ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" вересня 2021 р. Справа №921/94/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Федорів Н.В.

розглянув апеляційну скаргу Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України

на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 17.06.2021 (повний текст ухвали складено 09.07.2021, суддя Стадник М.С.) про призначення судово-економічної експертизи та зупинення провадження

у справі № 921/94/21

за позовом Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України, м. Київ

до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Тернопільгаз, м. Тернопіль

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ

про стягнення 86 431 084,68 грн., з яких 61 424 948,00 грн. основного боргу за договором №18-01-ВТВ від 27.02.2018, 10 713 184,10 грн. пені, 5 134 452,41 грн. трьох процентів річних та 9 158 500,17 грн. інфляційних втрат

представники сторін:

позивач Мицько Р.М.,

відповідач не з`явився,

третя особа не з`явився.

16.02.2021 Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія (надалі АТ «НАК) «Нафтогаз України» звернулося до Господарського суду Тернопільської області із позовною заявою до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації (надалі ПрАТ) «Тернопільгаз» про стягнення 61 424 948,00 грн. основного боргу за договором постачання природного газу №18-01-ВТВ від 27.02.2018, а також 10 713 184,10 грн. пені, 5 134 452,41 грн. трьох процентів річних та 9 158 500,17 грн. інфляційних втрат.

Позовні вимоги мотивовано неналежним виконанням відповідачем умов вищезазначеного договору постачання природного газу, за яким позивач в період з лютого по березень 2018 року передав у власність відповідача природний газ на загальну суму 96 484 948 грн., а відповідач, натомість, неналежно виконав взяті на себе договірні зобов`язання і несвоєчасно здійснював оплату за переданий газ, чим порушив умови господарського зобов`язання.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 25.02.2021 було відкрито провадження у справі №921/94/21.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 14.05.2021 до участі у справі залучено Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі НКРЕКП) як третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача. Вказана ухвала мотивована тим, що НКРЕКП є регулятором ціноутворення на природний газ, а також здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів суб`єктів господарювання.

13.05.2021 відповідач подав до місцевого господарського суду клопотання про призначення у даній справі судово-економічної експертизи, проведення якої просив доручити Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, та на вирішення якої просив поставити наступні запитання (із врахуванням доповнень до вказаного клопотання від 17.06.2021) (а.с. 166-169, 233, т.1):

1) чи передбачено доведеним НКРЕКП тарифом на розподіл природного газу кошти на покриття фактичних витрат природного газу ПрАТ «Тернопільгаз» на забезпечення фізичного балансування газорозподільної мережі у 2018 році?

2) чи були у ПрАТ «Тернопільгаз» власні обігові кошти на покриття виробничо-технологічних витрат у 2018 році?

3) чи мало фінансову можливість ПрАТ «Тернопільгаз» погасити заборгованість перед НАК «Нафтогаз України» за природний газ для виробничо-технологічних витрат у 2018 році?

4) чи тариф на розподіл природного газу для ПрАТ «Тернопільгаз» є джерелом для покриття виробничо-технологічних витрат?

5) яка сума обігових коштів згідно Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП №236 від 25.02.2016 необхідна для придбання природного газу на виробничо-технологічні витрати, які забезпечують фізичне балансування газорозподільної мережі у 2018 році?

6) яка різниця між фактично обґрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу, що надається оператором ГРМ ПрАТ «Тернопільгаз» та тарифами на розподіл природного газу, затвердженими НКРЕКП за період 2018 року?

7) який розмір компенсації недоотриманої тарифної виручки за 2018 рік та компенсації різниці в цінах на виробничо-технологічні витрати за 2018 рік включено НКРЕКП у затверджених на 2020-2021 роки структурах тарифу на розподіл природного газу?

В обґрунтування свого клопотання про призначення експертизи відповідач зазначив наступне:

- предметом доказування у даній справі є заборгованість та нараховані санкції, річні та інфляційні втрати, спричинені неналежним виконанням відповідачем умов договору на постачання природного газу для виробничо-технологічних витрат (ВТВ);

- відповідно до розділу 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017р. №201,ст.23 Закону Про ринок природного газу ,тариф на розподіл природного газу є єдиним джерелом фінансування діяльності підприємства з розподілу природного газу;

- обсяг виробничо-технологічних витрат природного газу безпосередньо впливає на формування тарифу на послуги з розподілу природного газу та відповідно на відпускну ціну природного газу для усіх категорій споживачів, у зв`язку з чим, враховуючи значну суму заборгованості, штрафних та фінансових санкцій, є необхідність визначити наявність у відповідача обігових коштів на оплату ВТВ, і чи було державою, в особі НКРЕКП передбачено обігові кошти на закупівлю природного газу на ВТВ для ПрАТ Тернопільгаз на 2018 рік;

- при підписанні договору №18-01-ВТВ від 27.02.2018 відповідач не міг передбачити обставини, які полягали у незатвердженні НКРЕКП тарифу на розподіл природного газу на 2018 рік;

- невідворотність втрати відповідачем газу при здійсненні своєї діяльності як оператором ГРМ та понесення ним ВТВ, що закладене в самому принципі побудови газорозподільних мереж, в сукупності з неправомірними діями НКРЕКП є підставою для незастосування до ПрАТ «Тернопільгаз» відповідальності за неналежне виконання договору та стягнення заборгованості, тобто, коштів, які не передбачені структурою тарифу.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 17.06.2021 (а.с. 235-240, т.1) у справі №921/94/21 призначено судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, та на вирішення якої поставлено наступні питання:

1) який об`єм та вартість обсягів виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу в газорозподільних мережах ПрАТ Тернопільгаз врахована НКРЕКП при встановленні тарифу на транспортування (розподіл) природного газу розподільними газопроводами на 2018 рік, з якого річного обсягу природного газу вони розраховувалися та чи відповідають фактичним річним обсягам природного газу протранспортованих (розподілених) товариством у 2018 році?

2) чи існував у ПрАТ Тернопільгаз дефіцит тарифних коштів для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат за підсумками 2018 року?

3) який об`єм та вартість виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат ПрАТ Тернопільгаз за 2018 рік було компенсовано НКРЕКП в 2019, 2020 та 2021 роках встановленими тарифами на послуги розподілу природного газу та в яких розмірах?

У зв`язку із цим провадження у справі №921/94/21 зупинено до проведення судової експертизи.

Постановляючи вказану ухвалу, місцевий господарський суд виходив з наступного:

- ВТВ під час розподілу газу виникають з об`єктивних причин, як наслідок технологічного процесу та зношеності газотранспортної системи, такі витрати є невід`ємною частиною виробничого процесу розподілу природного газу та формують собівартість послуги розподілу газу;

- нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу;

- таким чином, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від суми відповідної складової, передбаченої в тарифі на розподіл природного газу;

- між сторонами даної справи існує спір щодо стягнення заборгованості за газ поставлений виключно для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат по договору постачання природного газу №18-01-ВТВ від 27.02.2018, а також фінансових та штрафних санкцій за неналежне виконання відповідачем умов цього договору;

- вартість придбаного відповідачем газу повинна входити в тариф на розподіл природного газу, що затверджується НКРЕКП, однак такий тариф, як стверджує відповідач, не покриває його витрат на забезпечення фізичного балансування газорозподільної системи;

- суд позбавлений можливості самостійного встановити фактичні обставини, пов`язані із доводами відповідача про неможливість провести розрахунки за поставлений газ без фінансування компенсації недоотриманої тарифної виручки за 2018 рік у спосіб встановлений законодавством, а також обставини, пов`язані із розміром такого фінансування, у зв`язку із чим існує необхідність проведення експертного дослідження документів, пов`язаних з розрахунками за газ, поставлений у 2018 році для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, для встановлення того, чи покривали тарифи на 2018 рік ці витрати (якщо ні, то на яку суму такі не були покриті), та чи враховані такі компенсації у 2019, 2020 та 2021 роках, та на яку суму.

Не погодившись із вказаною ухвалою Господарського суду Тернопільської області, АТ «НАК «Нафтогаз України» оскаржило її в апеляційному порядку з огляду на порушення судом норм процесуального права, у зв`язку з чим просило цю ухвалу скасувати, а справу повернути до суду першої інстанції для продовження розгляду.

У своїй апеляційній скарзі скаржник послався на наступне:

1) позовні вимоги АТ «НАК «Нафтогаз України» обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором про постачання природного газу, а саме, своєчасної оплати за переданий природний газ. Відтак, до предмета доказування у даній справі входить підтвердження факту здійснення господарської операції з поставки природного газу на відповідну суму, а також факт здійснення оплати за таку поставку та розмір заборгованості, а також нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат. Вказані обставини встановлюються на підставі дослідження відповідного договору постачання природного газу, актів приймання-передачі природного газу (в яких узгоджена сторонами сума поставки у відповідному місяці) та виписок по рахунку АТ «НАК «Нафтогаз України» (що підтверджує суми фактичної оплати відповідачем);

2) виходячи із предмета та підстав позову у даній справі, на переконання позивача, у матеріалах справи є всі належні та допустимі докази для її об`єктивного розгляду без застосування спеціальних знань. Обчислення основної заборгованості, пені, 3% річних та інфляційних втрат не потребує спеціальних знань, оскільки їх розмір визначається шляхом математичних розрахунків з урахуванням норм законодавства та умов договору, що віднесено до компетенції суду. Клопотання відповідача, натомість, не містить належного обґрунтування необхідності призначення судової експертизи;

3) доводи відповідача про невідповідності у розрахунку позивача, які наступили внаслідок непереборної сили, а також про недоведення третьою особою обґрунтованості тарифу на розподіл природного газу є безпідставними.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 10.08.2021 було відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою, а також витребувано у Господарського суду Тернопільської області матеріали даної справи. Згодом, на підставі листа від 20.08.2021, матеріали справи було витребувано судом у Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту.

30.08.2021 до Західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №921/94/21, у зв`язку із цим, ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 апеляційну скаргу у даній справі було призначено до розгляду у судовому засіданні.

Відповідач не виконав вимог ухвали Західного апеляційного господарського суду від 10.08.2021 та не подав відзиву на апеляційну скаргу. Окрім того, відповідач та третя особа не забезпечили явку своїх представників у судове засідання.

Учасники даного судового процесу були повідомлені про нього згідно контактних даних, відомості про які містяться в матеріалах справи. Крім того, процесуальні документи апеляційного суду у порядку, встановленому Законом України «Про доступ до судових рішень», були оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Зважаючи на наведене, з огляду на те, що в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги по суті, а також на те, що явка учасників судового процесу не визнавалася обов`язковою, колегія суддів вважає, що розгляд апеляційної скарги можливо здійснити без представників відповідача та третьої особи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що наявні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваної ухвали з огляду на наступне:

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

За приписами ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 ГПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 98 ГПК України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Відповідно до ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до ч.2 ст. 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема, у випадку призначення судом експертизи.

Відповідно до правової позиції, висловленої у постановах Верховного Суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16 та від 24.01.2018 у справі №917/50/17, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів наголошує, що вирішення питання про призначення судової експертизи у справі тісно пов`язане із низкою підготовчих дій, зокрема: ґрунтовним вивченням судом обставин справи; правильним визначенням судом предмета та підстав позову у справі; надання судом оцінки змісту заперечень на позов (із врахуванням їх стосунку до предмета та підстав позову у справі); визначенням обсягу фактичних даних, що входять до предмета доказування у даній справі, встановлення яких вимагає спеціальних знань.

Як зазначалось вище, предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога позивача до відповідача про стягнення основної заборгованості, трьох процентів річних, інфляційних нарахувань та пені за договором постачання природного газу №18-01-ВТВ від 27.02.2018.

Підставою позову у даній справі є твердження позивача про неналежне виконання відповідачем умов вищезазначеного договору, за яким позивач передав у власність відповідача природний газ, а відповідач, натомість, лише частково оплатив його вартість.

Доказами, на яких ґрунтуються вимоги позивача, є: відповідний договір постачання природного газу та додаткова угода №1 від 28.02.2018, у яких зафіксована ціна на газ; акти приймання-передачі природного газу за лютий та березень 2018 року, підписані обома сторонами, у яких зафіксовано обсяг переданого газ та його загальна вартість; банківські виписки, які відображають рух коштів, сплачених відповідачем на виконання умов даного договору.

Заперечення відповідача проти позовних вимог, які викладені ним у відзиві на позов, ґрунтуються, зокрема, на тому, що НКРЕКП при затвердженні тарифів на послуги розподілу природного газу для ПрАТ Тернопрільгаз не врахувала повною мірою вартості виробничо-технологічних втрат та витрат природного газу та власних потреб, понесених ПрАТ Тернопільгаз, у зв`язку з чим останнє не винне у виникненні заборгованості за придбаний у позивача природний газ.

Вказані доводи були також покладені відповідачем в основу клопотання про призначення експертизи у даній справі.

Третя особа у справі надала пояснення від 15.06.2021, у яких зазначила, що при встановлені тарифу на послуги розподілу природного газу для ПрАТ Тернопільгаз на 2020 та 2021 рік було враховано положення Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №236, зокрема, необхідність фінансування компенсації недоотриманої тарифної виручки за 2018 рік. Розрахунки здійснено виходячи зі звітних даних щодо фактичних річних обсягів надання послуг розподілу природного газу ліцензіата та необхідність фінансування компенсацій витрат, пов`язаних із різницею в цінах при закупівлі у 2018 році природного газу, необхідного для забезпечення нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу та власних потреб (ВТВ), з даних про обсяги використання природного газу на ВТВ ліцензіатом та оптової ціни природного газу на нерегульованому сегменті оптового ринку природного газу України за результатами моніторингу за відповідні періоди. З метою недопущення різкого зростання тарифу на послуги розподілу природного газу на території діяльності ліцензіата та забезпечення покриття усіх необґрунтованих витрат Оператора ГРМ, до структури тарифу на послуги розподілу природного газу включено відповідні компенсації, враховуючи їх частинами протягом декількох періодів.

Здійснивши аналіз вищезазначених доводів відповідача, на яких ґрунтується його клопотання про призначення експертизи, колегія суддів дійшла висновку, що такі не стосуються предмета та підстав позову у даній справі, оскільки:

- спірні відносини між АТ «НАК «Нафтогаз України» та ПрАТ «Тернопільгаз» виникли на підставі договору постачання природного газу №18-01-ВТВ від 27.02.2018;

- договір на постачання природного газу №18-01-ВТВ від 27.02.2018 не має жодних прив`язок чи відсильних норм до тарифів на розподіл природного газу, які встановлює НКРЕКП для ПрАТ «Тернопільгаз» як оператора ГРС;

- АТ «НАК «Нафтогаз України» як постачальник природного газу за договором №18-01-ВТВ від 27.02.2018 не може нести відповідальності чи інших негативних наслідків, які можуть виникнути внаслідок можливих порушень, допущених НКРЕКП при формуванні тарифів на розподіл природного газу для ПрАТ «Тернопільгаз»;

- з огляду на підстави та предмет позову у даній справі, питання обґрунтованості тарифів на розподіл природного газу, встановлених НКРЕКП для ПрАТ «Тернопільгаз», не входить до предмету доказування та судового дослідження у даній справі.

Отже, виходячи із предмета та підстав позову у даній справі, а також обставин даної справи, на переконання колегії суддів, немає підстав для призначення судової експертизи щодо питань, пов`язаних із обґрунтованістю тарифів на розподіл природного газу, встановлених НКРЕКП для ПрАТ «Тернопільгаз», а також із наявністю чи відсутністю у ПрАТ Тернопільгаз дефіциту тарифних коштів для покриття ВТВ та встановленням об`єму та вартості ВТВ, які було компенсовано підприємству в 2019, 2020 та 2021 роках.

Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку про наявність підстав для призначення експертизи у даній справі, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала у цій частині підлягає скасуванню.

У зв`язку із відсутністю підстав для призначення судової експертизи, необґрунтованою є оскаржувана ухвала і в частині зупинення провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на наведене, оскаржувана ухвала місцевого господарського суду підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням норм процесуального права, а справа направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду відповідно до ст. 280 ГПК України. Оскільки дана справа направляється до місцевого господарського суду для продовження розгляду, розподіл судових витрат апеляційним судом не здійснюється.

Керуючись ст. 269, 270, 271, 275, 280, 282 - 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України задоволити.

Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 17.06.2021 про призначення судово-економічної експертизи та зупинення провадження у справі № 921/94/21 скасувати.

Матеріали справи направити до Господарського суду Тернопільської області для продовження розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 29.09.2021.

Головуюча суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік