СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" вересня 2021 р. Справа № 917/1983/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Слободін М.М. , суддя Россолов В.В.

за участю секретаря судового засідання Овчаренко О.С.

за участю представників сторін:

від позивача-1 адвокат Ковтун О.П., ордер ВІ№1054234 від 01.09.2021;

від позивача-2 адвокат Ковтун О.П., ордер ВІ№1054231 від 20.08.2021;

від відповідача Лисокобилка А.Ю., витяг з ЄДРПОУ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. №2545 П/1),

на рішення Господарського суду Полтавської області від 08.07.2021, ухвалене у складі судді Кльопова І.Г. (повний текст складено 13.07.2021)

у справі №917/1983/19

за позовом:

1)Товариства з обмеженою відповідальністю "Гаранттранссервіс", 36029, м.Полтава, вул. Опитна, 104 а,

2)Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс-СТО", 38750, Полтавська область, Полтавський район, с. Щербані, вул. Світла, 6А,

до відповідача Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1 ,

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 66/14-р/к від 04.09.2019

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 08.07.2021 у справі №917/1983/19 позов задоволено у повному обсязі.

Визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №66/14-р/к від 04.09.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Стягнуто з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1 , код ЄДРПОУ 21076316) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гаранттранссервіс" (36029, м. Полтава, вул. Опитна, 104 а, код ЄДРПОУ 36324655) 1 921,00 грн витрат по сплаті судового збору.

Стягнуто з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1 , код ЄДРПОУ 21076316) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс-СТО" (38750, Полтавська область, Полтавський район, с. Щербані, вул. Світла, 6А, ) 1 921,00 грн витрат по сплаті судового збору.

Не погодившись з рішенням, ухваленим господарським судом першої інстанції до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, яке просить, прийняти апеляційну скаргу до розгляду та відкрити апеляційне провадження, замінити сторону відповідача у справі №917/1983/19 з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України () на його правонаступника Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (), скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 08.07.2021 у справі №917/1983/19 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не надав правильної оцінки обставинам справи та не врахував, що Комітет та його Відділення здійснюють дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції з боку учасників торгів, а не контроль у сфері публічних закупівель.

Скаржник вважає, що посилання суду на підпункт 8.3 пункту 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (надалі Постанова № 15) під час розгляду справ пов`язаних зі скасуванням рішень адміністративної колегії територіальних органів Комітету пов`язаних з притягненням суб`єктів господарювання до відповідальності за вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є необґрунтованим.

На думку відповідача, висновки суду першої інстанції про недопущення ТОВ "Гаранттранссервіс" до етапу розкриття цінових пропозицій не відповідає дійсним обставинам справи № 66-1-50/11-19, оскільки на етапі розкриття та розгляду пропозицій, замовник проводить розгляд поданих пропозицій. При цьому, ним не розглядаються одразу всі пропозиції, а починається розгляд з мінімальної пропозиції за результатом електронного аукціону. Якщо ж пропозиція першого в черзі учасника відповідає кваліфікаційним критеріям та умовам тендерної документації замовника, інші пропозиції останній вже не розглядає. В разі, якщо пропозиція першого учасника була відхилена, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Апелянт наполягає, що всі три її учасника були конкурентами, а розгляд їх пропозицій замовником напряму залежить від запропонованої ціни. А тому ТОВ "Гаранттранссервіс" було учасником Торгів, тому що не відкликало свою пропозицію.

Зазначає, що господарським судом першої інстанції було здійснено формальний підхід до дослідження та оцінки доказів зібраних відповідачем під час розгляду справи № 66-1-50/11-19 та які лягли в основу прийнятого адміністративною колегією територіального відділення рішення.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, які свідчать про узгодження позивачами своїх дій під час підготовки та участі у торгах. Зокрема, судом не було враховано взаємозв`язок позивачів у справі №917/1983/19, а саме пов`язаність товариств спільними працівниками, використання у господарській діяльності спільної матеріально-технічної бази, використання однієї поштової адреси, номеру телефону, електронної пошти, використання позивача одних і тих же ІР-адрес, існування сталих господарських відносин між позивачами, надання поворотної фінансової допомоги, спільні унікальні особливості файлів, завантажених позивачами в електронну закупівель, використання одним позивачем печатки товариства іншого позивача.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Полтавської області від 08.07.2021 у справі №917/1983/19. Встановлено учасникам справи п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі та призначення справи до розгляду для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії іншим учасникам справи, але не пізніше ніж до 14.09.2021. Встановлено сторонам строк до 14.09.2021 для подання заяв, клопотань тощо. Призначено справу до розгляду на 21.09.2021 об 11:30 годині.

15.09.2021 від позивачів засобами поштового зв`язку (передано до пошти 14.09.2021) надійшли два аналогічних відзиви на апеляційну скаргу, в яких позивачі заперечують проти доводів апеляційної скарги. Вважають, що порушення справи №66-1-50/11-19 за власною ініціативою органу АМК є порушенням вимог законодавства, оскільки розгляд справ про порушення законодавства про публічні закупівлі повинен здійснюватися на підставі поданої до органу АМК скарги. Позивачі зазначають, оскільки ТОВ "Гаранттранссервіс" не було завантажено документи, які надають право на участь у процедурі закупівлі, тому останній не був учасником електронного аукціону по лоту. Позивачі наголошують на тому, що ТОВ "Гаранттранссервіс" не було допущено навіть до етапу розкриття тендерних пропозицій, а тому фактично не приймало участі у аукціоні. Зазначають, що при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

21.09.2021 у судовому засіданні апеляційної інстанції була присутня представник апелянта, яка наполягала на доводах апеляційної скарги просила суд її задовольнити, рішення Господарського суду Полтавської області від 08.07.2021 у справі №917/1983/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Крім того, апелянт підтримала клопотання про заміну сторони відповідача його правонаступником.

Присутній у судовому засіданні 21.09.2021 представник позивачів проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши клопотання апелянта про заміну сторони відповідача - Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на його правонаступника - Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, судова колегія зазначає про таке.

Відповідно до підпункту 6.5 пункту 6 Розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 № 23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України", з 01.06.2020 Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 21076316) припинено шляхом приєднання до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 22630473).

Підпунктом 6.6 пункту 6 Розпорядження визначено, що Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 22630473), є правонаступником всіх майнових прав та обов`язків Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 21076316).

За підпунктом 6.11 пункту 6 Розпорядження, з 01.06.2020 Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 21076316) припинено виконання функцій, що були покладені на територіальне відділення Антимонопольного комітету України Положенням про територіальне відділення.

Разом з тим, з 02.06.2020 Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 22630473) розпочато виконання функцій, покладених Положенням про територіальні відділення, що були віднесені до компетенції зокрема Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

У відповідності до підпункту 7.6 пункту 7 Розпорядження, найменування Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 22630473) з 02.06.2020 змінено на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

У відповідності до інформації, розміщеної на офіційному web-сайті Міністерства юстиції України (https://usr.minjust.gov.ua) за ідентифікаційним номером 22630473 містяться відомості про юридичну особу з найменуванням: Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України та з визначеною юридичною адресою: майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, кім. 35, м. Харків, 61022.

Процесуальне правонаступництво - це перехід процесуальних прав і обов`язків сторони у справі до іншої особи у зв`язку з вибуттям особи у спірному матеріальному правовідношенні.

Відповідно до ст. 52 Господарського процесуального кодексу України, у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу.

Усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов`язкові для нього так само, як вони були обов`язкові для особи, яку правонаступник замінив.

Таким чином, дослідивши матеріали справи та клопотання відповідача, суд дійшов висновку про необхідність заміни відповідача - Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України () у справі №917/1983/19 на його правонаступника Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (код ЄДРПО 22630473).

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, на підставі розпорядження адміністративної колегії територіального відділення від 14.02.2019 №66/11-рп/к, за власною ініціативою, розпочато розгляд справи № 66-1-50/11-19 за ознаками порушення ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, які полягають в погодженні ними під час їх участі в електронних торгах на виконання робіт: закупівля УГВС18(П)-117_60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Послуги вантажно-розвантажувальні та транспортні послуги для перевезення вантажів і обладнання - Послуги з перевезення обладнання для капітального ремонту свердловин), ідентифікатор закупівлі - UA-2018-07-31-001194-b.

Рішенням адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.09.2019 № 66/14-р/к (справа №66-1-50/11-19) визнано дії ТОВ "Гаранттранссервіс" (позивач 1) та ТОВ "Транс-Сто" (позивач 2), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної в серпні 2018 року ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "УГВ-Сервіс" (ідентифікаційний номер закупівлі UA- 2018-07-31-001194-b), внаслідок чого конкуренція між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Гаранттранссервіс" штраф у розмірі 40 000,00 грн. Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Транс-Сто" штраф у розмірі 40 000,00 грн.

Як вбачається з вищевказаного рішення, про антиконкурентні узгоджені дії обох підприємств свідчать наступні обставини: 1) спільні працівники; 2) пов`язаність технічної бази; 3) використання одних ІР-адрес; 4) наявність господарських відносин між учасниками торгів; 5) забезпечення участі одного учасника торгів за рахунок іншого; 6) спільні унікальні особливості властивостей файлів, завантажених позивачами в електронну систему закупівель; 7) використання однієї печатки.

Вказане рішення ТОВ "Гаранттранссервіс" не було отримано (т. 3 а.с. 71). ТОВ "Транс-Сто" рішення АМК отримано 12.09.2019 (т. 3 а.с. 72).

Не погодившись із вищевказаним рішенням АМК України, ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-Сто" звернулися з позовною заявою до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 66/14-р/к від 04.09.2019.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 30.06.2020 зі справи №917/1983/19, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020, позов задоволено повністю, з посиланням на: неповне з`ясуванням Відділенням обставин, що мають значення для справи, невідповідність викладених в оскаржуваному рішенні висновків обставинам справи.

Постановою Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №917/1983/19 касаційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково. Рішення господарського суду Полтавської області від 30.06.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 зі справи № 917/1983/19 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Полтавської області.

За результатами повторного розгляду справи рішенням Господарського суду Полтавської області від 08.07.2021 у справі №917/1983/19 позов задоволено у повному обсязі. Визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №66/14-р/к від 04.09.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Стягнуто з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь позивачів витрати по сплаті судового збору.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ТОВ "Гарантттранссервіс" не було допущено навіть до етапу розкриття тендерних пропозицій.

Стосовно висновку адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про наявність в документах позивачів ознак спільного готування документів, в тому числі використання печатки одного підприємства іншим, наявність господарських відносин між товариствами та наявність рахунків в одних банках, використання ТОВ "Гаранттранссервіс" ТОВ "Транс-СТО" спільної ІР-адреси, тощо суд зауважив, що у спірному рішенні № 66/14-р/к від 04.09.2019 не зазначено, як виявлені схожості в оформленні тендерних пропозицій і встановлені вище інші обставини свідчать про узгодження ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" своєї поведінки з метою усунення змагань при підготовці та участі у торгах з огляду на ту обставину, що тендерна пропозиція ТОВ "Гаранттранссервіс" взагалі не розглядалась.

Також, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

Суд зазначив, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 2, 4, 15 частини 1 статті 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Згідно ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 у даній справі зазначив, що Законом України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що, розглядаючи заяву чи справу, Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення здійснюють дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не контроль у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою) (ч. 2 ст. 39 Закону України "Про захист економічної конкуренції).

Отже, розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції може бути розпочата за ініціативою органу АМК.

Стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Згідно ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Комплексний аналіз вищевказаних положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" свідчить, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що для визнання, територіальним відділенням антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у даній справі, а також у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні Антимонопольного комітету України, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо.

Дослідивши матеріали справи та пояснення учасників судового процесу, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла до висновку про відсутність фактичних та правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на наступне.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, керівником ТОВ "Гаранттранссервіс", , є ОСОБА_1 , яка з 25.05.2017 перебуває у декретній відпустці. На час перебування директора Стасюк В.В. у декретній відпустці призначено на посаду директора ОСОБА_2 (т. 2, а.с. 161-162).

Згідно з відомостями, що містяться в статуті ТОВ "Гаранттранссервіс", поданого в складі тендерної пропозиції, одним з двох учасників товариства (50% статутного капіталу) є ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ).

Разом з тим, відповідно до Звітів форми № 1 ДФ (поквартально), наданих у відповідь на вимогу територіального відділення (лист від 14.01.2019 № 66-02/94) Головним управлінням ДФС у Полтавській області (лист № 3304/10/16-31-12-01-34 від 25.01.2019) повідомлено, що протягом І-ІІІ кварталів 2018 року ТОВ "Транс-СТО" нарахувало і виплатило ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) 8 550,00 грн (2850,00 грн на квартал) доходу за ознакою "101 Заробітна плата нарахована (виплачена)" (т. 2, а.с. 198-208).

Також, згідно зазначених звітів, протягом І-ІІІ кварталів 2018 року ТОВ "Гаранттранссервіс" нарахувало і виплатило ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_2 ) 35100,00 грн доходу за ознакою "101 Заробітна плата нарахована (виплачена) ", а ТОВ "Транс-СТО" за цей же період 8 550,00 грн доходу за ознакою "101 Заробітна плата нарахована (виплачена) ".

Відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в Полтавській області № 1028/06-23 від 18.01.2019 (вх. № 66-01/75 від 18.01.2019) ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) також перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Транс-СТО" протягом жовтня 2018 року січня 2019 року, а ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_2 ) протягом жовтня 2018 року січня 2019 року одночасно перебувала у трудових відносинах як з ТОВ "Гаранттранссервіс", так і з ТОВ "Транс-СТО" (т. 2, а.с. 193-195).

Крім того, ТОВ "Транс-СТО" листом від 04.03.2019 № 04/03-1 у відповіді на вимогу територіального відділення від 19.02.2019 № 66-02/545 повідомило, що ОСОБА_1 працює в товаристві юрисконсультом з 23.02.2011 на основному місці роботи, а з 08.01.2013 за сумісництвом, а також надало копію наказу від 05.09.2017 № 05/09-5к про прийняття ОСОБА_3 на посаду головного бухгалтера підприємства за сумісництвом з 06.09.2017 (т. 2, а.с.120-124).

При цьому, Звіти форми № 1 ДФ (поквартально) ТОВ "Гаранттранссервіс" за І-ІІІ квартали 2018 року, а також додатки № 5 до податкової декларації з податку на додану вартість (помісячні) за січень-грудень 2018 року, надані Головним управлінням ДФС у Полтавській області (лист № 3304/10/16-31-12-01-34 від 25.01.2019), підписані ОСОБА_1 , як керівником і ОСОБА_3 , як головним бухгалтером товариства (т. 2, а.с. 206-221).

Тобто, ОСОБА_1 , що перебувала у декретній відпустці як керівник ТОВ "Гаранттранссервіс", одночасно працювала юрисконсультом на ТОВ "Транс-СТО" та підписувала бухгалтерські документи, як керівник ТОВ "Гаранттранссервіс", а ОСОБА_3 протягом 2018 року працювала головним бухгалтером як ТОВ "Гаранттранссервіс", так і ТОВ "Транс-СТО", зокрема під час проведення торгів.

Вищевказане свідчить про відсутність справжньої конкуренції між обома підприємствами, оскільки наявність спільних працівників може спричинити розголошення комерційної таємниці, що може завдати шкоди суб`єкту господарювання або надати неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Крім того, як встановлено органом АМК та вбачається з додатку № 2 "Інформація про техніку, її технічні характеристики і кількість" до договору від 04.10.2018 № 420/12-18, укладеного з ТОВ "Транс-СТО", як з переможцем торгів, ТОВ "Транс-СТО" планувало використати для виконання зобов`язань взяту у позику техніку.

Зокрема, вантажний сідловий тягач DAF 95 XF 480, орендований у ОСОБА_4 ; спеціалізований вантажний сідловий тягач-Е IVECO MAGIRUS, напівпричіп-платформа-Е BROSHUIS 50AU16-30, загальний напівпричіп бортовий-Е KRONE SDP 24, орендовані у ОСОБА_5 , та напівпричіп бортовий тентований SCHMITZ, орендований у ОСОБА_1 (т. 2, а.с. 82-90).

Відповідно до листа Відділу державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Сумській області від 19.025.2019 №3661/03.1-42/3, ОСОБА_4 є батьком ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), та ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), яка є співзасновницею та керівником (у декретній відпустці) ТОВ "Гаранттранссервіс" (т. 2 а.с. 191).

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції ТОВ "Транс-СТО" надало поліс обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів № 7773979 від 29.11.2017, в якому страхувальником зазначено ТОВ "Гаранттранссервіс", а забезпеченим транспортним засобом DAF 95 XF 480, р/н НОМЕР_3 , а вказаний транспортний засіб позивачем-2 взято в позику у ОСОБА_4 , який є батьком співзасновниці ТОВ "Гаранттранссервіс" - ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 91-92).

Крім того, як встановлено відділенням та не заперечується позивачами, останні одночасно є засновниками громадської спілки "Асоціація автомобільних перевізників Полтавщини" (вул. Київська, 1В, с. Івашки, Полтавський район, Полтавська область) (т. 2, а.с. 93).

Одночасно з цим, відповідно до листа АТ "Райффайзен Банк Аваль" від 25.04.2019 № 81-15-9/4896-БТ, при реєстрації в електронному кабінеті системи дистанційного обслуговування "Клієнт-банк" для здійснення операцій за допомогою системи дистанційного обслуговування "Клієнт-банк" позивачі вказали однакову поштову адресу, однаковий номер телефону, однакову електронну пошту та одних головних бухгалтерів (т. 2, а.с. 234-235).

Також, у тендерній документації в ціновій пропозиції торгів ТОВ "Гаранттранссервіс" вказано фактичну адресу: вул. Світла, 6А, с. Щербані, Полтавська область, що є юридичною та фактичною адресою ТОВ "Транс-СТО" (т. 2, а.с. 73).

Обставини, встановлені відділенням щодо спільності працівників позивачів, використання у своїй господарській діяльності позивачем-2 обладнання, що належить батьку керівника позивача-1, та здійснення страхування такого обладнання позивачем-1, використання у господарській діяльності однієї адреси, одного номеру телефону та електронної пошти свідчить про обізнаність ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" щодо діяльності один одного, а також про можливість доступу зазначених суб`єктів господарювання до інформації один одного під час підготовки пропозицій та участі в торгах.

Оскаржуваним рішенням органу АМК встановлено, що подача тендерних пропозицій позивачами відбувалася майже одночасно: ТОВ "Гаранттранссервіс" подало тендерну пропозицію 21.08.2018 о 09:41 годині; ТОВ "Транс-СТО" подало тендерну пропозицію 21.08.2018 о 09:26 годині (т. 2 а.с. 109).

Крім того, під час участі у процедурі закупівлі, а саме під час проведення аукціону ТОВ "Гаранттранссервіс" не знижувало свої цінові пропозиції, що свідчить про відсутність конкуренції між позивачами, оскільки така поведінка позивача-1 не спрямована на досягнення перемоги під час проведення торгів.

Разом з тим, відповідно до листа ДП "ПРОЗОРРО" № 206/326/03 від 31.01.2019, учасники подавали початкову інформацію для участі в аукціоні з різних авторизованих електронних майданчиків: "Про Закупівлі" - ТОВ "Гаранттранссервіс" та "Держзакупівлі.Онлайн" - ТОВ "Транс-СТО" (ІР-адреса 95.46.157.152) (т. 2 .а.с. 189-190).

Відповідно до листа ТОВ "Про закупівлі" від 11.03.2019 № 1110 ТОВ "Гаранттранссервіс" для входу в закупівлю використовувало ІР-адресу 95.46.157.152 (т. 2, а.с. 186).

Згідно з інформацією ГУ ДФС у Полтавській області (лист № 3304/10/16-31-12-01-34 від 25.01.2019), протягом 2018 року позивачі подавали податкову звітність з одних ІP-адрес: січень-травень 2018 року - 159.224.223.8, червень-грудень 2018 року - 95.46.157.152 (т. 2 а.с. 222-231).

АТ "Райффайзен Банк Аваль" у листі від 25.04.2019 № 81-15-9/4896-БТ повідомив, що ТОВ "Транс-СТО" та ТОВ "Гаранттранссервіс" протягом 2018 року, зокрема, в період проведення Торгів, використовувалися вищезазначені IP-адреси, з яких здійснювався вхід до електронних кабінетів для проведення операцій по рахунках: січень-травень 2018 року - 159.224.223.8, червень-грудень 2018 року - 95.46.157.152 (т. 3 а.с. 11-37).

Отже, позивачі як учасники спірних торгів заходили в аукціон одночасно з однієї і тієї ж IP-адреси, яка при цьому співпадає з IP-адресою, з якої обидва учасники здійснювали вхід до електронних кабінетів у АТ "Райффайзен Банк Аваль" для проведення операцій по своїм рахункам.

Таким чином, враховуючи реєстрацію та місцезнаходження ТОВ "Гаранттранссервіс" (36029, Полтавська обл., місто Полтава, вул. Опитна, будинок 104А) та ТОВ "Транс-СТО" (38750, Полтавська обл., Полтавський р-н, село Щербані, вул. Світла, будинок 6 А), використання однієї ІР-адреси учасниками торгів, під час перегляду учасниками інформації по торгам та для входу до електронних кабінетів по своїм банківським рахункам свідчить про здійснення господарської діяльності за однією адресою, та про можливість координації поведінки та узгодженості дій позивачів під час участі у торгах.

Крім того з доданих до листа АТ "Райффайзен Банк Аваль" від 25.04.2019 № 81-15-9/4896-БТ документів вбачається, що між позивачами у 2017-2018 роках існували фінансові взаємовідносини, зокрема між ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" відбувалися розрахунки за транспортні послуги, за ремонт авто, надання поворотної фінансової допомоги (т.3 а.с. 7-10).

Згідно з інформацією, наданою ГУ ДФС у Полтавській області (лист № 3304/10/16-31-12-01-34 від 25.01.2019) за 2018 рік сума податкового зобов`язання ТОВ "Гаранттранссервіс" перед ТОВ "Транс-СТО" склала 196 346,66 грн без ПДВ, сума податкового кредиту за цей же період 225 113,33 грн без ПДВ (т. 2 а.с. 198-233).

У відповіді на вимогу територіального відділення від 19.02.2019 № 66-02/545 ТОВ "Транс-СТО" повідомило (лист від 04.03.2019 № 04/03-1), що протягом 2018 року надало поворотну фінансову допомогу ТОВ "Гаранттранссервіс" в сумі 41100,00 грн. Протягом цього ж періоду ТОВ "Транс-СТО" отримало поворотну фінансову допомогу зокрема від ФОП Кузнецов Д.М. в сумі 252200,00 грн (т. 2 а.с. 127).

В той же час, в документах, поданих ТОВ "Гаранттранссервіс" для участі в торгах, міститься копія наказу від 24.05.2017 № 24/05-59к про призначення Кузнецова Дмитра Михайловича директором підприємства з 25 травня 2017 року (т. 2 а.с. 99).

Отже, ТОВ "Транс-СТО" в 2018 році надавало фінансову допомогу своєму конкуренту по торгам - ТОВ "Гаранттранссервіс", та в той жде час отримало поворотну фінансову допомогу від директора ТОВ "Гаранттранссервіс".

У даному випадку надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" та відсутність конкуренції між ними.

Відповідно до п. 14.1.257 ст. 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046 - 1053 Цивільного кодексу України.

Договір позики як загальна договірна конструкція є основою для виникнення правовідносин, учасниками яких є юридичні особи.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

З огляду на викладене вбачається, що взаємовідносини між учасниками торгів стосувались надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Так як за договором безпроцентної позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, учасники торгів, позичивши один одному кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати замість прибутку наявний збиток. Тобто, учасник торгів, вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йшов на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Враховуючи те, що позивачі здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності одного з учасників торгів.

Таким чином, враховуючи пов`язаність ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" через господарські відносини, суд вважає правомірним висновок Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що дані підприємства мали можливість бути обізнаними про діяльність один одного та мати доступ до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у торгах, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання та відповідно відсутність між ними змагальності під час участі у торгах.

Згідно листа 11.03.2019 № 1110 ТОВ "Про Закупівлі" повідомило, що оплату послуг електронного майданчика ТОВ "Гаранттранссервіс" по проведенню електронних торгів та закупівлі товарів, було сплачено 17.08.2018 в сумі 1700,00 грн з банківського рахунку № , згідно рахунку № 906 від 17.08.2018 (т. 2 а.с. 186-187).

Відповідно до виписок по рахункам позивачів, що додані до листа АТ "Райффайзен Банк Аваль" № 81-15-9/4896-БТ від 25.04.2019, ТОВ "Гаранттранссервіс" 17.08.2018 була перерахована сума 1700,00 грн платіжним дорученням № 1020 на рахунок ТОВ "Про Закупівлі" за послуги по проведенню електронних торгів та закупівлю товарів згідно рахунку № 906 від 17.08.2018, в т.ч. ПДВ.

Також, АТ "Райффайзен Банк Аваль" надало інформацію (зокрема виписки по рахункам позивачів), що станом на кінець банківського дня 15.08.2018 залишок коштів на вищезазначеному рахунку ТОВ "Гаранттранссервіс" складав 617,64 грн.

17.08.2018 з рахунку ТОВ "Транс-СТО" на вищезазначений рахунок ТОВ "Гаранттранссервіс" була перерахована сума 1700,00 грн платіжним дорученням №738 за ремонт згідно рахунку № 74 від 17.08.2018, в т.ч. ПДВ та в цей же день, позивачем-1 було відправлено з поточного рахунку суму 1700,00 грн за номером документа №1020 згідно рахунку №906 від 17.08.2021. Залишок коштів на рахунку на кінець банківського дня 17.08.2018 в сумі 617,64 грн (т. 3, зворотній бік а.с. 2, 5).

Отже, вищенаведене свідчить, що ТОВ "Транс-СТО" забезпечило участь ТОВ "Гаранттранссервіс" у Торгах, оскільки ТОВ "Гаранттранссервіс" здійснило розрахунок з ТОВ "Про Закупівлі" коштами, які були отримані ним від ТОВ "Транс-СТО" за ремонт лише в сумі, необхідній для участі у Торгах.

З приводу заперечень позивачів щодо отримання інформації від електронного майданчика "Про Закупівлі" судова колегія зазначає, що відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 23.07.2018 №995 "Про відключення авторизованого електронного майданчика від електронної системи закупівель", прийнято рішення відключити авторизований електронний майданчик "Про Закупівлі" від електронної системи закупівель (п. 1); доручити державному підприємству "ПРОЗОРРО" контроль за виконанням оператором авторизованого електронного майданчика пункту 30 Порядку та повідомити Уповноважений орган про дату технічного відключення авторизованого електронного майданчика від електронної системи закупівель (п.2).

Отже, відключення авторизованого електронного майданчика відбувається не в день прийняття відповідного наказу.

Крім того, відключення авторизованого електронного майданчика "Про Закупівлі" від електронної системи закупівель не спростовує тієї обставини, що позивач-1 подавав тендерну пропозицію саме з цього електронного майданчика, а також не звільняє юридичну особу, яка була тримачем такого майданчика, від надання органу АМК інформації на запит.

Щодо спільних особливостей властивостей файлів, завантажених позивачами в електронну систему закупівель, судом встановлено наступне.

З наданих відповідачем документів, а також з документів, що містяться у відкритому доступі закупівлі UA-2018-07-31-001194-b, позивачами в своїх тендерних пропозиціях були надані фінансові звіти за 2016, 2017 роки та за 1 квартал, 1 півріччя 2018 року.

Як вбачається, фінансові звіти ТОВ "Гаранттранссервіс" за 2016, 2017 роки та за 1 квартал, 1 півріччя 2018 року завірені печаткою ТОВ "Транс-СТО" та вказано керівником Стасюк Вікторію Валеріївну, головним бухгалтером Маслак Тетяну Олексіївну (т. 2 а.с.78-81).

Використання печатки ТОВ "Транс-СТО" в документах іншого учасника - ТОВ "Гаранттранссервіс" не може свідчити про випадковий збіг обставин чи використання учасниками торгів одних форм, розміщених замовником у складі тендерної пропозиції, як про це зазначають позивачі.

Разом з тим, свої пропозиції на конкурсні торги позивач-1 розмістив у форматі pdf та jpg у кількості 74 файлів, позивач-2 у форматі pdf, jpg, jpeg та rar (банківська гарантія) у кількості 130 файлів. Натомість ТОВ "ДІПІ Форвардінг" розмістило свою пропозицію в форматі pdf, хls та rar (банківська гарантія) в кількості 12 файлів та документи не були завантажені окремими сторінками, як у інших учасників.

Крім того, файли "штрафи 001.jpg, штрафи .jpg, власники 001 .jpg, цінова пропозиція 001.jpg, цінова пропозиція 002.jpg" в обох позивачів мають однакову назву та кількість завантажених сторінок.

Файли "Калькуляція, цінова пропозиція, інформація про технічні, якісні і кількісні характеристики предмета закупівлі (Додаток 2)" завантажені позивачами з однаковими трьома цятками в середній частині аркуша (ближче до правого краю аркуша), на відстані 7-8 сантиметрів від правого краю аркуша та 14-15 сантиметрів від нижнього краю аркуша, що свідчить про використання однієї техніки для копіювання та сканування документів.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зауважує, що зазначені обставини не є самостійними для кваліфікації дій позивачів як антиконкурентні узгоджені дії, разом з тим, ці обставини у сукупності із іншими встановленими в даній постанові апеляційного господарського суду та оспорюваному рішенні АМК України фактами, додатково свідчать про наявність в діях ТОВ "Транс-СТО" та ТОВ "Гаранттранссервіс" порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

Щодо доводів позивачів, що ТОВ "Гаранттранссервіс" не було учасником електронних торгів: закупівля УГВС18(П)-117_60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Послуги вантажно-розвантажувальні та транспортні послуги для перевезення вантажів і обладнання - Послуги з перевезення обладнання для капітального ремонту свердловин), колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до п. 35 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення торгів) учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Тобто учасником у процедурі торгів визнається особа, яка подала тендерну пропозицію не залежно від того, чи відповідає така пропозиція вимогам, які визначалися замовником.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Згідно зі ст. 27 Закону "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Статтею 28 Закону "Про публічні закупівлі" визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Статтею 29 зазначеного закону визначено, що електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу.

Відповідно до тендерної документації закупівлі УГВС18(П)-117_60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Послуги вантажно-розвантажувальні та транспортні послуги для перевезення вантажів і обладнання - Послуги з перевезення обладнання для капітального ремонту свердловин), ідентифікатор - UA-2018-07-31-001194-b, критерієм вибору переможця є ціна 100%.

Таким чином, за результатами аукціону формується перелік учасників, з пропозиціями ціни від найнижчої до найвищою. На етапі розкриття та розгляду пропозицій, замовник проводить розгляд поданих пропозицій. При цьому, ним не розглядаються одразу всі пропозиції, розгляд пропозицій починається з мінімальної цінової пропозиції за результатом електронного аукціону. Якщо ж пропозиція першого в черзі учасника відповідає кваліфікаційним критеріям та умовам тендерної документації замовника, інші пропозиції останній вже не розглядає. В разі, якщо пропозиція першого учасника була відхилена, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як зазначив суд першої інстанції, замовником ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "УГБ-Серзіс", розміщена тендерна документація, яка встановлює перелік вимог до учасника щодо переліку документів, наявність МТБ, наявність забезпечення та інші, що є обов`язковою умовою для виконання учасником для прийняття участі у процедурі закупівлі.

Відповідно до п. 2 розділу 2 Розділу II "Вимоги до кваліфікації Учасника та спосіб їх підтвердження", у разі завантаження не усіх документів, визначених/передбачених цією документацією закупівлі під час проведення процедур допорогових закупівель в електронному (сканованому) вигляді в електронну адресу закупівель, чи ненадання пакету оригіналів, за окремим дорученням, у тому числі їх невідповідності завантаженим в електронну систему закупівель документам, замовник має право відхилити пропозицію Учасника.

В п. 7 зазначеного розділу Тендерної документації зазначено, що перелік підстав для відхилення Учасника процедури закупівлі визначено розділом 9 Порядку закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ "Укргазвидобування", затвердженого наказом ПАТ "Укргазвидобування" від 01.08.2017 р. № 497, (розміщеного в рубриці "Закупівлі" на офіційному веб-сайті ugv.com.ua.). Також Замовник має право відхилити пропозицію Учасника у разі не завантаження ним усіх документів в електронну систему закупівель чи ненадання пакету оригіналів, у разі якщо таке вимагалося, у тому числі їх невідповідності завантаженим в електронну систему закупівель документам.

Тобто, після проведення електронного аукціону, саме замовник здійснює розгляд тендерних пропозицій учасників, починаючи від пропозиції, що автоматично визначена найбільш економічно вигідною, та у разі її відхилення, розглядає пропозицію наступного учасника. Та саме замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника, який не надав документів, визначених тендерною документацією замовника, або у разі невідповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям.

Як правильно встановив суд першої інстанції, ТОВ "Гаранттрансервіс" не виконано умови тендерної документації у повному обсязі. Так, по вищевказаній закупівлі ТОВ "Гаранттрансервіс" не було завантажено документи, які визначені тендерною документацією, зокрема, довідка податкової про відсутність заборгованості по сплаті податків та зборів, банківська гарантія на суму 98 794,20 грн для участі у процедурі закупівель по закупівлі UA- 2018-07-31-001194-b, довідка, лист про відсутність порушеної справи про банкрутство учасника торгів; копія протоколу рішення засновників про призначення керівника; листи-відгуки від 2-х контрагентів; довідка за підписом керівника на бланку Учасника, згідно Таблиці №2 "Відомості про кадрові ресурси"; підтверджуючі документи про проходження навчань по техніці безпеки, охорони праці, протипожежній безпеці; гарантійний лист про забезпечення спецодягом, засобами індивідуального захисту та допоміжним обладнанням, необхідні для безпечного та якісного надання послуг; довідка за підписом керівника на бланку Учасника, згідно Таблиці №3 Відомості про матеріально-технічні ресурси; довідку в довільній формі за підписом керівника про зобов`язання пред`явлення необхідних дозволів на експлуатацію даного виду транспорту чи механізму до початку виконання робіт; завірені підписом та печаткою Учасника копії наступних документів: машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки в частині - вантажопідіймальні крани і машини; паспорт автокрану (де відмічається реєстраційний номер в котлонадзорі, а також проходження повного технічного огляду та часткового технічного огляду (ПТО, ЧТО - яке наноситься фарбою на кабіні кранівника); дозвіл на пуск в роботу автокрану; вахтового журналу автокрану; страхового полісу на автотранспорт; протокол обов`язкового технічного діагностування стану автокрану; схему строповки вантажів; довідка за підписом керівника на бланку Учасника про наявність власної чи орендованої виробничої (матеріально-технічної) бази для проведення ремонту, ТО та передрейсового випуску техніки, а також про наявність диспетчерської, підписана керівником (копія договору оренди).

Разом з тим, суд першої інстанції не врахував, що не завантаження ТОВ "Гаранттрансервіс" всіх документів, передбачених тендерною документацією, не позбавляє останнього права взяти участь у аукціоні. Тобто фактично, ТОВ "Гаранттрансервіс" є учасником процедури закупівлі.

Відповідно до інформації, розміщеною на веб-сайті "Проззоро" учасниками торгів є:

-ТОВ "ДІПІ ФОРВАРДІНГ", цінова пропозиція - 19 758 840,00 19 758 840,00 UAH з ПДВ, остаточна пропозиція - 19 368 000,00 UAH з ПДВ;

-ТОВ "Транс-сто", цінова пропозиція - 19 758 840,00 UAH з ПДВ; остаточна пропозиція - 19 368 840,00 UAH з ПДВ;

- ТОВ "Гаранттранссервіс", цінова пропозиція - 19 758 840,00 UAH з ПДВ, остаточна пропозиція - 19 758 840,00 UAH з ПДВ.

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій 22.08.2018 вбачається, що замовником було розглянуто, та в наступному відхилено пропозицію ТОВ "ДІПІ ФОРВАРДІНГ"; розглянуто пропозицію другого учасника ТОВ "Транс-сто" та визначено останнього переможцем.

Крім того, відповідно до протоколу вибору переможця допорогової закупівлі №УГВС18(П) 117 від 20.09.2018, що міститься в електронній системі закупівель за ідентифікатором UA- 2018-07-31-001194-b, а також долучено до матеріалів справи (т. 2 а.с. 112), зазначено перелік учасників, що взяли участь у електронних торгах:

- ТОВ "ДІПІ ФОРВАРДІНГ", код ЄДОПОУ 36858306, Початкова ціна - 19 758 840,00, кінцева ціна -19 368 000,00 примітки -"Протокол відхилення № УГВС18(П)-117від 06 вересня 2018р.";

- ТОВ "Транс-сто", , початкова ціна-19758840,00, кінцева ціна -19 368 840,00;

- ТОВ "Гаранттранссервіс", код ЄДРПОУ - 36324655, початкова ціна - 19758840,00, кінцева ціна - 19 758 840,00.

Переможцем згідно зазначеного протоколу визначено ТОВ "Транс-сто".

В силу визначення переможцем торгів учасника торів, пропозиція якого передувала ТОВ "Гаранттранссервіс" (оскільки цінова пропозиція ТОВ "Транс-сто" була визначено більш економічно вигідною), пропозиція позивача-1 не розглядалася взагалі, а тому і не включена до протоколу розкриття тендерних пропозицій.

При цьому, не надання до тендерної пропозиції позивачем-1 документів, визначених тендерною документацією, не відкликання останнім тендерної пропозиції, з урахуванням всіх встановлених в рішенні адміністративної колегії обставин, свідчить про свідому участь учасника торгів ТОВ "Гаранттранссервіс" з метою забезпечення перемоги іншого учасника - ТОВ "Транс-сто".

Разом з тим, суд першої інстанції зазначеного не врахував та дійшов помилкових висновків щодо участі позивачів у торгах.

Проведення публічних торгів передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Таким чином, обставини зазначені в оскаржуваному рішенні Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, підтверджуються матеріалами справи та не спростовані позивачем належними та допустимим доказами в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку про фактичний обмін інформацією між позивачами під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі.

Інші доводи позивачів були спростовані Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у даній справі.

Судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджуються обставини, які були зазначені в рішенні Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у зв`язку із чим останнє дійшло вірного висновку щодо наявності в діях ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, внаслідок чого на останніх накладено штраф за кожне порушення.

За таких обставин, судова колегія не вбачає правих підстав для визнання рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 66/14-р/к від 04.09.2019 незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Враховуючи наведене, висновки, викладені в рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, у зв`язку із чим апеляційна скарга Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Полтавської області від 08.07.2021 у справі №917/1983/19 підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати скаржника по сплаті судового збору покладаються на позивачів.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 08.07.2021 у справі №917/1983/19 скасувати.

Ухвалити у справі №917/1983/19 нове рішення.

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Гаранттранссервіс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс-СТО" відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гаранттранссервіс" (36029, м. Полтава, вул. Опитна, 104 а, код ЄДРПОУ 36324655) на користь Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, буд. 5, Держпром, 6 під., 1 пов., к. 35, код ЄДРПО 22630473) судовий збір за подання апеляційних скарг у розмірі 5763,00 грн, за подання касаційної скарги у розмірі 3842,00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс-СТО" (38750, Полтавська область, Полтавський район, с. Щербані, вул. Світла, 6А, ) на користь Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, буд. 5, Держпром, 6 під., 1 пов., к. 35, код ЄДРПО 22630473) судовий збір за подання апеляційних скарг у розмірі 5763,00 грн, за подання касаційної скарги у розмірі 3842,00 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 287-289 ГПК України.

У судовому засіданні 21.09.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 01.10.2021.

Головуючий суддя І.А. Шутенко

Суддя М.М. Слободін

Суддя В.В. Россолов