ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/1865/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Іванов І.В.

за участю представників учасників справи:

від Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м.Одеса - не з`явився;

від прокуратури не з`явився;

від Одеської міської ради, м. Одеса - не з`явився;

від Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса - не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м.Одеса

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.07.2021 року про забезпечення позову, м. Одеса, суддя Бездоля Д.О., повний текст складено та підписано 13.07.2021 року

у справі № 916/1865/21

за позовом Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеса, м. Одеса в інтересах держави в особі Одеської міської ради, м. Одеса

до відповідача-1 Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса

до відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м. Одеса

про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсними результатів спрощеної процедури закупівлі, визнання недійсними договору та додаткової угоди,-

В С Т А Н О В И В:

Історія справи, короткий зміст позовних вимог, заяви про забезпечення позову та ухвали суду першої інстанції.

У червні 2021 року керівник Київської окружної прокуратури м. Одеса, м. Одеса в інтересах держави в особі Одеської міської ради, м. Одеса звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса та Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м.Одеса, в якій просив суд:

1. Визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради, яке оформлено протоколом від 23.11.2020 №140, про визначення переможцем закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

2. Визнати недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UА-2020-11-06-003845-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 23.11.2020 №140, про визначення переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю.

3. Визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 №792 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, 41, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт на суму 649356,00 грн.

4. Визнати недійсною додаткову угоду від 30.12.2020 №1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 № 792 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, 41, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт.

5. Стягнути з відповідачів на користь Одеської обласної прокуратури судовий збір за подачу позову.

Позовні вимоги прокурора обґрунтовані тим, що у зв`язку із забезпеченням законного, раціонального та прозорого використання бюджетних коштів правовідносини, пов`язані з такими коштами, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) проведення скорочених закупівель та витрачання за їх результатами бюджетних коштів такому суспільному інтересу не відповідає.

Прокурор зазначив, що в результаті опрацювання інформації, яка розміщена на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» ним встановлено, що Департаментом міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса 06.11.2020 року оголошено спрощену закупівлю робіт «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконаладжувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 одиниця за адресою: м.Одеса, пр-т Небесної Сотні, 41», з очікуваною вартістю 670 972 грн. 40 коп., за результатами якої Товариство з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м.Одеса було визнано переможцем.

Натомість, як вказав позивач, пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м.Одеса не відповідала умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, відтак, на переконання прокурора, мала бути відхилена Департаментом міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса.

Як вважає прокурор, всупереч викладеному, відповідач 1 прийняв рішення та уклав з відповідачем-2 спірний договір та додаткову угоду до нього.

При цьому, прокурор наголосив, що умови спірного договору не відповідають низці положень Цивільного та Господарського кодексів України та Закону України Про публічні закупівлі, оскільки не містить обов`язкового пункту щодо підстав внесення змін до істотних умов цього договору.

Зважаючи на підстави для представництва інтересів Одеської міської ради, м. Одеса, прокурор звертає увагу суду на ту обставину, що оскільки розрахунок з відповідачем-2 за закупівлею має здійснюватись за рахунок бюджетних коштів місцевого бюджету, зазначені у позові порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі завдають шкоду інтересам Одеської міської ради як представнику територіальної громади міста Одеси.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.07.2021 року позовну заяву Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №916/1865/21; постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи.

У липні 2021 року від Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси до Господарського суду надійшла заява про забезпечення позову за вх. №2-854/21 у якій прокурор просив суд першої інстанції вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Департаменту міського господарства Одеської міської ради () проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів Товариству з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт () по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 № 792 з Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, пр-т Небесної Сотні, 41 та заборони Товариству з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт () проводити будь-які роботи по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 № 792 з Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, пр-т Небесної Сотні, 41.

Зокрема, заява про забезпечення позову обґрунтована тим, що оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м. Одеса, як учасник закупівлі, не виконало жодного пункту оголошення, які стосуються кваліфікаційних вимог до вказаного предмету закупівлі, у разі проведення фінансової операції Департаментом відповідачем - 1 по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 року №792 та проведення безпосередньо цих робіт Товариством з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м. Одеса за спірним договором, вказане може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду у цій справі.

Крім того, як зазначив прокурор, вжиття вищевказаних заходів забезпечення позову дозволить захистити інтереси територіальної громади міста Одеси та Одеської міської ради, як її представника, і не призведе до безпідставного витрачання бюджетних коштів.

Разом з тим, прокурор у доводах заяви про забезпечення позову вказав, що заходи забезпечення позову, які він просить суд застосувати в цій справі, є співмірними та адекватними з предметом позову, вони не вплинуть на господарську діяльність відповідачів та не призведуть до погіршення стану належного відповідачам майна чи зниження його вартості. Натомість, невжиття відповідних заходів забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.07.2021 року у справі №916/1865/21 заяву Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси про забезпечення позову у даній справі задоволено частково, заборонено Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса проводити фінансові операції зі сплати коштів Товариству з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м. Одеса по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 № 792 щодо Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, пр-т Небесної Сотні, 41. В іншій частині заяви відмовлено. У задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес Ліфт, м. Одеса про вжиття заходів зустрічного забезпечення позову відмовлено.

Постановляючи ухвалу про часткове задоволення заяви прокурора про забезпечення позову у справі №916-1865/21 суд першої інстанції дійшов висновку, що невжиття судом заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу - 1 здійснювати оплату за договором до вирішення спору по суті може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів Одеської міської ради, за захистом яких прокурор звернувся до суду, у разі задоволення / часткового задоволення позову судом.

При цьому, суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі відзначив, що вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу-1 проводити фінансові операції зі сплати коштів на користь відповідача-2 за спірним договором цілком відповідатиме принципам адекватності та співмірності із заявленими позовними вимогами, не буде мати наслідком втручання у господарську діяльність відповідача-2, оскільки такі заходи мають тимчасовий характер та стосуються виключно заборони виконання зобов`язання відповідачем-1 за спірним у цій справі договором до вирішення спору по суті.

Разом з тим, Господарський суд Одеської області зауважив, що оскільки на час постановлення ухвали між відповідачами вже підписано акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) до договору від 03.12.2020 №792, обраний прокурором захід забезпечення позову в частині заборони відповідачу-2 проводити будь-які роботи за цим договором не впливає на ефективність захисту порушених або оспорюваних прав чи інтересів позивача, за захистом яких прокурор звернувся до суду, що стало підставою для відмови заявнику в цій частині заяви.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м.Одеса з ухвалою суду першої інстанції не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило суд ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.07.2021 року у справі № 916/1865/21 скасувати; ухвалити нове рішення, яким відмовити Керівнику Київської окружної прокуратури м. Одеса, м. Одеса в інтересах держави в особі Одеської міської ради, м. Одеса у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі №916/1865/21 у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм процесуального права.

Зокрема, скаржник, посилаючись на вимоги ст. 136, 137 Господарського процесуального кодексу України та правові позиції Верховного Суду у постановах від 16.08.2018 року у справі №910/1040/18 та від 12.12.2019 року у справі №910/13985/19, зазначає, що на момент подання заяви про забезпечення позову зобов`язання відповідача - 2 вже припинені належним виконанням, а саме: проведений капітальний ремонт, модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського лiфта за адресою: м. Одеса, пр-т Небесної Сотнi, 41, який успiшно використовується за призначенням мешканцями вказаного будинку.

Тобто, як звертає увагу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду скаржник, бюджетнi кошти освоєно, відповідачем - 2 здійснено витрати за закупівлю складових для здiйснення капітального ремонту, роботи з капітального ремонту лiфта виконані, ліфт успiшно функціонує за призначенням, а відтак, скасування рішень уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради про визначення переможцем закупівлі, як i визнання недійсним укладеного за результатами торгів з переможцем договору, самі по собi неспроможнi відновити процедуру проведених електронних торгів, i не в змозi відновити замовника у правах, якi існували до проведення торгів.

Отже, на думку відповідача 2, заборона Департаменту міського господарства Одеської міської ради проводити будь-якi операції зi сплати коштiв Товариству з обмеженою відповідальністю «ЕКСПРЕС ЛIФТ» по договору про закупiвлю пiдрядних робiт за державнi кошти №792 порушує баланс публiчних інтересів, а задоволення позову прокурора не призведе до автоматичної заміни сторони у державному контракті.

Крім того, скаржник зауважив, що накладена Департаменту міського господарства Одеської міської ради заборона проводили будь-якi фiнансовi операції зi сплати коштiв Товариству з обмеженою відповідальністю «ЕКСПРЕС ЛIФТ» призведе до блокування господарської діяльності пiдрядника, який за умовами тендерної документації та укладеного договору №792, отримує оплату за проведені роботи пiсля пiдписання Акту приймання виконаних будiвельних робiт та довідки про вартість виконаних будiвельних робiт та витрати.

Водночас, апелянт вказує, що матеріали справи не містять доказів щодо необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову, а саме лише посилання в заявi на потенцiйну можливiсть ухилення вiдповiдача вiд виконання судового рiшення без наведення вiдповiдного обгрунтування не є достатньою пiдставою для задоволення відповідної заяви.

Також скаржник наголошує, що заява про забезпечення позову у справі №916/1865/21 не містить жодних достатніх підстав, які б свідчили, що невжиття обраного позивачем заходу забезпечення позову ускладнитъ чи унеможливить виконання рiшення суду.

Підсумовуючи викладене, скаржник звертає увагу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду на те, що заборона судом Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса проводити будь-які розрахунки з Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2021 року №792 призведе до втручання у господарську діяльність Департаменту, а також, враховуючи прийняття Департаментом виконаних робіт, може спричинити порушення забезпечення збалансованості інтересів сторін.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м.Одеса на ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.07.2021 року у справі № 916/1865/21, справу призначено до судового розгляду.

Позивач та інші учасники справи своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористались, відзиви на апеляційну скаргу не надали, що згідно з ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Представники учасників справи в судове засідання не з`явилися, про дату час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином шляхом направлення копії ухвали суду про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду на електронні адреси таких осіб, про причини неявки в судове засідання суд апеляційної інстанції не повідомили, будь-яких заяв чи клопотань процесуального характеру суду апеляційної інстанції не надали.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема Іззетов проти України, Пискал проти України, Майстер проти України, Субот проти України, Крюков проти України, Крат проти України, Сокор проти України, Кобченко проти України, Шульга проти України, Лагун проти України, Буряк проти України, ТОВ ФПК ГРОСС проти України, Гержик проти України суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

З урахуванням викладеного, оскільки судом апеляційної інстанції було створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, явка сторін до суду ухвалами не визнавалася обов`язковою, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, строк розгляду ухвали є скороченим і добігає кінця, учасники справи мали можливість подати всі необхідні клопотання та заяви, висловити свої позиції щодо суті спору та вимог і доводів апеляційної скарги, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, що прийняла участь в засіданні суду, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників учасників апеляційного провадження по справі №916/1865/21.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 255 Господарського процесуального кодексу України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, а саме, про забезпечення позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м.Одеса не потребує задоволення, а ухвала Господарського суду Одеської області від 09.07.2021 року у справі № 916/1865/21 є правомірною, виходячи з наступного.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

У червні 2021 року керівник Київської окружної прокуратури м. Одеса, м. Одеса в інтересах держави в особі Одеської міської ради, м. Одеса звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса та Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м. Одеса, в якій просив суд:

1. Визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради, яке оформлено протоколом від 23.11.2020 №140, про визначення переможцем закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

2. Визнати недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UА-2020-11-06-003845-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 23.11.2020 №140, про визначення переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю.

3. Визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 №792 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, 41, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт на суму 649356,00 грн.

4. Визнати недійсною додаткову угоду від 30.12.2020 №1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 № 792 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, 41, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт.

5. Стягнути з відповідачів на користь Одеської обласної прокуратури судовий збір за подачу позову.

Зокрема, позовні вимоги прокурора обґрунтовані тим, що у зв`язку із забезпеченням законного, раціонального та прозорого використання бюджетних коштів, правовідносини, пов`язані з такими коштами становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) проведення скорочених закупівель та витрачання за їх результатами бюджетних коштів, такому суспільному інтересу не відповідає.

Прокурор зазначив, що в результаті опрацювання інформації, яка розміщена на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» ним встановлено, що Департаментом міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса 06.11.2020 року оголошено спрощену закупівлю робіт «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконаладжувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 одиниця за адресою: м. Одеса, пр-т Небесної Сотні, 41», з очікуваною вартістю 670 972 грн. 40 коп., за результатами якої Товариство з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м.Одеса було визнано переможцем.

Натомість, як вказав позивач, пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м.Одеса не відповідала умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, відтак, на переконання прокурора, мала бути відхилена Департаментом міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса.

Як вважає прокурор, всупереч викладеному, відповідач 1 прийняв рішення та уклав з відповідачем-2 спірний договір та додаткову угоду до нього.

При цьому, прокурор наголосив, що умови спірного договору не відповідають низці положень Цивільного та Господарського кодексів України та Закону України Про публічні закупівлі, оскільки не містять обов`язкового пункту щодо підстав внесення змін до істотних умов цього договору.

Зважаючи на підстави для представництва інтересів Одеської міської ради, м. Одеса, прокурор звертає увагу суду на ту обставину, що оскільки розрахунок з відповідачем-2 за закупівлею має здійснюватись за рахунок бюджетних коштів місцевого бюджету, зазначені у позові порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі завдають шкоду інтересам Одеської міської ради як представнику територіальної громади міста Одеси.

На підтвердження своєї правової позиції прокурор надав низку копій документів, які на його думку підтверджують наявні підстави для задоволення позовних вимог по справі.

08.07.2021 року від Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси до Господарського суду надійшла заява про забезпечення позову за вх. №2-854/21 у якій прокурор просив суд першої інстанції вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Департаменту міського господарства Одеської міської ради () проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів Товариству з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт () по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 № 792 з Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, пр-т Небесної Сотні, 41 та заборони Товариству з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт () проводити будь-які роботи по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 № 792 з Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, пр-т Небесної Сотні, 41.

Заява про забезпечення позову ґрунтується на таких обставинах:

- У ходi опрацювання iнформацiї, яка розмiщена на офiцiйному веб-поргал публiчних закупiвель «Рrozorro», Київською окружною прокуратурою міста Одеси встановлено, що Департаментом міського господарства Одеської міської ради 06.11.2020 року оголошено спрощену закупiвлю, а саме: проведення закупiвлi робiт «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського лiфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, пр-т Небесної Сотні, 41» з очiкуваною вартістю 670 972,40 грн. по ДК 021:2015:45310000-3 - Електромонтажнi роботи - (iдентифiкатор закупівлі UA-2020-11-06-003845-b);

- Участь у закупiвлi прийняв один суб`єкт господарювання, а саме: Товариство з обмеженою вiдповiдальнiстю «Експрес Ліфт» з цiновою пропозицiєю 649 356,00 грн.;

- За результатами оцiнки та розгляду пропозицій учасника спрощеної закупівлі 23.11.2020 року уповноваженою особою Департаменту Полоус Т.Р. прийнято рішсння про визначення ТОВ «Експрес Ліфт» переможцем зазначеної закупiвлi, що оформлено протоколом №140 щодо прийняття рiшення уповноваженою особою Департаменту мiського господарства Одеської мiської ради вiд 23.11.2020 року;

- У подальшому, мiж Департаментом та ТОВ «Експрес Ліфт» укладено договiр №792 вiд 03.12.2020 року на суму 649 356,00 грн. та Додаткову угоду вiд 30.12.2020 року №1;

- Прокурор вважає, що рішення уповноваженої особи Департаменту про визначення переможцем закупівлі, викладене у протоколі вiд 23.11.2020 року №140, укладений за наслідками йоrо розгляду договiр, та додаткова угода до нього, прийняті за результатами спрощеної закупiвлi UA-2020-l l-06- 003845-b, винесені iз порушенням вимог ст. 638 Цивільного кодексу України, ст. 180 Господарського кодексу України, ст. 5, 14, 41 Закону України «Про публiчнi закупiвлi»;

- Посилаючись на обставини, викладені прокурором у позовній заяві, представник позивача зазначив, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» належним чином не виконано жодного пункту оголошення, що стосуються кваліфікаційних вимог до вказаного предмету закупівлі;

- Прокурор вважає, що у разi проведення фінансової операції Департаментом по договору про закупiвлю пiдрядних робiт за державнi кошти вiд 03.12.2020 року №792 та проведення безпосередньо цих робiт ТОВ «Експрес ліфт» (якi можуть бути проведені лише iз грубим порушенням законодавства) за вказаним договором може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду;

- У разi заборони Департаменту мiського господарства Одеської міської ради проведення фiнансової операції по договору про закупiвлю пiдрядних робiт за державнi кошти вiд 03.12.2020 року №792 та заборони проведення робiт «Капітальний ремонт ж/фонду: модернiзацiя, пусконалагоджувальнi роботи пасажирського лiфта в кiлькостi 1 (одна) одиниця за адресою: м.Одеса. пр-т Небесної Сотні, 41» ТОВ «Експрес ліфт» до ухвалення рiшення суду дозволить захистити iнтереси територiальної громади мiста Одеси та Одеської міської ради як її представника i не призведе до неефективних та iз порушенням вимог закону витрат бюджетних коштів;

- Посилаючись на підстави забезпечення позову, визначені процесуальним законодавством України, прокурор вважає, що заборона Департаменту міського господарства Одеської міської ради проводити будь-якi фiнансовi операції зi сплати коштiв по договору про закупiвлю пiдрядних робiт вiд 03.12.2020 року №792 та заборона ТОВ «Експрег Лiфт» проводити будь-які роботи по договору про закупiвлю підрядних робiт за державні кошти вiд 03.12.2020 року №792 є адекватним та спiврозмiрним заходом забезпечення позову i не вплине на rосподарську дiяльнiсть вiдповiдачiв. Обраний захід забезпечення позову не має на метi припинення господарської дiяльностi суб`єкта господарювання та не призведе до погіршення стану належноrо вiдповiдачам майна чи зниження його вартостi.

За таких обставин, на думку прокурора, невжиття вiдповiдних заходiв забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав та охоронюваних законом iнтересiв позивача, оскільки Одеська міська рада не зможе їх захистити в межах одного судового провадження без нових звернень до суду.,

На підтвердження своєї позиції, окрім документів, поданих з позовною заявою, прокурором до матеріалів справи було долучено витяги з електронних ресурсів «Пошуково-аналітична система. 007» та «Єдиний веб-портал використання публічних коштів».

Отже, як встановлено колегією суддів, під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали Господарського суду Одеської області від 09.07.2021 року у справі №916/1865/21, що предметом перегляду у даній справі є наявність або відсутність підстав для застосування судом заходів забезпечення позову.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частиною 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з ч. 1 ст. 11 Господарського процесуального кодексу України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Під забезпеченням позову необхідно розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, прийнятого за його позовом. Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача, який може приховати майно, розтратити його, продати, знецінити (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 381/4019/18).

При цьому, вжиття заходів забезпечення позову відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України є правом суду, а за наявності відповідних виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку підстав для забезпечення позову.

В силу приписів ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

За приписами ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

Забезпечення позову це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду. Умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому забезпечення позову спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Крім того, заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 4 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України).

Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Так, з матеріалів оскарження ухвали вбачається, що предметом позову є вимоги немайнового характеру, а саме: визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради, яке оформлено протоколом від 23.11.2020 №140 про визначення переможцем закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю; недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UА-2020-11-06-003845-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 23.11.2020 №140, про визначення переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю; недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 №792 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, 41, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт на суму 649356,00 грн.; недійсною додаткову угоду від 30.12.2020 №1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 № 792 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, 41, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт.

Тобто у даному випадку, має застосовуватись та досліджуватись така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача як представника громади, за захистом прав якої прокурор звернувся до господарського суду.

Колегія суддів зазначає, що обрання належного, відповідного предмету спору заходу забезпечення позову гарантує дотримання принципу співвіднесення виду заходу забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, що, зрештою, дає змогу досягти балансу інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, сприяє фактичному виконанню судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, забезпечує ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, які не є учасниками цього судового процесу.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення балансу інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які не є учасниками цього судового процесу.

При цьому сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність забезпечення позову, що полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язань після пред`явлення позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Наведена правова позиція викладена і у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 року у справі № 910/1040/18, і у постановах Верховного Суду від 16.03.2020 року у справі № 916/3245/19, від 16.10.2019 року у справі № 904/2285/19.

Апеляційний суд зазначає, що при вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд зобов`язаний здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів і дослідити подані в обґрунтування заяви докази та встановити наявність зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги.

При цьому, законом не визначається перелік відповідних доказів, які повинна надати особа до суду під час звернення із заявою про забезпечення позову, а тому суди у кожному конкретному випадку повинні оцінювати їх на предмет достатності, належності, допустимості та достовірності.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.

Системний аналіз висновків про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 року у справі № 916/2786/17, та положень ч. 1 ст. 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України, дає підстави дійти до висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч.ч. 2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарським процесуальним кодексом України).

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

При цьому, судова колегія зазначає, що підстава вжиття заходів забезпечення позову, як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, також має бути підтверджена відповідними доказами, які б підтверджували обставини, на які посилається заявник, а саме лише посилання в заяві на потенційну можливість того, що невжиття заявленого заходу забезпечення позову може призвести до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав.

Отже заходи забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Право на ефективний засіб юридичного захисту» встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.

Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії», було зазначено що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Апеляційний господарський суд, дослідивши та перевіривши подані до матеріалів оскарження ухвали документи, встановив наявність зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовних вимог, оскільки Департаментом повинна бути сплачена сума коштів у розмірі 649356,00 грн. саме за спірним договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 №792 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, 41, укладеним між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт на суму 649356,00 грн. та додатковою угодою від 30.12.2020 року №1 до договору на закупівлю підрядних робіт.

Крім того, подані заявником докази, на підтвердження викладених у позовній заяві та заяві про забезпечення позову обставин, зокрема: спірний договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 03.12.2020 №792 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, 41, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт на суму 649356,00 грн. та додаткова угода від 30.12.2020 року №1 до договору на закупівлю підрядних робіт, якою погоджено графік виконання робіт та план фінансування відповідача 1 за рахунок коштів місцевого бюджету у строк до грудня 2021 року, визнаються апеляційним судом достатніми для того, щоб заборонити відповідачу 1 здійснювати будь які фінансові операції зі сплати зазначених вище коштів на рахунок відповідача - 2.

Відтак, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що саме такий тимчасовий захід, як заборона Департаменту проводити будь-які фінансові операції щодо розрахунків за договором закупівлі підрядних робіт та додатковою угодою до нього, спроможний забезпечити ефективний захист порушених чи оспорюваних прав громади м. Одеса в разі задоволення позову прокурора та який відповідає принципу адекватності та співмірності із заявленими позовними вимогами.

Щодо тверджень скаржника, викладених ним в апеляційній скарзі відносно відсутності у заяві про забезпечення позову пропозицій про зустрічне забезпечення колегія суддів зазначає таке.

Метою зустрічного забезпечення є забезпечення позивачем відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову. Отже зустрічне забезпечення застосовується тільки у випадку забезпечення позову. При цьому, порядок застосування та скасування зустрічного забезпечення визначено у ст. 141, 142 Господарського процесуального кодексу України.

Слід звернути увагу на те, що з урахуванням формулювання ч. 1 ст. 141 Господарського процесуального кодексу України, за загальним правилом вимога до відповідача щодо зустрічного забезпечення є правом, а не обов`язком суду.

Таку позицію неодноразово висловлювали Касаційний господарський суд ВС у своїх постановах. А саме, розглядаючи такі касаційні скарги КГС дійшов висновків, що комплексний аналіз процесуальних норм свідчить, що вирішення питання про необхідність застосування зустрічного забезпечення саме за ініціативою суду є виключно правом суду, і лише подача відповідного клопотання зацікавленим учасником справи створює вже обов`язок суду вирішити позитивно чи негативно дане питання. За відсутності відповідного клопотання про вжиття судом заходів щодо зустрічного забезпечення місцевий суд міг і не розглядати питання вжиття зустрічних заходів забезпечення позову (постанова від 31.07.2019 року у справі № 904/4900/18). При цьому, Верховний Суд також зазначив, що самі по собі такі процесуальні недоліки оформлення заяви про забезпечення позову як відсутність пропозицій заявника щодо зустрічного забезпечення не є достатньою підставою для скасування правильної по суті і законної ухвали з одних лише формальних міркувань, оскільки відповідач не позбавлений права звернутися до суду із заявою про зустрічне забезпечення.

Отже, всупереч думці скаржника, заява про забезпечення позову керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси подана у відповідності до вимог ст. 139 Господарського процесуального кодексу України.

Щодо доводів скаржника, який вважає оскаржувану ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.07.2021 року у справі №916/1865/21 такою, що постановлена з порушенням норм процесуального права за підстав, викладених у описовій частині даної постанови, зокрема, такою, що порушує баланс публічних інтересів, колегія суддів зазначає наступне.

Так, раніше, апеляційний суд наголошував на тому, що при вирішенні питання щодо забезпечення позову, суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості, адекватності вимог заявника, забезпечення збалансованості інтересів сторін, наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовних вимог.

Таким чином, обставини, встановлені Господарським судом Одеської області щодо того факту, що строк оплати за спірним договором закупівлі робіт за державні кошти і додатковою угодою до нього на час постановлення спірної ухвали ще не настав, оскільки вказаною вище додатковою угодою визначено кінцевий термін розрахунку грудень 2021 року, фактично нівелюють твердження скаржника щодо порушення балансу інтересів сторін у зв`язку із застосуванням заходу забезпечення позову за спірним правочином, оскільки у даному випадку, постановлення оскаржуваної ухвали не призвело до втручання в господарську діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м.Одеса, не має наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, не призводить до погіршення стану належного відповідачу 2 майна.

Разом з тим, недопущення непрозорого та незаконного витрачання бюджетних коштів, що визначено оскаржуваною ухвалою Господарського суду Одеської області, захистить інтереси територіальної громади м. Одеси у випадку задоволення або часткового задоволення заявленого прокурором позову.

При цьому, у даному випадку судом апеляційної інстанції не перевіряється факт виконання відповідачем 2 взятих на себе господарських зобов`язань, оскільки у відповідності до вимог ст. 269 Господарського процесуального кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає дотримання місцевим господарським судом вимог процесуального законодавства щодо здійснення окремої процесуальної дії, а саме, під час постановлення оскаржуваної ухвали про забезпечення позову, а не переглядає справу по суті.

Зважаючи на викладене вище, колегією суддів не приймаються до уваги доводи скаржника в цій частині з огляду на їх невідповідність наявним у матеріалах оскарження ухвали доказам. Відтак, твердження апеляційної скарги наведених висновків місцевого господарського суду не спростовують.

З урахуванням викладеного судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення заяви Керівника Київської окружної прокуратури м.Одеси про забезпечення позову від 08.07.2021 року вх. №2-854/21.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

За таких обставин, судова колегія вважає, що аргументи, викладені в апеляційній скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м.Одеса не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали Господарського суду Одеської області від 09.07.2021 року про забезпечення позову у справі №916/1865/21, при цьому, ухвала Господарського суду Одеської області від 09.07.2021 року про забезпечення позову у справі №916/1865/21 відповідає вимогам закону і достатніх правових підстав для її скасування з доводів та мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Керуючись ст. 136 140, 255, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, м.Одеса на ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.07.2021 року про забезпечення позову у справі №916/1865/21 залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.07.2021 року про забезпечення позову у справі №916/1865/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 28 вересня 2021 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
А.І. Ярош