СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" вересня 2021 р. Справа № 922/2528/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., суддя Cлободін М.М.

за участю секретаря судового засідання Міракова Г.А.

за участю представників:

1-й позивач Савченко С.В.;

2-й позивач не з`явився;

відповідач - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ;

третя особа ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Харківські теплові мережі" (вх.№1922Х/1) та апеляційну скаргу Харківської міської ради (вх.№1923Х/1) на рішення Господарського суду Харківської області від 18 травня 2021 року (суддя Ємельянова О.О., повний текст складено 28.05.2021 р.) по справі №922/2528/20

за позовом 1. Фірма "Ікар-бізнес" - Товариство з обмеженою відповідальністю, м. Харків;

2. Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 , м. Харків

до Комунального підприємства "Харківські теплові мережі", м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Харківська міська рада, м. Харків

про захист права власності шляхом визнання дій протиправними та відшкодування матеріальної шкоди, -

Позивачі - Фірма "Ікар-бізнес" - Товариство з обмеженою відповідальністю та фізична особа - підприємець ОСОБА_4 звернулись до Господарського суду Харківської області із позовом до відповідача - Комунального підприємства "Харківські теплові мережі" про:

- визнання протиправними дії Комунального підприємства "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по АДРЕСА_1 ;

- стягнення на користь позивача 1 завданої матеріальної шкоди у розмірі 396952, 45 грн., а саме: 111783, 62 грн. витрат від знищення майна (27,64% від 404427, 00 грн.); 264478, 59 грн. розміру упущеної вигоди (27,64 % від 956869, 00 грн.), 5000, 00 грн. витрати, пов`язані із розглядом справи (аудиторські послуги), 15690, 24 грн. витрати, пов`язані із розглядом справи (висновок експерта);

- стягнення на користь позивача 2 завданої матеріальної шкоди у розмірі 985033, 79 грн., а саме: 292643, 38 грн. втрат від знищення майна (72,36 % від 404427, 00 грн.), 692390, 41 грн. розмір упущеної вигоди (72,36 % від 956869,00 грн).

Рішенням Господарського суду Харківської області від 18 травня 2021 року (суддя Ємельянова О.О., повний текст складено 28.05.2021 р.) по справі №922/2528/20 у позові відмовлено частково.

Визнано протиправними дії Комунального підприємства "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по АДРЕСА_1 .

Стягнуто з Комунального підприємства "Харківські теплові мережі" на користь Фірми "Ікар-бізнес" - Товариство з обмеженою відповідальністю завдану матеріальної шкоди у розмірі 111 783, 62 грн. витрат від знищення майна та 3 778, 75 грн. судового збору.

Стягнуто з Комунального підприємства "Харківські теплові мережі" на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 завданої матеріальної шкоди у розмірі 292 643, 38 грн. втрат від знищення майна та 6 491, 65 грн. судового збору.

В частині позовних вимог першого позивача про стягнення 264 478, 59 грн. розміру упущеної вигоди, 5 000, 00 грн. витрат, пов`язаних із розглядом справи (аудиторські послуги), 15 690, 24 грн. витрат, пов`язаних із розглядом справи (висновок експерта) відмовлено. В частині позовних вимог другого позивача про стягнення 692 390, 41 грн. розміру упущеної вигоди - відмовлено.

КП "Харківські теплові мережі" з рішенням Господарського суду Харківської області не погодилось в частині задоволення позову, просить в даній частині рішення скасувати, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову. Змінити розподіл судових витрат.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що, як зазначив Верховний Суд у постанові від 17.06.2021 у справі №922/1301/19, протиправність дій юридичної особи є однією зі складових, яка підлягає доказуванню в процесі розгляду справи про відшкодування шкоди і не може бути самостійною позовною вимогою у спорі щодо захисту права власності. Разом з цим, місцевий господарський суд задовольнив позовну вимогу щодо визнання протиправними дії Комунального підприємства "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по проспекту Тракторобудівників, 104 у м. Харкові, тобто, фактично встановив факт, що має юридичне значення, що не притаманне господарському судочинству та суперечить нормам законодавства.

Також, зазначає, що Фірмою «Ікар-бізнес ТОВ у період 1995-2008 р.р. було здійснено самочинне будівництво (добудови), які було узаконено рішенням суду у справі №42/92-08. При цьому, Фірма «Ікар-бізнес ТОВ обійшла встановлений порядок набуття права власності шляхом звернення до суду . Поряд з цим, КП "Харківські теплові мережі" діяло відкрито з єдиною метою для реалізації господарської компетенції підприємства ліквідації аварійної ситуації на тепловій магістралі та не могла допустити ухилення від виконання зазначеного обов`язку.

Окрім того, вказує на те, що звернення Фірми «Ікар-бізнес ТОВ та ФОП ОСОБА_4 в межах судових проваджень у справах №922/123/14, №643/2581/17, 643/11941/17, 820/3713/17, 922/1301/19 не є пред`явленням позову в розумінні статті 264 Цивільного кодексу України та, відповідно, не перериває строку позовної давності у справі №922/2528/20. При цьому, моментом початку перебігу строку позовної давності є листопад 2013 року, коли спірне майно було демонтоване.

Харківська міська рада з рішенням Господарського суду Харківської області також не погодилась, звернулась до Східного апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить рішення скасувати, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що наявні в матеріалах справи докази свідчать про те, що у період з 14.11.2013 по 18.11.2013 мала місце аварійна ситуація на тепломагістралі, позивачі були про неї обізнані, а Відповідач діяв на усунення аварійної ситуації та її наслідків. Поряд з цим, Позивачі не довели і не обґрунтували жодним доказом, що зазначені вище аварійно-ремонтні роботи можна було провести без демонтажу майна позивачів.

Заявник звертає увагу на те, що додана до позовної заяви копія висновку експертного будівельно-технічного дослідження №5553/7673 (яка не має статусу експертного висновку) носить вірогідний характер і не дозволяє однозначно стверджувати про відсутність аварії і/або можливість її усунення без знесення нежитлової будівлі позивачів, а отже не є доказом на підтвердження даної фактичної обставини. Разом з цим, висновок експерта за результатами будівельно- технічної експертизи № 28251 від 17.04.2019 та висновок будівельно-технічної експертизи №28251 від 01.03.2017, на відміну від висновку експертного будівельно-технічного дослідження № 5553/7673, відповідають на поставлені питання точно, не носять вірогідного характеру, і містять достатньо точну інформацію про обставини, що мають значення для розгляду цієї справи.

Крім того, стверджує, що позивачами не доведено наявності жодного з елементів складу цивільного правопорушення, що є необхідним для застосування такої міри відповідальності, як стягнення шкоди.

Також зазначає, що, враховуючи положення п. 1 ст. 261 ЦК України, для визначення початку перебігу позовної давності має значення не тільки безпосередня обізнаність особи про порушення її прав, а і об`єктивна можливість цієї особи знати про обставини порушення її прав. Фірмі «Ікар-бізнес» ТОВ (в особі її незмінного директора з 2013 року ОСОБА_5 ), так і ОСОБА_4 було відомо про порушення їх прав та про особу, яка нібито їх порушила в момент виконання аварійно-відновлювальних робіт тобто в листопаді 2013 р. Так, при подіях 14-18 листопада 2013 року , які стосуються демонтажу спірного майна, були присутні з певною періодичністю на місці подій як директор Фірмі «Ікар-бізнес» ТОВ ОСОБА_5 , так і ОСОБА_4 , про що ними неодноразово стверджувалося в різних судових процесах, в тому числі під час їх допиту у судовому засіданні по кримінальному провадженні в якості потерпілих. Крім того, про обізнаність позивачів про особу, яка здійснила дії з демонтажу об`єкта нерухомості свідчать численні судові процеси: у справі № 42/92-08.

Отже, як вважає Харківська міська рада, зважаючи на приписи ст. 261 ЦК України, зокрема її частини щодо початку перебігу позовної давності від дня, коли особа могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила та без належного дослідження наявних у справі доказів, висновок суду щодо не пропущення строку позовної давності є таким, що не відповідає вимогам законодавства, що призвело

до незастосування судом ч. 4 ст. 267 ЦК України, яка підлягала застосуванню,

згідно якої сплив позовної давності про застосування якої заявлено стороною

у спорі є підставою у відмові у позові.

Ухвалами Східного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами КП "Харківські теплові мережі" і Харківської міської ради на рішення Господарського суду Харківської області від 18 травня 2021 року по справі №922/2528/20. Призначено справу до розгляду на 02 серпня 2021 р. о 12:00 і 12:15 годині відповідно - у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132.

Через канцелярію суду 16.07.2021 ОСОБА_4 надала відзив на скарги КП "Харківські теплові мережі" і Харківської міської ради (вх.№8144), в якому позивач зазначив, що вважає рішення суду першої інстанції законним, просить залишити його без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що у справі № 922/1301/19 не було встановлено наявності аварійної ситуації, оскільки у постанові Верховного Суду по даній справі від 17.06.2020 зазначено, що суд апеляційної інстанції, встановивши відсутність аварії та дійшовши висновку щодо протиправності дій відповідача, не спростував висновку суду першої інстанції в частині неефективності обраного способу захисту (п.34 постанови - т.1 а.с.224); суд першої інстанції, хоча і вірно вказав на неефективність обраного способу захисту, однак, помилково вдався до аналізу дій відповідача і в позові слід відмовити з інших підстав (п.37 постанови - т.1 а.с 224-225). До того ж, відсутність аварійної ситуації встановлено судовим рішенням у справі №820/3713/17, яке набрало законної сили (постанова ДААС від 03.12.2019).

Також, звертає увагу на те, що судовим розглядом у справах № 820/3713/17 та 922/1301/19 встановлено, що окрім порушення відповідачем ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та ЦК України відповідачем в порушення "Правил благоустрою території м. Харкова" навіть не було отримано дозволу на порушення елементу благоустрою (ані до початку проведення

ремонтних робіт, ані після).

Окрім цього, стверджує, що, як встановлено судовим рішенням (ухвала від 25.06.2019 у справі № 820/3713/17 - т.2а.с.180-185) та судовим розглядом у справі № 922/1301/19,таким днем є 11.08.2017 - день ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та встановлення повного кола осіб, причетних до порушення права власності (т.1 а.с. 171).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.08.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 18.08.2021 о 10:00 год.

У зв`язку з відпусткою судді Россолова В.В., який входить до складу колегії суддів, 20.08.2021 було здійснено повторний автоматизований розподіл даної справи, за результатами якого визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Слободін М.М., суддя Хачатрян В.С.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 25.08.2021 об 11:30 год.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.08.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 13.09.2021 об 11:30 год.

У зв`язку з відпусткою судді Хачатрян В.С. у відповідності до протоколу повторного автоматизованого розподілу судових справ від 21.09.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Слободін М.М., суддя Россолов В.В.

У судовому засіданні 29.09.2021, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення з урахуванням повноважень, визначених в ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, Фірма "Ікар-бізнес" - Товариство з обмеженою відповідальністю та Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 є власниками нежитлової будівлі літ."А-1" в АДРЕСА_1 на підставі рішення Господарського суду Харківської області від 11.06.2008 року у справі № 42/92-08 та на підставі договору купівлі - продажу нежитлових приміщень від 28.08.2008 року зареєстрованого за № 3656 та договору купівлі - продажу нежитлового приміщення від 22.10.2012 року зареєстрованого за № 1464 (т. 1, а.с. 47-64).

За твердженнями позивачів, для експлуатації вказаної будівлі була відведена земельна ділянка і з позивачем 1 укладено договір оренди землі, дія якого неодноразово подовжувалась, право оренди поновлювалось (т. 1, а.с. 65-67).

03.10.2013 року на адресу розташування об`єкту нерухомого майна літ. А-1 у АДРЕСА_1 позивачу 1 та позивачу 2 надійшло попередження № 1609/0/161-13 від 03.10.2013 року від імені адміністрації Московського району Харківської міської ради. Відповідно до якого повідомлено що нерухоме майно відповідно до рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 02.10.2013 року підлягає демонтажу. Та просили у строк до 07.10.2013 року звільнити територію від нерухомого майна. У разі невиконання, нерухоме майно буде демонтовано у примусовому порядку (т. 1, а.с. 71).

Відповідно до пункту 1.1. рішення виконавчого комітету Харківської міської ради № 605 від 02.10.2013 року було вирішено, спільно з Комунальним підприємством Харківські теплові мережі, Комунальним підприємством Харківводоканал, Комунальним підприємством Міськрада, СКП Харківзеленострой, Комунальним підприємством Харківблагоустрій забезпечити звільнення території від безхазяйного майна, самовільно розміщених об`єктів, тимчасових споруд торгового, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, малих архітектурних форм, залишених будівельних матеріалів і конструкцій, транспортних засобів, механізмів і т.д. згідно з додатком, згідно з актами перевірки Інспекції з благоустрою та екології міста Харкова управління екології та благоустрою Департаменту комунального господарства Харківської міської ради (т. 1, а.с. 72-76).

Пунктом 5 переліку самовільно розміщених об`єктів визначено павільйон очікування з вбудованими приміщеннями для дрібно-роздрібної торгівлі що розміщений по пр. тракторобудівників, 104 у м. Харкові (т. 1, а.с. 74).

Як зазначає позивач 1 та позивач 2 у період з 14 по 20 листопада 2013 року об`єкти нерухомого майна належні на праві власності позивачам розташовані по АДРЕСА_1 було демонтовано.

В подальшому, позивачами було оскаржено до суду рішення виконавчого комітету Харківської міської ради № 605 від 02.10.2013 року. Рішенням Господарського суду Харківської області від 20.03.2014 року у справі № 922/123/14 визнано частково недійсним рішення виконкому Харківської міської ради від 02.10.2013 р. №605, яким вирішено примусово демонтувати нежитлову будівлю літ. "А-1" по АДРЕСА_1 , та скасувати його, як таке, що не відповідає вимогам законодавства України в частині включення до переліку самовільно розміщених об`єктів, від яких звільняється територія міста, нежитлової будівлі літ. "А-1" по АДРЕСА_1 та виключити з переліку самовільно розміщених об`єктів, від яких звільняється територія міста Харкова, який викладений в п. 5 додатку до рішення виконкому Харківської міської ради від 02.10.2013 р. № 605, нежитлову будівлю літ. "А-1" по АДРЕСА_1 , яка належить Фірма "ІКАР-БІЗНЕС" ТОВ та ФОП ОСОБА_4 (т. 1, а.с. 77-82).

За наслідками перегляду справи в апеляційному порядку, постановою Харківського апеляційного господарського суду від 12.06.2014 року рішення місцевого господарського суду залишено без змін (т. 1, а.с. 156-160)..

Постановою Вищого .господарського суду України від 06.08.2014 року у справі № 922/123/14 касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Харківського апеляційного господарського суду від 12.06.2014 року без змін (т. 1, а.с. 161-163).

01.03.2017 року слідчим Московського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Харківській області на підставі ухвали Московського районного суду міста Харкова від 22.02.2017 внесені відомості до ЄРДР за заявою позивачів про злочин від 15.06.2016 року за № 0001375 (т. 1, а.с. 164-168).

Як зазначає позивач 1, останній 11.08.2017 року ознайомився із матеріалами кримінального провадження № 0001375, в результаті чого стало відомо що посадовими особами Харківської міської ради, Адміністрації Московського району Харківської міської ради, Комунального підприємства Харківські теплові мережі Товариства з обмеженою відповідальністю Ноніус, Товариством з обмеженою відповідальністю Новосалтівський ринок надаються покази, що знесення будівлі літ. А-1 по пр. Тракторобудівників. 104 відбулося не на підставі рішення виконавчого комітету Харківської міської ради, а для усунення наслідків аварії. Також зазначає, що до матеріалів кримінального провадження додано документи. Які позивачі не отримували, а саме акти №№ 1, 2, 3 про проведення звільнення території через аварійну ситуацію на тепломагістралі, акт обстеження ділянки тепломагістралі від 14.11.2013 року (т. 1, а.с. 171-187).

28.08.2017 року позивач 1 звернувся із позовом до Харківського окружного адміністративного суду, про оскарження рішень та дій суб`єктів владних повноважень (т. 1, а.с. 194-195).

15.09.2017 року позивач 2 звернувся до московського районного суду міста Харкова про оскарження рішень та дій суб`єктів владних повноважень (т. 1, а.с. 192-193).

Ухвалою Московського районного суду міста Харкова від 05.06.2018 року залишену в силі постановою Верховного суду від 18.12.2019 року у справі № 643/11941/17 провадження у справі закрито, у зв`язку зі тим, що справа не належить до розгляду за правилами адміністративного судочинства. (т. 1, а.с. 188-191).

Постановою Великої палати верховного суду від 13.03.2019 року у справі № 820/3713/17 частково задоволено касаційну скаргу позивача 1 та викладено мотивувальну частину судового рішення в редакції постанови. Та зазначено про помилковість висновків судів щодо можливості вирішення спору в части вимог Комунального підприємства Харківські теплові мережі в порядку цивільного судочинства, оскільки такий спір належить розглядати в порядку господарського судочинства (т. 1, а.с. 196-205).

В подальшому позивач 1 звернувся із позовною заявою про захист права власності та визнання недійсним акту. Що порушує таке право, і протиправними дій щодо об`єкта права власності до господарського суду Харківської області (т. 1. а.с.206-209).

Постановою Верховного суд у складі колегії Касаційного господарського суд від 17.06.2020 року у справі № 922/1301/19 касаційну скаргу Інспекції з благоустрою та екології Департаменту комунального господарства Харківської міської ради та заяву Комунального підприємства "Харківські теплові мережі" про приєднання до касаційної скарги Інспекції з благоустрою та екології Департаменту комунального господарства Харківської міської ради задоволено частково. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.11.2019 року у справі № 922/1301/19 скасовано в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправними дій комунального підприємства "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по проспекту Тракторобудівників, 104 в м. Харкові, змінено рішення Господарського суду Харківської області від 22.08.2019 в цій частині, викладено його мотивувальну частину в редакції даної постанови (т. 1, а.с. 210-226).

Як зазначають позивачі, у даній постанові Верховний Суд зазначив, що належним способом захисту прав та інтересів позивача у цій справі відповідає позовна вимога про відшкодування завданої йому майнової шкоди, оскільки судове рішення про визнання протиправними дій Комунального підприємства "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ "А-1" по АДРЕСА_1 , не призведе до відновлення порушеного права позивача на нежитлове приміщення, яке було демонтовано, а отже, не відповідає належному способу захисту з точки зору його ефективності. При цьому протиправність дій юридичної особи є однією із складових, яка підлягає доказуванню в процесі розгляду справи про відшкодування шкоди і не може бути самостійною позовною вимогою у спорі щодо захисту права власності.

Посилаючись на вищенаведені обставини, позивачі звернулися до Господарського суду Харківської області із позовом у даній справі.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позов, виходив з того, що:

- враховуючи положення чинного законодавства України, майнове право особи може бути припинено в разі, якщо цього потребують загальні інтереси суспільства та лише у визначеному законодавством порядку з дотриманням встановленої процедури. При цьому, лише у випадках, що прямо передбачених законом, право власності особи може бути звужено. Проте, відповідачем у порушення вимог Господарського процесуального кодексу України, не надано до суду належних та допустимих доказів у підтвердження того, що останній при здійсненні демонтажу нерухомого майна, що належить на праві власності позивачу 1 та позивачу 2 розташованого за адресою : пр. Тракторобудівників, 104 в м. Харкові, діяв у відповідно до вимог законодавства. Надані відповідачем у підтвердження заперечень докази, не підтверджують наявність законних підстав, що стали наслідком позбавлення позивача 1 та позивача 2 права власності, шляхом проведення демонтажу належних останнім на праві приватної власності нерухомого майна;

- посилання відповідача щодо самочинного будівництва нежитлової будівлі не можуть бути прийняті до уваги, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, відповідно до рішення суд у справі № 42/92-08 від 11.06.2008 року, визнано за позивачем 1 право власності на нежитлову будівлю торгівельного павільйону літ. А-1 (приміщення № 1-8), що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 та рішенням у справі № 922/123/14. Вищевказані рішення суду, набрали законної сили. При цьому, відповідачем в порушення вимог статті 75 Господарського процесуального кодексу України, не спростовані обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили;

- враховуючи протиправність дій відповідача щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по АДРЕСА_1 що належать на праві власності позивачу 1 та позивачу 2, та те, що заявлена до стягнення сума завданої матеріальної шкоди не перевищує суму ринкової вартості нежитлової будівлі загальною площею 61, 30 кв.м. по АДРЕСА_1 визначеної у висновку експерта за результатами проведення бедівельно технічної експертизи № 28251 від 17.04.2019 року за заявою сторони по кримінальній справі № 643/12597/18 по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0001375 від 01.03.2017 року, позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 1 завданої матеріальної шкоди у розмірі 111783, 62 грн. витрат від знищення майна (27,64% від 404427, 00 грн.); та про стягнення із відповідача на користь позивача 2 завданої матеріальної шкоди у розмірі 292643, 38 грн. втрат від знищення майна (72,36 % від 404427, 00 грн.) є обґрунтованими, та такими що підлягають до задоволенню;

- позивач 1 та позивач 2 не довели належними та допустимими доказами факт спричинення упущеної вигоди, не обґрунтували її розмір, тоді як пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача 1 та позивача 2 обов`язок довести, тобто, позивачами не підтверджено наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, з якими законодавство пов`язує застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків (в даному випадку - стягнення упущеної вигоди). При цьому, не можуть бути прийняті до уваги посилання позивачів на доказ у підтвердження розміру заявленої до стягнення із відповідача суми упущеної вимоги висновки експертів № 5553/7673 від 30.07.2015 року № 4498 від 19.03.2020 року, оскільки з них неможливо встановити та підтвердити точність підрахування заявлених до стягнення позивачами розміру збитків (упущеної вимоги). При цьому, наданий позивачами розрахунок заявленої до стягнення суми упущеної вигоди не доводить її розміру саме від неможливості використання майна. Отже місцевий господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог позивача 1 про стягнення із відповідача - 26 4478, 59 грн. розміру упущеної вигоди (27,64 % від 956869, 00 грн.) та позовних вимог позивача 2 про стягнення із відповідача - 692 390, 41 грн. розміру упущеної вигоди (72,36 % від 956 869,00 грн.).

Поряд з цим, місцевий господарський суд залишив без задоволення заявленого відповідачем у відзиві на позовну заяву (вх. № 22077 від 23.09.2020 року) клопотання про застосування строків позовної давності до позовних вимог позивача 1 та позивача 2 та клопотання 3-ї особи, викладеного у наданих до суду поясненнях (вх. № 23964 від 15.10.2020 року) щодо пропущення позивачами строку позовної давності для звернення із відповідним позовом до суду.

При цьому, господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивачі неодноразово зверталися до суду за захистом свого порушеного права, про що свідчить рішення у справі № 922/123-14 від 20.03.2014 року, ухвала суду у справі № 643/2581/17 від 27.02.2017 року, постанова у справі № 643/11941/17 від 18.12.2019 року, постанова у справі № 820/3713/17 від 13.03.2019 року, постанова у справі № 922/1301/19 від 17.06.2020 року та наданими до матеріалів справи копіями позовних заяв (т.1, а.с. 156-,226).Крім того, під час ознайомлення 11.08.2017 року з матеріалами кримінального провадження №0001375 встановлено, що позивачу стало відомо, що за показами посадових осіб Харківської міської ради, адміністрації Московського району ХМР, КП "Харківські теплові мережі", ТОВ Ноніус, ТОВ Новосалтівський ринок, наданими в межах кримінального провадження, знесення нежитлової будівлі літ. А-1 в м. Харкові по пр. Тракторобудівників,104 відбулось не на підставі рішення виконкому Харківської міської ради №605 від 02.10.2013, а задля усунення Комунальним підприємством "Харківські теплові мережі" наслідків аварії на трубопроводі.

Отже, за висновком місцевого господарського суду, позовна давність на час пред`явлення вимоги позивачами до суду не сплила, оскільки переривалася у зв`язку із вчиненням позивачами відповідних дій щодо захисту свого порушеного права у зв`язку із демонтажем нерухомого майна що належить на праві власності останнім.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що строк позовної давності для пред`явлення позивачами позовних вимог, станом на день звернення до суду із позовом (10.08.2020 року) не пропущено, а тому, заява відповідача та 3-ї особи про застосування строку позовної давності не підлягає задоволенню.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для часткового задоволення позову у наведеній в оскаржуваному рішенні частині.

Поряд з цим, колегія суддів не може погодитися із висновком господарського суду першої інстанції щодо недоведеності факту пропущення позивачем строку позовної давності у дані справі, зважаючи на таке.

Частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

В обґрунтування позовних вимог позивач 1 та позивач 2 зазначають, що відповідачем протиправно було демонтовано об`єкт нерухомого майна, що належить на праві приватної власності позивачу 1 та позивачу 2 за адресою АДРЕСА_1 .

Отже, предметом спору у даній справі є вимога позивача 1 та позивача 2 про захист права власності шляхом визнання дій протиправними та відшкодування матеріальної шкоди.

Частинами 1, 3 статті 41 Конституції України закріплено, що право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 316 Цивільного кодексу України встановлено, що правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Згідно вимог статті 317 Цивільного кодексу України власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Згідно статті 328 Цивільного кодексу України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Як вбачається із матеріалів справи, за позивачем 1 - Фірмою "Ікар-бізнес" - Товариство з обмеженою відповідальністю відповідно до витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 19.08.2008 року за № 19935764 зареєстровано право власності відповідно до рішення Господарського суду Харківської області у справі № 42/92-08 від 11.06.2008 року на нежитлову будівлю літ. А-1 загальною площею 61,3 кв. м. по АДРЕСА_1 та відповідно до витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності станом на 12.12.2019 року за № 192740774 позивач 1- Фірма "Ікар-бізнес" - Товариство з обмеженою відповідальністю є власником нежитлових приміщень № № 3, 4, 5, 6 загальною площею 18,6 м.кв. по АДРЕСА_1 , підстава набуття права власності рішення суду у справі № 42/92-08 від 11.06.2008 року (т. 1, а.с. 46, 50).

За позивачем 2 - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 відповідно до витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 11.03.2014 року за № 18810676 зареєстровано право власності на нерухоме майно відповідно до договору купівлі - продажу № 3656 від 28.08.2008 року на нежитлові приміщення № 1, 2, 7, 8 в нежитловій будівлі літ. А-1, по АДРЕСА_1 та відповідно до витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 11.03.2014 року за № 18809366 зареєстровано право власності на нерухоме майно відповідно до договору купівлі продажу № 1464 від 20.10.2012 року на нежитлове приміщення № 2а в нежитловій будівлі літ. А-1 по АДРЕСА_1 (т. 1, а.с. 54-58).

Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради № 599 від 26.05.1999 року позивачу 1 надано в користування земельну ділянку для експлуатації павільйонів очікування з вбудованими приміщеннями для дрібно-роздрібної торгівлі, що знаходяться у АДРЕСА_1 (т. 1, а.с. 4243).

Також між позивачем 1 та Харківською міською радою було укладено договір оренди землі від 14.02.2015 року строком до 31.05.2009 року (т. 1, а.с. 65-67).

Постановою Верховного суду у справі № 922/1301/19 від 17.06.2020 року було встановлено що даний договір в подальшому неодноразово продовжувався (т. 1, а.с. 210-226).

У подальшому рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 02.10.2013 року № 605 "Про відновлення, належне утримання та приведення міської території в належне до використання територіальної громади міста стан", визначено комунальні підприємства щодо забезпечення звільнення займаної території від безхазяйного майна та самовільно розміщених об`єктів, тимчасових споруд та ін. (згідно з додатком від 02.10.2013 року). У пункті 5 переліку (додатку до рушення) визначений - павільйон очікування з вбудованими приміщеннями для дрібно-роздрібної торгівлі по АДРЕСА_1 (т. 1, а.с. 72-76).

Рішенням Господарського суду Харківської області від 20.03.2014 року у справі №922/123/14, визнано частково недійсним рішення виконкому Харківської міської ради від 02.10.2013 № 605, яким вирішено примусово демонтувати нежитлову будівлю літ. "А-1" по АДРЕСА_1 та скасовано його, як таке, що не відповідає вимогам законодавства України в частині включення до переліку самовільно розміщених об`єктів, від яких звільняється територія міста, нежитлової будівлі літ. "А-1" по АДРЕСА_1 та виключити з переліку самовільно розміщених об`єктів, від яких звільняється територія міста Харкова, який викладений в п. 5 додатку до рішення виконкому Харківської міської ради від 02.10.2013 № 605, нежитлову будівлю літ. "А-1" по АДРЕСА_1 , яка належить позивачу 1 та позивачу 2. Рішення набрало законної сили, що не заперечувалось сторонами у судовому засіданні (т. 1, а.с. 77-82).

При цьому, з 14 по 16.11.2013 року нежитлову будівлю літ. "А-1" по АДРЕСА_1 , яка належить позивачам на праві власності, було демонтовано, про що складено акти про проведене звільнення території через аварійну ситуацію на тепломагістралі №1, №2, №3 (т. 1, а.с. 175-187).

За твердженнями позивача 1, останній 11.08.2017 року ознайомився із матеріалами кримінального провадження № 0001375, та в результаті чого останньому стало відомо що посадовими особами Харківської міської ради, Адміністрації Московського району Харківської міської ради, Комунального підприємства Харківські теплові мережі Товариства з обмеженою відповідальністю Ноніус, Товариством з обмеженою відповідальністю Новосалтівський ринок надаються покази, що знесення будівлі літ. А-1 по пр. Тракторобудівників. 104 відбулося не на підставі рішення виконавчого комітету Харківської міської ради, а для усунення наслідків аварії. Також зазначає, що до матеріалів кримінального провадження додано документи, які позивачі не отримували, а саме акти №№ 1, 2, 3 про проведення звільнення території через аварійну ситуацію на тепломагістралі, акт обстеження ділянки тепломагістралі від 14.11.2013 року (т. 1, а.с. 171-187).

Пунктом 1 статті 319 Цивільного кодексу України, визначено, що власник володіє, користується, розпоряджається належним йому майном на власний розсуд.

У відповідності до вимог частини 5 статті 319 Цивільного кодексу України власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі.

Статтею 321 Цивільного кодексу України закріплено непорушність права власності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Примусове відчуження об`єктів права власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості, крім випадків, встановлених частиною 2 статті 353 (в умовах воєнного або надзвичайного стану майно може бути примусово відчужене у власника з наступним повним відшкодуванням його вартості) цього Кодексу.

Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права.

Основною метою статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є попередження свавільного захоплення власності, конфіскації, експропріації та інших порушень безперешкодного користування своїм майном. При цьому в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини постійно вказує на необхідність дотримання справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини (наприклад, рішення у справі "Спорронг і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Новоселецький проти України" від 11 березня 2003 року, "Федоренко проти України" від 1 червня 2006 року). Необхідність забезпечення такої рівноваги відображено в структурі статті 1. Зокрема, необхідно, щоб була дотримана обґрунтована пропорційність між застосованими заходами та переслідуваною метою, якої намагаються досягти шляхом позбавлення особи її власності.

Таким чином, особу може бути позбавлено її власності лише в інтересах суспільства, на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права, а при вирішенні питання про можливість позбавлення особи власності мусить бути дотримано справедливої рівноваги між інтересами суспільства та правами власника.

Європейський Суд у рішенні від 2.11.2004 року у справі Трегубенко проти України (заява № 61333/00) вказав, що позбавлення майна може бути виправданим лише у випадку, якщо буде показаний, зокрема інтерес суспільства та умови, передбачені законом. Більше того, будь-яке втручання у право власності обов`язково повинне відповідати принципу пропорційності. Як неодноразово зазначав суд, справедливий баланс має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе індивідуальний і надмірний тягар.

Згідно правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у пункті 51 рішення у справі MOSKAL v. POLAND від 01.03.10 року (заява № 10373/05), зазначено, що принцип "належного урядування" вимагає, щоби у ситуаціях, де має місце питання загального інтересу, саме на державні органи покладався обов`язок діяти добросовісно, у відповідний спосіб та з якомога більшою послідовністю (див. Beyeler, цит. вище, § 120, та Megadat.com S.r.l. v. Moldova, no. 21151/04, § 72, 8 April 2008).

З аналізу вищевикладеного слідує, що майнове право особи може бути припинено в разі, якщо цього потребують загальні інтереси суспільства та лише у визначеному законодавством порядку з дотриманням встановленої процедури. При цьому, лише у випадках, що прямо передбачених законом, право власності особи може бути звужено.

Главою 29 Цивільного кодексу України унормовано інститут захисту права власності. Зокрема, в силу приписів статті 386 Цивільного кодексу України держава забезпечує рівний захист прав усіх суб`єктів права власності, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню. Власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.

Крім того, Конституційний Суд України вказав на те, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (рішення від 30.01.2003 року).

Як визначено у постанові Верховного суду у справі № 922/1301/19 від 17.06.2020 року позивачу зазначено, щодо належного способу захисту, а саме, що належним способом захисту прав та інтересів позивача у цій справі відповідає позовна вимога про відшкодування завданої йому майнової шкоди, оскільки судове рішення про визнання протиправними дій КП "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ "А-1" по АДРЕСА_1 , не призведе до відновлення порушеного права позивача на нежитлове приміщення, яке було демонтовано.

Відповідач у наданих до суду запереченнях на позовну заяву, викладених у відзиві на позовну заяву (вх. № 22077 від 23.09.2020 року), посилається на існування аварійної ситуації на тепломагістралі зазначив, що рішенням у справі № 922/1301/19 було встановлено наявність аварійної ситуації на тепломагістралі і що знесення нежитлової будівлі торгівельного павільйону літ. "А-1" по пр. Тракторобудівників. 104 мало місце саме задля ліквідації аварії, а не виконання рішення виконаному Харківської міської ради.

Також, відповідачем до відзиву надано документи у підтвердження обставин викладених у відзиві на позовну заяву, які на думку останнього, свідчать про те, що аварійна ситуація на ділянці тепломережі № 52 2 Ду800мм між МК 5210 та МК 5211, розташованої по проспекту тракторобудівників, 104 у м. Харкові у період з 14.11.2013 року по 18.11.2013 року дійсно мала місце, та позивачу були обізнані, а відповідач діяв на усунення аварійної ситуації та її наслідків. Також послався, щодо неможливості проведення ремонтних робіт без знесення нежитлової будівлі літ А-1 по проспекту тракторобудівників, 104 у м. Харкові.

Відповідач також зазначає, що демонтоване нежитлове приміщення позивачів було побудовано без отримання передбачених чинним законодавством дозвільних документів. Побудови, виконані без дозвільної документації, у встановленому порядку в експлуатацію не вводилися. Також до позовної заяви позивачами додано погодження на розташування павільйонів 1998 року. Крім того, 23.08.2013 року ОСОБА_4 надала інженеру КП "Харківські теплові мережі" гарантійний лист, про те, що претензій пред`являти не буде, та бере на себе відповідальність за відновлення". У зв`язку із чим, за твердженнями відповідача. дії позивачів, не відповідають їх попереднім заявам щодо розуміння ними наслідків розміщення будівель в охоронних зонах та матеріальних претензій у разі їх пошкодження у ході ремонтно - відновлюваних робіт на тепломагістралі. Зазначив що відповідачем дотримано процедуру ліквідації аварійної ситуації на тепломагістралі, та дії останнього відповідали вимогам законодавства, а у випадку, якщо б відповідач не усунув би своєчасно наслідки аварії, то без опалення в опалювальному сезоні залишилось би 30 тис. людей, що відповідно за твердженнями останнього, є надзвичайною ситуацією техногенного характеру Державного рівня.

15.10.2020 року від відповідача через канцелярію суду надійшли заперечення (вх. № 23957), у яких останній зокрема посилається на правову позицію Великої Палати Верховного суду викладеної у постанові від 30.06.2020 року у справі № 333/6818/17, відповідно до якої не відповідатиме завданням цивільного судочинства звернення до суду із позовом, спрямованим на оцінювання доказів, зібраних у інших справах, на предмет їх належності та допустимості, або з метою створення підстав для звільнення від доказування у іншій справі (для встановлення у судовому рішенні обставин, які б не потрібно було надалі доказувати під час розгляду іншої справи). Недопустимим з огляду на завдання цивільного судочинства є ініціювання позовного провадження з метою оцінки обставин, які становлять предмет доказування у кримінальному провадженні, чи з метою створення поза межами останнього передумов для визнання доказу, отриманого у такому провадженні, неналежним або недопустимим. Такі позови не підлягають судовому розгляду. У зв`язку із чим, на думку відповідача, позовні вимоги позивачів спрямовані на оцінку обставин, які становлять предмет доказування у кримінальному провадженні: оцінка дій відповідача, факт спричинення такими діями шкоди та її розмір тощо. Також зазначає, що наразі кримінальне провадження № 0001375 від 01.03.2017 року перебуває на стадії досудового розгляду: допитані потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , триває стадія допиту свідків. При цьому, у рамках зазначеного кримінального провадження позивачем 1 та позивачем 2 подано цивільний позов у кримінальному провадженні, що на думку відповідача, позивачі у даному судовому провадженні. фактично намагаються надати оцінку доказам зібраним в рамках кримінального провадження. У зв`язку із чим, із чим із посиланням на правову позицію викладену у постанові від 01.10.2020 року у справі № 922/2410/19 за твердженнями відповідача, оскільки надані позивачами докази не були предметом дослідження та оцінки судом у кримінальному провадженні, господарський суд не може їх прийняти як належні та допустимі докази у господарській справі (т. 3, а.с. 2-40).

Крім того, 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Харківської міської ради у наданих до суду пояснення (вх. № 23964) зазначила, що у період з 14.11.2013 року по 18.11.2013 року дійсно мала місце аварійна ситуація на тепломагістралі, та позивачі були про неї обізнані, а відповідач діяв на усунення аварійної ситуації та її наслідків. одних з перелічених доказів, його справжності та дійсність, не спростовані позивачами. А заперечення позивачів, ґрунтуються на підставі нічим не підтверджених власних стверджень. Крім того, на думку останнього. позивачі не довели і не обґрунтували жодним доказом, що зазначені аварійно - ремонтні роботи можливо було б провести без демонтажу майна позивачів.

Щодо відсутності причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи що спричинила збитки зазначає, що безпосередній причинний зв`язок буде мати місце виключно у випадку, коли саме неправомірна поведінка відповідача буде мати безпосереднім наслідком саме матеріальну шкоду позивача у чітко визначеному розмірі. При цьому неправомірна поведінка має передувати у часі моменту спричинення шкоди (збитків) позивачеві. Вищевказані обставини, позивачем доведені не були. У зв`язку із чим. на думку останнього, позивачами не доведено наявності жодного елементу складу цивільного правопорушення, що є необхідним для застосування такої міри відповідальності. як стягнення шкоди (т. 3, а.с. 46-62).

Вищевказані заперечення відповідача та 3-ї особи не приймаються судом, оскільки останні спростовуються вищевикладеними нормами та матеріалами справи.

Крім того відповідачем у порушення вимог Господарського процесуального кодексу України, не надано до суду належних та допустимих доказів у підтвердження того, що останній при здійсненні демонтажу нерухомого майна, що належить на праві власності позивачу 1 та позивачу 2 розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , діяв у відповідно до вимог законодавства.

Надані відповідачем у підтвердження заперечень докази, не підтверджують наявність законних підстав, що стали наслідком позбавлення позивача 1 та позивача 2 права власності, шляхом проведення демонтажу належних останнім на праві приватної власності нерухомого майна.

Також, суд не приймає посилання відповідача щодо самочинного будівництва нежитлової будівлі, оскільки як вбачається із матеріалів справи відповідно до рішення суд у справі № 42/92-08 від 11.06.2008 року, визнано за позивачем 1 право власності на нежитлову будівлю торгівельного павільйону літ. А-1 (приміщення № 1-8), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та рішенням у справі № 922/123/14. Вищевказані рішення суду, набрали законної сили.

При цьому, відповідачем в порушення вимог статті 75 Господарського процесуального кодексу України, не спростовані обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили.

Щодо посилання відповідача на кримінальне провадження № 0001375 від 01.03.2017 року та поданий позивачами цивільний позов не приймається судом, оскільки відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги надані сторонами до матеріалів справи докази, а також пояснення та заперечення сторін, постанову Верховного суду у справі № 922/1301/19 від 17.06.2020 року, якою було визначено належний спосіб захисту, щодо визначення порушеного права власності позивача 1 на нежитлову будівлю розташовану за адресою: по АДРЕСА_1 .

При цьому, суд бере до уваги, що у даній справі, позивач 1 та позивач 2 прагне захистити своє право власності, посилаючись на знищення (демонтаж) відповідачем належного їм на праві власності майна та обґрунтовує саме порушення його права на правомірне володіння майном, що виявилось у здійсненні відповідачем неправомірних дій, які мали наслідком знищення майна позивача 1 та позивача 2.

Суд, надавши оцінку встановленим у справі обставинам в їх сукупності, дійшов до висновку, що відповідачем не доведено правомірності знесення нерухомого майна, дотримання обґрунтованості пропорційності між застосованими заходами та переслідуваною метою, якою намагалися досягти шляхом позбавлення позивачів їх власності, що майнове право позивачів було припинено з потребування загальних інтересів суспільства та у визначеному законодавством порядку з дотриманням встановленої процедури.

У зв`язку із чим, позовні вимоги позивача 1 та позивача 2 про визнання протиправними дії Комунального підприємства "Харківські теплові мережі" щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по АДРЕСА_1 є обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог позивача 1 та позивача 2 про стягнення із відповідача завданої матеріальної шкоди у розмірі 111783, 62 грн. витрат від знищення майна (27,64% від 404427, 00 грн.); та завданої матеріальної шкоди у розмірі 292643, 38 грн. втрат від знищення майна (72,36 % від 404427, 00 грн.), суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

При цьому статтею 1166 Цивільного кодексу України визначено, що відшкодування шкоди можливе за таких умов:

1) завдано шкоди особистим немайновим правам або майну фізичної або юридичної особи;

2) дії або бездіяльність, якими завдана шкода, є неправомірними;

3) причинний зв`язок між протиправними діями правопорушника і шкодою, яка виникла;

4) вина особи, яка завдала шкоду. При цьому діє презумпція (припущення) вини порушника: якщо потерпілий довів наявність шкоди, то боржник має довести відсутність своєї вини. Для виникнення обов`язку відшкодування шкоди ступінь вини порушника значення не має.

Сам по собі факт наявності шкоди ще не породжує обов`язку її компенсації, оскільки необхідно довести наявність всіх складових цивільно-правової відповідальності, при цьому правильно визначивши суб`єкта такої відповідальності.

Необхідною умовою відповідальності за заподіяння шкоди, є причинний зв`язок між дією (бездіяльністю) заподіювача шкоди і майновою або моральною шкодою, що виникла у потерпілої особи.

Для встановлення існування причинного зв`язку слід довести, що: 1) протиправна поведінка передувала настанню шкідливих наслідків; 2) шкідливі наслідки є результатом протиправної поведінки особи - заподіювача шкоди.

В обґрунтування розрахунку заявленої до стягнення суми матеріальної шкоди позивачем 1 та позивачем 2 надано до суду висновок експертного будівельного технічного дослідження № 5553/7673 від 30.07.2015 року відповідно до якого, ринкова вартість нежитлової будівлі літ. А-1 по АДРЕСА_1 на момент знесення листопад 2013 року становить суму у розмірі 404 427, 00 грн. та на даний час липень 2015 року становить суму у розмірі 478 972, 00 грн. (т. 1, а.с. 92-120).

Відповідач та третя особа, у наданих до суду заперечних викладених у відзиві на позовну заяву, та наданих до суду поясненнях заперечували проти висновку експертного будівельного технічного дослідження № 5553/7673 від 30.07.2015 року та зазначили, що останній не відповідає на поставлені питання точно, та не носить вірогідного характеру, і не містить достатньо точну інформацію про обставини, що мають значення для розгляду цієї справи. Також відповідач заперечує проти наданих позивачами висновків, щодо ринкової вартості спірних приміщень, які на думку останнього, носять ймовірний характер та суперечать іншим даним щодо вартості належного позивач майна (т. 2, а.с. 9-159).

Крім того, відповідач у наданих запереченнях, щодо вимоги позивачів про відшкодування шкоди зазначив, що спричинена шкода є наслідком поведінки позивачів, які всупереч встановленому порядку здійснили добудову нежитлових приміщень, на тепломагістраль, що унеможливило проведення аварійно - відновлювальних робіт без демонтажу таких будівель. Тому заявлені до відшкодування відповідачем суми є необґрунтованими.

Згідно вимог частин 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Згідно вимог частин 1, 2 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Суд не приймає як належний доказ наданий позивачем 1 та позивачем 2 висновок експертного будівельного технічного дослідження № 5553/7673 від 30.07.2015 року, оскільки згідно вимог частини 7 статті 98 Господарського процесуального кодексу України у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

При цьому, у матеріалах справи наявний висновок експерта за результатами проведення будівельно технічної експертизи № 28251 від 17.04.2019 року за заявою сторони по кримінальній справі № 643/12597/18 по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0001375 від 01.03.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 162, частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України, відповідно до якого ринкова вартість нежитлової будівлі загальною площею 61, 30 кв.м. по АДРЕСА_1 станом на 16.11.2013 року складає суму у розмірі 406 991, 00 грн. (т. 2. а.с. 96-115).

Враховуючи вищевикладене, висновок експерта за результатами проведення будівельно технічної експертизи № 28251 від 17.04.2019 року за заявою сторони по кримінальній справі № 643/12597/18 по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0001375 від 01.03.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 162, частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України відповідає вимогам частини 7 статті 98 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим, приймається судом в якості належного доказу у даній справі.

Відповідно до частин 1 статті 77 Господарського процесуального Кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 79 Господарського процесуального Кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Отже, враховуючи протиправність дій відповідача щодо знесення нежитлової будівлі літ. "А-1" по АДРЕСА_1 що належать на праві власності позивачу 1 та позивачу 2, та те, що заявлена до стягнення сума завданої матеріальної шкоди не перевищує суму ринкової вартості нежитлової будівлі загальною площею 61, 30 кв.м. по АДРЕСА_1 визначеної у висновку експерта за результатами проведення бедівельно технічної експертизи № 28251 від 17.04.2019 року за заявою сторони по кримінальній справі № 643/12597/18 по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0001375 від 01.03.2017 року, суд дійшов до висновку що позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 1 завданої матеріальної шкоди у розмірі 111783, 62 грн. витрат від знищення майна (27,64% від 404427, 00 грн.); та про стягнення із відповідача на користь позивача 2 завданої матеріальної шкоди у розмірі 292643, 38 грн. втрат від знищення майна (72,36 % від 404427, 00 грн.) є обґрунтованими, та такими що підлягають до задоволення.

Щодо позовних вимог першого позивача про стягнення з відповідача: 26 4478, 59 грн. розміру упущеної вигоди (27,64 % від 956869, 00 грн.) та позовних вимог позивача 2 про стягнення із відповідача: 692 390, 41 грн. розмір упущеної вигоди (72,36 % від 956869,00 грн.), слід зазначити про таке.

В обґрунтування позовних вимог перший та другий позивачі в частині стягнення суми упущеної вигоди зазначають, що як свідчать акти про проведене звільнення території, демонтаж нежитлової будівлі що належить позивачу 1 та позивачу 2 по АДРЕСА_1 здійснено відповідачем.

Згідно висновку експертно будівельно - технічного дослідження № 5553/7673 від 30.07.2015 року ринкова вартість будівлі літ. "А-1" по АДРЕСА_1 на момент знесення - листопад 2013 року становить суму у розмірі 404 427, 00 грн. (т. 1, а.с.92-140).

Згідно зі звітом незалежного аудитора, розрахунки якого за твердженнями позивача 1 та позивача 2 підтверджуються висновком експерта № 4498 від 19.03.2020 року, розмір упущеної вигоди через неможливість здійснення статутної (підприємницької) діяльності на об`єкті нерухомості літ. "А-1" по АДРЕСА_1 за період з 16.11.2013 року по 31.12.2019 року склала суму у розмірі 956 869, 00 грн. (т. 1, а.с. 132-151).

Позивач 1 фірма "Ікар - Бізнес" Товариство з обмеженою відповідальністю є власником 18,6 м. кв., що становить 27,64 % від площі будівлі.

Позивач 2 фізична особа - підприємець ОСОБА_4 є власником 48,7 м.кв.. що становить 72,36 % від площі будівлі.

Відповідно до вимог статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

З аналізу вищевикладеного слідує, що статтею 22 Цивільного кодексу України визначено поняття збитків, яке поділяється на дві частини (види): реальні збитки й упущена вигода.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала в зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

З аналізу вищевикладеного слідує, що витрати потерпілого і пошкодження його майна охоплюються поняттям реальних збитків, а не отримані потерпілим доходи складають його упущену вигоду. Тільки у такому розумінні складу збитків буде реалізований принцип повного відшкодування збитків, закріплений у частині 2 статті 22 Цивільного кодексу України.

Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За змістом частини 1 статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1) протиправної поведінки;

2) збитків;

3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками;

4) вини.

Згідно з нормами частини 1 статті 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Частиною 4 статті 623 Цивільного кодексу України визначено, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

З аналізу вищевикладеного, слідує що саме на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання.

При цьому кредитор повинен не лише точно підрахувати розмір збитків, але й підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

При цьому, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Упущена вигода - це доход або прибуток, який міг би одержати суб`єкт зовнішньоекономічної діяльності в разі здійснення зовнішньоекономічної операції і який він не одержав внаслідок дії обставин, що не залежать від нього, якщо розмір його передбачуваного доходу або прибутку можна обґрунтувати.

Таким чином, пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані у разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

Обов`язок доведення факту наявності порушення відповідача покладено на позивача, наявність та розмір понесених збитків, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками.

Аналогічна правова позиція викладене у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11.04.2018 року у справі N 921/377/14-г/7.

Крім того, при визначенні конкретного розміру упущеної вигоди слід виходити з реальних умов комерційного обороту, а не з припущень про вірогідні прибутки. При обчисленні розміру неотриманих доходів (упущеної вигоди) першорядне значення має визначення достовірності (реальності) тих доходів, які потерпіла особо припускала отримати за звичайних умов цивільного обороту.

У судовому засіданні 18.05.2021 року представник позивача 1 у підтвердження заявленої до стягнення суми упущеної вигоди також послався на документи (договори).

З матеріалів справи вбачається що позивачем 2 до додаткових пояснень (вх. № 25682 від 03.11.2020 року) щодо наявних судових рішень в матеріалах справи та суб`єктного складу сторін, зокрема було надано договору оренди за 2013 рік (т. 3, а.с. 114-149).

Проте, ухвалою суду від 05.11.2020 року було задоволено заяву позивача 2 про поновлення строку щодо надання письмових пояснень. Документи додані до письмових пояснень долучено до матеріалів справи. Розгляд справи ведеться без їх урахування (т. 3, а.с. 170-173).

Враховуючи вищевикладене, суд не приймає посилання позивача 1 на документи, оскільки як вбачається із ухвали суду від 05.11.2020 року розгляд справи здійснюється без їх урахування.

З матеріалів справи вбачається, що позивачі при визначенні суми відшкодування упущеної вигоди, здійснили її розрахунок відповідно до звіту незалежного аудитора та висновку незалежного аудитора № 4498 від 19.03.2020 року (т. 1. а.с. 5, 1132-147).

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази, для встановлення судом наявності заходів, вжитих позивачем 1 та позивачем 2 для одержання упущеної вигоди, також позивачем 1 та позивачем 2 не доведено суду тієї обставини, що вони мали намір і можливість отримати доходи і лише неправомірні дії відповідача стали єдиною причиною, яка позбавила позивачів можливості отримати прибуток в заявленому розмірі, а саме:

- позивачем 1 - 26 4478, 59 грн. розміру упущеної вигоди (27,64 % від 956869, 00 грн.);

- позивачем 2 - 692 390, 41 грн. розміру упущеної вигоди (72,36 % від 956869,00 грн.).

Із наданих до матеріалів справи документів, на які посилаються позивачі та відповідно до яких останніми було здійснено розрахунок суми упущеної вигоди, а саме висновку експертного будівельного - технічного дослідження № 5553/7673 від 30.07.2015 року та висновку експерта за результатами проведення економічного дослідження № 4498 від 19.03.2020 року не можливо встановити, та визначити розмір заявлених до стягнення позивачем 1 та позивачем 2 збитків саме у сумі:

- позивача 1 - 26 4478, 59 грн. розміру упущеної вигоди (27,64 % від 956869, 00 грн.);

- позивача 2 - 692 390, 41 грн. розміру упущеної вигоди (72,36 % від 956869,00 грн.).

Також, з наданих позивачем 1 та позивачем 2 до позовної заяви документів не можливо встановити, та документально підтвердити, реальної можливості отримання грошових сум, у даному випадку заявленої упущеної вигоди, а саме через неможливість здійснення статутної (підприємницької) діяльності на об`єкті нерухомості літ. "А-1"по АДРЕСА_1 за період з 16.11.2013 року по 31.12.2019 року.

Посилання позивача 1 та позивача 2 на висновок експерта № 4498 від 19.03.2020 року, відповідно до якого останніми було здійснено розрахунок заявленої до стягнення суми упущеної вимоги, та неодержання прибутку (втрачена вигода) через неможливість здійснення статутної (підприємницької) діяльності на об`єкті нерухомості літ. "А-1" по АДРЕСА_1 за період з 16.11.2013 року по 31.12.2019 року, на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати, без надання до суду належних та допустимих доказів, не може бути безпосереднім доказом того, що вони не є абстрактними, та дійсно були б отримані у разі, якщо б відповідач не здійснював протиправних дій.

Отже, як правильно зазначив господарський суд першої інстанції, позивач 1 та позивач 2 не довели належними та допустимими доказами факт спричинення упущеної вигоди, не обґрунтували її розмір, тоді як пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача 1 та позивача 2 обов`язок довести, тобто, позивачами не підтверджено наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, з якими законодавство пов`язує застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків (в даному випадку - стягнення упущеної вигоди).

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про безпідставність посилання позивачів на доказ у підтвердження розміру заявленої до стягнення із відповідача суми упущеної вимоги висновки експертів № 5553/7673 від 30.07.2015 року № 4498 від 19.03.2020 року, оскільки з них неможливо встановити та підтвердити точність підрахування заявлених до стягнення позивачами розміру збитків (упущеної вимоги). При цьому, наданий позивачами розрахунок заявленої до стягнення суми упущеної вигоди не доводить її розміру саме від неможливості використання майна.

Будь-яких інших доказів (документів), у підтвердження що ці доходи (упущена вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані позивачами, останніми до суду надано не було.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку що надані позивачами докази у підтвердження розміру упущеної вигоди, не відповідають вимогам частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, а саме в частині предмету доказування, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Крім того, відповідач у наданих до суду запереченнях, викладених у наданому до суду відзиві на позовну заяву (вх. № 22077 від 23.09.2020 року) щодо упущеної вигоди зазначив, що пред`явлення вимоги про відшкодування недоодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.

Крім того, позивачі, повинні довести, що вони могли б, і повинні були отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

При цьому, за твердженнями відповідача, позивачами надано до матеріалів справи висновок експертного дослідження від 19.03.2020 року, який за своєю правовою природою не є висновком експерта, а лише письмовим доказом у справі. Вказаний висновок на думку відповідача, не є належним та достатнім доказом, що доходи про які заявляють позивачі були б дійсно отримані. Також позивачами не надано доказів укладання договорів оренди на заявлений період з 2013 року по 2019 рік, та інших доказів реальності пред`явлення ними вимог, тощо.

Також, відповідач заперечує проти наданих позивачами висновків, щодо ринкової вартості спірних приміщень, які на думку останнього, носять ймовірний характер та суперечать іншим даним щодо вартості належного позивач майна (т. 2, а.с. 167-185).

Третя особа у наданих до суду запереченнях викладених у поясненнях (вх. № 23964 від 15.10.2020 року) зазначає, що розрахунки позивачів щодо упущеної вигоди, яка за своєю правовою природою є аналогічною ринковій вартості розрахованої з застосуванням дохідного підходу, що базується на капіталізації прибутку є значно завищеними у порівнянні з висновками експертів. У зв`язку із чим. на думку останнього заявлена до стягнення сума упущеної вигоди є необґрунтованою. При цьому позивачами додано до матеріалів справи висновок економічного дослідження від 19.03.2020 року, який за своєю правовою природою не є висновком експерта, а лише є письмовим доказом у справі. Вказаний висновок не є належним та допустимим доказом, що доходи про які заявляють позивачі були б дійсно отримані. Такий висновок на думку 3-ї особи, носить абстрактний характер, базується на припущеннях. Позивачами у підтвердження заявлених до стягнення сум. не надано доказів укладання договорів оренди на заявлений період з 2013 року по 2019 рік, або інших доказів реальності пред`явлення ними вимог, тощо.

Враховуючи вищевикладене, заперечення відповідача, викладені у наданому до суду відзиві на позовну заяву (вх. № 22077 від 23.09.2020 року) та заперечення 3-ї особи, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог позивача 1 про стягнення із відповідача - 26 4478, 59 грн. розміру упущеної вигоди (27,64 % від 956869, 00 грн.) та позовних вимог позивача 2 про стягнення із відповідача - 692 390, 41 грн. розміру упущеної вигоди (72,36 % від 956 869,00 грн.).

Отже, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність достатніх правових підстав для задоволення позову.

Разом з цим, 23.09.2021 відповідачем у відзиві на позовну заяву (вх. № 22077 від 23.09.2020 року) заявлено клопотання про застосування строків позовної давності до позовних вимог позивача 1 та позивача 2.

Крім того, третьою особою у письмових поясненнях (вх. № 23964 від 15.10.2020 року) викладено клопотання щодо пропущення позивачами строку позовної давності для звернення із відповідним позовом до суду.

В обґрунтування наданого до суду клопотання викладеного у відзиві на позовну заяву, відповідач зазначає, щодо про вказані обставини позивачам було відомо з листопада 2013 року, у зв`язку зі чим, строк позовної давності розпочав свій перебіг з листопада 2013 року та сплив у листопаді 2016 року. Тому за твердженнями відповідача, позивачами пропущено строк позовної давності, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог

В обґрунтування наданого до суду клопотання викладеного у наданих до суду поясненнях 3-я особа зазначає, що позивачам було відомо про порушення їх права з листопада 2013 року. Крім того, про обізнаність позивачів, про особу, яка здійснила дії з демонтажу об`єкта нерухомості свідчать численні судові процеси. Тому на думку останнього, строк позовної давності із звернення до суду із відповідним позовом сплив у листопаді 2016 року.

У Цивільному кодексі України позовну давність визначено як строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (ст. 256 Цивільного кодексу України).

Як зазначив Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях від 20.09.2011 у справі ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії", та від 22.10.1996 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства", позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасників Конвенції, виконує кілька завдань, в тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу.

Відповідно до статті 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

При цьому, відповідно до частин першої та п`ятої статті 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Враховуючи положення п. 1 ст. 261 ЦК України, для визначення початку перебігу позовної давності має значення не тільки безпосередня обізнаність особи про порушення її прав, а і об`єктивна можливість цієї особи знати про обставини порушення її прав.

Порівняльний аналіз термінів «довідався» та «міг довідатися», що містяться

в статті 261 ЦК України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо.

Позивач повинен також довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права. Відповідач, навпаки, мусить довести, що інформацію про порушення можна було отримати раніше.

Отже, для визначення моменту виникнення права на звернення до суду з позовом важливим є як об`єктивні (сам факт порушення права), так і суб`єктивні (особа дізналась або повинна була дізнатися про порушення) моменти.

Перший позивач стверджує, що ОСОБА_5 дізнався про порушення своїх прав 11.08.2017 після ознайомлення в порядку ст.ст. 56, 220, 221 КПК України з матеріалами к.п. №0001375 (томами № 2 та № 3), в результаті чого ним було «встановлено, що посадовими особами Харківської міської ради, Адміністрації Московського району ХМР, КП «ХТМ», ТОВ «Ноніус», ТОВ «Новосалтівський ринок» надаються докази, що знесення будівлі літ. «А-1» відбулося не на підставі рішення виконкому ХМР, а задля усунення наслідків «аварії», якої насправді не було».

Однак, як Фірмі «Ікар-бізнес» ТОВ (в особі її незмінного директора з 2013 року ОСОБА_5 ), так і ОСОБА_4 було відомо про порушення їх прав та про особу, яка нібито їх порушила в момент виконання аварійно-відновлювальних робіт тобто в листопаді 2013 р.

Так, при подіях 14-18 листопада 2013 року були присутні з певною періодичністю на місці подій як директор Фірмі «Ікар-бізнес» ТОВ ОСОБА_5 , так і ОСОБА_4 , про що ними неодноразово стверджувалося в різних судових процесах, в тому числі під час їх допиту у судовому засіданні по кримінальному провадженні в якості потерпілих.

В ході демонтажу останнім було доведено до відома, що демонтаж здійснюється з метою ліквідації аварійної ситуації на тепломагітралі. Той факт, що позивачі не повірили у зазначені роз`яснення та вважали, що демонтаж здійснюється на виконання рішення виконкому ХМР, не свідчить про те, що вони не знали та не могли знати про особу, яка відповідні дії вчиняла.

Сам демонтаж здійснювався силами працівників КП «ХТМ», які перебували спеціальної техніки КП «ХТМ» з відповідним маркуванням. На місці були присутні посадові особи підприємства, з якими позивачі спілкувалися.

Вказані обставини зафіксовано фото- та відеоматерілами, які містяться в матеріалах справи.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду у справі № 641/10515/14-а: « 03.07.2013 року ХОВВГО Антикорупційний форум звертався до Прокурора Харківської області та зазначив, що 21.06.2013 до організації за правовим захистом звернулись керівники юридичних осіб, а також підприємці, які здійснюють діяльність на Кінному ринку м. Харкова, в тому числі й ТОВ «Асорті» з метою надання їм захисту від свавілля з боку невідомих осіб, які після 20-00 годині вечора вищезазначеного числа з використанням механізованих транспортних засобів (вантажні машини, екскаватор), не пред`явивши жодних документів здійснили дії по зносу і руйнуванню приватної власності (капітальних торгових павільйонів), які належать фізичним та юридичним особам. Отже, початком перебігу строку звернення позивача із даним адміністративним позовом до суду слід вважати 21.06.2013 року. З адміністративним позовом позивач звернувся 08.10.2014 року, тобто після встановленого законом строку.»

Крім того, про обізнаність позивачів про особу, яка здійснила дії з демонтажу об`єкта нерухомості свідчать численні судові процеси.

Так, в ухвалі Харківського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 по справі № 42/92-08 зазначено, що «В судовому засіданні 04.07.2017 керівник Фірми «Ікар-бізнес» ТОВ зазначив, що демонтаж нежитлової будівлі торгівельного павільйону, належного позивачу на праві власності, фактично є рейдерським захватом, при цьому, за участю співробітників КП «Харківські теплові мережі» належне позивачу на праві власності майно повністю знищено і за цим фактом за заявою позивача порушено кримінальна справа по якій, на даний час, проводиться досудове розслідування. Крім того, позивач зазначав, що нежитлові будівлі торгівельного павільйону по АДРЕСА_1 збудовані Фірмою «Ікар-бізнес» ТОВ в межах земельної ділянки, наданої позивачу за договором оренди, який укладено 14.02.2005 з Харківською міською радою та який не містить будь-яких обмежень щодо прав інших осіб, в тому числі не містить посилання, що в межах наданої в оренду земельної ділянки знаходяться охоронювані зони тепломагістралі КП «Харківські теплові мережі». У зв`язку з цим, позивач вважав безпідставними доводи скаржника про те, що належна Фірмі «Ікар-бізнес» ТОВ нежитлова будівля торгівельного павільйону літ.»А-1» (приміщення № 1-8) по пр. Тракторобудівників, 104, перешкоджала усуненню КП «Харківські теплові мережі» ліквідації аварії у період з 14 по 20 листопада 2013 року».

Крім того, Позивач посилається на висновок експерта ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса від 30.07.2015, у якому ставилося питання про те, чи проходили інженерні комунікації під будівлею торгівельного павільйону літ. «А- 1» (приміщення № 1-8) по пр. Тракторобудівників, 104 і чи можливо було усунення аварії та відновлення підземних комунікацій магістраті КП «ХТМ» без знесення будівлі. Зазначене дослідження проводилося на замовлення позивачів.

Отже, твердження наведене у позові, що позивачі дізнатися про порушення їх прав та про особу, яка їх порушила, лише після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження не відповідає дійсності.

Зазначені обставини позивачам було відомо ще в листопаді 2013 року, отже строк позовної давності розпочинає свій перебіг з листопада 2013 року та сплив у листопаді 2016 року.

Відповідно до правової позиції Верховного суду України викладеній у постановах від 16.11.2016 р. у справі 6-2469цс16, від 22.02.2017 р. у справі № 6- 17цс17, порівняльний аналіз термінів «довідався» та «міг довідатися», що містяться в статті 261 ЦК України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому, доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо.

Позивач повинен також довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого статтею 60 ЦПК України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на котрі вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Зазначена правова позиція знайшла своє продовження в численній практиці

Верховного Суду, зокрема, у постанові від 15.01.2020 по справі №200/19766/16-ц.

Отже, позивачі мають довести, що з листопада 2013 р. їм не могло бути відомо про те, що демонтаж будівлі було здійснено саме КП «Харківські теплові мережі».

Частиною 3 ст. 267 ЦК України передбачена можливість застосування позовної давності, у зв`язку з чим Харківська міська рада заявила клопотання про застосування позовної давності у поясненнях на позовну заяву від 15.10.2020 та просила суд врахувати його при розгляді даної справи.

Частиною 4 ст. 267 ЦК України, визначено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Отже, оскільки позивачами було пропущено встановлений законом строк позовної давності для звернення із позовом у даній справі, місцевий господарський суд мав відмовити у позові в порядку 4 ст. 267 ЦК України, чого ним здійснено не було, що свідчить про неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи та про порушення норм матеріального та процесуального права.

За таких обставин, апеляційні скарги на рішення підлягають частковому задоволенню, а рішення місцевого господарського суду скасуванню із прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позову у зв`язку із пропуском позивачами строку позовної давності.

Керуючись статтями 236, 240, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Комунального підприємства "Харківські теплові мережі" та Харківської міської ради на рішення Господарського суду Харківської області від 18 травня 2021 року по справі №922/2528/20 задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 18 травня 2021 року по справі №922/2528/20 скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок та строки оскарження постанови передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 29.09.2021.

Головуючий суддя Ільїн О.В.

Суддя Слободін М.М.

Суддя Россолов В.В.