РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

08.09.2021Справа № 910/6033/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Нечая О.В., за участю секретаря судового засідання Будніка П.О., розглянувши у загальному позовному провадженні матеріали справи № 910/6033/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альт-С" (Україна, 61071, Харківська обл., м. Харків., вул. Новожанівська, буд. 1; ідентифікаційний код: 34328580)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (Україна, 03065, м. Київ, пр. Гузара Любомира, буд. 44; ідентифікаційний код: 42795490)

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Акціонерного товариства "Акціонерний банк "Радабанк"

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, та зобов`язання повернути грошові кошти

Представники учасників справи:

від позивача: не з`явились;

від відповідача: Новіков С.Ю., довіреність № 50 від 26.01.2021;

від третьої особи: не з`явились.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Альт-С" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - відповідач) про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, та зобов`язання повернути грошові кошти в сумі 360 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивачем не було порушено умови тендерної документації, відтак відповідно до положень частин 4, 5 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач був зобов`язаний повідомити банківську установу, що видала учаснику закупівлі банківську гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з цим позовом.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.04.2021 вказану позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення її недоліків - протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали.

11.05.2021 (надіслана засобами поштового зв`язку у встановлений судом строк) до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви з додатками.

17.05.2021 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про долучення документів до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/6033/21, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 16.06.2021.

07.06.2021 (надісланий засобами поштового зв`язку у встановлений судом строк) до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач проти позову заперечує та зазначає, що оскільки повідомлення про намір укласти договір з позивачем було опубліковано 11.11.2020, останнім днем для надання позивачем, на виконання ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 2.2 Додатку 3 до Тендерної документації, довідки/інформації в довільній формі було 21.11.2020, тоді як позивачем на підтвердження підстав, встановлених вказаним законом та Тендерною документацією, було надано довідку в довільній формі лише 23.11.2020, тобто після спливу десятиденного строку, у зв`язку з чим, враховуючи ту обставину, що, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 1.11 Розділу 1 Додатку 6.1 до Тендерної документації, неподання переможцем закупівлі у встановлений строк документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", є підставою для неповернення забезпечення тендерної пропозиції, відповідач звернувся до АТ "АБ "Радабанк" з письмовою вимогою про виплату гарантійної суми, яка була виконана банком. Стосовно доводів позивача щодо подання ним вищевказаної довідки у встановлений Тендерною документацією строк, з посиланням на ч. 5 ст. 254 Цивільного кодексу України, відповідач зазначив, що до спірних правовідносин застосуванню підлягають спеціальні норми Закону України "Про публічні закупівлі", які мають перевагу над загальними нормами, відтак враховуючи, що ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" строк обчислюється без застережень щодо робочих днів, останнім днем визначеного законом строку є десятий календарний день з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

15.06.2021 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли письмові пояснення.

У підготовче засідання 16.06.2021 з`явились представники сторін.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.06.2021 у справі № 910/6033/21 було залучено Акціонерне товариство "Акціонерний банк "Радабанк" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача та відкладено підготовче засідання до 14.07.2021.

17.06.2021 (надіслана засобами поштового зв`язку у встановлений судом строк) до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої позивач заперечує проти доводів відповідача, викладених у відзиві, зазначає, що оскільки 21.11.2020 та 22.11.2020 припадали на вихідні дні, ним 23.11.2020 (перший робочий день після вихідних) було розміщено в електронній системі закупівель довідку, що підтверджує відсутність підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто, на думку позивача, ним не було порушено вимог п. 2.2 Додатку 3 до Тендерної документації.

24.06.2021 (надіслане засобами поштового зв`язку у встановлений судом строк) до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшло заперечення щодо відповіді на відзив, за змістом якого відповідач повторно зазначає про необґрунтованість заявлених позовних вимог, з огляду на те, що позивачем було не дотримано строк для подання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для неповернення забезпечення тендерної пропозиції.

05.07.2021 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшло клопотання на виконання вимог ухвали суду від 16.06.2021.

12.07.2021 (надіслане засобами поштового зв`язку у встановлений судом строк) до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від третьої особи надійшли письмові пояснення щодо позову, в яких третя особа зазначає, що, на виконання Генерального договору про надання банківських гарантій № 15220/15Г/0 від 04.09.2020, банком було видано позивачу банківську гарантію № 15220/15Г-Т/0 від 04.09.2020 та у зв`язку з отриманням від відповідача вимоги № ТОВВИХ 20-14105 від 16.12.2020 третьою особою було виконано взяті на себе зобов`язання і перераховано відповідачу грошові кошти в сумі 360 000,00 грн, які в подальшому були сплачені позивачем на користь банку.

Враховуючи, що судом було здійснено усі необхідні та достатні дії для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті, суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 11.08.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.08.2021, в порядку статей 120, 121 Господарського процесуального кодексу України, учасників справи було повідомлено про те, що судове засідання, призначене на 11.08.2021, не відбудеться, у зв`язку з перебуванням судді Нечая О.В. у відпустці, підготовче засідання призначено на 08.09.2021.

У судове засідання 08.09.2021 з`явився представник відповідача, представники позивача та третьої особи не з`явились, про дату, час та місце проведення судового засідання позивач та третя особа були повідомлені належним чином, явка представників учасників справи в судове засідання обов`язковою судом не визнавалась, у поданому до суду поясненні щодо позову третя особа просила суд розглядати справу без участі її представника.

Представник відповідача надав суду усні пояснення по суті спору, проти позову заперечував.

У судовому засіданні 08.09.2021 судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представника відповідача, суд

ВСТАНОВИВ:

28.07.2020 в електронній системі закупівель "Prozorro" Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - замовник, відповідач) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-28-001129-а та Тендерну документацію на предмет закупівлі: фарби (фарби в асортименті), ДК 021:2015:4481000-1, учасником якої було Товариство з обмеженою відповідальністю "Альт-С" (далі - учасник, позивач).

За твердженнями позивача, у складі Тендерної документації, на вимогу замовника, учасником було надано забезпечення тендерної пропозиції - Генеральний договір про надання банківських гарантій № 15220/15Г/0 від 04.09.2020, укладений з Акціонерним товариством "Акціонерний банк "Радабанк" (далі - банк, третя особа).

Як зазначає позивач, за результатами вказаної процедури закупівлі, його спочатку було визнано переможцем, а в подальшому було дискваліфіковано замовником згідно з рішенням відповідача у формі Протоколу № 20_868_т-р-3 розгляду тендерних пропозицій від 26.11.2020, у зв`язку з невідповідністю запропонованого позивачем лакофарбового матеріалу вимогам/потребам відповідача та недостатністю відомостей щодо його застосування сторонніми контрагентами. Крім того, замовником було вказано, що учасник не надав у встановлений строк довідку/інформацію, що підтверджує відсутність підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", і на цій підставі відповідач зробив висновок про те, що позивач відмовляється від укладення договору про закупівлю.

За доводами позивача, оскільки повідомлення про намір укласти договір в електронній системі закупівель було оприлюднено відповідачем 11.11.2020, а також враховуючи ту обставину, що 21.11.2020 та 22.11.2020 припадали на вихідні дні, ним 23.11.2020 (перший робочий день після вихідних днів) було розміщено в електронній системі закупівель довідку, що підтверджує відсутність підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", відтак, на думку позивача, ним не було порушено вимоги п. 2.2 Додатку 3 до Тендерної документації.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач зазначає, що відповідач необґрунтовано вважає, що позивачем було порушено строк для подання вищезазначеної довідки, відтак звернення до банку з вимогою № ТОВВИХ 20-14105 від 16.12.2020 про виплату гарантійної суми за банківською гарантією № 15220/15Г-Т/0 від 04.09.2020 є неправомірним та оскільки позивачем не було порушено вимоги Тендерної документації, відповідач був зобов`язаний повідомити банк про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції, у зв`язку з чим позивач просить визнати банківську гарантію № 15220/15Г-Т/0 від 04.09.2020, видану за Генеральним договором про надання банківських гарантій № 15220/15Г/0 від 04.09.2020, такою, що не підлягає виконанню, на підставі вимоги відповідача № ТОВВИХ 20-14105 від 16.12.2020, та зобов`язати відповідача повернути грошові кошти в сумі 360 000,00 грн.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про наступне.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі в редакції станом на дату оприлюднення відповідачем оголошення про проведення відкритих торгів).

Згідно з пунктами 7, 10, 18, 31, 32 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами; забезпечення тендерної пропозицїї / пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції / пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія; переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною першою статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Відповідно до частин 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) у випадках, передбачених цією статтею. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

За приписами частин 3, 6 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Вимоги до тендерної документації закріплені в ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Частинами 1, 3, 5 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції / пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції. Забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається у разі: 1) відкликання тендерної пропозиції / пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; 2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру / спрощеної закупівлі; 3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; 4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) / спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. За зверненням учасника, яким було надано забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до п. 4.10 Розділу І та п. 1.1 Додатку 6.1 до Тендерної документації замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 360 000,00 грн.

За змістом п. 1.11 Додатку 6.1 до Тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається, зокрема, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Пунктом 2 Додатку 3 до Тендерної документації передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи (у форматі .pdf та/або .jpg та/або .jpeg) шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з частинами 1, 9, 12, 15 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій / пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

З інформації, розміщеної в електронній системі закупівель "Prozorro" у розділі рішення Товариства з обмеженою відповідальністю "Альт-С" за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-28-001129-a вбачається, що 11.11.2020 відповідачем було опубліковано повідомлення 20_868_т UA-2020-07-28-001129-a про намір укласти з позивачем договір про закупівлю, що не заперечується сторонами.

Як зазначають сторони у своїх заявах по суті справи, що також підтверджується інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, довідку про відсутність підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", було оприлюднено позивачем 23.11.2020.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем було прийнято рішення у формі Протоколу 20_868_т-р-3 розгляду тендерних пропозицій від 26.11.2020, яким було відхилено тендерну пропозицію позивача, у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

За умовами банківської гарантії № 15220/15Г-Т/0 від 04.09.2020 (далі - Гарантія) сума гарантії становить 360 000,00 грн, яку гарант (третя особа) зобов`язався протягом п`яти банківських днів після одержання оригіналу першої письмової вимоги бенефіціара (відповідача) сплатити бенефіціару повну суму гарантії, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з тим, що настала одна або кілька обставин, зокрема: принципал (позивач) - переможець процедури торгів не надав у строк, визначений в частині шостій статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частини другої цієї статті та/або принципал-переможець процедури торгів не надав забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Гарантія набирає чинності з дати її видачі та діє включно до 06.01.2021.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач через АТ "АБ "Укргазбанк" звернувся до АТ "АБ "Радабанк" з письмовою вимогою № ТОВВИХ 20-14105 від 16.12.2020 за Гарантією, в якій було зазначено, що принципал (позивач), який Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 10.11.2020 № 20_868_т_д_2 був визнаний переможцем торгів за предметом закупівлі: фарби (фарби в асортименті), номер оголошення №UA-2020-07-28-001129-а, не надав у строк, встановлений ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; принципал, який став переможцем процедури торгів, не підписав договір про закупівлю.

Листом вих. № 527/1 від 04.01.2021 позивач, у зв`язку з наданням документального забезпечення тендерної пропозиції, відхиленням тендерної пропозиції замовником, а не її відкликання позивачем, як учасником закупівлі, наданням документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а також ненаданням відповідачем доказів/обґрунтувань відмови позивача від підписання договору про закупівлю з відповідачем, вимагав у відповідача скасувати Протокол 20_868_т-р-3 розгляду тендерних пропозицій від 26.11.2020 та відкликати вимогу № ТОВВИХ 20-14105 від 16.12.2020 про сплату відповідачу тендерного забезпечення.

У відповідь на вказаний лист, відповідач листом № ТОВВИХ 21-265 від 12.01.2021 повідомив позивача, що оскільки повідомлення про намір укласти договір про закупівлю було опубліковано замовником в електронній системі закупівель 11.11.2020, кінцевою датою для подання довідки, що підтверджує відсутність підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", було 21.11.2020, тоді як позивачем було розміщено вказану довідку 23.11.2020, тобто з порушенням встановлених строків надання інформації, відповідно до Додатку 3 до Тендерної документації, у зв`язку з чим тендерну пропозицію позивача було відхилено, відповідно до статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що також стало підставою для звернення до третьої особи з письмовою вимогою про виплату суми гарантії.

Листом вих. № 27 від 14.01.2021 позивач повідомив відповідача, що 21.11.2020 та 22.11.2020 припали на вихідні дні, відтак, враховуючи ту обставину, що довідку, яка підтверджує відсутність підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", було розміщено позивачем 23.11.2020, ним не було порушено строк надання зазначеної довідки, визначений п. 2.2 Додатку 3 до Тендерної документації.

У листі № ТОВВИХ 21-861 від 22.01.2021 відповідач, у відповідь на лист позивача вих. № 27 від 14.01.2021, повторно зазначив, що позивачем було порушено строк, визначений Додатком 3 до Тендерної документації, для надання інформації, що підтверджує відсутність підстав, встановлених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як зазначає третя особа у поясненні щодо позову, 11.01.2021 банком, на виконання взятих на себе зобов`язань за Гарантією, було сплачено відповідачу гарантійну суму - 360 000,00 грн та 11.01.2021 позивачем було перераховано на рахунок третьої особи грошове покриття для виконання вимоги по Гарантії в сумі 360 000,00 грн.

Вказані обставини сторонами не заперечуються та підтверджуються наявними в матеріалах справи належним чином засвідченими копіями меморіального ордеру № 141622 від 11.01.2021 та платіжного доручення № 770 від 11.01.2021.

Частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України передбачено, що гарантія є одним із способів забезпечення виконання зобов`язання.

Статтями 560, 561 Цивільного кодексу України унормовано, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Статтею 562 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

За змістом частин 1 - 4 статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Згідно з частинами 1, 2 статті 565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

Відповідно до ч. 1 ст. 569 Цивільного кодексу України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Пунктом 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Національного банку України № 639 від 15.12.2004 (далі - Положення), визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Згідно з пунктами 36, 37 Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.

З огляду на положення статей 546, 560, 563, 569 Цивільного кодексу України припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку останній звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією, відтак є належним обраний позивачем спосіб захисту своїх прав та інтересів як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, що фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії). Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18 та від 04.04.2019 у справі № 910/5723/18.

За змістом вищенаведених норм законодавства обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. При вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією, в предмет доказування входить, в першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. Подібний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 14.11.2019 у справі №910/20326/17 та від 27.11.2019 у справі №910/20306/17.

Спір у цій справі виник у зв`язку з тим, що, на думку позивача, розміщення в електронній системі закупівель довідки про відсутність підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", 23.11.2020, тобто на наступний робочий день після вихідних днів, з урахуванням ч. 5 ст. 254 Цивільного кодексу України, не порушує вимог п. 2.2 Додатку 3 до Тендерної документації, тоді як відповідач вважає, що до спірних правовідносин застосуванню підлягають спеціальні норми Закону України "Про публічні закупівлі", а саме ч. 6 ст. 17 вказаного закону щодо надання замовнику довідки про відсутність підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", у строк, що не перевищує десяти днів, відтак останнім днем надання позивачем вказаної довідки було 21.11.2020.

Відповідно до частин 1, 3 статті 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Статтею 253 Цивільного кодексу України унормовано, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Частиною п`ятою статті 254 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 (далі - Порядок), визначає вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків.

Згідно з п. 2 Порядку робочий час - це проміжок часу з понеділка до п`ятниці з 8 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин (крім вихідних та святкових днів).

З огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку, що оскільки позивачем було оприлюднено в електронній системі закупівель 23.11.2020, тобто в перший робочий день після вихідних днів (21.11.2020 - 22.11.2020), довідку, що підтверджує відсутність підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", ним було дотримано строк, встановлений п. 2 Додатку 3 до Тендерної документації та ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відтак, відсутні правові підстави вважати, що позивачем було порушено зобов`язання, забезпеченого Гарантією, та настання у гаранта обов`язку виплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов Гарантії.

Доводи відповідача стосовно того, що до спірних правовідносин застосуванню підлягають спеціальні норми Закону України "Про публічні закупівлі", які мають перевагу над загальними нормами, враховуючи, що в ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" строк обчислюється без застережень щодо робочих днів, відтак останнім днем визначеного законом строку, на думку відповідача, є десятий календарний день з дня оприлюднення ним повідомлення про намір укласти з позивачем договір про закупівлю, з урахуванням правової позиції Верховного Суду від 30.04.2020 у справі №826/13635/17, а також правової позиції, висловленої Конституційним Судом України у рішенні від 07.07.1998 № 11-рп/98 у справі № 1-19/98, щодо офіційного тлумачення частин другої і третьої статті 84 та частин другої і четвертої статті 94 Конституції України, судом відхиляються як необґрунтовані, оскільки визначений Тендерною документацією та спеціальним законом строк для подання вказаної довідки дійсно обчислюється в календарних днях, при цьому, як встановлено судом, останній день строку для подання позивачем вищевказаної довідки припав на вихідний день та, відповідно до вищевказаних положень законодавства, днем закінчення встановленого строку є перший робочий день після вихідних днів.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 3 та ч. 3 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Принципи добросовісності, справедливості та розумності є загальною засадою зобов`язального права та регулятором поведінки учасників цивільно-правових відносин; вони застосовуються в усіх зобов`язальних відносинах і кожен учасник повинен їх дотримуватися. Виходячи із цих загальних засад, має встановлюватися і наявність або відсутність вини: особа має визнаватися невинуватою, якщо вона вжила всіх заходів для належного виконання зобов`язання при тому ступені турботливості та обачності, що вимагалася від неї за характером зобов`язання та умовами цивільного обороту.

Виходячи із дійсних обставин цієї справи, суд вважає, що протилежний підхід, а саме висновок про те, що останнім днем для виконання позивачем ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 2.2 Додатку 3 до Тендерної документації було 21.11.2020 (вихідний день), не відповідав би принципу справедливості, добросовісності й розумності, що, у свою чергу, стало б підставою для покладення на позивача обов`язку необґрунтовано сплатити суму гарантії в порядку регресу.

Враховуючи ту обставину, що позивачем було виконано зобов`язання щодо подання довідки, яка підтверджує відсутність підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", у встановлений законом та Тендерною документацією строк, суд дійшов висновку, що Гарантія є такою, що не підлягає виконанню.

Згідно з частинами 4, 5 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику, зокрема, в разі: укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі. За зверненням учасника, яким було надано забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених частиною четвертою цієї статті.

З огляду на те, що переможцем процедури закупівлі стало ТОВ "Гідромембрана", з яким укладено договір про закупівлю, що підтверджується інформацією з електронної системи закупівель, відповідно до частин 4, 5 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідач мав повідомити банк про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції, доказів чого суду не надано.

Підсумовуючи викладене, оскільки суд при розгляді цієї справи встановив факт ненастання гарантійного випадку та факт перерахування позивачем грошового покриття на виконання вимоги відповідача, грошові кошти в сумі 360 000,00 грн підлягають поверненню позивачу.

Відповідно до частин 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Приписами статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частинами 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на вищевикладене, дослідивши всі обставини справи, перевіривши їх наявними доказами, судом встановлено обґрунтованість заявленого позову, відтак суд дійшов висновку про необхідність визнання Гарантії, такою, що не підлягає виконанню, на підставі вимоги відповідача № ТОВВИХ 20-14105 від 16.12.2020, та зобов`язання відповідача повернути грошові кошти в сумі 360 000,00 грн.

Витрати позивача по сплаті судового збору в розмірі 7 670,00 грн, відповідно до ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача, оскільки позов підлягає задоволенню.

Враховуючи те, що позивачем не надано доказів на підтвердження понесення ним витрат на професійну правничу допомогу адвоката, про які зазначено в попередньому (орієнтовному) розрахунку суми судових витрат, у зв`язку з розглядом цієї справи, у встановлені процесуальним законом порядку та строк, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для розподілу вказаних витрат між сторонами.

Керуючись статтями 129, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати банківську гарантію № 15220/15Г-Т/0 від 04.09.2020, видану на підставі Генерального договору про надання банківських гарантій № 15220/15Г/0 від 04.09.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Альт-С" та Акціонерним товариством "Акціонерний банк "Радабанк", такою, що не підлягає виконанню, на підставі вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" № ТОВВИХ 20-14105 від 16.12.2020.

3. Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (Україна, 03065, м. Київ, пр. Гузара Любомира, буд. 44; ідентифікаційний код: 42795490) повернути грошові кошти в сумі 360 000 (триста шістдесят тисяч) грн 00 коп., отримані за банківською гарантією № 15220/15Г-Т/0 від 04.09.2020.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (Україна, 03065, м. Київ, пр. Гузара Любомира, буд. 44; ідентифікаційний код: 42795490) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Альт-С" (Україна, 61071, Харківська обл., м. Харків., вул. Новожанівська, буд. 1; ідентифікаційний код: 34328580) витрати по сплаті судового збору в розмірі 7 670 (сім тисяч шістсот сімдесят) грн 00 коп.

5. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 23.09.2021

Суддя О.В. Нечай