ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2021 р. Справа №921/371/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б. Орищин Г.В.

секретар судового засідання Олійник Н.

сторони в судове засідання не зявились

розглядаючи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" №108 від 15.03.2021 (Вх. № ЗАГС 01-05/962/21 від 17.03.2021)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 02.02.2021 (повний текст складено 22.02.2021)

у справі №921/371/20

за позовом заступника прокурора Тернопільської обласної прокуратури в інтересах держави в особі:

1. Західного офісу Державної аудиторської служби, м.Львів;

2. Тернопільської обласної ради, м.Тернопіль;

3. Управління охорони здоров`я Тернопільської обласної державної адміністрації, м.Тернопіль

до відповідача 1: Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз", м.Тернопіль

про визнання недійсним договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018 в частині зазначення ціни газу; визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення коштів

Короткий зміст позовних вимог та оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Заступник прокурора Тернопільської області звернувся до Господарського суду Тернопільської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів, Тернопільської обласної ради, м.Тернопіль, Управління охорони здоров`я Тернопільської обласної державної адміністрації, м.Тернопіль з позовом до Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради, смт.Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз", м.Тернопіль, про:

- визнання недійсним пункту 4.2 договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018, укладеного між відповідачами, в частині визначення ціни природного газу;

- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 18.01.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу № 14/0-002 від 12.01.2018;

- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради сплачених згідно додаткової угоди №1 від 18.01.2018 коштів в сумі 17508,69грн (застосування наслідків недійсності правочину);

- визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 23.01.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу № 14/0-002 від 12.01.2018;

- стягнення з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачених згідно додаткової угоди №2 від 23.01.2018 коштів в сумі 19249,32грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 25.01.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №3 від 25.01.2018 шляхом стягнення з відповідача-2 коштів в сумі 15100,39грн на користь відповідача-1;

- визнання недійсною додаткової угоди №4 від 30.01.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- визнання недійсною додаткової угоди №5 від 19.02.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №5 від 19.02.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 82110,51грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №6 від 25.04.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №6 від 25.04.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 10540,74грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №7 від 22.05.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №7 від 22.05.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 18106,77грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №8 від 18.06.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №8 від 18.06.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 52383,39грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №9 від 10.08.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №9 від 10.09.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 13219,06грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №10 від 11.09.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №10 від 11.09.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 30 096,54грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №11 від 13.09.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №11 від 13.09.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 8647,26грн;

- визнання недійсною додаткової угоди №12 від 12.10.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018;

- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №12 від 12.10.2018 - стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 сплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 10498,05грн.

В обґрунтування позову прокурор вказує, що внаслідок укладення спірних правочинів відповідачами було збільшено ціну природного газу та водночас зменшено обсяги постачання природного газу згідно договору №14/0-002 від 12.01.2018 про закупівлю та постачання природного газу за відсутності документально підтвердженого факту коливання ціни даного товару на ринку у бік збільшення, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі за договором.

Зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», суперечить приписам ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та є підставою для визнання спірних правочинів недійсними та застосування наслідків їх недійсності (ч.1 ст.216 ЦК України, ч.2 ст.208 ГК України).

Вказує, що позивачі є органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. З огляду на те, що інформація про публічні закупівлі є загальнодоступною, у кожного з позивачів було достатньо часу (понад два роки від дати укладення спірних правочинів) для вжиття заходів щодо усунення порушень при здійсненні закупівель природного газу за спірними правочинами.

Прокуратурою у листі від 14.04.2020 №05/1-100вих-20 звернуто увагу Західному офісу Держаудитслужби та Управлінню Держаудитслужби в Тернопільській області на те, що ними не проведено заходи планового чи позапланового контролю, як наслідок, не вжито заходів до усунення порушень в межах, визначених законодавством. Однак листом від 27.04.2020 №13-19-13-17/1482-2020 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило прокуратуру, що заходи захисту інтересів держави не вживалися у зв`язку з відсутністю правових підстав, тоді як прокуратурою з`ясовано протилежне.

Також, у відповідь на звернення прокуратури від 08.04.2020 №05/1-96вих.20 Тернопільська обласна рада листом від 24.04.2020 №07-501 фактично самоусунулася від реалізації своїх повноважень на захист інтересів держави, не заперечуючи пред`явлення даного позову прокуратурою.

Аналогічно, у відповідь на запит прокуратури від 24.04.2020 №05/1-110вих-20 Управління охорони здоров`я Тернопільської обласної державної адміністрації у листі від 04.05.2020 №2141/05-01 не надало жодної інформації щодо забезпечення контролю за станом здійснення лікарнею публічних закупівель та витрачання бюджетних коштів як розпорядником нижчого рівня, що не відповідає завданням та функціям даного державного органу, визначеними п.п.1, 2 ч.1 ст.16, п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про місцеві державні адміністрації».

З огляду на нездійснення у спірних правовідносинах захисту інтересів держави суб`єктами владних повноважень в межах наданих повноважень, прокурором на виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлено позивачів про звернення до господарського суду з даним позовом з метою усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель та захисту порушених інтересів держави.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 02.02.2021 у справі №921/371/20 позов задоволено.

Рішення суду обгрунтовано тим, що оскільки, ТОВ «Тернопільобгаз» не надало документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття рішення про збільшення ціни природного газу, додаткові угоди №№1-12 до Договору № 14/0-002 від 12.01.2018 про закупівлю та постачання природного газу укладені в порушення п.2ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі». Враховуючи, що зміна ціни за 1000 куб.м. газу додатковими угодами відбувалася не у зв`язку з коливанням таких на ринку газу, а у зв`язку з встановленням діючих цін постачальником ТОВ «Тернопільоблгаз», правомірними є позовні вимоги щодо визнання п.4.2 договору №14/0-002 від 12.01.2018 про закупівлю та постачання природного газу (Абз.1 ) в частині «визначається відповідно до діючих цін Постачальника», оскільки така умова не узгоджується із ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», тоді як сторони у Договорі зобов`язалися керуватися нормами даного закону.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзивів на апеляційну скаргу.

ТОВ "Тернопільоблгаз" подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 02.02.2021 у справі №921/371/20 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, посилаючись на те, що судом при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини справи.

Зокрема, скаржник вважає, що при укладенні додаткових угод до договору сторони керувались та листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34037-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», а саме: у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна призведе до збільшення суми, визначеної у договорі і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Підставою для укладення додаткових угод стало коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, що підтверджується експертними висновками Торгово-промислової палати.

На думку скаржника, судом першої інстанції необгрунтовано зазначено у рішенні, що довідки торгово-промислових палат не можуть бути підставою для зміни істотних умов договору, оскільки не містять інформації про коливання ціни на ринку.

Також, скаржник вважає, що судом не обгрунтовано чому саме інформація розміщена на веб-сайті «Нафтогаз України» про ціни на природний газ взято судом до уваги про обгрунтуванні коливання цін на ринку, а також не наведено доказів про те, що даний суб`єкт господарювання брав участь у закупівлі природного газу як постачальник та яким чином укладав із споживачами (бюджетними організаціями) додаткові угоди до договорів про закупівлю природного газу відповідно до Закону.

На думку скаржника, прокурором у даній справі не було належним чином обгрунтовано наявність підстав для здійснення ним представництва інтересів держави.

Окрім того, скаржник вважає, що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Також, скаржник вважає безпідставним задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача -2 на користь відповідача -1 грошових коштів згідно додаткових угод, оскільки, відповідно до інформації, яка міститься у графі «Призначення платежу» у платіжних дорученнях, які наявні у даній справі, підставою для перерахування відповідачем-1 на користь відповідача-2 коштів за придбаний природний газ зазначено договір , відповідні акти приймання-передачі або рахунки на оплату. Договір у судовому порядку не оскаржувався та є дійсним, отже в сукупності дані обставини виключають можливість застосування до спірних правовідносин ст.1212 ЦК України, на яку посилається прокурор.

Тернопільська обласна прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними та необгрунтованими, не відповідають обставинам справи. Зокрема, прокурор зазначає, що суд першої інстанції обгрунтовано надав оцінку доказам наданим у справі сторонами та зазначив, що довідки наявні у справі торгово-промислових палат, можуть прийматися судом до уваги як належний та допустимий доказ, за умови, що вони будуть містити інформацію про коливання ціни товару на ринку у спірний період.

Також, прокурор вважає, що ним вибрано правильний спосіб захисту порушеного права, зокрема, визнання оскаржуваних угод недійсними та відшкодування завданих збитків, що є максимально ефективним у спірних правовідносинах.

Західний офіс Держаудитслужби у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що апеляційна скарга є необгрунтована та безпідставна, судом ухвалено рішення з дотриманням норм процесуального та правильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема позивач зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлено, що наявність коливання цін має бути підтверджена, оскільки в іншому випадку застосування цієї норми є необгрунтованим, документального підтвердження ціни на рикну вимагає як Закон України «Про публічні закупівлі» та договір (п.3.10) і коливання має відбуватись саме після підписання договору.

Тернопільська обласна рада у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що судом правильно з`ясовано фактичні обставини справи та дотримано норми матеріального та процесуального права.

Тернопільською обласною прокуратурою надано пояснення №15-462вих.21 від 21.05.2021 (вх ЗАГС 01-04/3811/21 від 24.05.2021) з нормативним обгрунтуванням щодо зазначення у позові одним із відповідачів Комунального некомерційного підприємства "Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації" Тернопільської обласної ради.

Процесуальні дії суду у справі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.03.2021 справу №921/371/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Галушко Н.А., судді Желік М.Б., Орищин Г.В.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Тернопільської області від 02.02.2021 у справі №921/371/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Тернопільоблгаз" та призначено розгляд справи на 20.04.2021.

Ухвалами Західного апеляційного господарського суду розгляд справи відкладено на 25.05.2021 та 15.06.2021.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 15.06.2021 апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Тернопільоблгаз" №108 від 15.03.2021 на рішення Господарського суду Тернопільської області від 02.02.2021 у справі №921/371/20 зупинено до закінчення перегляду в касаційному порядку Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №927/491/19.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 у зв`язку із розглядом Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду касаційної скарги ТОВ АС у справі №927/491/19, за наслідками якого винесено постанову від 18.06.2021, поновлено провадження у справі та призначено до розгляду на 14.09.2021.

Представники сторін явку не забезпечили, хоча належним чином були повідомлені про час і місце розгляду справи, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення копій ухвал Західного апеляційного господарського суду адресатам.

Оскільки явка представників сторін не визнавалась судом обовязковою, за відсутності клопотань про відкладення розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників сторін, за наявними у справі матеріалами.

Обставини справи

Микулинецькою обласною фізіотерапевтичною лікарнею реабілітації на веб-сайті «Prozorro проводилась процедура закупівлі газового палива (природний газ за кодом ДК 021:2015-09120000-6), об`ємом 160000м.куб, очікуваною вартістю 1 678 700,00грн; період закупівлі визначено з 01 січня 2018 року до 31 грудня 2018 року.

Відповідно до проведеного електронного аукціону від 22.12.2017 переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі газового палива визначено ТОВ "ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ", яким запропоновано ціну відповідно до тендерної пропозиції від 20.12.2017 в розмірі 8 550 грн за 1 тис. куб. м природного газу на загальну вартість 1 368 000,00грн (з ПДВ). Рішенням тендерного комітету від 27.12.2017, оформленого протоколом засідання (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-05-001503-a), визначено переможцем відкритих торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ".

12.01.2018 між ТОВ «Тернопільоблгаз» як постачальником та Микулинецькою обласною фізіотерапевтичною лікарнею реабілітації як споживачем укладено договір №14/0-002 про закупівлю та постачання природного газу (далі - договір), за умовами якого постачальник зобов`язався поставити споживачу природний газ у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язався своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором (п.п.1.1, 5.1.2, 5.4.1, 5.3.3 договору).

Відповідно до п.4.2 договору ціна природного газу з 01.01.2018 становить 8 550,00грн. Суму договору визначено в розмірі 1 368 000,00грн (160 000 куб.м х 8 550 грн). У випадку зміни ціни на реалізований споживачу газ у порядку, встановленому законодавством, ціна згідно договору та сума буде змінюватися з дати набрання чинності відповідних нормативно-правових актів. Розрахунковим періодом за договором є один місяць з 1 дня місяця до 1 дня наступного місяця включно (п.4.5 договору).

Договір, згідно з пунктом 10.1, набрав чинності з дати його підписання та діяв по 31.12.2018; його дія поширюється на відносини сторін, що фактично склалися з 12.01.2018. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами Сторін (п. 10.2 договору).

До договору підписано два додатки: додаток № 1 містить перелік комерційних вузлів обліку газу, а у Додатку №2 до договору визначено договірні обсяги постачання природного газу на 2018 рік, в тому числі по місяцях (в обсязі 160000м3 за рік).

Згодом між постачальником і споживачем укладено одинадцять додаткових угод до договору №14/0-002 від 12.01.2018 (крім угоди № 4 від 30.01.2018), згідно яких п.4.2 договору викладено в новій редакції в частині зазначення ціни природного газу за 1000 метрів кубічних, а також додаток №2 викладено в новій редакції в частині визначення обсягів постачання газу помісячно.

Як вбачається із п. 1 додаткових угод такі укладено сторонами на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», враховуючи коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції.

Так, у додатковій угоді №1 від 18.01.2018 визначено ціну за 1000м3 природного газу в розмірі 9405,00грн та договірний обсяг постачання газу в кількості 145454м3. У пункті 1 додаткової угоди №1 вказано, що зміни до договору №14/0-002 від 12.01.2018 поширюються на відносини, що склалися між сторонами з 01.01.2018;

- у додатковій угоді №2 від 23.01.2018 визначено ціну за 1000м3 природного газу з 01.01.2018 в розмірі 10345,00грн та зменшено договірний обсяг постачання газу до 132237м3;

- у додатковій угоді №3 від 25.01.2018 визначено ціну за 1000м3 природного газу з 01.01.2018 в розмірі 11151,00грн та договірний обсяг постачання газу - 122672м3;

- у додатковій угоді №4 від 30.01.2018 п.4.2 договору викладено в новій редакції, згідно якої очікувана сума договору становить 1 368 000,00грн. Сума бюджетних асигнувань станом на дату укладення даної додаткової угоди становить 1 224 616,00грн. Як зазначено у пункті 2 додаткової угоди №4, договірні обсяги постачання природного газу на 2018 рік (додаток №3 до договору) викладено в новій редакції, відповідно до якої Постачальник здійснює постачання природного газу протягом 2018 року в обсязі 109815м3. Однак додаток №3 у попередніх редакціях договору відсутній, а договірні обсяги постачання газу визначалися у додатку №2 до договору.

- у додатковій угоді №5 від 19.02.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.02.2018 в розмірі 10560,00грн, а загальний обсяг постачання газу - 114820м3;

- у додатковій угоді №6 від 25.04.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.04.2018 в розмірі 9962,040грн, а загальний обсяг постачання газу - 118028м3;

- у додатковій угоді №7 від 22.05.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.05.2018 в розмірі 10460,40грн, загальний обсяг постачання газу - 115684м3;

- у додатковій угоді №8 від 18.06.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.06.2018 в розмірі 11312,04грн, загальний обсяг постачання газу - 112866м3;

- у додатковій угоді №9 від 10.08.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.08.2018 в розмірі 11502,00грн та загальний обсяг постачання газу - 112609м3;

- у додатковій угоді №10 від 11.09.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.09.2018 в розмірі 12594,69грн та загальний обсяг постачання газу - 111663м3;

- у додатковій угоді №11 від 13.09.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.09.2018 в розмірі 13756,80грн, загальний обсяг постачання газу - 110823м3;

- у додатковій угоді №12 від 12.10.2018 визначено ціну за 1000м3 газу з 01.10.2018 в розмірі 15004,80грн, загальний обсяг постачання газу - 110778м3.

Про внесення змін до договору відповідні Повідомлення були оприлюднені на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-05-001503-a/print/с від 18.01.2018, 23.01.2018, 25.01.2018, 30.01.2018, 19.02.2018, 25.04.2018, 22.05.2018, 18.06.2018, 10.08.2018, 11.09.2018, 13.09.2018, 12.10.2018.

З матеріалів справи вбачається, що на час укладення договору №14/0-002 від 12.01.2018 згідно Наказу ТОВ «Тернопільоблгаз» від 26.12.2017 №85 ціна на природний газ для промислових споживачів та інших суб`єктів господарювання, установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів з 01.01.2018 (з урахуванням тарифу на транспортування природного газу магістральними трубопроводами ПАТ «Укртрансгаз» відповідно до території ліцензованої діяльності газорозподільного підприємства ПАТ «Тернопільгаз») встановлена 11 151,60грн/тис. куб.м. з ПДВ.

Згідно наказу ТОВ «Тернопільоблгаз» від 26.01.2018 №4 ціну на природний газ встановлено з 01.02.2018 в сумі 10 560,00грн/тис. куб.м з ПДВ; згідно наказу №21 від 26.03.2018 ціну на природний газ з 01.04.2018 встановлено в розмірі 9962,40грн /тис. куб.м (з ПДВ); згідно наказу №31 від 23.04.2018 ціну на природний газ з 01.05.2018 встановлено в розмірі 10460,40грн/тис. куб.м (з ПДВ); наказом №37 від 23.05.2018 ціну на природний газ з 01.06.2018 встановлено в розмірі 11312,40грн/тис. куб.м (з ПДВ); наказом №54 від 23.07. іну на природний газ з 01.078.2018 встановлено в розмірі 11502,00грн/тис. куб.м з ПДВ; згідно наказу №63/1 від 31.08.2018 ціну на природний газ з 01.09.2018 встановлено в розмірі 13756,80грн/тис. куб.м (з ПДВ); згідно наказу №69 від 26.03.2018 ціну на природний газ з 01.10.2018 встановлено в розмірі 15004,80грн/тис. куб.м (з ПДВ).

Як вбачається із матеріалів справи, при укладенні додаткових угод шляхом внесення змін до договору сторонами було враховано інформацію про відпускну ціну природного газу на внутрішньому ринку України, надану Черкаською Торгово-промисловою палатою (експертні висновки знаходяться в матеріалах справи), виконану на замовлення ТОВ «Тернопільоблгаз» за №0-1141 від 29.12.2017, №О-108 від 09.02.2018, №О-743 від 12.09.2018, №О-834 від 03.10.2018.

На виконання умов договору №4/0-002 відповідно до рахунків та Актів приймання-передачі природного газу постачальником передано, а споживачем прийнято природний газ в загальному обсязі 110,778тис.м3 на загальну суму 1 226 033,16 грн.

Оплату за спожитий газ здійснено на загальну суму 1224616,00грн, що підтверджується платіжними дорученнями (том І а.с.89, 91, 93, 94, 95, 98, 99, 102, 103, 105, 108).

Відповідно до змісту Результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за 1 квартал 2018 року, розміщених на веб-сайті Національної комісії, (http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2018/monitoryng_gaz_I-2018.pdf) протягом першого кварталу 2018 року (січень-березень) ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів показали тенденцію до зниження.

Вбачається, що на кінець І кварталу 2018 року ціна для всіх категорій споживачів у порівнянні з початком кварталу у середньому знизилась на 1114 грн/тис. куб. м (13,2 %) та в середньому становила 7 321 грн/тис. куб. м (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ). Згідно з розміщеною Комісією на сайті інформацією (рис. 3.6) динаміка цін (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ) для бюджетних установ та організацій відбувалася наступним чином:

за січень 2018 року - 8 951 грн за тис. куб. м,

за лютий - 8 732 грн за тис. куб. м,

за березень - 8 424 грн за тис. куб. м.

Відповідна інформація також відображена у листі НКРЕКП від 28.03.2019 №3430/16.2.2/7-19 та додатково вбачається з даних, розміщених на веб-сайті Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» за посиланням (http://www.naftogaz.com/files/Information/Dynamika-cina-2015-2019-Budget.pdf).

З листа НКРЕКП від 28.03.2019 №3430/16.2.2/7-19 та розміщених на веб-сайті НКРЕКП результатах моніторингу за 2-4 квартали 2018 року випливає, що середньозважені ціни на природний газ (без ПДВ та без урахування тарифів на послуги транспортування та розподілу природного газу) складали у квітні 2018 року - 8 458,07 грн, травні 2018 року - 8 492,00 грн, червні 2018 року - 8 924,00 грн, липні - 9008,00 грн, серпні - 9296,00 грн., вересні - 10637,00 грн та жовтні - 9 811,00 гривень.

Прокурор звертає увагу, що за інформацією Управління охорони здоров`я Тернопільської облдержадміністрації від 04.05.2020 №2141/05-01 видатки загального фонду кошторису на оплату енергоносіїв (природного газу) не скорочувалися.

У довідці від 20.05.2019 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області участі в якості спеціаліста у спільній перевірці окремих питань фінансово-господарської діяльності Микулинецької обласної фізіотерапевтичної лікарні реабілітації, проведеної на виконання звернення Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 02.05.2019 №6124/9/03/2-2019, за період з 01.01.2018 по 31.12.2018 зазначено, що в січні-жовтні 2018 року коливання ціни на природний газ відбувалося як у бік збільшення так і в бік зменшення, однак таке коливання фактично є меншим, ніж зазначено у додаткових угодах №№5-8, 10,11 та є більшим, ніж зазначено в додаткових угодах № 9 та № 12. Відповідно зроблено висновок про те, що додаткові угоди № 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 та 12 до договору №14/0-02 від 12.01.2018 в частині зміни ціни газу укладені з порушенням частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (том І а.с.135-143).

Також, як вбачається з наявного у справі Висновку Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №680/804/805/19-22 від 11.07.2019, в ході проведеної судово-економічної експертизи в межах кримінального провадження №0000185 від 23.05.2019 на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду 31.01.2019, експертом встановлено, що у зв`язку із укладанням додаткових угод №1 від 18.01.2018, №2 від 23.01.2018, №3 від 25.01.2018, №5 від 19.02.2018, №6 від 25.04.2018, №7 від 22.05.2018, №8 від 18.06.2018, №9 від 10.08.2018, №10 від 11.09.2018, №11 від 13.09.2018, №12 від 12.10.2018 до договору №14/0-002 від 12.01.2018 лікарнею недоотримано природний газ в обсязі 49 222 м. куб. Збільшення ціни природного газу та зменшення об`єму поставленого газу по договору №14/0-002 від 12.01.2018 про закупівлю та постачання природного газу внаслідок укладення додаткових угод №1 від 18.01.2018, №2 від 23.01.2018, №3 від 25.01.2018, №5 від 19.02.2018, №6 від 25.04.2018, №7 від 22.05.2018, №8 від 18.06.2018, №9 від 10.08.2018, №10 від 11.09.2018, №11 від 13.09.2018, №12 від 12.10.2018 до договору №14/0-002 від 12.01.2018 проведено з порушенням норми ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, здійснивши моніторинг сайту електронних закупівель «Прозорро» та з`ясувавши наявність порушень вимог ст.ст.203, 215, 638 ЦК України, ст.ст.179, 180, 207 ГК України, ст.ст.1, 7, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме без належного підтвердження росту чи коливання цін на природний газ у спірний період (протягом 2018 року), що призвело до підвищення ціни договору та зниження кількості придбаного товару, враховуючи повідомлення Західного офісу Держаудитслужби про нездійснення перевірки законності спірної закупівлі, прокурор звернувся до господарського суду з даним позовом з метою захисту порушених інтересів держави, в тому числі фінансових.

Щодо звернення прокурора із позовом.

Статтею 131-1, п. 3 ч. 1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

У заявленому позові прокурор стверджує, що захист інтересів держави у цьому спорі має здійснювати Західний офіс Держаудитслужби, Міністерство юстиції України та Управління охорони здоров`я Тернопільської обласної державної адміністрації.

Відповідно до ст. 7 Закону "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють:

-Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері закупівель (Міністерство економіки України);

-Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство);

-Банки (під час оплати за договорами про закупівлю);

-Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України);

-Антимонопольний комітет України;

-Рахункова палата.

Відповідно до ст. 7-1 Закону "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Водночас, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду, проте і не заперечує звернення до суду в інтересах кількох органів.

Аналогічний правовий висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, який в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України враховується апеляційним господарським судом.

У постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі, держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.

У справі, що розглядається, судом встановлено, що, звертаючись із даним позовом до суду прокурор вказує на нездійснення захисту інтересів держави Західним офісом Держаудитслужби.

Так, прокуратурою області у листі від 14.04.2020 № 05/1-100вих-20 звернуто увагу керівництву Західного офісу Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на те, що ними не використано можливості проведення контрольних заходів планового чи позапланового характеру, як наслідок, не вжито заходів до усунення порушень в межах визначених законодавством повноважень.

У відповідь, листом від 27.04.2020 № 13-19-13-17/1482-2020 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило прокуратуру області, що заходи не вживалися у зв`язку з відсутністю правових підстав, і звертатися до суду з позовом не буде.

З огляду на це суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що прокурор аргументовано навів доводи щодо бездіяльності відповідного компетентного органу, що в відповідно до приписів ст.23 Закону України "Про прокуратуру" свідчить про правомірність звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.

Аналогічну бездіяльність виявила Тернопільська обласна рада, якій комунальне некомерційне підприємство «Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації» Тернопільської обласної ради є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним як Засновнику. Вказаний заклад охорони здоров`я є, об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Тернопільської області в особі Тернопільської обласної ради, правонаступником усього майна, усіх прав та обов`язків Микулинецької обласної фізіотерапевтичної лікарні реабілітації.

Управління охорони здоров`я Тернопільської облдержадміністрації (далі - Управління) відповідно до Положення, затвердженого розпорядженням голови Тернопільської облдержадміністрації від 05.04.2016 № 197-од, є структурним підрозділом обласної державної адміністрації, основним завданням якого є зокрема, управління в галузевому відношенні закладами охорони здоров`я, які утримуються за рахунок коштів обласного бюджету. В силу положень ст. 22 Бюджетного кодексу України управління щодо КНП «Микулинецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації`є розпорядником бюджетних коштів вищого рівня, який здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів, виконує інші повноваження.

На запит прокуратури від 24.04.2020 № 05/1-110вих-20 Управління у листі-відповіді від 04.05.2020 № 2141/05-01 не надало жодної інформації щодо забезпечення контролю за станом здійснення лікарнею публічних закупівель та витрачання бюджетних коштів як розпорядником нижчого рівня.

Тобто, усвідомлюючи порушення як інтересів держави, так і суспільного інтересу в сфері публічних закупівель, компетентним органом протягом розумного строку після отримання повідомлення прокуратури не було вжито заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку. Такі дії були оцінені прокурором як бездіяльність

Отже, заявлений позов спрямований на виконання конституційної функції прокуратури як органу держави, а отже правомірно підписаний заступником прокурора Тернопільської області.

Окрім отого судова колегія зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України Про прокуратуру право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Таким чином, заступник керівника Тернопільської обласної прокуратури є уповноваженою особою для підписання позовної заяви.

Щодо недійсності пункту 4.2 договору про закупівлю та постачання природного газу №14/0-002 від 12.01.2018 в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника, судова колегія зазначає таке.

Задовольняючи позов у цій частині вимог суд першої інстанції виходив з того, що оскільки зміна ціни за 1000 куб.м. газу додатковими угодами відбувалася не у зв`язку з коливанням таких на ринку газу, а у зв`язку з встановленням діючих цін постачальником ТОВ «Тернопільоблгаз», така умова не узгоджується із ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі», тоді як сторони у договорі зобов`язалися керуватися нормами даного закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Змістовний аналіз наведеного дозволяє дійти до висновку, що вищезазначена норма передбачає обставини, за яких договір в цілому або в частині є нікчемним, якщо змінюється первинно погоджена ціна договору (є динамічною за своєю правовою природою).

Натомість п. 4.2 договору, який прокурор просить визнати недійсним, не містить жодної вказівки на зміну ціни залежно від динаміки цін постачальника, а навпаки відображає, що ціна природного газу, яка первинно вказана у договорі визначається з ціни постачальника (є статичною (сталою), а не динамічною). Цей пункт договору за своїм змістом роз`яснює ціноутворення вартості природного газу, а не регулює порядок автоматичної зміни ціни договору.

З огляду на це місцевий господарський суд дійшов до помилкового висновку про невідповідність п. 4.2 договору вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, а відтак безпідставно задоволив позов у цій частині вимог.

Щодо способу захисту прав позивача (визнання недійсним додаткових угод до договору, укладеного всупереч вимогам ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі, судова колегія зазначає таке.

Прокурор доводить недійсність додаткових угод як таких, що суперечать п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Проте ст. 37 вказаного Закону передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Скаржник зазначає, що визнання недійсним нікчемного правочину не є належним способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним в силу закону.

Судова колегія погоджується з цим аргументом скаржника з огляду на таке.

За змістом ст.ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсними додаткових угод № 1-12 до договору на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК як таких, що укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц.

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17.

У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

З огляду на викладене, судова колегія зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 відступлено від правового висновку, який викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19, в якій вказано на обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". При цьому, Об`єднана палата Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 по справі №927/491/19 зазначила, що договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

У справі, що розглядається, суд першої інстанції помилково задоволив позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод №№1-12.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

-відбувається за згодою сторін;

-порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

-підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

-ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

-загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач-2 посилається на Інформаційні довідки Тернопільської торгово-промислової палати І-24, І-27, І-31, І-43, І-68 та Експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №№О-108 від 09.02.2018, О-1141 від 29.12.2017, О-743 від 12.08.2018, О-834 від 08.10.2018.

Зазначені експертні висновки за своїм змістом відображають вартість природного газу станом на січень - лютий 2018 року, квітень-травень 2018, вересень 2018 року та інформацію про відпускну ціну природного газу як товару на внутрішньому ринку України з 01.06.2018, з 01.08.2018, з 01.09.2018. Вартість природного газу встановлена експертизою на підставі інформації підприємств постачальників природного газу із даних їх сайтів, з врахуванням оплати поточної або після поставки, що склалася у постачальників станом на відповідну дату в Україні, для промислових споживачів, бюджетних установ і організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відноcин у перехідний період), відтак інформація, яка зазначена у таких експертних висновках має довідковий характер і не відображає відомостей щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладення дщоговору.

Судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що зазначені експертні висновки та довідки Торгово-промислової палати не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження коливання ціни на товар, так як у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Враховуючи наведене вище, визначені відповідачем-2 інформаційна довідка та експертний висновок не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, в ході розгляду справи ТОВ «Тернопільобгаз» не надано документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття рішення про збільшення ціни природного газу, а тому додаткові угоди №1 від 18.01.2018, №2 від 23.01.2018р., №3 від 25.01.2018, №4 від 30.01.2018р., №5 від 19.02.2018р. № 6 від 25.04.2018, № 7 від 22.05.2018, № 8 від 18.06.2018, № 9 від 10.08.2018, № 10 від 11.09.2018, №11 від 13.09.2018 та № 12 від 12.10.2018 до договору №14/0-002 від 12.01.2018 про закупівлю та постачання природного газу укладені в порушення п.2ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Окрім того, долучені прокурором до матеріалів справи дані з сайту НКРЕКП (http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2018/monitoryng_gaz_I-2018.pdf), на якому розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу свідчать про те, що протягом І квартал 2018 року (січень-березень) ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів показали тенденцію до зниження.

Також, відповідно до даних довідки від 20.05.2019 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області участі в якості спеціаліста у спільній перевірці окремих питань фінансово-господарської діяльності Микулинецької обласної фізіотерапевтичної лікарні реабілітації, проведеної на виконання звернення Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 02.05.2019 №6124/9/03/2-2019, за період з 01.01.2018 по 31.12.2018 встановлено, що в січні-жовтні 2018 року коливання ціни на природний газ відбувалося як у бік збільшення так і в бік зменшення, однак таке коливання фактично є меншим, ніж зазначено у додаткових угодах №№5-8, 10,11 та є більшим, ніж зазначено в додаткових угодах № 9 та № 12, що свідчить про укладення додаткових угод № 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 та 12 до договору №14/0-02 від 12.01.2018 в частині зміни ціни газу з порушенням частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Про відповідні порушення та безпідставність укладення додаткових угод свідчить і висновок Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №680/804/805/19-22 від 11.07.2019.

З огляду на викладене правомірним є висновок суду першої інстанції, що наведені вище обставини у своїй сукупності свідчать про те, що відповідач-2, з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено, враховуючи відсутність підвищення закупівельних цін на газ у І півріччі 2018 року.

Суд враховує, що пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону передбачена можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків тільки у разі коливання ціни такого товару на ринку. Тобто, відповідачі у справі повинні довести наявність коливання ціни на природний газ у бік підвищення на ринку ціни на газ за період з дати укладення попередніх змін до договору до дати укладення наступної оспорюваної додаткової угоди.

Однак, відповідачами не подано достовірних доказів на підтвердження коливання цін у бік збільшення у період січень-жовтень 2018, відповідно, не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Вищенаведені обставини в сукупності спростовують твердження скаржника, що судом надано перевагу доказам, долученим прокурором до матеріалів справи а саме, дані з сайту НКРЕНП, оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження коливання цін у бік збільшення у період січень-жовтень 2018, відповідно, не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

З огляду на встановлені обставини, відповідачами безпідставно, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень договору про закупівлю №14/0-002 від 12.01.2018, укладено додаткові угоди №№1-12, якими суттєво зменшено обсяги газового палива, що планувалося закупити та збільшено ціну за одиницю товару, що, в тому числі не відповідає вимогам тендерної документації.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК). Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п. 10.2 договору передбачено, що усі зміни до договору оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін. Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Суд апеляційної інстанції вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.

Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Щодо застосування до спірних правовідносин ст. 1212 ЦК України.

Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.

Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Системний аналіз положень ст.ст. 11, 177, 202, ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

Загальна умова частини першої ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК України .

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 №6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 №3-11гс15 та від 24.09.2014 №6-122цс14.

Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов. Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №№1-12 до договору. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними.

Враховуючи наведене, судова колегія зазначає, що відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України «Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212 ЦК України. Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором № 14/0-002 від 12.01.2018.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, дійшов висновку відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Враховуючи наведене, судова колегія зазначає, що додаткові угоди №№ 1-12 до договору № 14/0-002 від 12.01.2018 є нікчемними в силу положень ст.ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", отже, визнання їх недійсними не є належним способом захисту прав. А тому висновки суду першої інстанції щодо визначення правової кваліфікації правовідносин сторін є неправильними та підлягають скасуванню.

Окрім того, судова колегія зазначає, що позов це вимога позивача до відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб`єктивного права та охоронюваного законом інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі.

Визначення відповідача (відповідачів), предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість установлення належності відповідача (відповідачів) й обґрунтованості позову обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (аналогічні висновки викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 523/9076/16-ц; від 20.06.2018 у справі № 308/3162/15-ц; від 21.11.2018 у справі № 127/93/17-ц; від 12.12.2018 у справах №570/3439/16-ц та № 372/51/16-ц, від 11.09.2019 у справі № 910/7122/17).

Відповідно до частин 1, 3, 4 статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі позивачами і відповідачами можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

За змістом наведених норм сторони це суб`єкти матеріально-правових відносин, які захищають своїх інтересів і на яких поширюється законна сила судового рішення. Позивачем є особа, яка має право вимоги (кредитор), а відповідачем - особа, яка повинна виконати зобов`язання (боржник). При цьому відповідач має бути такою юридичною чи фізичною особою, за рахунок якої, в принципі, можливо було б задовольнити позовні вимоги. В судовому порядку підлягають захисту порушене право й охоронювані законом інтереси саме від відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 910/17792/17).

Застосування наслідків нікчемного правочину на користь позивачів при застосуванні процесуальної конструкції запропонованої прокурором, коли стягується з відповідача 2 на користь відповідача 1 грошових коштів, що описано вище є помилковим, оскільки не відповідає положенням ГПК України, а тому і в цій частині рішення суду підлягає скасуванню.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на описані вище встановлені обставини, Західний апеляційний господарський суд вважає, що рішення суду винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права та неправильним встановленням фактичних обставин справи.. Відтак, у відповідності до вимог до ст.277 ГПК України, наявні обгрунтовані підстави для скасування прийнятого у справі судового рішення і ухвалення нового про відмову в позові.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 277, 282, 284 ГПК України

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" №108 від 15.03.2021 (Вх. № ЗАГС 01-05/962/21 від 17.03.2021) задоволити частково.

Рішення Господарського суду Тернопільської області від 02.02.2021 у справі №921/371/20 скасувати.

Прийняти рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 27.09.2021.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Желік М.Б..

Суддя Орищин Г.В.