ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року

м. Київ

Справа № 916/88/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - Шурхно Ю.С. - адвокат (ордер від 20.09.2021 №ОД 296374)

відповідача - Лещенко Г.В. (витяг ЄДРЮО)

третьої особи - Мазурик Б.А. - адвокат (ордер від 15.08.2021 №ОД 288516)

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Одеської області від 15.01.2021 та

постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.07.2021

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Європейський лізинговий альянс"

до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання протизаконним та протиправними дій, і про визнання частково недійсним та скасування рішення від 12.12.2019 №65/41-р/к,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг".

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейський лізинговий альянс" (далі - ТОВ "Європейський лізинговий альянс", позивач) звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (нове найменування - Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України; далі - відділення АМК, відповідач) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" (далі - рішення АМК) в частині стосовно ТОВ "Європейський лізинговий альянс".

2. 31.01.2020 ТОВ "Європейський лізинговий альянс" подано заяву про збільшення позовних вимог від 30.01.2020, в якій просив суд:

- визнати протизаконними та протиправними дії відділення АМК щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, отриманих від Національного антикорупційного бюро України;

- визнати недійсними та скасувати пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення АМК в частині стосовно ТОВ "Європейський лізинговий альянс".

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Одеської області від 15.01.2021 (суддя Шаратов Ю.А.), залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 (колегія суддів: Ярош А.І., Діброва Г.І., Принцевська Н.М.) задоволено позов частково.

Визнано недійсними пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення АМК в частині стосовно ТОВ "Європейський лізинговий альянс".

Відмовлено в задоволенні позову ТОВ "Європейський лізинговий альянс" до відділення АМК за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" в частині визнання протизаконними та протиправними дії відділення АМК щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, отриманих від Національного антикорупційного бюро України.

Відмовлено в задоволенні позову ТОВ "Європейський лізинговий альянс" до відділення АМК за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" в частині скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення АМК в частині стосовно ТОВ "Європейський лізинговий альянс".

Стягнуто з відділення на користь ТОВ "Європейський лізинговий альянс" витрати на сплату судового збору в розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 коп.).

Короткий зміст вимог касаційної скарги

4. Відділення АМК, не погоджуючись з судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить їх скасувати, а справу направити на новий розгляд.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

5. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України, з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пунктів 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України.

6. Дії ТОВ "Європейський лізинговий альянс" кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про застосування пункту 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

7. Суди здійснили оцінку наданих АМК доказів окремо, а не їх вірогідність та взаємозв`язок у сукупності.

Доводи інших учасників справи

8. У відзиві на касаційну скаргу товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" (далі - ТОВ "Теком-Лізинг") доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, а також просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

9. ТОВ "Європейський лізинговий альянс" у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. У відзиві на касаційну скаргу заявлено клопотання про поновлення строку на подання відзиву на касаційні скарги, як пропущений з поважних причин. Верховний Суд у складі колегії суддів вважає клопотання про поновлення строку на подання відзиву на касаційну скаргу обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню на підставі статті 119 ГПК України.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

10. Національне антикорупційне бюро України (далі - НАБУ) 25.07.2018 звернулось до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) з листом №0422-076/28879 із проханням провести дослідження на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський лізинговий альянс" під час участі в конкурсних торгах, які відбулися у січні 2018 року, замовником яких було Казенне підприємство "Морська пошуково-рятувальна служба". У цьому листі НАБУ повідомило про встановлення під час досудового розслідування кримінального провадження №0000461 обставин того, що директор ТОВ "Європейський лізинговий альянс" Юрковська В.І. перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Теком-Лізинг" та очолювала один з відділів цього підприємства. Юрковська В.І. добре знайома та підтримує зв`язок з директором ТОВ "Теком-Лізинг" Мухіним П.Л. ТОВ "Європейський лізинговий альянс" з моменту початку своєї діяльності подає податкову звітність в електронній формі з IP-адреси, якою користується ТОВ "Теком-Лізинг". Тендерні пропозиції цих підприємств подані (завантажені) для участі у відкритих торгах з інтервалом в 23 хвилини фактично з однієї IP-адреси, яка належить ТОВ "Теком-Лізинг". Залученими в ході досудового розслідування в якості спеціалістів працівниками Державної аудиторської служби України під час дослідження документації, поданої учасниками вказаного тендеру, виявлено однакові помилки у документах, що свідчить про узгоджені дії ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський лізинговий альянс".

11. Також, у листі від 25.07.2018 № 0422-076/28879 НАБУ звернуло увагу на те, що окрім зазначеного тендеру ТОВ "Теком-Лізинг" брало участь ще в двох торгах (UA-2016-08-25-000275-а та UA-2016-08-25-001034-c), в яких, запропонувавши нижчу ціну, ставало переможцем. В кожному випадку ТОВ "Європейський лізинговий альянс" було єдиним конкурентом для ТОВ "Теком-Лізинг".

12. Як випливає зі змісту листа НАБУ від 25.07.2018 № 0422-076/28879, разом з ним на адресу АМКУ також було направлено матеріали на 96 аркушах.

13. Департаментом розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції 07.08.2018 зроблено Подання № 143-01/3661-п на Голову АМК, у якому із посиланням на звернення НАБУ від 25.07.2018 № 0422-076/28879, запропоновано розпочати розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ "Теком-Лізинг" і ТОВ "Європейський лізинговий альянс" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон N 2210-III), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба" послуг з оперативного лізингу автомобілів (пікап) та мікроавтобусів (9 пасажирських місць, включаючи водія) відповідно до оголошення UA-2016-12-09-002217-b.

14. 22.08.2018 розпорядженням державного уповноваженого АМК № 01/181-р, із посиланням на подання Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 07.08.2018 № 143-01/3661-п, постановлено розпочати розгляд справи № 143-26.13/86-18 за ознаками вчинення ТОВ "Теком-Лізинг" і ТОВ "Європейський лізинговий альянс" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закон N 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба" послуг з оперативного лізингу автомобілів (пікап) та мікроавтобусів (9 пасажирських місць, включаючи водія) відповідно до оголошення-12-09-002217-b.

15. Головою АМК 19.10.2018 надано доручення № 13-01/884 Одеському обласному територіальному відділенню АМК провести розслідування у справі №143-26.13/86-18, розпочатої розпорядженням державного уповноваженого АМКУ від 22.08.2018 №01/181-р, за результатами якого прийняти відповідне рішення в термін до 15.05.2019. Додатком до цього доручення вказані матеріали справи № 143-26.13/86-18 в одному томі на 178 аркушах.

16. 19.10.2018 НАБУ листом № 0422-076/39552, із посиланням на кримінальне провадження № 0000461 та розгляд АМК справи № 143-26.13/86-18, на адресу АМК було надіслано: копію протоколу огляду з додатками від 04.09.2018 на 12 арк.; копію протоколу огляду з додатками від 18.09.2018 на 83 арк.; копію протоколу огляду з додатками від 11.10.2018 на 440 арк.

17. 15.11.2018 В.о. Голови АМК надано доручення № 13-02/994 до доручення від 19.10.2018 № 13-01/884 Одеському обласному територіальному відділенню АМК провести дослідження щодо дотримання ТОВ "Теком-Лізинг" (ідентифікаційний код 33509465) і ТОВ "Європейський лізинговий альянс" (ідентифікаційний код 38760210) законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у торгах із закупівлі: послуги фінансового лізингу на придбання комбінованої дорожньої машини з навісним обладнанням та екскаваторів-навантажувачів в комплекті з навісним обладнанням, проведених Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" відповідно до оголошення UA-2016-08-25-000275-а; послуги щодо фінансового лізингу - код ДК 016:2010:64.91 - Послуги фінансового лізингу дорожньої техніки), проведених комунальним підприємством "Сансервіс" відповідно до оголошення UA-2016-08-25-001034-c.

18. Як випливає зі змісту доручення В.о. Голови АМКУ від 15.11.2018 №13-02/994 разом з ним також було направлено лист НАБУ від 19.10.2018 № 0422-076/39552 з додатками на 535 аркушах.

19. 26.04.2019 Відділенням АМК було надіслано на адресу ТОВ "Європейський лізинговий альянс" вимогу № 65-02/1102 про надання інформації у зв`язку із виконанням доручень АМКУ від 19.10.2018 № 13-01/884, від 15.11.2018 № 13-02/994 та розглядом справи № 143-26.13/86-18.

20. ТОВ "Європейський лізинговий альянс" 30.05.2019 листом № 18/05-19 на адресу Відділення АМК надано Відповідь на Вимогу про надання інформації разом із 30 додатками.

21. 25.06.2019 розпорядженням державного уповноваженого АМКУ № 65/19-рп/к постановлено розпочати розгляд справи № 15-02/2019 відносно ТОВ "Теком-Лізинг" (ідентифікаційний код 33509465) і ТОВ "Європейський лізинговий альянс" (ідентифікаційний код 38760210) за ознаками порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону N 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених: Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" (ідентифікаційний код юридичної особи 03341316: відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлі послуг ДК 021:2015:66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу CPV: 66114000-2 ДК 016:2010: 64.91.1 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-000275-а); Комунальним підприємством "Сансервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи 30644336), відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015:66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу ДК 016:2010:64.91 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/. ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-001034-c).

22. 27.06.2019 розпорядженням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМКУ № 65/20-рп/к постановлено об`єднати справи №15-02/2019 і № 143-26.13/86-18 в одну справу та присвоїти їй номер 15-02/2019.

23. Судами попередніх інстанцій також встановлено, що відповідно до пунктів 1, 3 резолютивної частини рішення АМК визнано, що ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський лізинговий альянс" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону N2210-III у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальним підприємством "Кривбасводоканал": відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015: 66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу CPV: 66114000-2 ДК 016:2010: 64.91.1 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UА-2016-08-25-000275-а).

24. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на ТОВ "Європейський лізинговий альянс" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

25. У пунктах 4, 6 резолютивної частини рішення АМК від 12.12.2019 визнано, що ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський лізинговий альянс" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 26. Закону N 2210-III у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальним підприємством "Сансервіс": відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015: 66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу ДК 016:2010: 64.91 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UА-2016-08-25- 001034-с).

27. За вчинене вказане порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на ТОВ "Європейський лізинговий альянс" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

28. Згідно з пунктами 7, 9 резолютивної частини рішення АМК від 12.12.2019 визнано, що ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський лізинговий альянс" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону N 2210-III у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба": відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015: 99999999-9 - Не визначено CPV: 99999999-9 ДК 016:2010: 77.11.1 - Послуги щодо оренди та лізингу автомобілів і маловантажних автотранспортних засобів (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/. ідентифікатор закупівлі UА-2016-12-09-002217-Ь).

29. За вчинене вказане порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на ТОВ "Європейський лізинговий альянс" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

Касаційне провадження

30. У зв`язку з відпусткою судді Селіваненка В.П. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 20.09.2021, який наявний в матеріалах справи.

Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

31. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

32. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

33. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

34. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

35. Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання рішення АМК недійсним.

36. Рішення відділення АМК обґрунтовано встановленням під час розгляду справи № 15-02/2019 обставин, які на думку відповідача, свідчать про вчинення ТОВ "Європейський лізинговий альянс" і ТОВ "Теком-Лізинг" антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), а саме:

- спільне подання тендерних документів на торги (з використанням одних ІР адрес);

- спільні особливості електронних файлів;

- синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель;

- пов`язаність позивача та третьої особи через третіх осіб;

- спільне подання податкової звітності (з використанням одних ІР адрес);

- постійний обмін інформацією між позивачем та третьою особою, зокрема, шляхом використання спільних засобів зв`язку;

- здійснення господарської діяльності за однією адресою;

- погодження між ними своїх цінових пропозицій;

- схоже оформлення документів та синхронність їх формування;

- попередня домовленість щодо участі в одних і тих же торгах та технічна участь одного з них.

37. Відповідно до приписів Закону № 2210-III:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-III.

38. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

39. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

40. Водночас, згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

41. Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

42. Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210-III встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

43. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

44. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

45. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

46. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

47. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210-III змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 08.04.2021 зі справи 916/191/20 (на які посилається скаржник у своїй касаційній скарзі), а також від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

48. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

49. Закон № 2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

50. Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210-III передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

51. Суди попередніх інстанцій помилково не врахували наведені висновки Верховного Суду та оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

52. Верховний Суд звертає увагу про безпідставність неврахування судом апеляційної інстанції в посиланнях відповідача на висновки Верховного Суду у справі №916/103/20. Оскільки, у зазначеній постанові Верховного Суду від 19.05.2021 наявний висновок про те, що беручи до уваги приписи статті 21 (щодо обов`язку передавати відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) Закону № 3659, статей 35 (розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції), 36 (підстави для початку розгляду), 41 (забезпечення доказів) Закону № 2210, НАБУ є особою, за зверненням (поданням) від 25.07.20218 №0422-076/28879 якої АМК розпочав розгляд справи № 143-26.13/86-18 та в подальшому доручив проведення розслідування Відділенню.

При цьому передання НАБУ на виконання приписів статті 21 Закону №3659 відомостей, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за призначенням та правовим змістом такої дії водночас є й дозволом на використання відповідної інформації.

Передані таким чином матеріали підпадають під визначення доказів у розумінні статті 73 ГПК України та підлягають перевірці на належність та допустимість у загальному порядку.

Згідно з частиною четвертою та п`ятою статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

53. Доводи скаржника щодо відсутності у позивача права подавати докази, які раніше ним не надавалися відділенню АМК, не ґрунтуються на законі. Таку правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 зі справи № 910/701/17.

54. Слушним є й аргумент скаржника, викладений у касаційній скарзі, про те, що безпідставним є посилання суду апеляційної інстанції на пункт 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки АМК кваліфікував порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

55. Отже, як місцевий так і апеляційний господарські суди припустилися неправильного застосування приписів частин першої та третьої статті 86 ГПК України щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів та надання оцінки як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, який міститься у справі, мотивування відхилення або врахування кожного доказу, а суд апеляційної інстанції, крім того, - приписів частини першої статті 269 названого Кодексу стосовно перевірки законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції.

56. Водночас, суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

57. Доводи Відділення АМК знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.

58. Таким чином, згідно з частиною третьою статті 310 ГПК України прийняті по суті цієї справи судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

59. Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, вжити всі передбачені заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. Суди під час розгляду справи мають надати мотивовану оцінку кожному вагомому аргументу відповідача, дослідити та надати оцінку доказам як кожному окремо так і всім доказам в цілому (у їх сукупності), враховуючи вірогідність і взаємозв`язок доказів з мотивуванням відхилення або врахування кожного доказу.

Судові витрати

60. За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 15.01.2021 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 зі справи № 916/88/20 скасувати.

3. Справу передати на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Колос

Суддя Б. Львов