ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/792/21
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Ярош А.І.

суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання: Молодов В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю СТЕНКОР

на рішення Господарського суду Одеської області від 23 червня 2021 року

у справі № 916/792/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю СТЕНКОР

до відповідача Державного підприємства Одеський авіаційний завод

про стягнення 36 320, 90 грн.

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю СТЕНКОР

до відповідача Державного підприємства Одеський авіаційний завод

про стягнення 182 520,01 грн.

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю СТЕНКОР

до відповідача Державного підприємства Одеський авіаційний завод

про стягнення 27 305,78 грн.,

за участю представників учасників справи:

Від позивача - Сухомлин О.В., Ордер АЕ № 1090018, дата видачі : 06.09.21; Товариства з обмеженою відповідальністю СТЕНКОР;

Від відповідача - Шепітко О.Ю., Витяг з ЄДР № б/н, дата видачі : 07.10.20; Державного підприємства Одеський авіаційний завод;

Товариство з обмеженою відповідальністю СТЕНКОР звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Державного підприємства Одеський авіаційний завод грошових коштів у сумі 36 320, 90 грн., а також судових витрат, розмір яких відповідно до попереднього розрахунку становить 2270 грн. судового збору та 30 000 грн. витрати на правничу допомогу.

26.04.2021р. Господарським судом Одеської області постановлено ухвалу, якою прийнято об`єднану справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СТЕНКОР" до Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" до провадження (справа №916/806/21), з присвоєнням об`єднаній справі №916/792/21 та розгляд об`єднаної справи постановлено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження, з призначенням судового засідання на 26.04.2021р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.04.2021р. прийнято об`єднану справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СТЕНКОР" до Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" до провадження (справа №916/806/21), з присвоєнням справі №916/792/21. Здійснювати розгляд об`єднаної справи постановлено за правилами спрощеного позовного провадження, з призначенням судового засідання на 17.05.2021р.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором №345/МТЗ-20 від 25.11.2020р. щодо оплати за отриманий товар, позивач зазначає, що між позивачем (постачальник) і відповідачем (покупець) укладений договір №345/МТЗ -20 від 25.11.2020р., із Специфікаціями до цього договору №5, №3 та №4, які є Додатками до цього договору; на виконання умов договору та специфікації №5 позивач поставив відповідачу товар, який не оплачений відповідачем.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 23 червня 2021 року у справі №916/792/21 (суддя Смелянець Г.Є.) відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «СТЕНКОР» у задоволенні позову до Державного підприємства Одеський авіаційний завод про стягнення 36 320, 90 грн. у справі №916/792/21 повністю.

Відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «СТЕНКОР» у задоволенні позову до Державного підприємства Одеський авіаційний завод про стягнення 182 520,01 грн. у справі №916/792/21 повністю.

Відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «СТЕНКОР» у задоволенні позову до Державного підприємства Одеський авіаційний завод про стягнення 27 305,78 грн. у справі №916/792/21 повністю.

Судові витрати по сплаті судового збору та на професійну правничу допомогу покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «СТЕНКОР».

При винесенні рішення суд першої інстанції встановив, що після прийняття рішень 03.11.20202р. та 04.11.2020р. про визначення переможцем конкурсу ТОВ «Стенкор» в електронній системі закупівель «Prozorro» за тендерами №7717031, №7748665, №7748341, відповідач підписав та 25.11.2020р. направив на підписання ТОВ «Стенкор» договір 345/МТЗ-20, який одержано позивачем 30.11.2020р.

Отже, із врахуванням вимог ч. 3 ст. 181 ГК України, підписаний позивачем примірник договору повинен був повернутий відповідачу в строк до 21.12.2020р.

Між тим, у вказаний строк 21.12.2020р. позивач не підписав запропонований відповідачем договір, а навпаки надіслав відповідачу протокол розбіжностей від 08.12.2020р.

В свою чергу, відповідачем 11.12.2020р. були прийняті рішення про дискваліфікацію позивача, та рішення про обрання переможцем за тендером №7717031 ТОВ «Скайтекавіа», які 14.12.2020р. були оскаржені позивачем, та 23.12.2020р. скарги позивача були відхилені колегією з розгляду скарг.

Договір №345/МТЗ-20 від 25.11.2020р., із датою підписання позивачем 09.12.2020р., останній направив відповідачу 23.12.2020р., про що свідчить акт приймання-передачі ТМЦ №64 від 23.12.2020р., який складений та підписаний самим позивачем.

З огляду на встановлені обставини справи, які свідчать про надіслання позивачем відповідачу договору лише 23.12.2020р., тобто після встановленого вимогами ч.3 ст.181 ГК України строку, а також з того, що станом на 23.12.2020р. рішення відповідача про дискваліфікацію позивача від 11.12.2020р. є чинним, у зв`язку із тим, що скарга позивача на вказане рішення відповідача була відхилена колегією з розгляду скарг, господарський суд вважає доведеною позицію відповідача про те, що договір 345/МТЗ-20 від 25.11.2020р. є неукладеним сторонами.

Суд також встановив, що доказів, які свідчать про прийняття відповідачем товару, який одержаний останнім за відправленням, оформленими експрес-накладною Нова пошта №5963 від 23.12.2020р. та експрес-накладною Нова пошта №0013 від 10.01.2021р., експрес-накладною Нова пошта №2685 від 28.12.2020р., позивачем до суду не надано, оскільки ані складені позивачем видаткові накладні, ані акти приймання-передачі ТМЦ відповідачем не підписані.

Отже, суд дійшов висновку, що у даному випадку договір між сторонами не укладений, та позивачем на виконання цього договору поставлено товар, що не заперечується і самим відповідачем. В даному випадку, позивач, яким здійснені дії, спрямовані на виконання неукладеного договору, може захистити свої права, застосувавши положення глави 83 ЦК України, в якій наведені норми щодо правового регулювання набуття, збереження майна без достатньої правової підстави.

Водночас виходячи з того, що підставою позову у даній справі є невиконання відповідачем зобов`язань, встановлених договором 345/МТЗ-20 від 25.11.2020р., який не укладено сторонами, господарський суд позбавлений можливості захисту порушених прав позивача шляхом задоволення даного позову.

Товариство з обмеженою відповідальністю СТЕНКОР не погодилось з вказаним рішенням та звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області по справі 916/792/21 від 23 червня 2021 року скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, судові витрати стягнути з Відповідача.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм процесуального права та з неправильним застосуванням норм матеріального права, внаслідок неповного і неправильного дослідження доказів і обставин справи, без врахування правових висновків Верховного суду у зв`язку із наступним:

Так, дійсно, Договір №345/МТЗ-20 і відповідні Специфікації до нього були укладені в результаті оголошення Позивача переможцем у тендерах, які було оприлюднено Відповідачем на електронно-торгівельному майданчику.

Судом в оскаржуваному рішенні правильно зазначено, після прийняття Відповідачем рішень 03.11.2020р. та 04.11.2020р. про визначення переможцем конкурсу ТОВ «Стенкор» в електронній системі закупівель «Prozorro» за тендерами №7717031, №7748665, №7748341, відповідач підписав та 25.11.2020р. направив на підписання ТОВ «Стенкор» договір 345/МТЗ-20, який одержано позивачем 30.11.2020р.

Однак, суд в оскаржуваному рішенні дійшов до неправильного висновку, що Відповідач, надіславши 25.11.2020 року на адресу Позивача підписані примірники Договору №345/МТЗ-20 та Специфікації до нього, зробив Позивачу пропозицію укласти Договір, а Позивач, отримавши такі примірники 30.11.2020 року, у строк до 21.12.2020 року повинен був направити підписані з його боку такі примірники на адресу Відповідача, що свідчило б про прийняття Позивачем пропозиції Відповідача про укладення Договору. (При цьому, Суд зробив посилання на правове обґрунтування таких своїх висновків ст. 641, 642 ЦК України, ст.181 ГК(України).

На думку апелянта, норми ст. 181 ГК України (в редакції на момент ухвалення судом першої інстанції рішення) не регламентують саме Порядок укладення договору в аспекті оферти-акцепту, в аспекті строків на прийняття пропозиції укласти договір та повідомлення про це іншу сторону, так як детальний порядок (в розрізі моменту прийняття пропозиції укласти договір) укладення цивільного/господарського договору визначений саме нормами ЦК України ст. 641-642 ЦК України.

З урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, направлення учасником процедури закупівлі своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених таким учасником у своїй тендерній пропозиції. Тому, визначення замовником переможця процедури закупівлі та направлення такій особі повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції переможця процедури закупівлі, викладеній ним в тендерній пропозиції. Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17.

Апелянт зазначає, що не має значення, яким саме нормативно-правовим актом регулюються правовідносини в частині укладення договору - чи ЗУ «Про публічні закупівлі», чи Порядком закупівель ДК «Укроборонпром».

Твердження ж суду першої інстанції про те, що правова позиція ВС у Постанові від 03.04.2018 р. у справі №910/5798/17 не застосовується в оскаржуваній справі через те, що спірна закупівля не підпадає під дію ЗУ «Про публічні закупівлі», є необґрунтованими, так як сама відсутність законодавчого регулювання спірної закупівлі ЗУ «Про публічні закупівлі» не свідчить про те, що самі поняття і процеси «оголошення про проведення закупівлі», «надання учасником своєї пропозиції у торгах», «рішення про вибір переможця торгів» хоч чим-небуть відрізняються в залежності від того, на підставі якого нормативно- правового акту проходять такі торги.

Отже, за доводами скаржника, висновок суду першої інстанції про те, що направлення Відповідачем Договору в адресу Позивача є офертою, і на прийняття пропозиції (на акцепт) у Позивача було 20-ть днів, не відповідають правовому регулюванню даних спірних правовідносин, так як Верховний суд чітко вказав, що оферту у даних правовідносинах здійснює саме Позивач, коли подає документи для участі у торгах, а акцепт в аналогічних правовідносинах відбувається саме з Боку Замовника (Відповідача), коли він обирає переможцем учасника (Позивача). Отже, свою відповідь про прийняття пропозиції робив саме Відповідач, коли обирав переможцем Позивача, і саме для такого акцептування пропозиції Відповідачем передбачений строк 20-ть днів.

При цьому, Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не врахував наступного:

Окрім того, що оферту в рамках спірних правовідносин вчинив саме Позивач, подавши документи для участі у тендері, а Відповідач, обравши Позивача переможцем, здійснив акцепт, Суд не врахував, що норми статті 642 ЦК України зобов`язують сторону, яка отримала пропозицію укласти Договір, надати відповідь про прийняття/неприйняття пропозиції укласти Договір, при чому, ст. 642 ЦК України не зобов`язує учасників правовідносин, аби відповідь про прийняття пропозиції була саме у формі направленого підписаного і отриманого договору.

Згідно з статтею ст.642 ЦК України, поняття «надання відповіді про прийняття пропозиції укласти договір» і поняття «оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні у двадцятиденний строк після одержання договору» ( ст.181 ГК України) не є тотожними, так як відповідь про прийняття пропозиції (ст. 642 ЦК України) може бути і у формі підписаного договору, і у будь-якій іншій формі, аби лише іншій стороні було відомо про прийняття пропозиції.

В свою чергу, Апелянт вказував у відповідях на відзив, що 09.12.2020 року підписав Договір і Специфікації до нього у редакції Відповідача. Умовою п. 10.4 Договору встановлено, що Договір набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін. Отже, саме 09.12.2020 року Договір набув чинності та у сторін виникли взаємні права та обов`язки.

Дізнавшись, що після того, як 03 та 04 листопада 2020 року Позивача було обрано переможцем у спірному тендері, чомусь 11.12.2020 року Відповідач прийняв рішення про дискваліфікацію Позивача, згідно з якими зазначено, що підприємство Позивача дискваліфіковане з підстав навмисного затягування строків укладання Договору та постачання ТМЦ, 13.12.2020 року Позивач подав скаргу на нові рішення Відповідача від 11.12.2020 року про дискваліфікацію Позивача і на ЕТМ «Смарттендер», і на сайт ДК «УКРОБОРОНПРОМ».

У вказаній скарзі Позивач зазначав, що ним було підписано такий Договір №345/МТЗ-20, вимагав Покупця його виконувати, зазначав про те, що факт укладення Договору відбувся, відповідно, між сторонами існують певні права та обов`язки на підстав цього Договору, а також до скарги він надав копію підписаного Договору. Отже, Відповідачу достеменно було відомо ще 13.12.2020 року (дата подачі скарги Позивачем) про підписання такого Договору №345/МТЗ-20 Позивачем.

Також Апелянту незрозуміло, чому Суд, притримуючись позиції про те, що саме Позивач до 21.12.2020 року повинен був направити Відповідачу підписаний примірник Договору, так як саме до 21.12.2020 року у Позивача був передбачений законом двадцятиденний строк на приймання пропозиції укласти договір, не звернув увагу на те, що Відповідач вже 11.12.2020 року (тобто до закінчення 20-ти денного строку) вже дискваліфікував Позивача рішенням від 11.12.2020 року.

Крім того, апелянт зазначає, що судом не взято до уваги той факт, що Договір частково виконаний сторонами (окрім проведення Відповідачем оплати).

Згідно товаро-транспортної накладної ТОВ «Нова пошта» 0013 від 10.01.2021 прямо вказано, що поставляється товар за Договором №345/МТЗ-2O, детально зазначено який саме товар - « 017.49.0257» 41 шт. та «017-49.0257-01» 3 шт., згідно товаро-транспортної накладної № 5963 також вбачається, що на адресу ДП «ОАЗ» товар направлявся із вказанням номеру Договору - №345/МТЗ-2O/ із вказанням конкретного найменування товару, який знаходиться у пересиланні.

Відповідач, будучи обізнаним про те, який саме товар йому доставив поштовий оператор, на підставі якого саме Договору, з якою саме юридичною особою такий Договір укладений, прийнявши такий товар, не відмовившись від його отримання, здійснив дії, які свідчать про виникнення між сторонами певних прав та обов`язків, погодився із укладенням і дійсністю Договору №345/МТЗ-20. Тобто, Відповідач частково виконав даний Договір, а саме прийняв продукцію, але не розрахувався за неї. При цьому, забираючи відправлення від перевізника - ТОВ «НОВА ПОШТА», Відповідач, не відмовившись від отримання такого пересилання, усвідомлював, шо ним здійснюються дії - як зобов`язання Покупця за Договором №345/МТЗ-20.

Скаржник вважає, якщо буде доведено, шо спірний договір його сторонами виконується, це виключає кваліфікацію договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини 8 статті 181 Господарського кодексу України, відповідно до якої визнання договору неукладеним (таким, шо не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов, а не за наслідками виконання договору сторонами. (п. 22 постанови Верховного Суду від 11.10.2018 у справі № 922/189/18) Аналогічної правової позиції також дійшов Верховний Суд України в постановах від 23.09.2015 у справі № 914/2846/14 та від 06.07.2016 у справі № 914/4540/14.

При цьому, Апелянт звертає увагу Суду на те, шо 09.12.2020 року, Апелянт, підписавши договір №345/МТЗ-20 та Специфікації до нього, підтвердив свою згоду з усіма істотними умовами, відповідно, саме з 09.12.2020 року договір укладений у повному обсязі і у сторін виникли двосторонні зобов`язання.

Отже, Апелянт, достеменно усвідомлюючи, шо з 09.12.2020 року у нього виник обов`язок з поставки товару, і він повинен його виконати, і здійснив поставку товару, в тому числі аби убезпечити себе від нарахування штрафних санкцій за порушенням умов Договору (в частині строків та обсягів поставок).

Отже, апелянт переконаний, що висновки суду про те, що спірний договір є неукладеним, слід визнати неспроможними та такими, що не відповідають дійсності, з огляду на реально існуючі обставини.

Позивач, передавши товар перевізнику (ТОВ "Нова пошта"), фактично виконав обов`язок з поставки товару. При цьому відповідач не надав жодних доказів того, що за зазначеними позивачем експрес-накладними ТОВ "Нова пошта" відповідач отримав будь-який інший товар за іншим договором».

Додатково Апелянт зазначає, що очікує понести витрати на правову допомогу у суді апеляційної інстанції у розмірі 8000,00 грн. (5000,00 грн. за складання апеляційної скарги, 3000 грн. за представництво у судовому засіданні у випадку його проведення), а також витрати які вже понесені - судовий збір у сумі 5 538,31 грн. Докази понесення таких витрат будуть подані до суду апеляційної інстанції у передбаченому законом порядку.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.07.2021 року відкрито апеляційне провадження по справі № 916/792/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю СТЕНКОР на рішення господарського суду Одеської області від 23 червня 2021 року.

Відповідно до приписів ст.ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання копій іншим учасникам справи протягом 10 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Роз`яснено учасникам справи про їх право не пізніше 7 днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлених відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи.

26.07.2021 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Державного підприємства Одеський авіаційний завод, та лист Товариства з обмеженою відповідальністю СТЕНКОР з даними електронної пошти та номером телефону представника.

Відповідач просить поновити строк на подання відзиву, аргументуючи пропуск строку режимом роботи підприємства з понеділок по четвер , тому відповідачу стало відомо про надходження листа з ухвалою суду 19.07.2021 року, відтак, відзив подано 26.07.2021 року.

Колегія суддів визнає поважними причини пропуску Державним підприємством Одеський авіаційний завод строку на подання відзиву на апеляційну скаргу, викладені ц відзиві та вважає за можливе поновити такий строк на підставі статті 119 ГПК України.

У відзиві на апеляційну скаргу ДП Одеський авіаційний завод заперечує проти доводів апеляційної скарги та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає, що договір між сторонами не був підписаний, з огляду на те, що 08.12.2020 року відповідач отримав від позивача протокол розбіжностей до договору, у зв`язку з чим був дискваліфікований з торгів.

Відповідач не згодний з позицією апелянта про те, що надана ним тендерна пропозиція є офертою, а обрання відповідачем переможцем торгів позивача акцептом. Позивач не підписав договір безумовно, а здійснив дії до зміни суті оферти, то первинна оферта допускає можливість різного її тлумачення, є невизначеною, а тому вони є іншою або новою пропозицією, яку не можна ототожнювати з поданою позивачем первинною тендерною пропозицією, або вважати частиною такої оферти.

У зв`язку з викладеним, висновок апелянта про укладеність договору є таким, що суперечить обставинам справи.

За доводами відповідача, отримання ним відправлень, на пакунках яких не зазначено відомостей щодо номеру договору або вмісту відправлень, не свідчить про виконання договору, оскільки відповідач щоденно здійснює приймання значної кількості відправлень, відправлення відповідачем не відкривались, дій щодо виконання договору відповідач не вчиняв, натомість письмово повідомив позивача про неукладення договору.

Сторонами не було досягнуто згоди по пункту 5.6 договору, розбіжності, що лишилися неврегульованими, не були передані до суду, що дає підстави вважати договір неукладеним.

Ухвалою суду від 28.07.2021 року призначено розгляд справи № 916/792/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю СТЕНКОР на рішення господарського суду Одеської області від 23 червня 2021 року на 21 вересня 2021 року о 10-30 год.

В судовому засіданні 21.09.2021 року представник апелянта підтримав та наполягав на задоволенні апеляційної скарги, представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судовою колегією, ДП Одеський авіаційний завод є одним із учасників Державного концерну Укроборонпром.

Наказом Державного концерну Укроборонпром №333 від 29.11.2019р., з метою забезпечення прозорості та обґрунтованості здійснення операцій з придбання товарно-матеріальних цінностей, затверджено Порядок закупівель підприємствами Державного концерну Укроборонпром.

Пунктом 2.13. Порядку встановлено, що закупівлі та укладення нових Договорів або додатків чи специфікацій до наявних Договорів необхідно здійснювати відповідно до вимог цього Порядку.

Пунктом 6.2 Порядку передбачено, що у Договорі про Закупівлі слід передбачити наступні істотні умови: 1) предмет Договору про закупівлю; 2) кількість товарів, робіт і послуг та вимоги щодо їх якості; 3) порядок здійснення оплати; 4)ціна, сума Договору про закупівлю; 5) умови зміни ціни (в разі об`єктивних передумов); 6) строк та місце поставки товарів, надання послуг, виконання робіт; 7)строк дії договору про закупівлю; 8) умови продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань по ньому; 9) права та обов`язки сторін; 10) відповідальність сторін; 11) гарантійні зобов`язання; 12) антикорупційне застереження; 13) інші умови, відносно яких сторонами досягнуто згоди щодо їх включення до Договору про закупівлю як істотних.

Відповідно до п. 6.3 Порядку, істотні умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції процедури закупівлі та умов конкурсної документації.

Пунктом 6.5. Порядку встановлено, що істотні умови Договору про Закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів Закупівлі у зв`язку із зменшенням виробничої потреби або фінансування замовника; 2) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення вартості, визначеної в договорі про закупівлю; 3) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 4) подовження строку дії Договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке подовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts/Argus, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в Договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) подовження дії договору про закупівлю у разі непередбаченої необхідності, на строк, достатній для проведення нової процедури закупівлі, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в Договорі, без зміни вартості ТРП.

Відповідно до п. 6.8 Порядку, забороняється зволікати із укладанням Договору про Закупівлю з Постачальником, який надав найбільш економічно вигідну пропозицію та був обраний переможцем процедури Закупівлі.

Договір укладається не пізніше ніж через 20 календарних днів з дня прийняття рішення про визначення переможця конкурсу.

Пунктом 6.9 Порядку встановлено, що забороняється укладати договори про закупівлю до/без проведення процедур закупівель, передбачених цим порядком чи законодавством України, крім випадків, визначених у цьому порядку чи у чинному законодавстві.

Відповідно до п. 8.13 Порядку умови, зазначені у конкурсній документації, повинні бути відображені в договорі про закупівлю та дотримані при закупівлі та здійсненні платежів.

Відповідно до п. 8.23 Порядку відповідальна особа/конкурсний комітет письмовим рішенням/протоколом визначає потенційного переможця конкурсу або дискваліфікує учасників конкурсу та протягом 1 дня з прийняття відповідного рішення оприлюднює рішення/протокол.

Відповідно до підпункту 3 пункту 8.27 Порядку відповідальна особа/конкурсний комітет письмовим рішенням дискваліфікує учасника, якщо потенційний переможець конкурсу відмовився від підписання договору.

Відповідно до пп.17 п.8.6. р.8 Порядку, відповідальна особа/Конкурсний комітет забезпечує підготовку Конкурсної документації та оголошення про проведення Конкурсу у відповідності до Інструкції. Конкурсна документація повинна містити наступну інформацію: про те, що Закупівля не підпадає під дію Закону України Про публічні закупівлі ();

Згідно п.8.35. р. 8 Порядку, договір за результатами проведення Конкурсу підписується між Замовником та Переможцем Конкурсу поза електронною системою закупівель Prozorro згідно з чинним законодавством не раніше ніж через 2 робочих днів після оприлюднення рішення про визначення Переможця Конкурсу.

У жовтні-листопаді 2020р. відповідачем на електронно-торговельному майданчику проведено чотири тендери на закупівлю авіаційних запчастин, у яких прийняв участь ТОВ «Стенкор». Відповідачем у Конкурсній документації опубліковувався для загального доступу учасників тендеру проект договору (Додаток 4) про закупівлю та визначено порядок конкретизації (доповнення) тих його умов, які не є істотними (п.10).

Згідно з Конкурсною документацією на закупівлю ДК 021:2015 Код 34731000-0 сепаратору 017.69.0291 конкурс проводиться відповідно до вимог наказу ДП Прозорро від 19.03.2019р. та закупівля не підпадає під дію Закону України Про публічні закупівлі.

За результатами проведення конкурсу на закупівлю ДК 021:2015 Код 34731000-0 Частини повітряних літальних апаратів щодо відбору постачальників в електронній системі закупівель Prozorro №UA-2020-10-19-003154, ДП ОАЗ прийнято рішення про визначення переможця конкурсу ТОВ Стенкор (тендер №7717031), про що свідчить Протокол №241 відповідальної особи від 03.11.2020р.

Згідно з Конкурсною документацією на закупівлю ДК 021:2015 Код 34731000-0 роликів 017.49.0257 1 категорії конкурс проводиться відповідно до вимог наказу ДП Прозорро від 19.03.2019р. та закупівля не підпадає під дію Закону України Про публічні закупівлі.

За результатами проведення конкурсу на закупівлю ДК 021:2015 Код 34731000-0 Частини повітряних літальних апаратів щодо відбору постачальників в електронній системі закупівель Prozorro №UA-2020-10-20-008092, ДП ОАЗ прийнято рішення про визначення переможця конкурсу ТОВ Стенкор (тендер №7748665), про що свідчить Протокол №264 відповідальної особи від 04.11.2020р.

Згідно з Конкурсною документацією на закупівлю ДК 021:2015 Код 34731000-0 роликів 017.49.0257-01 1 категорії конкурс проводиться відповідно до вимог наказу ДП Прозорро від 19.03.2019р. та закупівля не підпадає під дію Закону України Про публічні закупівлі.

За результатами проведення конкурсу на закупівлю ДК 021:2015 Код 34731000-0 Частини повітряних літальних апаратів щодо відбору постачальників в електронній системі закупівель Prozorro №UA-2020-10-19-008012, ДП ОАЗ прийнято рішення про визначення переможця конкурсу ТОВ Стенкор (тендер №7748341), про що свідчить Протокол №240 відповідальної особи від 03.11.2020р.

Листом від 25.11.2020р. №3528/ДВ ДП ОАЗ надісланий ТОВ Стенкор проект підписаного ним договору №345/МТЗ -20 від 25.11.2020р., з проханням після підписання цього договору повернути його на адресу ДП Одеський авіаційний завод.

Відповідно до п. 1.1. вказаного Договору, Продавець зобов`язується передати, а Покупець - прийняти та оплатити Товар згідно ДК 021:2015 КОД 3473000-3 Частини повітряних і космічних і літальних апаратів та вертольотів. Конкретна кількість Товару, його найменування, номенклатура вартість та термін постачання, визначені на підставі конкурсів №7749090 від 20.10.2020р., №7748820 від 20.10.2020р., №7748665 від 20.10.2020р., №7748341 від 10.11.2020р., №7717031 від 19.10.2020р., що проводиться через електронну систему закупівель Prozorro і вказується у Специфікації, яка є невід`ємною частиною цього договору.

Вказаний лист одержано ТОВ Стенкор 30.11.2020р., після чого останнім надіслано ДП ОАЗ протокол розбіжностей від 08.12.2020р. до договору №345/МТЗ-20 від 25.11.2020р., яким запропоновано внести зміни у п.2.15. та п.5.6. договору щодо випадків виявлення дефектів товару.

Таким чином, позивач, в порушення пунктів 6.3 та 6.5 Порядку, намагався внести зміни до істотних умов договору про закупівлю.

Колегія суддів вважає, що умови п. 5.6 договору про закупівлю є істотними, оскільки дані умови договору встановлюють порядок заміни бракованого товару, окрім того у сторін виникли суперечності саме щодо даних умов договору, а відповідно до п.п. 13 п. 6.2 Порядку істотними також визнаються інші умови, відносно яких сторонами досягнуто згоди щодо їх включення до Договору про закупівлю як істотних. З огляду на це, колегія суддів вважає, що сторони самостійно встановили, що умови п. 5.6 договору є істотними.

Після отримання протоколу розбіжностей від 08.12.2020р. до договору №345/МТЗ -20 від 25.11.2020р. ДП ОАЗ прийнято рішення про дискваліфікацію ТОВ Стенкор, що оформлено Протоколом №317 відповідальної особи від 11.12.2020р., Протоколом №324 відповідальної особи від 11.12.2020р., та Протоколом №319 відповідальної особи від 11.12.2020р., згідно з якими, так як редакція договору покупця в системі Прозоро була потенційним постачальником підписана та завірена печаткою (тобто ТОВ Стенкор було згідно зі всіма пунктами договору), але після цього Постачальник вислав Протокол розбіжностей до договору, що свідчить про недостовірність інформації, навмисне затягування строків укладення договору та постачання ТМЦ.

Також 11.12.2020р. ДП ОАЗ прийнято рішення про вибір переможця у конкурсі за тендером 7717031 ТОВ Скайтекавіа, яке оформлено протоколом відповідальної особи від 11.12.2020р. №318.

14.12.2020р. зареєстровано скаргу ТОВ Стенкор на рішення/протокол відповідальної особи від 11.12.2020р. №317 про дискваліфікацію ТОВ Стенкор за тендером 7717031, та на рішення відповідальної особи про обрання переможцем ТОВ Скайтекавіа від 11.12.2020р.

Також 14.12.2020р. зареєстровано скаргу ТОВ Стенкор на рішення/протокол відповідальної особи від 11.12.2020р. №324 про дискваліфікацію ТОВ Стенкор за тендером 7748665, на рішення/протокол відповідальної особи від 11.12.2020р. №319 про дискваліфікацію ТОВ Стенкор за тендером 7748341.

23.12.2020р. Колегією з розгляду скарг розглянуто вказані скарги ТОВ Стенкор та прийнято рішення про відхилення вимог ТОВ Стенкор.

Звертаючись до суду з позовом у справі №916/792/21, позивач ТОВ «Стенкор» зазначив, що 25.11.2020 року між сторонами укладено договір №345/МТЗ -20 від 25.11.2020р.

На виконання умов договору та специфікації №5, позивач поставив відповідачу товар на суму 44 400,00 грн., що підтверджується видатковою накладною №0000076 від 28.12.2020р., та експрес-накладною Нова пошта 2685 від 28.12.2020р. Відповідач одержав відповідний товар 30.12.2020р., що підтверджується відстеженням відправлення із сайту Нова пошта.

Позивачем заявлено вимоги про стягнення 80% вартості поставленого товару в сумі 35 520,00 грн., а також стягнення пені та 3% річних.

У справі №916/806/21 ТОВ «Стенкор» заявлено вимоги про стягнення вартості поставленого товару відповідно до специфікації №3 на суму 182 520,01 грн.

Так, на виконання умов договору та специфікації №3, позивач поставив відповідачу товар загальною вартістю 223 200,00 грн.:

- товар на суму 131 688,00 грн., що підтверджується видатковою накладною №0000072 від 23.12.2020р., та експрес-накладною Нова пошта 5963 від 23.12.2020р. Відповідач одержав відповідний товар 24.12.2020р., що підтверджується відстеженням відправлення із сайту Нова пошта.

- товар на суму 91512,00 грн., що підтверджується видатковою накладною №0000008 від 09.01.20201р. та експрес накладною Нова пошта 00013 від 10.01.2021р. Відповідач одержав відповідний товар 11.01.2021р., що підтверджується відстеженням відправлення із сайту Нова пошта.

Позивачем заявлено вимоги про стягнення 80% вартості поставленого товару в сумі 182 520,01 грн. а також стягнення пені та 3% річних.

У справі №916/843/21 ТОВ «Стенкор» заявлено вимоги про стягнення вартості поставленого товару відповідно до специфікації №4 на суму 27 305,78 грн.

Так, на виконання умов договору та специфікації №4 позивач поставив відповідачу товар на суму 23 352 грн:

- товар на суму 23 352,00 грн., що підтверджується видатковою накладною №0000073 від 23.12.2020р., та експрес-накладною Нова пошта 5963 від 23.12.2020р. Відповідач одержав відповідний товар 24.12.2020р., що підтверджується відстеженням відправлення із сайту Нова пошта,

- товар на суму 10 008,00 грн., що підтверджується видатковою накладною №0000007 від 09.01.20201р. та експрес накладною Нова пошта 00013 від 10.01.2021р. Відповідач одержав відповідний товар 11.01.2021р., що підтверджується відстеженням відправлення із сайту Нова пошта.

Позивачем заявлено вимоги про стягнення 80% вартості поставленого товару у зв`язку з відсутністю реєстрації податкових накладних, та зазначено що вимоги про стягнення решти 20% вартості будуть заявлені після позитивної реєстрації податкових накладних.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.04.2021 у справі №916/843/21, а також ухвалою господарського суду Одеської області від 21.04.2021 року у справі №916/806/21 об`єднано вказані справи в одне провадження зі справою №916/792/21.

Предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача заборгованості за товар, який поставлений позивачем на виконання умов договору №345/МТЗ-20 від 25.11.2020р. за специфікаціями №№ 3, 4, 5.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з ч 1 ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

У п.1 ч.2 ст.11 ЦК України встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Згідно із ч.ч.1,2 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво -чи багатосторонніми (договори). Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін. (частина четверта цієї ж статті).

Отже, відповідно до законодавчого визначення правочином є перш за все вольова дія суб`єктів цивільного права, що характеризує внутрішнє суб`єктивне бажання особи досягти певних цивільно-правових результатів - набути, змінити або припинити цивільні права та обов`язки. Здійснення правочину законодавством може пов`язуватися з проведенням певних підготовчих дій учасниками правочину (виготовленням документації, оцінкою майна, інвентаризацією), однак сутністю правочину є його спрямованість, наявність вольової дії, що полягає в згоді сторін взяти на себе певні обов`язки (на відміну, наприклад, від юридичних вчинків, правові наслідки яких наступають у силу закону незалежно від волі його суб`єктів). У двосторонньому правочині волевиявлення повинно бути взаємним, двостороннім і спрямованим на досягнення певної мети; породжуючи правовий наслідок, правочин - це завжди дії незалежних та рівноправних суб`єктів цивільного права.

Позиція відповідача полягає в тому, що передбачений ст.181 ГК України двадцятиденний строк надання відповіді сплив 20.12.2020 року, однак в межах цього строку позивач не надіслав, а відповідач не отримав жодної відповіді позивача про прийняття пропозиції укласти договір, не отримав підписаних примірників договору чи протоколу розбіжностей. Лише 23.12.2021р. відповідно до відомостей поштового відправлення №011, із запізненням, несвоєчасно, через три днів після завершення строку відповіді на пропозицію, позивач направив відповідачу примірник договору, який одержано відповідачем 25.12.2020р., тобто із запізненням.

Натомість, позивач зазначає, що неодноразово повідомляв відповідача про підписання договору, про орієнтовні дати поставки, про те, що позивачем вже закуплено товар, який повинен бути поставлений за спірним договором і такий товар прямує від постачальників до позивача. Крім того, у телефонному режимі з відповідачем 09.12.2020р. було погоджено той перелік товарів, якого відповідач потребує за спірним договором у першу чергу; виконаний або частково виконаний договір не може бути визнано судом неукладеним.

На думку позивача, оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених таким учасником у своєї тендерній пропозиції. Тому визначення замовником переможця процедури закупівлі та направлення такі особі повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції переможця процедури закупівлі, викладений ним у тендерній пропозиції.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові ВС від 03.04.2018р. у справі №910/5798/17.

При проведенні закупівлі сторони керувались Порядком закупівель підприємствами Державного концерну Укроборонпром, затвердженого наказом Державного концерну Укроборонпром від 29.11.2019р. №333, у п. 8.35, розділом 8 якого встановлено, що договір за результатами проведення Конкурсу підписується між Замовником та Переможцем Конкурсу поза електронною системою закупівель Prozorro згідно з чинним законодавством не раніше ніж через 2 робочих днів після оприлюднення рішення про визначення Переможця Конкурсу.

Чинним законодавством порядок і спосіб укладення договорів встановлено як вимогами ГК України, так і вимогами ЦК України.

Разом з тим, що при проведенні п`яти тендерів на закупівлю авіаційних запчастин сторони керувались Порядком закупівель підприємствами Державного концерну Укроборонпром затвердженого наказом Державного концерну Укроборонпром від 29.11.2019р. №333.

Відповідно до ч. 1 ст. 641 ЦК України, пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

Приписами ч. 1, 2 ст. 642 ЦК України визначено, що відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Згідно з ч. 1,2 ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Частиною 3 ст. 181 ГК України визначено, що сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Так, після прийняття рішень 03.11.20202р. та 04.11.2020р. про визначення переможцем конкурсу ТОВ Стекор в електронній системі закупівель Prozorro за тендерами №7717031, №7748665, №7748341, відповідач підписав та 25.11.2020р. направив на підписання ТОВ Стенкор договір 345/МТЗ-20, який одержано позивачем 30.11.2020р.

Отже, із врахуванням вимог ч. 3 ст. 181 ГК України, підписаний позивачем примірник договору повинен бути повернутий відповідачу в строк до 21.12.2020р.

Між тим, у вказаний строк 21.12.2020р. позивач не підписав запропонований відповідачем договір, а навпаки надіслав відповідачу протокол розбіжностей від 08.12.2020р.

В свою чергу, відповідачем 11.12.2020р. були прийняті рішення про дискваліфікацію позивача, та рішення про обрання переможцем за тендером №7717031 ТОВ Скайтекавіа, які 14.12.2020р. були оскаржені позивачем, та 23.12.2020р. скарги позивача були відхилені колегією з розгляду скарг.

Договір №345/МТЗ-20 від 25.11.2020р., із датою підписання позивачем 09.12.2020р., останній направив відповідачу 23.12.2020р., про що свідчить акт приймання-передачі ТМЦ №64 від 23.12.2020р., який складений та підписаний самим позивачем.

В силу положень ч.1 ст.645 ЦК України, якщо відповідь про прийняття пропозиції укласти договір одержано із запізненням, особа, яка зробила пропозицію, звільняється від відповідних зобов`язань.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно надіслання позивачем відповідачу договору лише 23.12.2020р., тобто після встановленого вимогами ч.3 ст.181 ГК України строку, з урахуванням того, що переможця конкурсу в системі Прозорро №UA-2020-10-20-008236 (тендер №7749090) ТОВ Стенкор було дискваліфіковано у встановленому законом порядку, що у сукупності свідчить про те, що договір 345/МТЗ-20 від 25.11.2020р. є неукладеним сторонами.

За таких обставин, слід вважати процедуру закупівлі не проведеною, що відповідно до п. 6.9 Порядку має наслідком заборону укладати договори про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі, передбаченої цим Порядком чи законодавством України.

Колегія суддів не приймає посилання апелянта на те, що відповідач частково виконав даний спірний Договір, а саме прийняв продукцію, але не розрахувався за неї, тому даний договір не може вважатися неукладеним, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ Стенкор дійсно направляв 23.12.2020р. Державному підприємству Одеський авіаційний завод товар, про що свідчить експрес-накладна Нова пошта №5963, експрес-накладна Нова пошта №0013, а також відправляв товар 28.12.2020р., про що свідчить експрес-накладна Нова пошта №2685.

Пунктом 2.4. Договору № 345/МТ3-20 встановлено, що перехід права власності на товар відбувається після його фактичної передачі на підставі належно оформлених первинних документів (товарно-транспортної накладної, видаткової накладної) Покупцю, але в будь-якому разі виключно після проходження Товару вхідного контролю за якістю, комплектністю, кількістю та відповідною документацією.

Відповідно до п. 2.5. Договору № 345/МТ3-20, датою поставки товару за кількістю є дата підписання накладної щодо приймання товару на склад покупця. Датою приймання товару за якістю є дата проходження товаром вхідного контролю на підприємстві покупця. При відсутності зауважень до якості товару та супровідної документації, товар рахується прийнятим покупцем.

У даному випадку, апелянтом не було надано доказів того, що відповідач у встановленому договором № 345/МТ3-20 порядку прийняв товар за видатковими накладними №0000076, №0000072, №0000008, №0000073, №0000007, № 0000071 від 23.12.2020, оскільки вищевказані видаткові накладні не були підписані покупцем, окрім того відсутні докази проходження товаром вхідного контролю на підприємстві покупця.

Відсутність доказів вчинення вищезазначених дій з боку відповідача свідчить про те, що ним не вчинялися дії на виконання умов договору № 345/МТ3-20, а отримання поштового відправлення Нової Пошти не є підтвердженням отримання товару на виконання умов договору № 345/МТ3-20.

Відтак, відсутні підстави вважати, що позивач і відповідач виконали (частково виконали) умови договору, тому не може бути застосовані правові позиції, викладені у Постанові Верховного Суду від 15.06.2018 у справі № 338/180/17, посилання на яку містить і Постанова Верховного Суду від 18.03.2020 у справі 456/2946/17.

Керуючись викладеним вище, колегія суддів вважає, що Договір №345/МТЗ-20 від 25.11.2020 є неукладеним, а отже у відповідача не виникло будь-яких обов`язків перед позивачем щодо виконання його умов Договору №345/МТЗ-20, тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи скаржника про отримання ДП Одеський авіаційний завод товару, а отже виконання сторонами договору, судова колегія відхиляє, оскільки Листом від 04.03.2021р. №571/МТЗ відповідач повідомив, що за деклараціями Нової Пошти за №№963, 2685, до ДП ОАЗ надійшли паперові пакети та пакунки з ТМЦ від ТОВ Стенкор. Договір №345/МТЗ-20 вважається неукладеним, нова пропозиція укласти договір є відхиленою, а товар не прийнятим. Товар готовий до повернення ТОВ Стенкор. У вказаному листі, ДП ОАЗ повторно в строк до 15.03.2021р. просив повідомити про готовність отримати товар перевізником Нова пошта або повідомити інший засіб повернення товару.

Вказаний лист надіслано ТОВ Стенкор 05.03.2021р., про що свідчить фіскальний чек Укрпошти, та отримано останнім 18.03.2021р., що підтверджується відстеженням поштового відправлення з сайту Укрпошти за №809.

Крім того, листом ДП «ОАЗ» від 20.01.2021р. №108/МТЗ, який надіслано позивачу за допомогою засобів електронного зв`язку, останній повідомив позивача про відсутність договірних відносин та просив вказати адресу, на яку буде відправлено документи та інші відправлення, які поступили на ДП ОАЗ за тендерами, за якими ТОВ Стенкор було дискваліфіковано, а також, з метою уникнення непорозумінь, просив направити до 26.01.2021р. представника для спільного огляду вмісту посилок, які наразі залишаються не розпаковані. Листом від 15.02.2021р. №371/МТЗ, який надіслано позивачу за допомогою засобів електронного зв`язку, про що відповідач надав до суду скриншот відправлення, останній просив позивача в найкоротший термін повідомити про готовність отримати товар перевізником Нова Пошта або повідомити інший засіб повернення товару.

Листом від 05.04.2021р. №817/МТЗ відповідач просив позивача повторно в строк до 15.04.2021р. забрати (вивезти) не прийнятий товар або розпорядитися ним в розумний строк. В іншому разі ДП ОАЗ буде вимушено нарахувати ТОВ Стенкор плату за зберігання товарно-матеріальних цінностей належності ТОВ Стенкор відповідно до положень ст. 174 ГК України.

Вказаний лист надіслано ТОВ Стенкор 08.04.2021р., про що свідчить опис документів до цінного листа Укрпошти №568, та отримано останнім 17.04.2021р., що підтверджується відстеженням поштового відправлення.

Окрім того, відповідачем надано до суду:

- Акт відкриття пакунку з документами від ТОВ Стенкор яке надійшло на ДП ОАЗ перевізником Нова Пошта за декларацією №42685 30.12.2020р.;

- Протокол №318 відповідальної особи від 11.12.2020р. про вибір переможцем конкурсу ТОВ Скайтекавиа в системі Прозорро №UA-2020-10-19-003154 (тендер №7717031);

- договір №9/МТЗ-21 від 21.01.2021р. укладений між ДП ОАЗ та ТОВ Скайтекавиа з додатком №1 до договору Специфікація №1;

- Протокол №351 відповідальної особи від 20.12.2020р. про вибір переможцем конкурсу ПП Лідер-Ч в системі Прозорро №UA-2020-10-20-008092 (тендер №7748665);

- Протокол №352 відповідальної особи від 20.12.2020р. про вибір переможцем конкурсу ПП Лідер-Ч в системі Прозорро №UA-2020-10-20-008012 (тендер №7748341);

- договір №11/МТЗ-21 від 02.02.2021р. укладений між ДП ОАЗ та ПП Лідер-Ч з додатками №1, №2, №3 до договору, а саме Специфікації №1, №2, №3.

Крім того, доказів, які свідчать про прийняття відповідачем товару, який одержаний останнім за відправленням через Нову пошту матеріали справи не містять, оскільки ані складені позивачем видаткові накладні, ані акти приймання-передачі ТМЦ відповідачем не підписані.

Судова колегія відхиляє доводи апелянта про те, що оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, направлення позивачем своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених позивачем у такій тендерній пропозиції. Тому, визначення відповідачем переможця процедури закупівлі - позивача, та направлення позивачу повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, викладеній в тендерній пропозиції.

По-перше, Конкурс за тендерами №7717031, №7748665, №7748341, проводився відповідачем в електронній системі закупівель Prozorro, та відповідна закупівля не підпадає під дію Закону України Про закупівлю.

По-друге, Конкурс проводився на підставі Порядку закупівель підприємствами Державного концерну Укроборонпром затвердженого наказом Державного концерну Укроборонпром від 29.11.2019р. №333, яким встановлено, що договір за результатами проведення Конкурсу підписується між Замовником та Переможцем Конкурсу поза електронною системою закупівель Prozorro згідно з чинним законодавством не раніше ніж через 2 робочих днів після оприлюднення рішення про визначення Переможця Конкурсу.

Отже, підписання договору, яке здійснюється сторонами згідно з чинним законодавством (вимоги ч.3 ст.181 ГК України, ст.638, ч.1 ст.640, ч.1,2 ст.641, ч.1,2 ст.642 ЦК України) є необхідним поза електронною системою закупівель Prozorro.

Тому, станом на 23.12.2020р. у позивача не існувало правових підстав для поставки відповідачу товару через відсутність договірних відносин з останнім, оскільки договір №345/MT3-20 від 25.11.2020р., на який позивач посилається як на підставу для поставки товару відповідачу не було укладено.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність та безпідставність позовних вимог щодо стягнення з відповідача заборгованості за договором №345/MT3-20 від 25.11.2020р., у зв`язку з чим позовні вимоги про стягнення з відповідача заборгованості у розмірі 80% вартості товару задоволенню не підлягають, а також підлягають відхиленню вимоги про стягнення з відповідача пені та 3% річних.

При цьому, позивач, яким здійснені дії, спрямовані на виконання неукладеного договору, може захистити свої права, застосувавши положення глави 83 ЦК України, в якій наведені норми щодо правового регулювання набуття, збереження майна без достатньої правової підстави. Тобто, в даному випадку позивач не позбавлений можливості звернутися до відповідача із позовом про повернення безпідставно набутого відповідачем майна.

Підсумовуючи вищенаведене, оскільки доводи апеляційної скарги, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, судова колегія доходить висновку про законність оскаржуваного рішення суду першої інстанції, обґрунтованість, дотримання норм матеріального та процесуального права при його ухваленні, що є підставою для залишення рішення Господарського суду Одеської області від 23 червня 2021 року у справі № 916/792/21 без змін, а апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю СТЕНКОР - без задоволення.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України, судовий збір за апеляційний перегляд рішення покладається на скаржника.

Оскільки у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, заява ТОВ «Стенкор» про стягнення витрат на правничу допомогу не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.1 ч.1 ст.275, ст. 276, 282, 287-288 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю СТЕНКОР залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 23 червня 2021 року у справі №916/792/21 залишити без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 27.09.2021 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді: Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська