ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2021 р. Справа №921/511/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б. Орищин Г.В.

секретар судового засідання Олійник Н.

за участю представників сторін:

від прокуратури: не з`явився

від позивачів: не з`явились

від відповідача 1: не з`явився

від відповідача 2 Штогрин М.П.-представник

розглядаючи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" №109 від 15.03.2021 (Вх. № ЗАГС 01-05/971/21 від 18.03.2021)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 05.02.2021 (повний текст складено 18.02.2021)

у справі №921/511/20

за позовом Першого заступника керівника Кременецької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі:

1. Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів;

2. Тернопільської обласної державної адміністрації, м.Тернопіль;

3. Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації, м.Тернопіль

до відповідача-1 Державного навчального закладу "Кременецький професійний ліцей", м. Кременець, Тернопільська область

до відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз", м. Тернопіль

про визнання недійсним положення пункту 4.2 укладеного між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 №09/О-007/1 в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника;

- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 27.12.2017 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017р. №09/О-007/1;

- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 28.12.2017 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017р. №09/О-007/1;

- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 29.12.2017 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017р. №09/О-007/1;

- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 15.01.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017р. №09/О-007/1;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №1 від 15.01.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 №09/О-007/1;

- стягнути з ТОВ "Тернопільоблгаз" на користь Державного навчального закладу "Кременецький професійний ліцей" сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 41 124,99 грн.;

- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 05.02.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 №09/О-007/1;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №2 від 05.02.2018р. між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до Договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017р. №09/О-007/1

стягнути з ТОВ "Тернопільоблгаз" на користь Державного навчального закладу "Кременецький професійний ліцей" сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 41 900, 39 грн.

Короткий зміст оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.

Перший заступник керівника Кременецької місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Тернопільської області в інтересах держави в особі: Західного офісу Держаудитслужби; Тернопільської обласної державної адміністрації; Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації звернувся з позовом до Державного навчального закладу "Кременецький професійний ліцей", 47002, ТОВ "Тернопільоблгаз" про:

визнання недійсним положення пункту 4.2 укладеного між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 №09/О-007/1 в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника;

- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 27.12.2017 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017р. №09/О-007/1;

- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 28.12.2017 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017р. №09/О-007/1;

- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 29.12.2017 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017р. №09/О-007/1;

- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 15.01.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017р. №09/О-007/1;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №1 від 15.01.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 №09/О-007/1;

- стягнути з ТОВ "Тернопільоблгаз" на користь Державного навчального закладу "Кременецький професійний ліцей" сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 41 124,99 грн.;

- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 05.02.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017 №09/О-007/1;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №2 від 05.02.2018р. між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" до Договору про закупівлю та постачання природного газу від 26.12.2017р. №09/О-007/1

стягнути з ТОВ "Тернопільоблгаз" на користь Державного навчального закладу "Кременецький професійний ліцей" сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 41 900, 39 грн.

В обґрунтування позову прокурор вказує, що п.4.2 договору №09/0-007/1 від 26.12.2017 про закупівлю та постачання природного газу в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника та спірні додаткові угоди суперечать ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Укладеними угодами сторони збільшили ціну за 1000 куб. м, на підтвердження коливання цін на ринку газу посилаючись на експертні висновки Черкаської Торгово-промислової палати,які мають довідковий характер та не підтверджують коливання ціни на ринку природного газу за спірний період та не відображають динаміку цін,а містять інформацію про ціни поставщиків газу. Також, просить суд врахувати, що лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34037-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», на який посилається відповідач 2 не підтверджує правомірності дій щодо внесення змін до ціни товару без підтвердження доказами коливання такої на ринку газу. Невідповідність п.4.2 договору та додаткових угод до договору законодавству є підставою для визнання таких недійсними та застосування реституції до додаткових угод №1 від 15.01.2018 та №2 від 05.02.2018, по яких здійснювалася поставка та оплата природного газу. При цьому, звертає увагу суду на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 21.03.2019 №912/898/18, від 12.02.2020 №913/166/19, від 23.01.2020 №907/788/18.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 05.02.2021 у справі №921/511/20 позов задоволено.

Рішення суду обгрунтовано тим, що ТОВ «Тернопільобгаз» не надало документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття рішення про збільшення ціни природного газу, а тому додаткові угоди №1 від 27.12.2017, №2 від 28.12.2017, №3 від 29.12.2017, №1 від 15.01.2018, №2 від 05.02.2018 до договору №09/О-007/1 від 26.12.2017 про закупівлю та постачання природного газу укладені в порушення п.2ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі». Також, підлягають до задоволення позовні вимоги щодо застосування наслідків недійсності правочинів шляхом стягнення з ТОВ «Тернопільоблгаз» на користь ДНЗ «Кременецький професійний ліцей» безпідставно отриманих коштів на загальну суму 83 026,07 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзивів на апеляційну скаргу.

ТОВ "Тернопільоблгаз" подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 02.02.2021 у справі №921/371/20 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, посилаючись на те, що судом при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини справи.

Зокрема, скаржник вважає, що при укладенні додаткових угод до договору сторони керувались Законом України «Про публічні закупівлі» та листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34037-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», а саме: у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна призведе до збільшення суми, визначеної у договорі і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Підставою для укладення lодаткових угод стало коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, що підтверджується експертними висновками Торгово-промислової палати.

Також, скаржник вважає, що судом першої інстанції необгрунтовано зазначено у рішенні, що довідки торгово-промислових палат не можуть бути підставою для зміни істотних умов договору, оскільки не містять інформації про коливання ціни на ринку.

На думку скаржника, прокурором у даній справі не було належним чином обгрунтовано наявність підстав для здійснення ним представництва інтересів держави.

Скаржник вважає, що невідомо, на якій підставі позивач встановив факт порушень при укладенні та виконанні Договору, оскільки позивачем додано лист від 09.06.2020р. №13-19-13-17/1955-2020 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області з повідомленням про те, що моніторинг та перевірка відкритих торгів щодо закупівлі природного газу, інформація про яку опублікована в електронній системі публічних закупівель за №UA-2017-11-13-001528-с, не проводилася.

Окрім того, скаржник вважає, що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемним правочин є недійсним у силу закону.

Також, скаржник, вважає безпідставним задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача -2 на користь відповідача -1 грошових коштів згідно додаткових угод, оскільки, відповідно до інформації, яка міститься у графі «Призначення платежу» у платіжних дорученнях, які наявні у даній справі, підставою для перерахування відповідачем-1 на користь відповідача-2 коштів за придбаний природний газ зазначено договір , відповідні акти приймання-передачі або рахунки на оплату. Договір у судовому порядку не оскаржувався та є дійсним, отже в сукупності дані обставини виключають можливість застосування до спірних правовідносин ст.1212 ЦК України, на яку посилається прокурор.

Тернопільська обласна прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними та необгрунтованими, не відповідають обставинам справи. Зокрема, прокурор зазначає, що суд першої інстанції обгрунтовано надав оцінку доказам, наданим у справі сторонами та зазначив, що наявні у справі довідки торгово-промислових палат оцінено не як такі, що взагалі самі по собі не можуть підтверджувати коливання цін, а як такі, що не підтверджують це коливання саме в даній спірній ситуації.

Прокурор зазначає, що Західний офіс Держаудитслужби визначено одним із позивачів у даному спорі, які не вжили своєчасних заходів до усунення виявлених порушень, з позовною заявою до суду не зверталися, що призвело до порушення інтересів держави.

Також, прокурор вважає, що ним вибрано правильний спосіб захисту порушеного права, зокрема, визнання оскаржуваних угод недійсними та відшкодування завданих збитків, що є максимально ефективним у спірних правовідносинах.

Західний офіс Держаудитслужби у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що апеляційна скарга є необгрунтована та безпідставна, судом ухвалено рішення з дотриманням норм процесуального та правильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема позивач зазначає, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником в порушення Закону України «Про публічні закупівлі» та умов договору укладено додаткові угоди на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни.

Тернопільською обласною прокуратурою надано пояснення з нормативним обгрунтуванням щодо зазначення у позові одним із відповідачів Державного навчального закладу "Кременецький професійний ліцей".

Процесуальні дії суду у справі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.03.2021 справу №921/511/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Галушко Н.А., судді Желік М.Б., Орищин Г.В.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 23.03.2021 поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Тернопільської області від 05.02.2021 у справі №921/511/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Тернопільоблгаз" та призначено розгляд справи на 20.04.2021.

Ухвалами Західного апеляційного господарського суду розгляд справи відкладено на 25.05.2021 та 15.06.2021.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 15.06.2021 апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Тернопільоблгаз" №108 від 15.03.2021 на рішення Господарського суду Тернопільської області від 02.02.2021 у справі №921/371/20 зупинено до закінчення перегляду в касаційному порядку Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №927/491/19.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 у зв`язку із розглядом Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду касаційної скарги ТОВ АС у справі №927/491/19 за наслідками якого винесено постанову від 18.06.2021, поновлено провадження у справі та призначено до розгляду на 14.09.2021.

Представник відповідача-2 у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив її задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати, та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Оскільки явка представників сторін не визнавалась судом обовязковою, за відсутності клопотань про відкладення розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників сторін позивачів, відповідача -1 та прокурора, за наявними у справі матеріалами.

Обставини справи

Державним навчальним закладом "Кременецький професійний ліцей" на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері публічних закупівель Prozorro опубліковано 13.11.2017 оголошення за ідентифікатором №UA-2017-11-13-001528-с про проведення відкритих торгів щодо закупівлі газового палива за кодом ДК 021:2015:09120000-6 в кількості 43 230 куб.м., строк поставки від 01.01.2018 до 31.12.2018. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій замовником (позивач) визначено 29.11.2017.

За результатом аукціону та розгляду тендерної пропозиції тендерним комітетом ДНЗ «Кременецький професійний ліцей» відповідно до протоколу №б/н від 06.12.2017 визнано переможцем процедури закупівлі природного газу - ТОВ «Тернопільоблгаз», яке запропонувало найнижчу цінову пропозицію серед учасників відкритих торгів, а саме - 354 000,00грн за 43 230 куб.м.

Між ТОВ «Тернопільоблгаз» (постачальник) та Державним навчальним закладом «Кременецький професійний ліцей» (споживач), за результатами процедури відкритих торгів, укладено 26.12.2017 договір № 09/О-007/1 про закупівлю та постачання природного газу, згідно умов якого сторони погодили, що постачальник поставляє споживачу природний газ (ДК 021:2015, код 09120000-6 Газове паливо) у необхідних для споживача об`ємах (обсягах) які наводяться у додатку №2 до договору, а споживач своєчасно оплачує постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

Згідно Додатку №2 договірні обсяги постачання природного газу на 2018 рік складають 43 230 куб. м.; січень - 10945 куб.м.; лютий -8000 куб.м.; березень -7000 куб.м.; листопад - 7285 куб.м. та грудень -10000 куб.м. ( п.п. 1.1, 3.1договору, Додаток №2 до договору).

Розрахунки за реалізований споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» (п.4.1договору).

Ціна природного газу за 1 тис.куб.м. визначається відповідно до діючих цін постачальника, з врахуванням податків та зборів передбачених чинним законодавством України. Ціна природного газу з 01.12.2017 становить 8 188,75грн. Сума договору становить 354 000,00 грн. У випадку зміни ціни на реалізований споживачу газ у порядку, встановленому законодавством, ціна згідно договору та сума буде змінюватись з дати набрання чинності відповідних нормативно-правових актів (п. 4.2 договору).

Загальна сума договору (у тому числі ціна за одиницю товару) не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пп.2 п.3.10 договору);

Оплата вартості використаного природного газу здійснюється споживачем протягом місяця поставки газу, акти приймання - передачі газу є підставою для остаточного розрахунку (п.п.3.9, 4.6 договору).

Договір набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк по 31.12.2018. Усі зміни та доповнення до договору вносяться відповідно до чинного законодавства (п.п.10.1,10.2 договору).

Надалі, між постачальником та споживачем, із зазначенням підстави: п.2 ч.4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» - коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, укладено п`ять додаткових угод до договору №09/О-007/1 від 26.12.2017, згідно яких внесено зміни у п.4.2 договору в частині збільшення ціни природного газу без зміни загальної суми договору та викладено додаток 2 в частині обсягів постачання газу в новій редакції, а саме:

-додаткову угоду №1 від 27.12.2017, якою визначено ціну за 1000 куб.м. природного газу, з врахуванням податків та зборів передбачених чинним законодавством України, у грудні 2017 року - 9 007,63 грн (збільшено на 10% від ціни договору 8 188,75грн.) та зменшено договірний обсяг постачання природного газу споживачу для власного споживання на 2018 рік до 39 300 куб. м (на 3 930 куб.м. менше ніж передбачено договором - 43 230 куб.м.) та без зазначення обсягів по місяцях року;

- додаткову угоду №2 від 28.12.2017, якою визначено ціну за 1000 м.куб природного газу, з врахуванням податків та зборів передбачених чинним законодавством України, у грудні 2017 року - 9 908,40 грн. (збільшено на 10% від ціни - 9 007,63 грн. встановленої додатковою угодою №1 від 27.12.2017, а від ціни договору збільшено на 20%) та зменшено договірний обсяг постачання природного газу споживачу для власного споживання на 2018 рік до 35 727 куб.м (на 7 503 куб.м менше ніж передбачено договором - 43 230 куб.м.) та без зазначення обсягів по місяцях року;

-додаткову угоду №3 від 29.12.2017, якою визначено ціну за 1000 куб.м. природного газу, з врахуванням податків та зборів передбачених чинним законодавством України, у грудні 2017 року - 10 215,84 грн. (збільшено на 3,1% від ціни - 9 908,40 грн встановленої додатковою угодою №2 від 28.12.2017, а від ціни договору збільшено на 23,1%) та зменшено договірний обсяг постачання газу природного газу споживачу для власного споживання на 2018 рік до 34 652 куб.м. (на 8578 куб.м менше ніж передбачено договором - 43 230 куб.м) та без зазначення обсягів по місяцях року;

-додаткову угоду №1 від 15.01.2018, якою визначено ціну за 1000 куб.м. природного газу, з врахуванням податків та зборів передбачених чинним законодавством України, у січні 2018 року - 11 030,64 грн (збільшено на 7,98% від ціни - 10 215,84 грн встановленої додатковою угодою №3 від 29.12.2017,а від ціни договору збільшено на 31,08%), договірний обсяг постачання природного газу споживачу для власного споживання на 2018 рік в додатковій угоді не зазначено, ціна на газ, встановлена даною угодою - 11 030,64 грн з ПДВ, визначена та затверджена наказом ТОВ «Тернопільоблгаз» №85 від 26.12.2017 на природний газ для промислових споживачів та інших суб`єктів господарювання, установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів з 01 січня 2018 року (з врахуванням тарифу на транспортування природного газу магістральними трубопроводами ПАТ «Укртрансгаз» відповідно до території ліцензованої діяльності газорозподільного підприємства ПАТ «Тернопільгаз»);

- №2 від 05.02.2018, якою визначено ціну за 1000 куб.м. природного газу, з врахуванням податків та зборів передбачених чинним законодавством України, у лютому 2018 року -10439,04 грн (зменшено на 5,37% від ціни - 11 030,64 грн встановленої додатковою угодою №1 від 15.01.2018, а від ціни договору збільшено на 25,71%), договірний обсяг постачання природного газу споживачу для власного споживання на 2018 рік в додатковій угоді зазначено на січень -14,471 куб.м..

Судом першої інстанції встановлено, що укладанню зазначених додаткових угод, якими змінено істотну умову договору - ціну за 1000 куб.м газу, з підстав передбачених п.2 ч.4ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», передувало направлення постачальником споживачу пропозиції на укладення таких (від 27.12.2017, від 28.12.2017, від 29.12.2017, від 10.01.2018, від 09.02.2018), експертних висновків Черкаської Торгово-промислової палати № О-1057 від 27.11.2017, № О-1141 від 29.12.2017, №О-108 від 09.02.2018 на підтвердження зростання середньо ринкової ціни на газ у грудні 2017 року та січні-лютому 2018 року та погодження таких змін споживачем у формі повідомлень, затверджених рішенням тендерного комітету від 27.12.2017, 28.12.2017, 29.12.2017., протоколами засідань тендерного комітету щодо змін до договору по предмету закупівлі №3 від 05.01.2018, №3 від 20.01.2018, №3 від 07.02.2018.

На виконання умов договору №09/О-007/1 від 26.12.2017, із наступними змінами, постачальником в січні-березні 2018 року передано, а споживачем отримано природний газ в загальному обсязі 35,5070 тис.куб.м на загальну суму 379 220,04 грн, що підтверджується актами приймання-передачі природного газу: №09/О-007/1/0118-1829 від 31.01.2018 в кількості 14,47100 тис. куб. м по ціні 11030,64 грн на суму 159 624, 39 грн; №09/О-007/1/0218-3968 від 28.02.2018 в кількості 15,19000 тис.куб.м по ціні 10 439,04 грн на суму 158 569,02 грн та №09/О-007/1/0318-6053 від 31.03.2018 в кількості 5,84600 тис. куб. м по ціні 10 439,04 грн на суму 61 026,63 грн.

Оплату за спожитий газ здійснено на загальну суму 354 000,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями (том І а.с.51-55).

Отже, здійснивши моніторинг сайту електронних закупівель «Прозорро» та з`ясувавши наявність порушень вимог ст.ст.203, 215, 638 ЦК України, ст.ст.179, 180, 207 ГК України, ст.ст.1, 7, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме без належного підтвердження росту чи коливання цін на природний газ у спірний період (протягом 2018 року), що призвело до підвищення ціни договору та зниження кількості придбаного товару, враховуючи повідомлення Західного офісу Держаудитслужби про нездійснення перевірки законності спірної закупівлі, прокурор звернувся до господарського суду з даним позовом з метою захисту порушених інтересів держави, в тому числі фінансових.

Щодо звернення прокурора із позовом.

Статтею 131-1, п. 3 ч. 1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

У заявленому позові прокурор стверджує, що захист інтересів держави у цьому спорі має здійснювати Західний офіс Держаудитслужби, Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації..

Відповідно до ст. 7 Закону "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють:

-Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері закупівель (Міністерство економіки України);

-Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство);

-Банки (під час оплати за договорами про закупівлю);

-Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України);

-Антимонопольний комітет України;

-Рахункова палата.

Відповідно до ст. 7-1 Закону "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Водночас, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду, проте і не заперечує звернення до суду в інтересах кількох органів.

Аналогічний правовий висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, який в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України враховується апеляційним господарським судом.

У постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.

У справі, що розглядається, судом встановлено, що, звертаючись із даним позовом до суду прокурор вказує на нездійснення захисту інтересів держави Західним офісом Держаудитслужби.

Так, прокуратурою області у листах від 03.06.2020 №21.31-2858вих20 та від 17.06.2020 №21.31-3040 вих.20 звернуто увагу керівництву Західного офісу Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на те, що ними не використано можливості проведення контрольних заходів планового чи позапланового характеру, як наслідок, не вжито заходів до усунення порушень в межах визначених законодавством повноважень.

У відповідь, листами від 09.06.2020 №13-9-13-17/1955-2020 та від 26.06.2020 №13-19-13-17/2184-2020 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило місцеву прокуратуру, що заходи не вживалися у зв`язку з відсутністю правових підстав, і звертатися до суду з позовом не буде.

З огляду на це суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що прокурор аргументовано навів доводи щодо бездіяльності відповідного компетентного органу, що відповідно до приписів ст.23 Закону України "Про прокуратуру" свідчить про правомірність звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.

Аналогічну бездіяльність виявила Тернопільська обласна державна адміністрація, якій Кабінетом міністрів України передано повноваження щодо управління державними навчальними закладами професійної освіти, зокрема, Державного навчального закладу "Кременецький професійний ліцей».

Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації (далі - Управління) відповідно до Положення, затвердженого розпорядженням голови Тернопільської облдержадміністрації від 28.03.2016 №173-0д здійснює матеріально-технічне і фінансове забезпечення закладів освіти, аналіз та контроль за провадженням їх фінансово господарської діяльності. В силу положень ст. 22 Бюджетного кодексу України управління щодо ДНЗ "Кременецький професійний ліцей" є головним розпорядником бюджетних коштів обласного бюджету, який здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів, виконує інші повноваження.

На запит прокуратури від 03.06.2020 №21.31-2857вих20 Управління у листі-відповіді від 10.06.2020 №04-25/1382-60 не надано жодної інформації щодо забезпечення контролю за станом здійснення навчальним закладом публічних закупівель та витрачання бюджетних коштів як розпорядником нижчого рівня.

Тобто, усвідомлюючи порушення як інтересів держави, так і суспільного інтересу в сфері публічних закупівель, компетентним органом протягом розумного строку після отримання повідомлення прокуратури не було вжито заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку. Такі дії були оцінені прокурором як бездіяльність

Окрім того судова колегія зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України Про прокуратуру право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Отже, заявлений позов спрямований на виконання конституційної функції прокуратури як органу держави, а отже правомірно підписаний першим заступником керівника Кременецької місцевої прокуратури, як уповноваженою особою для підписання позовної заяви.

Щодо недійсності пункту 4.2 договору про закупівлю та постачання природного газу договір № 09/О-007/1 від 26.12.2017 в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника, судова колегія зазначає таке.

Задовольняючи позов у цій частині вимог суд першої інстанції виходив з того, що оскільки зміна ціни за 1000 куб.м. газу додатковими угодами відбувалася не у зв`язку з коливанням таких на ринку газу, а у зв`язку з встановленням діючих цін постачальником ТОВ «Тернопільоблгаз», така умова не узгоджується із ч.4 ст.36 Законом України «Про публічні закупівлі», тоді як сторони у договорі зобов`язалися керуватися нормами даного закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Змістовний аналіз наведеного дозволяє дійти до висновку, що вищезазначена норма передбачає обставини за яких договір в цілому або в частині є нікчемним, якщо змінюється первинно погоджена ціна договору (є динамічною за своєю правовою природою).

Натомість п. 4.2 договору, який прокурор просить визнати недійсним, не містить жодної вказівки на зміну ціни залежно від динаміки цін постачальника, а навпаки відображає, що ціна природного газу, яка первинно вказана у договорі визначається з ціни постачальника (є статичною (сталою), а не динамічною). Цей пункт договору за своїм змістом роз`яснює ціноутворення вартості природного газу, а не регулює порядок автоматичної зміни ціни договору.

З огляду на це місцевий господарський суд дійшов до помилкового висновку про невідповідність п. 4.2 договору вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, а відтак безпідставно задоволив позов у цій частині вимог.

Щодо способу захисту прав позивача (визнання недійсним додаткових угод до договору, укладеного всупереч вимогам ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі, судова колегія зазначає таке.

Прокурор доводить недійсність додаткових угод як таких, що суперечать п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Проте ст. 37 вказаного Закону передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Скаржник зазначає, що визнання недійсним нікчемного правочину не є належним способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним в силу закону.

Судова колегія погоджується з цим аргументом скаржника з огляду на таке.

За змістом ст.ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсними додаткових угод №1 від 27.12.2017, №2 від 28.12.2017, №3 від 29.12.2017, №1 від 15.01.2018, №2 від 05.02.2018 до договору від 26.12.2017 № 09/О-007/1 на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК України як таких, що укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц.

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17.

У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

З огляду на викладене, судова колегія зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 відступлено від правового висновку, який викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19, в якій вказано на обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". При цьому, Об`єднана палата Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 по справі №927/491/19 зазначила, що договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

У справі, що розглядається, суд першої інстанції помилково задоволив позовні вимоги в частині визнання недійсними зазначених вище додаткових угод №1 від 27.12.2017, №2 від 28.12.2017, №3 від 29.12.2017, №1 від 15.01.2018, №2 від 05.02.2018 до договору від 26.12.2017 № 09/О-007/1.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

-відбувається за згодою сторін;

-порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

-підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

-ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

-загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач-2 посилається на експертні висновки Черкаської Торгово-промислової палати № О-1057 від 27.11.2017, № О-1141 від 29.12.2017, №О-108 від 09.02.2018, які не можуть бути належними доказами, що підтверджують коливання ціни газу на ринку у період укладення спірних угод з 27.12.2017 по 05.02.2018:

Зазначені експертні висновки за своїм змістом відображають вартість природного газу станом на грудень 2017 року та січень - лютий 2018 року в Україні для промислових споживачів, бюджетних установ і організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відноcин у перехідний період), відтак інформація, яка надана у таких експертних висновках має довідковий характер і не відображає відомостей щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладення Договору. Таким чином експертні висновки та довідки Торгово-промислової палати не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження коливання ціни на товар, так як у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19).

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач-2 посилається також на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі №3302-05/11398-07 від 07.04.2015. Згідно з цим роз`ясненням у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Апеляційний господарський суд звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

Отже, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що при таких обставинах, ТОВ «Тернопільобгаз» не надано документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття рішення про збільшення ціни природного газу, надані докази не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору, а тому додаткові угоди №1 від 27.12.2017, №2 від 28.12.2017, №3 від 29.12.2017, №1 від 15.01.2018, №2 від 05.02.2018 до договору від 26.12.2017 № 09/О-007/1 про закупівлю та постачання природного газу укладені в порушення п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Матеріалами справи підтверджується, що вартість переданого у січні відповідачу 1 природного газу, з урахуванням ціни за додатковою угодою №1 від 15.01.2018 склала 159 624,39 грн. (14,471 тис.куб.м. х 11 030,64 грн.) і така ним сплачена, тоді як за умовами договору від 26.12.2017 повинна була складати 118 499,40 грн. (14,471 тис.куб.м. х 8 188,75 грн.). Таким чином, зайво сплачено 41 124,99 грн.

Вартість переданого у лютому відповідачу 1 природного газу з урахуванням ціни за Додатковою угодою №2 від 05.02.2018р. склала 194 374,92 грн. (18,62 тис.куб.м. х 10 439,04 грн.) і така ним сплачена, а за умовами Договору від 26.12.2017р. повинна була складати 152 474,53 грн. ( 18,62тис. куб.м. х 8 188,75 грн.). Таким чином, зайво сплачено 41 900,39 грн.

З огляду на викладене правомірним є висновок суду першої інстанції, що наведені вище обставини у своїй сукупності свідчать про те, що відповідач-2, з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено, враховуючи відсутність підвищення закупівельних цін на газ у І півріччі 2018 року.

Суд враховує, що пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону передбачена можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків тільки у разі коливання ціни такого товару на ринку. Тобто, відповідачі у справі повинні довести наявність коливання ціни на природний газ у бік підвищення на ринку ціни на газ за період з дати укладення попередніх змін до договору до дати укладення наступної оспорюваної додаткової угоди.

Однак, відповідачами не подано достовірних доказів на підтвердження коливання цін у бік збільшення з грудня 2017 по лютий 2018 року, відповідно, не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Вищенаведені обставини в сукупності спростовують твердження скаржника, що судом надано перевагу доказам, долученим прокурором до матеріалів справи а саме, дані з сайту НКРЕНП, оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження коливання цін у бік збільшення у період з грудня 2017 по лютий 2018 року, відповідно, не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

З огляду на встановлені обставини, відповідачами безпідставно, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень договору № 09/О-007/1 від 26.12.2017, укладено додаткові угоди №1 від 27.12.2017, №2 від 28.12.2017, №3 від 29.12.2017, №1 від 15.01.2018, №2 від 05.02.2018 до договору від 26.12.2017 № 09/О-007/1, якими суттєво зменшено обсяги газового палива, що планувалося закупити та збільшено ціну за одиницю товару, що, в тому числі не відповідає вимогам тендерної документації.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п. 10.2 договору передбачено, що усі зміни до договору оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Суд апеляційної інстанції вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.

Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Щодо застосування до спірних правовідносин ст. 1212 ЦК України.

Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.

Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Системний аналіз положень ст.ст. 11, 177, 202, ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

Загальна умова частини першої ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК України .

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 №6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 №3-11гс15 та від 24.09.2014 №6-122цс14.

Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.

Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №1 від 27.12.2017, №2 від 28.12.2017, №3 від 29.12.2017, №1 від 15.01.2018, №2 від 05.02.2018 до договору від 26.12.2017 № 09/О-007/1. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними.

Враховуючи наведене, судова колегія зазначає, що відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України «Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212 ЦК України. Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором від 26.12.2017 № 09/О-007/1.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, дійшов висновку відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Враховуючи наведене, судова колегія зазначає, що додаткові угоди №1 від 27.12.2017, №2 від 28.12.2017, №3 від 29.12.2017, №1 від 15.01.2018, №2 від 05.02.2018 до договору від 26.12.2017 № 09/О-007/1 є нікчемними в силу положень ст.ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", отже, визнання їх недійсними не є належним способом захисту прав. А тому висновки суду першої інстанції щодо визначення правової кваліфікації правовідносин сторін є неправильними та підлягають скасуванню.

Окрім того, судова колегія зазначає, що позов це вимога позивача до відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб`єктивного права та охоронюваного законом інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі.

Визначення відповідача (відповідачів), предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість установлення належності відповідача (відповідачів) й обґрунтованості позову обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (аналогічні висновки викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 523/9076/16-ц; від 20.06.2018 у справі № 308/3162/15-ц; від 21.11.2018 у справі № 127/93/17-ц; від 12.12.2018 у справах №570/3439/16-ц та № 372/51/16-ц, від 11.09.2019 у справі № 910/7122/17).

Відповідно до частин 1, 3, 4 статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі позивачами і відповідачами можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

За змістом наведених норм сторони це суб`єкти матеріально-правових відносин, які захищають свої інтереси і на яких поширюється законна сила судового рішення. Позивачем є особа, яка має право вимоги (кредитор), а відповідачем - особа, яка повинна виконати зобов`язання (боржник). При цьому відповідач має бути такою юридичною чи фізичною особою, за рахунок якої, в принципі, можливо було б задовольнити позовні вимоги. В судовому порядку підлягають захисту порушене право й охоронювані законом інтереси саме від відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 910/17792/17).

Застосування наслідків нікчемного правочину на користь позивачів при застосуванні процесуальної конструкції запропонованої прокурором, коли стягується з відповідача 2 на користь відповідача 1 грошових коштів, що описано вище, є помилковим, оскільки не відповідає положенням ГПК України, а тому і в цій частині рішення суду підлягає скасуванню.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на описані вище встановлені обставини, Західний апеляційний господарський суд вважає, що рішення суду винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права та неправильним встановленням фактичних обставин справи.. Відтак, у відповідності до вимог до ст.277 ГПК України, наявні обгрунтовані підстави для скасування прийнятого у справі судового рішення і ухвалення нового про відмову в позові.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на скаржника.

Враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про покладення на скаржника судового збору, який сплачений ним за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 277, 282, 284 ГПК України

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" №109 від 15.03.2021 (Вх. № ЗАГС 01-05/971/21 від 18.03.2021) задоволити частково.

Рішення Господарського суду Тернопільської області від 05.02.2021 у справі №921/511/20 скасувати.

Прийняти рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 27.09.2021.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Желік М.Б..

Суддя Орищин Г.В.