наступні значення параметрів.

Параметр «Додаток» містить значення «Xerox WorkCentre 5325», параметр «Виробник PDF» - значення «Xerox WorkCentre 5325», та параметр «Версія PDF» містить значення 1.4 (Acrobat 5.x).

За результатами аналізу властивостей файлів тендерної документації Відділенням встановлено, що всі електронні файли, завантажені підприємствами до кабінету учасника електронної системи закупівель мають спільні унікальні особливості, що свідчать про єдине джерело походження цих файлів.

Разом з тим з таблиці (зворотна сторона а.с. 23; а.с. 24-25) вбачається, що ряд файлів завантажених учасниками під час участі у Торгах 1 створено 07.11.2018 з різницею у часі від декількох хвилин до декількох годин. А під час участі у Торгах 2 більшість файлів учасників торгів було створено 30.11.2018 з різницею у часі до декількох годин.

Замовник (Торги 1, 2) у тендерній документації, зазначив перелік документів, які вимагаються ним для підтвердження відповідності учасника вимогам. Також визначено лише зміст інформації, яка повинна бути зазначена учасниками в цих документах, відтак учасники процедури закупівлі повинні були самостійно, на власний розсуд та власні вподобання оформити всі довідки, листи та інші документи, що виключає наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні. А надання Замовником шаблону документу, в тому числі, передбачає його редагування.

Проаналізувавши тендерну документацію ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ», в яких подавались конкурсні пропозиції для Торгів 1 Відділенням встановлено, що ряд документів містить спільні помилки та особливості в оформленні, що не може пояснюватися випадковим збігом.

Довідка щодо застосування заходів із захисту довкілля під час виконання робіт (Торги 1) виконана з рядом помилок:

- зазначення адреси у тексті виконано з помилками «Нахімого,8», тобто не вистачає інтервалу після коми;

- в учасників немає відступу перед словом нового абзацу, а міжрядкові інтервали є однаковими.

Як вказано у Рішенні, під час участі у Торгах 2 ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ДОУМ» використовують створені довідки тендерної документації з однаковими помилками та особливостями. Так, Лист тендерному комітету виготовлено з дотриманням однакового шрифту, відступів, абзаців та помилок. Лист-згода на обробку персональних даних (Торги 2) також містить особливості, які однаково зустрічаються і в довідці, яку завантажено учасниками під час участі у Торгах 1 (зокрема, слово «данні» вживається з однаковою помилкою «нн», в кінці тексту довідки відсутня крапка тощо). Довідка про згоду з проектом договору, завантажена учасниками під час участі у Торгах 2, також містить схожі помилки: перед початком тексту документу в довідках відсутній інтервал перед абзацом, слово їх написано однаково «іх».

Відділенням вказано, що при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками, зазначені довідки та листи відрізнялися б, не містили в собі спільних об`єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки.

Так, однакове оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить, що ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ДОУМ» спільно (узгоджено) готували зазначені довідки для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

За результатами аналізу інформації тендерних пропозицій учасників, зокрема, цінових пропозицій, встановлено, що у ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ДОУМ» під час участі у Торгах 1, 2 ціни змінювались за певною логікою та попереднім погодженням.

Як показано Відділенням у Рішенні, ТОВ «СВЄТСТРОЙ» під час участі у Торгах 1, 2 завжди понижує свою пропозицію до мінімальної (Торги 1) або близької до мінімальної (Торги 2), але жодного разу не стає переможцем через відхилення пропозиції Замовником.

Разом з тим, відповідач звертає увагу на поведінку ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «ДОУМ» під час участі у Торгах 1, 2. Під час участі у процедурах закупівель вказані суб`єкти господарювання не понижують свої цінові пропозиції, які є наближеними до орієнтованої ціни, встановленої Замовником, але отримують перемогу.

Також, при поданні тендерної пропозиції на Торги 1-2 ТОВ «СВЄТСТРОЙ» погоджується виконати вимоги Замовника за одною ціною, а при наданні остаточної пропозиції зазначає зовсім іншу ціну, що суттєво відрізняється від первинної пропозиції.

Так, подаючи Тендерну документацію на Торги 1, ТОВ «СВЄТСТРОЙ» надає тендерну пропозицію від 07.11.2018 вих. № 07/11-1 з розрахунковою ціною у сумі 7646059,15 гривень, а 08.11.2018 понижує остаточну пропозицію до 6000000,00 гривень без поважних на це причин. При поданні Тендерної документації на Торги 2 ТОВ «СВЄТСТРОЙ» надає тендерну пропозицію від 30.11.2018 вих. № 30/11-12 з розрахунковою ціною у сумі 2455018,80 гривень. Пунктом 7 тендерної пропозиції ТОВ «СВЄТСТРОЙ» від 30.11.2018 вих. № 30/11-12 зазначено, що ТОВ «СВЄТСТРОЙ» гарантує зменшення ціни на товар у випадку відповідного зменшення ринкової ціни. Остаточну пропозицію у сумі 1499000,00 гривень ТОВ «СВЄТСТРОЙ» надав 03.12.2018.

Відділенням було зазначено, що за період з 30.11.2018 по 03.12.2018 ринкова ціна на товар, зазначений у Торгах 2, не мала підстав для такого суттєвого зменшення. Така суттєва різниця між ціною, за яку ТОВ «СВЄТСТРОЙ» погоджувалося виконувати вимоги Замовників у Торгах 1, 2 та остаточною пропозицією, свідчить про навмисне заниження ціни.

Крім того, у Рішенні Відділення звернуло увагу на те, що незважаючи на низьку ціну, тендерні пропозиції ТОВ «СВЄТСТРОЙ» було відхилено у зв`язку з невідповідністю тендерної документації вимогам Замовника, а саме: ТОВ «СВЄТСТРОЙ» не накладено електронний цифровий підпис під час завантаження документації тендерних пропозицій (про необхідність якого чітко було зазначено Замовником у тендерній документації та додатках до неї).

Так, під час аналізу Відділенням інформації що міститься в електронному сервісі ЦСК «Україна», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» мало діючий електронний цифровий підпис під час участі у Торгах 1, 2, який діяв протягом періоду з 04.07.2018 по 04.07.2019, що свідчить про навмисне не підписання документів тендерних пропозицій задля перемоги найбільш економічно-вигідної тендерної пропозиції для учасників аукціону.

Так, за твердженням відповідача з якими погодився суд першої інстанції, що поведінка ТОВ «СВЄТСТРОЙ» є поведінкою «технічного учасника», яка спрямована на перемогу іншого підприємства. Так, поведінка під час проведення аукціонів та порівняння цінових пропозицій ТОВ «СВЄТСТРОЙ», ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «ДОУМ» свідчить про те, що останні не конкурували, а співпрацювали між собою, тобто, цінові пропозиції були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на Торгах 1, 2. Такі дії в умовах конкурсу (здійснення процедури публічних закупівель) не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з учасників торгів.

Норми права, які підлягають застосуванню.

Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон № 2210):

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас, згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 вищенаведеного Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому, є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна за змістом правова позиція висловлена постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2018 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 02.07.2020 у справі №927/741/19 і підстави для відступу від неї відсутні.

Так, під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18.

Колегія суддів, керуючись наведеними нормами Закону, встановила обставини у порядку передбаченому статтею 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, дослідивши доводи Комітету, які покладені в обґрунтування висновків про те, що дії ТОВ «СВЄТСТРОЙ», ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «ДОУМ» які полягали у: обміні інформацією; поданні у складі пропозицій ідентичних документів; завантаження файлів з одного місцезнаходження; пов`язаності між собою фізичних осіб, що створювало умови для обміну інформацією та координації поведінки; спільному використанні засобів зв`язку; використанні однакових IP-адрес, дійшов обґрунтованого висновку про те, що поведінка учасників конкурсних пропозицій свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів і вказує в сукупності на те, що зазначені учасники у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції.

Поряд з цим, за змістом статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому, означене змагання не залишає місця таким обставинам як: надання будь-якої допомоги, оскільки така допомога збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта, який таку допомогу надає; обмін інформацією під час підготовки документації. Встановлені обставини свідчать про єдність інтересів учасників та відсутність між ними конкуренції на торгах.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Зазначена правова позиція відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 16.03.2021 у справі №910/17985/19 та постанові від 25.02.2021 у справі №910/1668/19.

Окрім цього, у постановах від 20.03.2018 у справі №913/52/17, від 13.02.2018 у справі №914/456/17, від 20.03.2018 у справі №913/52/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 12.06.2018 у справі №923/971/17, від 12.06. 2018 у справі №922/5616/15 Верховним Судом зазначено, що сукупність таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання однакових засобів зв`язку та IP - адрес, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону.

Так, Відповідачем було встановлено, а позивачем не було спростовано обставини, які свідчать про вчинення суб`єктами господарювання (учасниками відкритих торгів) антиконкурентних узгоджених дій, а саме:

- спільне подання тендерних документів під час участі у Торгах 1, 2 (з використанням одних IP адрес);

- спільні особливості електронних файлів;

- синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель;

- пов`язаність ТОВ «СВЄТСТРОЙ», ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «ДОУМ» через третіх осіб;

- спільне подання податкової звітності (з використанням одних IP адрес);

- схоже оформлення документів ТОВ «СВЄТСТРОЙ», ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «ДОУМ» та синхронність їх формування;

- погоджена поведінка на аукціонах Торгів 1,2;

- наявність спільних господарських відносин.

Щодо відмови місцевим господарським судом у проведені експертизи.

17.05.2021 позивачем заявлено клопотання про призначення експертизи, в якому представник просив призначити у справі №916/421/21 комплексну судову експертизу та вказав, що по тексту Рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.12.2020 № 65/19-р/к, справа № 22-02/2019 відповідач надає свої міркування стосовно використання позивачем IP адрес та зазначає про спільні властивості деяких файлів у рамках пропозицій учасників закупівлі, що розміщені у системі Prozorro у форматі pdf.

Відповідач вважає, що у разі якщо ТОВ «Свєтстрой» та ТОВ «Веста Девелоп» мали одні ІР адреси, це свідчить про погодженість дій товариств у закупівлі. На думку позивача в сукупності наданих відповідачем доказів неможливо встановити, що використання одних ІР адрес свідчить про погодженість дій товариств у закупівлі.

Колегія суддів виходить з того, що відповідно до статті 39 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Суд, за нормою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» може визнати недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, зокрема внаслідок неповного з`ясування органом Антимонопольного комітету України у його рішенні обставин, які мають значення для справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи або у зв`язку із порушенням або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Проте суд, з урахуванням компетенції адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України передбаченої статтею 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», не може оцінювати додаткові докази, які стосуються встановлення обставин пов`язаних із доведенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які не надавались органами Комітету в межах розгляду справи.

За нормою частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у пункті 50 постанови від 19.08.2019 у справі №910/12487/18, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Крім того, відповідно до постанови Верховного Суду від 30.09.2019 у справі №910/13306/18 господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювані, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Надання правової оцінки в свою чергу передбачає індивідуалізацію юридичних норм стосовно конкретних суб`єктів і конкретних обставин справи, що виключає необхідність призначення експертизи, яка спрямована та встановлення додаткових обставин.

Крім того, як вірно зазначено місцевим господарським судом, що позивачем не надано до суду докази неможливості надання експертного висновку з поставлених позивачем питань у строки, встановлені для подання доказів та не вказано причин неможливості надання висновку експерта, які могли б бути визнані судом поважними.

Враховуючи дискреційні повноваження відповідача, а також те, що суду належить правова оцінка правомірності прийнятого Відповідачем рішення, доведеності зазначених органом у цьому рішенні обставин порушення законодавства про захист економічної конкуренції, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відмову у задоволення поданого позивачем клопотання про призначення судової експертизи в даній справі.

Щодо спільного подання тендерних документів під час участі у Торгах І, 2 (з використанням одних ІР адрес), колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги, оскільки місцезнаходження учасників під час участі у Торгах 1, 2, використання однієї ІР адреси для подання податкової звітності, проведення операцій по банківським рахункам та задля участі у Торгах 1, 2 Відповідачами, свідчить про пов`язаність як до, під час, так і після участі у Торгах 1, 2. Та як наслідок такої пов`язаності - погоджена поведінка та усунення конкуренції між Відповідачами.

Наведене підтверджує те, що надання учасниками своїх тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси не є випадковим та свідчить про те, що вони діяли спільно.

Колегія суддів зауважує, що, встановленні Відділенням обставини які свідчать про вчинення суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, Позивачем не спростовані ані під час розгляду справи Відділенням, ані під час розгляду справи судом першої інстанції, при апеляційному перегляді, у доводах апеляційної скарги, а для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Місцевий господарський суд у розгляді даної справи, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дали необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених норм матеріального і процесуального права, з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, та враховуючи те, що доводи Відділення, які викладені у рішенні не спростовано позивачем, - дійшов обґрунтованого висновку про прийняття відповідачем оспорюваного рішення у межах наданих йому повноважень та відсутність передбачених статтею 59 названого Закону підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284, 339-343 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 31.05.2021 у справі № 916/421/21 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ».

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.09.2021.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя К.В. Богатир