ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року

м. Київ

Справа № 903/4/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача - приватного підприємства «Інтеренергоінвест» - не з`явився,

відповідача-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Оленюк С.Л. (в порядку самопредставництва),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Вест Електра» - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу приватного підприємства «Інтеренергоінвест»

на рішення господарського суду Волинської області від 12.01.2021 (суддя Костюк С.В.)

та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2021 (головуючий суддя: Філіпова Т.Л., судді: Мельник О.В., Василишин А.Р.)

у справі № 903/4/20

за позовом приватного підприємства «Інтеренергоінвест» (далі - Підприємство, позивач, скаржник)

до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Вест Електра» (далі - Товариство, третя особа),

про визнання недійсним та часткове скасування рішення.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Підприємство звернулося до господарського суду Волинської області з позовом (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 19.03.2020) до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.11.2019 № 13 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Підприємства.

Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; при неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою суду від 25.02.2020 в задоволенні заяви Підприємства про забезпечення позову відмовлено.

Ухвалою суду від 07.04.2020, зокрема, залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство.

Ухвалою суду від 12.01.2021 відмовлено Підприємству у задоволенні заяви про забезпечення позову (від 12.01.2021), оскільки в заяві про забезпечення позову не наведено та заявником не подано жодного доказу наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування заходів до забезпечення позову та доказів на підтвердження того, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробить неможливим виконання рішення господарського суду.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду Волинської області від 12.01.2021 зі справи № 903/4/20, яке залишено без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2021, у задоволенні позову відмовлено.

Судові рішення мотивовані відсутністю підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення АМК.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

В уточненій касаційній сказі Підприємство просить суд касаційної інстанції скасувати судові рішення попередніх інстанцій, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В уточненій касаційній скарзі в обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) Підприємство вказує, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права, а саме статтю 86 ГПК України без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 04.04.2018 у справі № 904/7548/16 та від 09.04.2019 у справі № 914/968/18; також не враховано висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 922/1966/18.

Разом з тим скаржник посилається на необхідність відступлення від висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, та які безпідставно були застосовані судом апеляційної інстанції у вирішенні даної справи, а саме щодо неможливості дослідження та оцінки судом додаткових доказів, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету України порушення конкурентного законодавства і які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства (пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України).

Підставою касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції скаржник також визначає пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, посилаючись на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування частини першої статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно неможливості використання одного автоматизованого електронного майданчика для подання тендерних пропозицій учасникам закупівлі; відсутній наразі правовий висновок Верховного Суду щодо вимог до тендерної пропозиції. Серед іншого, скаржник вказує, що відповідно до частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а саме статей 73, 76, 77 ГПК України. Підприємство наголошує, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову, а також зазначає про те, що апеляційним господарським судом необґрунтовано відхилено заяву позивача про виклик спеціаліста в галузі інформаційних технологій у судове засідання.

Доводи інших учасників справи

Відділення у відзиві на касаційну скаргу просить Суд рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 14.09.2021 № 29.3-02/3195 проведено повторний автоматизований розподіл справи № 903/4/20 у зв`язку із запланованою відпусткою судді Селіваненка В.П.

22.09.2021 від позивача надійшли додаткові письмові пояснення, які останній просить Суд врахувати під час розгляду касаційної скарги.

22.09.2021 від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з неможливістю забезпечити участь у судовому засіданні, призначеному на 23.09.2021, свого представника.

Судом не знайдено підстав для задоволення зазначеного клопотання з урахуванням такого. Законом не передбачено і судом не визнавалася обов`язковою явка представників учасників справи у судове засідання з розгляду касаційної скарги Підприємства. Також позивачем не доведено неможливості забезпечити участь у судовому засіданні іншого свого представника (якщо позивач вважав таку участь необхідною).

23.09.2021 представник відповідача брав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції згідно з ухвалою Суду від 16.09.2021.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано дії Підприємства та Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгів із закупівлі ДК 021:2015 код 4531000-3- Електромонтажні роботи Будівельно-монтажні і налагоджувальні роботи для приєднання новозбудованих, реконструйованих чи модернізованих електроустановок замовників до електричних мереж ПрАТ «Волиньобленерго» (ідентифікатор закупівлі UA-2018-04-24-001191-b), проведених 17.05.2018 приватним акціонерним товариством «Волиньобленерго», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів (пункт 1);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на Підприємство накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (підпункт 1.2).

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

Розпорядженням Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 26.06.2019 № 12-рк розпочато розгляд справи №11-19 за ознаками вчинення учасниками торгів Товариством та Підприємством порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачено пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів .

Листом від 05.11.2019 № 26/1.34-1336 територіальне відділення на адресу Підприємства надіслано подання з попередніми висновками по розгляду справи № 11-19 та запропоновано Підприємству розглянути дане подання, подати свої зауваження та пропозиції щодо його змісту та прибути на засідання колегії 19.11.2019; згідно даних пошукового поштового сервісу із розшуку листів встановлено, що повідомлення надійшло на сортувальний центр та точку видачі 08.11.2019, однак не було вручено отримувачу 12.11.2019 з «інших підстав»; 12.11.2019 на офіційному сайті http://www.amc.gov.ua було повідомлено про розгляд справи № 11-19 - 19.11.2019, також 03.07.2019 позивачем було отримано розпорядження № 12-рк від 26.06.2019 у справі № 11-19, про що зазначав сам позивач в позові.

Відділенням встановлено, що Товариство та Підприємство є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Під час розгляду справи за результатами збирання та аналізу доказів на підтвердження вказаного порушення Відділенням встановлено наступне.

В ході здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення процедур закупівель товарів, робіт, послуг, за власною ініціативою Відділенням здійснено аналіз інформації, розміщеної на електронному майданчику newtend.com, що є офіційним учасником системи РrоZоrrо, та проведено дослідження матеріалів відкритих торгів на закупівлю «Будівельно-монтажних і налагоджувальних робіт для приєднання новозбудованих, реконструйованих чи модернізованих електроустановок замовників до електричних мереж ПрАТ «Волиньобленерго» (ДК 021:2015 код - 45310000-3- Електромонтажні роботи)» (ідентифікатор тендера: UА-2018-04-24-001191-b), проведених 17.05.2018 приватним акціонерним товариством «Волиньобленерго» (43023, м. Луцьк, вул.Єршова, 4, ідентифікаційний код юридичної особи 00131512) (далі - ПрАТ «Волиньобленерго», Замовник).

На веб-порталі РrоZоrrо Замовником було опубліковано оголошення UА-2018-04-24-001191-b про проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 код - 45310000-3- Електромонтажні роботи Будівельно-монтажних і налагоджувальних робіт для приєднання новозбудованих, реконструйованих чи модернізованих електроустановок замовників до електричних мереж ПрАТ «Волиньобленерго» (далі - Торги, тендер).

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі згідно з річним планом закупівлі на 2018 рік зазначалася у розмірі 142 000 000 грн. з ПДВ. Строк виконання робіт- до 31.12.2018.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі prоzоrrо. gov.ua свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання: Товариство - 141 999 999 грн. з ПДВ та Підприємство - 142 000 000 грн. з ПДВ.

Дата початку Процедури закупівлі - 24.04.2018, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 16.05.2018. Процедура закупівлі розпочалася 17.05.2018 о 15:37 та завершилася 17.05.2018 о 15:58. До оцінки були допущені пропозиції Товариства та Підприємства.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій переможцем було визнано Товариство, з яким укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти від 07.06.2018 № 19/18-376 ПР на суму 141 289 999 грн.

Відділенням, за результатом аналізу матеріалів антимонопольної справи та наданих доказів, встановлено наявність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками торгів - Товариством та Підприємством, які полягали у наступному:

- учасники не змінювали свої цінові пропозиції під час першого та другого раунду під час участі у процедурі закупівлі;

- учасник ПП «Інтеренергоінвест» не заходив на електронний аукціон у процедурі закупівлі;

- учасники свої тендерні пропозиції для участі в процедурі закупівлі подавали з єдиного авторизованого електронного майданчика, у близький проміжок часу;

- наявність господарських відносин між учасниками процедури закупівлі після їх проведення і до часу виконання договору за предметом процедури закупівлі та їх відсутність до участі у процедурі закупівлі ;

- наявність договорів підряду між учасниками процедури закупівлі, у яких переможець процедури закупівлі залучає іншого учасника до виконання робіт, аналогічних предмету процедури закупівлі;

- під час проведення процедури закупівлі учасники подавали податкову звітність з однакових ІP-адрес, одна з яких закріплена за одним із учасників;

- один із учасників не подав документу, який в обов`язковому порядку вимагався тендерною документацією; учасники процедури закупівлі подали документи, що мають схожості у їх оформлені.

Встановлена Відділенням сукупність обставин не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідків дії об`єктивних чинників, а можуть свідчати про узгодженість (координацію) Товариством та Підприємством своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в Торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, відповідно підтверджує, що учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії між собою.

Отже, за висновками Відділення, вказані факти у їх сукупності та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження Товариством та Підприємством своєї поведінки при підготовці та участі у Торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки названих товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів. У результаті наведеного спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним у частині, що стосується Підприємства.

Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України скаржник стверджує, що під час ухвалення судових рішень у справі судами попередніх інстанцій застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування такої норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 04.04.2018 у справі № 904/7548/16 та від 09.04.2019 у справі № 914/968/18. Також скаржник вважає, що не враховано висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 922/1966/18.

Стосовно наведеного Суд зазначає наступне.

Згідно з приписами статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.

Верховний Суд зазначає, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Дослідивши доводи касаційної скарги, зміст судових рішень у їх контексті та матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження у справі № 903/4/20 (в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України) на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, з огляду на таке.

Так, згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.

Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.

При цьому, під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 305/1180/15-ц (абзац 18), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11(абзац 20), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц (абзац 18).

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).

Касаційний господарський суд відхиляє аргументи касаційної скарги, які стосуються посилання на правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду від 04.04.2018 у справі № 904/7548/16, від 09.04.2019 у справі № 914/968/18, від 11.06.2020 у справі № 922/1966/18, оскільки постанову у справі № 914/968/18 прийнято за іншої фактично - доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями у наведеній справі, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято відповідне судове рішення. Зокрема, Суд звертає увагу, що у справі № 914/968/18 не були предметом розгляду та сукупної оцінки разом із наведеними обставинами ті, що були встановлені у справі, яка розглядається: наявність господарських відносин між учасниками процедури закупівлі після їх проведення і до часу виконання договору за предметом процедури закупівлі та їх відсутність до участі у процедурі закупівлі; наявність договорів підряду між учасниками процедури закупівлі, у яких переможець процедури закупівлі залучає іншого учасника до виконання робіт, аналогічних предмету процедури закупівлі, тощо.

Що ж стосується постанов у справах № 904/7548/16 та № 922/1966/18, то останні прийняті за іншого правового регулювання та інших обставин, які досліджувалися судами. У справі № 904/7548/16 Рішенням АМК дії Виконкому було кваліфіковано за ознаками пункту 3 статті 50, абзацу дев`ятого частини другої статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю). Відносини у справі № 922/1966/18 стосуються іншого правопорушення (Рішенням АМК дії Товариства кваліфіковано за статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), а відтак зазначені справи є відмінними за різних фактичних обставин та їх правового регулювання. В той час як у справі, яка розглядається кваліфіковано як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Як зазначено в постановах Верховного Суду від 28.01.2020 № 910/6507/19, від 19.05.2020 № 910/8399/19, кожна із справ - за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Тобто у кожній із вказаних справ судами досліджувалися різні за змістом докази, які подавалися сторонами, та на підставі встановлених судами обставин вони приймали відповідні рішення, що, у свою чергу, не може свідчити про подібність правовідносин Верховним Судом у даній справі № 903/4/20 та у зазначених скаржником справах.

За таких обставин доводи скаржника про неврахування судами попередніх судових інстанцій у розгляді справи відповідних висновків Верховного Суду є безпідставним, оскільки висновки щодо застосування норм права, які викладені у зазначених постановах Верховного Суду стосується правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі № 903/4/20.

Верховний Суд підкреслює, що в силу принципів диспозитивності, рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, Верховний Суд переглядає справу в межах усіх доводів касаційної скарги, та з урахуванням установлених у справі конкретних обставин, та не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів. Перевірка відповідних доводів (аргументів) касаційної скарги перебуває поза визначеними статтею 300 ГПК України межами розгляду справи судом касаційної інстанції, враховуючи те, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За відсутності подібності правовідносин, суд касаційної інстанції згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою Підприємства на судові рішення попередніх інстанцій зі справи в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України.

У доводах касаційної скарги скаржник також зазначає про те, що існують підстави для відступу від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного Верховним Судом у постановах від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18 та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України). При цьому скаржник зазначає, що на час подання касаційної скарги вже існував висновок палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 21.04.2021 зі справи № 910/701/17.

Стосовно наведеного Верховний Суд зазначає таке.

Зі змісту оскаржуваної постанови апеляційного господарського суду не вбачається як самих посилань останнього (суду) на правові висновки, викладені у постановах від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18 та від яких існують підстави для відступу, так і застосування ним правової позиції щодо неможливості дослідження та оцінки судом додаткових доказів, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету України порушення конкурентного законодавства і які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. На сторінці шостій рішення апеляційного господарського суду міститься лише посилання на справу № 910/12487/18 в контексті змісту наведених суду заперечень АМК, водночас матеріалами справи підтверджується здійснення апеляційним господарським судом оцінки всіх наявних у справі доказів.

Крім того, зі змісту постанови апеляційного господарського суду від 13.05.2021 вбачається, що останнім (апеляційним судом) було враховано та застосовано висновок палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 21.04.2021 зі справи № 910/701/17, відповідно до якого, як зазначив суд апеляційної інстанції, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому. При цьому змістом оскаржуваного рішення не підтверджуються аргументи скаржника стосовно того, що апеляційним господарським судом здійснено оцінку окремих доказів не враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок у їх сукупності.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції врахував висновок, викладений Верховним Судом у справі № 910/10212/19, відповідно якого для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати)власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Таким чином, доводи касаційної скарги у наведеній частині визнаються Верховним Судом необґрунтованими.

У доводах касаційної скарги скаржник також зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування частини першої статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно неможливості використання одного автоматизованого електронного майданчика для подання тендерних пропозицій учасникам закупівлі, а також на відсутність висновку Верховного Суду щодо вимог до тендерної пропозиції.

Так, за доводами скаржника подання тендерних пропозицій учасниками з авторизованого електронного майданчика, оператором якого є ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» не заборонено жодним нормативним актом, що стосується процедур закупівель. Скаржник вказує, що відповідно до вимог пункту 8 додатку 2 тендерної документації учасникам торгів необхідно було надати інформацію згідно з вимогами статті 17 Закону «Про публічні закупівлі» в довільній формі, (однією довідкою в довільній формі, із виокремленням кожної підстави) за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі наявності), проте суди не досліджуючи тендерної документації зробили висновок, що позивач мав надати антикорупційну програму, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень (пункт 10 частини першої статті 17 зазначеного Закону), оскільки Товариством було надано Замовнику у документах тендерної пропозиції антикорупційну програму. При цьому скаржник вважає, що судами залишено поза увагою, що подані Підприємством у складі Тендерної пропозиції документи завантажені за посиланням https://prozorro.gov.ua/en/tender/UA-2018-04-24-001191-b, зокрема серед них є Інформаційна довідка Вих:003/02.05.18 про надання інформації згідно вимог статті 17 зазначеного Закону та при підготовці тендерної пропозиції використовувались шаблони та форми взяті з тендерної документації шляхом завантаження їх з відповідного ресурсу.

Стосовно наведеного Верховний Суд зазначає таке.

Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів , у зв`язку з чим на Підприємство накладено штраф у загальному розмірі 68 000 грн., відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:? ?розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;? ?приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Саме з урахуванням зазначеної сталої практики Верховного Суду щодо загальних правил здійснення оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, суди попередніх судових інстанцій у справі, що розглядається, дійшли заснованого на законі висновку про відсутність підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення АМК, в частині що стосується позивача.

При цьому Верховний Суд звертає увагу скаржника про те, що правова позиція стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

З урахуванням встановлених судами попередніх обставин справи, оцінених доказів, які покладені в основу оскаржуваних судових актів та з огляду на зміст вимог касаційної скарги Верховний Суд зазначає, що фактично доводи скаржника у цій частині зводяться не до надання висновку про застосування відповідної норми права (зокрема, статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог закону до тендерної пропозиції), а до здійснення переоцінки доказів та встановлених господарськими судами обставин (стосовно доведення Відділенням у Рішенні АМК вчинення Підприємством антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки тендерних пропозицій та участі в Торгах), що в силу приписів статті 300 ГПК України виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

Крім того скаржник вказує, що відповідно до частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а саме статей 73, 76, 77 ГПК України. При цьому, Підприємство наголошує, що апеляційним господарським судом необґрунтовано відхилено заяву позивача про виклик спеціаліста в галузі інформаційних технологій у судове засідання, оскільки на його думку, пояснення спеціаліста є необхідним для встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Крім того вважає, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову.

Фактично зазначений довід касаційної скарги відповідає за своїм змістом приписам пункту 4 частини другої статті 287 та пункту 3 частини третьої статті 310 ГПК України.

Надаючи оцінку аргументам касаційної скарги щодо підстав касаційного оскарження судових рішень, визначених пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, а саме, частини 3 статті 310 ГПК України, Суд зазначає, що посилання скаржника у касаційній скарзі на те, що судом необґрунтовано відхилено клопотання позивача про виклик спеціаліста в галузі інформаційних технологій у судове засідання (подане 13.05.2021), є безпідставними, адже такі посилання спростовуються матеріалами справи, а саме: змістом постанови апеляційного господарського суду, з якого вбачається, що суд апеляційної інстанції розглянув вказане клопотання позивача та обґрунтовано відмовив у його задоволенні з посиланням на статтю 86 ГПК України, отже клопотання позивача було розглянуте судом по суті.

З урахуванням викладеного, відсутні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень з направленням справи на новий розгляд згідно з частиною 3 статті 310 ГПК України, на яку скаржник посилається в обґрунтування безпідставності залишення апеляційним господарським судом без задоволення клопотання позивача про виклик спеціаліста в галузі інформаційних технологій у судове засідання.

Безпідставним є також посилання Підприємства про необґрунтовану відмову у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову, оскільки матеріали справи що розглядається, свідчать, що зазначене клопотання неодноразово подавалось позивачем у суд першої інстанції та, відповідно, розглядалося судом з наданням мотивів відмови у його задоволенні, які зазначені в ухвалі суду від 25.02.2020 та в рішенні суду першої інстанції від 12.01.2021. Так відмовляючи у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову, суд першої інстанції, з яким також погодився й апеляційний господарський суд, зазначив, що в заяві про забезпечення позову Підприємством не наведено та не подано жодного доказу наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування заходів до забезпечення позову та доказів на підтвердження того, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробить неможливим виконання рішення господарського суду, а отже суд першої інстанції відповідно до норм чинного законодавства правомірно відмовив позивачу у задоволенні заяви про забезпечення позову.

З огляду на викладене, Суд не вбачає порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, тому доводи скаржника з посиланням на пункт 3 частини третьої статті 310 ГПК України не знайшли свого підтвердження.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, Суд відповідно до пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження у зазначеній частині.

Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи, викладені у касаційній скарзі з посиланням на приписи пунктів 2, 3 та 4 частини другої статті 287 ГПК України, не отримали свого підтвердження під час касаційного провадження, у зв`язку з чим підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій - відсутні.

Судові витрати

У зв`язку з тим, що в частині підстав, передбачених приписами пунктів 2, 3 та 4 частини другої статті 287 ГПК України касаційна скарга залишається без задоволення, а в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційне провадження зі справи підлягає закриттю, судові витрати покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Закрити касаційне провадження у справі № 903/4/20 за касаційною скаргою приватного підприємства «Інтеренергоінвест» в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

2.Касаційну скаргу приватного підприємства «Інтеренергоінвест» в частині підстав, передбачених пунктами 2, 3 та 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Волинської області від 12.01.2021 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2021 у справі № 903/4/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Малашенкова