ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 рокуСправа № 912/3239/18
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Поліщук Г.Б., за участю секретаря судового засідання Ліподат Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження матеріали справи №912/3239/18

за позовом: Заступника прокурора Кіровоградської області, 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, в інтересах держави в особі:

Східного офісу Державної аудиторської служби України, 49600, м.Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2

та Олександрівської районної державної адміністрації, 27300, Кіровоградська область, Олександрівський район, смт. Олександрівка, вул. Незалежності України, б. 78

до відповідача 1: Сектору освіти Олександрівської районної державної адміністрації, 27300, Кіровоградська область, смт. Олександрівка, вул. Незалежності України, б. 82

до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп", 88018, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Швабська, будинок 53

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 125 999,56 грн

за участю представників:

від прокуратури - Топонар Н.С., посвідчення № 058769 від 17.12.20 (до перерви);

від позивача 1 - участі не брали;

від позивача 2 - участі не брали;

від відповідача 1 - участі не брали;

від відповідача 2 - участі не брали.

В судовому засіданні присутній слухач - Цапко О.Р.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави Східного офісу Державної аудиторської служби України та Олександрівської районної державної адміністрації до Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" про:

- визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 22.11.2017 до договору № 128 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 20.11.2017, укладеного між відділом освіти Олександрівської РДА та ТОВ "Укртранссервіс-груп";

- визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 22.11.2017 до договору № 128 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 20.11.2017, укладеного між відділом освіти Олександрівської РДА та ТОВ "Укртранссервіс-груп";

- визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 12.12.2017 до договору № 128 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 20.11.2017, укладеного між відділом освіти Олександрівської РДА та ТОВ "Укртранссервіс-груп";

- стягнення з ТОВ "Укртранссервіс-груп" на користь бюджету безпідставно сплачених коштів в сумі 125 999,56 грн;

- з покладенням на відповідачів витрат по сплаті судового збору.

В обґрунтування позовних вимог Прокурор посилається на те, що оспорювані угоди не відповідають вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладені без належного підтвердження коливання цін на ринку в період виконання умов договору, а тому мають бути визнані судом недійсними. У зв`язку з чим на підставі додаткових угод надміру безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 125 999,56 грн.

Ухвалою суду від 14.12.2018 позовну заяву Заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави Східного офісу Державної аудиторської служби України та Олександрівської районної державної адміністрації залишено без руху, встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

28.12.2018, у строк встановлений судом, позивачем подано до суду заяву про усунення недоліків.

Ухвалою від 29.12.2018 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі №912/3239/18, постановив розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 28.01.2019, встановив сторонам строк для подання заяв по суті справи.

Ухвалою від 21.01.2019 справу №912/3239/18 призначено в підготовче засідання на 05.02.2019 на 14:30 год.

22.01.2019 на електронну адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" надійшов відзив на позовну заяву (без кваліфікованого електронного підпису).

23.01.2019 відповідачем 2 надано до суду клопотання про долучення доказів.

25.01.2019 Прокуратурою Кіровоградської області надано до суду відповідь на відзив. У відповіді на відзив прокурор зазначає, що з укладених між ТОВ "Укртранссервіс-груп" та відділом освіти Олександрівської РДА Додаткових угод №1, 2, 3 до Договору вбачається, вказаними угодами збільшено ціну Товару на 5-10% кожного разу по кожній окремій угоді та відповідно в кінцевому варіанті, перевищено загальну ціну за одиницю Товару на 2 053 грн з ПДВ за тис. куб. м. газу, тобто збільшивши кінцеву вартість газу на 21%. Замість запланованої закупівлі 77,411 тис. куб. м. відділом освіти отримано 61,386 тис.м.куб, що на 16,025 тис.м. куб. менше від запланованого. Додаткові угоди №1, 2 укладені взагалі в один день, на наступний день після укладення договору №128 вд 21.11.2017. Надані копії листів асоціації "Газових трейдерів України" не містять жодного обґрунтування коливання ціни Товару в період укладення спірних угод. Прокурор звертає увагу, що тендерна пропозиція відповідача 2 з самого початку була нижчою за офіційну ціну НАК "Нафтогаз України". В той же час Товариство не скористалось правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, а підписало договір.

28.01.2019 Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації подано до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого останній вважає позовні вимоги безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню. Відповідач 1 зазначає, що в справі відсутній факт порушення публічних закупівель газового палива (природний газ), який може встановити лише орган Державної аудиторської служби. Законом і наданим до нього роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/3407-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" не передбачено кількість змін до договору, інтервал між ними. Крім того, за твердження відповідача 1, оскільки з державного бюджету кошти на закупівлю природного газу не виділялись, природний газ придбано виключно за кошти районного бюджету, то обґрунтування прокурора про заподіяння шкоди державі невірне.

31.01.2019 на електронну адресу суду (з кваліфікованим електронним підписом) від Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" надійшов відзив на позовну заяву (додатковий), відповідно до якого відповідач 2 позов не визнає та просить відмовити в його задоволенні повністю. Відповідач 2 зазначає, що оспорюваними додатковими угодами №1, 2, 3 до Договору відповідачами збільшувалась ціна за одиницю товару, причому жодного разу вона не перевищувала законодавчо встановленого обмеження у 10%. Так, спірну Додаткову угоду №1 укладено на підставі листа Асоціації "Газові трейдери України" №34 від 30.10.2017, відповідно до якого ціна на природний газ для споживачів України (крім населення) станом на 30.10.2017 для бюджетних установ з оплатою до кінця місяця, наступного за місяцем постачання становить 9550 - 9600 грн/тис.м.куб. Підставами для укладення Додаткових угод №2 та №3 стали листи Харківської торгово-промислової палати 10.11.2017 та 01.12.2017. Отже, спірні додаткові угоди укладені на підставі окремих вищевказаних документів, що підтверджують факти коливання ціни на природний газ. Порівняння прокурором ціни тендерної пропозиції відповідача з офіційною ціною НАК "Нафтогаз України" жодним чином не підтверджує факт протиправності укладення спірних додаткових угод, з огляду на те, що це ціна, за якою реалізовується природний газ конкретним підприємствам. Крім того, відповідач 2 зазначає, що прокурором під час пред`явлення позову порушено вимоги ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та ст. 53 ГПК України, з огляду на відсутність доказів факту неналежного здійснення чи нездійснення захисту інтересів держави.

05.02.2019 Прокуратурою Кіровоградської області подано до суду заяву про зміну (уточнення) позовних вимог, відповідно до якої прокурор просить пункт 4 прохальної частини позовної заяви викласти в наступній редакції: "Стягнути з ТОВ "Укртранссервіс-груп" на користь бюджету (р/р 9966 ГУДКСУ в Кіровоградській області, код ЄДР 02144128, МФО 823016) надмірно сплачені грошові кошти в розмірі 125 999,56 грн.

05.02.2019 Олександрівською районною державною адміністрацією подано до суду заяву, відповідно до якої позивач 2 зазначає, що інтереси Олександрівської РДА не порушені, публічні закупівлі газового палива (природний газ) Prozorro UA-2017-110-04-001508-b проводились у відповідності до Закону "Про публічні закупівлі" у зв`язку з чим останній просить відмовити в задоволені позову.

Ухвалою від 05.02.2019 з ініціативи суду продовжено строк підготовчого провадження у справі №912/3239/18 на тридцять днів, відкладено підготовче провадження на 11.03.2019 на 15:30 год. За ініціативою суду продовжено позивачу 1 (Східному офісу Державної аудиторської служби України) встановлений судом процесуальний строк для подання заяви по суті пред`явленого прокурором позову - до 05.03.2019. Зобов`язано у строк до 05.03.2019 відповідачу 2 (Товариству з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп") подати до суду ухвалу слідчого судді у справі №405/3997/18 від 25.06.2018 у кримінальному провадженні №0000056 з метою вирішення поданого до суду клопотання про витребування доказів.

19.02.2019 Прокуратурою Кіровоградської області подані до суду пояснення у справі №912/3239/18, відповідно до яких прокурор зазначає, що відповідачем 2 не надано належних доказів надіслання сторонам додаткового відзиву на позовну заяву. Крім того, прокурор звертає увагу суду, що додатковий відзив подано до суду з порушенням строку. У поясненнях також наведено підстави для звернення прокурора до суду з даним позовом.

28.02.2019 Прокуратурою Кіровоградської області подано до суду заяву про зміну позовних вимог, відповідно до якої прокурор просить пункт 4 прохальної частини позовної заяви викласти в редакції визначеній у даній заяві.

06.03.2019 Східним офісом Держаудитслужби подані до суду пояснення, відповідно до яких позивач 1 підтримує заявлені позовні вимоги.

11.03.2019 Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації подані до суду пояснення.

Ухвалою від 11.03.2019 господарським судом оголошено перерву до 25.03.2019 на 14:30 год. Задоволено клопотання відповідача 2 про витребування доказів у справі від Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області та витребувано від Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області висновок експертизи у кримінальному провадженні №0000056, проведеної на підставі ухвали слідчого судді від 25.06.2018 у справі №405/3997/18 (провадження 1-кс/405/2043/18). Зобов`язано прокурора подати до суду висновок експертизи у кримінальному провадженні № 0000056, проведеної на підставі ухвали слідчого судді від 20.11.2018 у справі № 405/8000/18.

18.03.2019 на електронну адресу суду від ТОВ "Укртранссервіс-груп" надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи листа Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №344-19 від 12.02.2019, яким відмовлено в наданні для ознайомлення матеріалів експертизи, проведеної на підставі ухвали слідчого судді від 25.06.2018 у справі №405/3997/18 у кримінальному провадженні №0000056.

22.03.2019 Прокуратурою Кіровоградської області, на виконання вимог ухвали суду від 11.03.2019, надано до суду висновок експертизи у кримінальному провадженні №0000056, проведеної на підставі ухвали слідчого судді від 20.11.2018 у справі №405/8000/18.

25.03.2019 Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації подані до суду письмові пояснення, відповідно до яких відповідач 1 зазначає, що прокуратура не наділена державою відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про ринок природного газу" повноваженнями щодо визначення механізму коливання ціни на ринку газу", встановлення збитків, а звідси обґрунтування позову є формальним без урахування ринкових механізмів і не доводить порушення в публічних закупівлях газового палива. Держаудитслужба має відповідні повноваження, проте в матеріалах справи відсутні матеріали ревізії, які б доводили наявність порушень. За твердженням відповідача 1, порушень у публічних закупівлях газового палива у встановлений державою спосіб не доведено, і як наслідок, Східний офіс Державної аудиторської служби України та Олександрівська районна державна адміністрація не можуть бути позивачами у справі.

Ухвалою від 25.03.2019 закрито провадження у справі №912/3239/18, справу призначено до судового розгляду по суті на 29.03.2019 на 09:00 год.

28.03.2019 на електронну адресу суду від ТОВ "Укртрассервіс-Груп" надійшли додаткові пояснення у справі щодо представництва прокурором інтересів держави у даній справі.

За результатами судового засідання 29.03.2019, господарським судом на підставі ст. 216 ГПК України оголошено перерву до 22.04.2019 на 14:30 год.

02.04.2019 на адресу суду від Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації надійшли пояснення, відповідно до яких відповідач 1 зазначає, що позов у справі №912/3239/18 пред`явлено неналежною особою - Прокуратурою Кіровоградської області.

Протокольною ухвалою від 22.04.2019 господарським судом на підставі ст. 216 ГПК України оголошено перерву в судовому засіданні до 25.04.2019 на 15:00 год.

24.04.2019 від Східного офісу Державної аудиторської служби України надійшли пояснення по справі.

Ухвалою від 25.04.2019 позов залишено без розгляду.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 08.10.2020 у справі №912/3239/18 ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 25.04.2019 скасовано та постановлено передати справу №912/3239/18 на розгляд Господарського суду Кіровоградської області.

26.10.2020 матеріали справи №912/3239/18 надійшли до Господарського суду Кіровоградської області.

Ухвалою від 30.10.2020 продовжено розгляд справи №912/3239/18, підготовче засідання призначено на 25.11.2020 на 14:30 год.

10.11.2020 на електронну адресу суду надійшов лист Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, разом з відповідною ухвалою від 10.11.2020 (вх. №03-29/13939/6432/20 від 10.11.2020) про направлення справи №912/3239/18 на адресу Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у зв`язку з надходженням касаційної скарги ТОВ "Укртранссервіс-груп" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 08.10.2020.

Ухвалою від 11.11.2020 зупинено провадження у справі №912/3239/18 до перегляду постанови Центрального апеляційного господарського суду від 08.10.2020 та повернення касаційною інстанцією матеріалів справи до Господарського суду Кіровоградської області.

Ухвалою від 17.02.2021 поновлено провадження у справі №912/3239/18, підготовче засідання призначено на 04.03.2021 о 09:30 год.

04.03.2021 на адресу суду від Сектору освіти Олександрівської районної державної адміністрації надійшла заява про заміну сторони.

Ухвалою від 04.03.2021 замінено відповідача 1 у справі №912/3239/18 Відділ освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області на його правонаступника - Сектор освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області. Продовжено строк підготовчого провадження у справі №912/3239/18 на тридцять днів. Відкладено підготовче засідання на 01.04.2021 о 14:30 год.

01.04.2021 Олександрівською районною державною адміністрацією подано до суду заяву, відповідно до якої позивач 2 підтримує обґрунтування, викладені в долученій до матеріалів справи заяві від 01.02.2019 та просить позов задовольнити.

01.04.2021 від Сектора освіти Олександрівської районної державної адміністрації надійшли пояснення по справі, відповідно до яких відповідач 1 підтримує позовні вимоги та просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 01.04.2021 закрито підготовче провадження у справі, справу 912/3239/18 призначено до судового розгляду по суті на 27.04.2021.

06.04.2021 Прокурором подано клопотання, відповідно до якого останній просить суд, пункт 4 прохальної частини позовної заяви викласти в наступній редакції: "Стягнути з ТОВ "Укртранссервіс-груп" кошти у розмірі 125 999,56 грн на користь місцевого бюджету Кропивницького району Кіровоградської області (р/р UА0011194, ГУК в Кіровоградській області, код 37918230, МФО 21081100)".

27.04.2021 Прокурором подано клопотання про зупинення провадження у справі.

Ухвалою від 27.04.2021 задоволено клопотання заступника прокурора Кіровоградської області про зупинення розгляду справи та зупинено провадження у справі №912/3239/18 до закінчення перегляду у касаційному порядку Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду судового рішення у подібних правовідносинах у справі №927/491/19.

Разом з тим, суддю Вавренюк Л.С., в провадженні якої перебуває справа №912/3239/18, звільнено з посади судді, у зв`язку з поданням заяви про відставку, рішенням Вищої ради правосуддя від 10.06.2021 № 1307/0/15-21.

Враховуючи викладене, за розпорядженням керівника апарату господарського суду №110 від 01.07.2020 здійснено повторний автоматизований розподіл справи № 912/3239/18, за результатами якого справу призначено судді Поліщук Г.Б.

Судом встановлено, що 18.06.2021 Верховним Судом у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду прийнято постанову у справі №927/491/19.

Ухвалою від 07.07.2021 поновлено провадження у справі №912/3239/18, справу №912/3239/18 прийнято до свого провадження суддею Поліщук Г.Б., постановлено розпочати розгляд справи зі стадії підготовчого провадження, підготовче засідання призначено на 27.07.2021 о 11:30 год.

27.07.2021 Кіровоградською обласною прокуратурою подано до суду заяву про уточнення (зміну) підстав позову, відповідно до якої прокурор просить вважати підставою позовних вимог щодо стягнення з ТОВ "Укртранссервіс-Груп" на користь місцевого бюджету Кропивницького району Кіровоградської області коштів у розмірі 125 999,56 грн норми ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Ухвалою від 27.07.2021 прийнято заяву заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури про зміну підстав позову та постановлено здійснювати подальший розгляд справи з урахуванням поданої заяви. Встановлено учасникам справи строк для подання заяв по суті справи з врахуванням заяви прокурора про зміну підстав позову. Оголошено перерву в підготовчому засіданні до 01.09.2021 до 11:30 год.

16.08.2021 Кіровоградською обласною прокуратурою надано до суду докази направлення заяви про зміну підстав позову на адресу відповідача 2.

Ухвалою від 01.09.2021 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, закрито провадження у справі №912/3239/18, справу призначено до судового розгляду по суті на 21.09.2021 на 14:30 год.

Позивачі та відповідачі участь повноважних представників в судовому засіданні 21.09.2021 не забезпечили.

Позивачі та Сектор освіти Олександрівської районної державної адміністрації належним чином повідомлені про місце, дату та час засідання суду.

Поштовий конверт з ухвалою суду від 01.09.2021, направлений на адресу ТОВ "Укртранссервіс-Груп", повернуто до канцелярії суду з відміткою відділення поштового зв`язку "Адресат відсутній за вказаною адресою".

Господарський суд враховує, що відповідно до ч. 5 ст. 176 Господарського процесуального кодексу України ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 242 цього Кодексу, та з додержанням вимог частини четвертої статті 120 цього Кодексу.

За приписами ч. 4 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.

Згідно з частиною 2 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України для цілей визначення підсудності відповідно до цього Кодексу місцезнаходження юридичної особи та фізичної особи - підприємця визначається згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Відповідно до ч. 3 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно з ч. 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Відповідно до ч. 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є:

1) день вручення судового рішення під розписку;

2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи;

3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення;

4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;

5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Водночас, місцезнаходження відповідача суду відоме, і на таку адресу направлено ухвали суду у даній справі.

Верховний Суд у своїй постанові від 08.04.2019 у справі № 922/2887/16 наголошує, що відповідно до частин 3, 7 ст. 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає. Сам лише факт не отримання скаржником кореспонденції, якою суд, з додержанням вимог процесуального закону, надсилав ухвалу за належною адресою та яка повернулася в суд у зв`язку з її неотриманням адресатом, вказує на суб`єктивну поведінку сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що неотримання ухвали суду у даній справі відповідачем та повернення її до суду з відповідною відміткою є наслідком діяння (бездіяльності) відповідача щодо її належного отримання та неповідомлення суду про зміну свого місцезнаходження, тобто його власною волею.

Таким чином, господарський суд вчинив всі необхідні дії для повідомлення відповідача 2 про дату, час та місце проведення засідання суду.

Стаття 202 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що суд може розглядати справу за відсутності учасника справи, якщо його було належно повідомлено, проте, він не повідомив про причин неявки або така неявка є повторною.

Враховуючи викладене, а також те, що матеріали справи містять достатньо документів для вирішення спору по суті, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представників сторін.

В судовому засіданні 21.09.2021 оголошено перерву до 21.09.2021 до 16:00 год.

В судовому засіданні 21.09.2021 досліджено судом докази у справі.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд встановив наступні обставини, які є предметом доказування у справі.

Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області проведено відкриті торги щодо закупівлі "Природного газу" ДК 021:2015.091200000-6"- 77 411 метр кубічний з очікуваною вартістю 701 994,00 грн, що становить 9,0684 грн за 1 метр кубічний. Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Рrоzоrrо" за UA-2017-10-04-001508-Ь. Основним критерієм вибору переможця є ціна (т.1 а.с. 47-48).

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

- ТОВ "Укртранссервіс-груп" з пропозицією 612 166,19 грн (остаточна пропозиція 608 656,19 грн);

- ТОВ "Енергогазрезерв" з попередньою пропозицією 637 866,64 (остаточна пропозиція 612 088,00 грн)

- ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" з попередньою пропозицією 675 798,03 грн (остаточна пропозиція 612 088,77 грн);

- ТОВ "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ" з пропозицією 688 957,90 грн (остаточна пропозиція 688 957,90 грн);

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Укртрансервіс-груп" з остаточною пропозицією 608 656,19грн, тобто з ціною за природний газ по 7,862 грн за 1 куб.м.

За результатами проведених торгів, 20.11.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс - Груп" (Постачальник) та Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області (Споживач) укладено Договір постачання природного газу №128 (т. 1 а.с. 26-31), відповідно до пункту 1.1. якого Постачальник зобов`язується передати у власність (поставити) Споживачу у 2017 році код за ДК 021:2015 - 09120000-6 Газове паливо, а саме природний газ для використання у якості палива, а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

Згідно п. 1.2. Договору річний плановий об`єм постачання газу - 77,411 тис. куб. м.

Пунктом 3.2. Договору передбачено, що ціна газу становить 6 552,21 грн за 1 000 куб.м., крім того ПДВ 1 310,44 грн, всього з ПДВ - 7 862,65 грн.

Загальна сума цього Договору на 2017 рік становить 608 656,19 грн, у т.ч. ПДВ 101 442,70 грн (п. 3.6. Договору).

Цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками Сторін (за наявності) та діє в частині постачання газу до 31 грудня 2017 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1. Договору).

Договір підписаний повноважними представниками сторін та скріплений печатками.

В подальшому між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області укладено ряд додаткових угод, якими збільшено первісну ціну товару в Договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів.

Так, Додатковою угодою №1 від 22.11.2017 збільшено ціну газу до 8 647,00 грн за 1 000 куб. м. та зменшено об`єм постачання газу до 70,389 тис. куб. м. (т. 1 а.с. 35).

Додатковою угодою №2 від 22.11.2017 збільшено ціну газу до 9 510,00 грн за 1 000 куб. м. та зменшено об`єм постачання газу до 64,001 тис. куб. м. (т. 1 а.с. 40).

Додатковою угодою №3 від 12.12.2017 збільшено ціну газу до 9 915,00 грн за 1 000 куб. м. та зменшено об`єм постачання газу до 61,386 тис. куб. м. (т. 1 а.с. 45).

Додаткові угоди підписано повноважними представниками сторін та скріплені печатками.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету №56 від 21.11.2017 на підтвердження збільшення ціни за одиницю товару згідно ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" ТОВ "Укртранссервіс-груп" надало лист Харківської Торгово-промислової плати України від 10.11.2017, згідно якого станом на 01.11.2017 ціна на природний газ становить 9 692,40 грн за 1000 куб.м (т.1 а.с. 32-34).

Згідно протоколу засідання тендерного комітету №57 від 22.11.2017 на підтвердження збільшення ціни за одиницю товару згідно ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" ТОВ "Укртранссервіс-груп" надало копію листа від асоціації Газових трейдерів України №34 від 30.10.2017, згідно якого станом на 30.10.2017 ціна на природний газ становить 9 550 - 9 600 грн за 1000 куб.м (т. 1 а.с.37-39).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету №61 від 11.12.2017 на підтвердження збільшення ціни за одиницю товару згідно ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" ТОВ "Укртранссервіс-груп" надало лист Харківської Торгово-промислової плати України від 01.12.2017, згідно якого станом на 01.12.2017 ціна на природний газ становить 9 918,00 грн за 1000 куб.м. (т. 1 а.с. 42-44).

Між сторонами підписано Акт прийому-передачі природного газу №РН-0000473 від 18.12.2017, відповідно до якого Постачальник поставив, а Споживач прийняв газ за грудень 2017 в обсязі 61,386 тис.куб.м. на загальну суму 608 642,19 грн (т. 1 а.с. 58).

Позивач перерахував відповідачу кошти за поставлений природний газ на загальну суму 608 642,19 грн, що підтверджується наступними платіжними дорученнями: №5768 від 26.12.2017 на суму 575 442,19 грн, №5769 від 20.12.2017 на суму 1 900,00 грн, №5770 від 20.12.2017 на суму 5 200,00 грн, №5771 від 20.12.2017 на суму 1 600,00 грн, №5772 від 20.12.2017 на суму 24 500,00 грн (т. 1 а.с. 52-56).

Прокурор звернувся до суду з позовними вимогами, з врахуванням заяви від 26.07.2021, про визнання недійсними додаткових угод, як таких, що суперечать вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та стягнення безпідставно сплачених коштів в розмірі 125 999,56 грн.

Згідно п.3 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч.3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У відповідності до п.4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України №3-рп/99 у справі № 1-1/99 від 08.04.1999 прокурор або його заступник самостійно визначає з посиланням на чинне законодавство в чому полягає порушення інтересів держави, обґрунтовуючи в позовній заяві необхідність їх захисту, та визначає орган, який уповноважений державою виконувати відповідні функції в спірних правовідносинах.

В зазначеному рішенні вказано, що оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносин. Під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом у справі № 912/3239/18, вважає належними суб`єктами, які мають повноваження з фінансового контролю за використанням коштів, які виділялись Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації для закупівель природного газу Східний офіс Державної аудиторської служби України, Олександрівську районну державну адміністрацію.

Відповідно до ст. 7-1 Закону "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Як зазначено в Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель. Зокрема, згідно п.4 даного Положення здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Крім того, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України № 23 від 02.06.2017 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно якого Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністравтино-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Кіровоградської області.

Аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18 та від 17.08.2020 у справі № 913/73/19.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 12.11.2018 №08-470вих-18 Прокуратурою Кіровоградської області повідомлено Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про виявленні порушення тендерного законодавства під час закупівлі Відділом освіти Олександрівської РДА природного газу за Договором №128 від 20.11.2017, укладеного з ТОВ "Укртранссервіс - Груп" (т. 1 а.с. 73).

У відповідь на звернення Прокурора Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області листом від 19.11.2018 №04-11-03-17/4520 повідомлено, що останній контрольний захід у відділі освіти Олександрівської районної державної адміністрації проведено фахівцями Олександрівської об`єднаної фінансової інспекції у серпні 2014 року, в ході якого порушень тендерного законодавства не виявлено. Контрольний захід у відділі освіти Олександрівської РДА Планом проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2018 року не передбачений. Позов до відділу освіти Олександрівської РДА в частині порушень у сфері публічних закупівель, виявлених прокуратурою, не пред`являвся і пред`являтись не буде (т.1 а.с. 73).

Також, відповідно до п. 1 Положення про відділ освіти Олександрівської РДА Кіровоградської області, затвердженого розпорядженням голови Олександрівської РДА від 23.08.2013 №374-р відділ освіти є структурним підрозділом Олександрівської РДА Кіровоградської області, утворюється головою Олександрівської РДА, входить до її складу. Пунктом 5 Положення визначено, що відділ підпорядкований голові Олексадрівської РДА. Пунктом 6 визначено, що кошторис відділу затверджує голова районної державної адміністрації за пропозицією начальника відділу (т.1 а.с. 63-66).

Згідно положень ч. 3 ст. 1 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" місцева державна адміністрація в межах своїх повноважень здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також реалізує повноваження, делеговані їй відповідною радою.

Статтею 28 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" передбачено, що для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 13 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань, зокрема, науки, освіти, культури, охорони здоров`я, фізкультури і спорту, сім`ї, жінок, молоді та дітей.

Статтею 16 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за: додержанням законодавства з питань науки, мови, реклами, освіти, культури, охорони здоров`я, материнства та дитинства, сім`ї, молоді та дітей, соціального захисту населення, фізичної культури і спорту.

Відповідно до п.1, п. 3 ч. 1 ст. 22 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" місцева державна адміністрація реалізовує державну політику в галузі науки, освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, материнства і дитинства, сім`ї та молоді; може здійснювати функції засновника щодо наукових установ, закладів освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, що належать до сфери її управління, їх матеріально-фінансове забезпечення.

Тобто, Олександрівська районна державна адміністрація здійснює на відповідній території державний контроль за додержанням законодавства з питань освіти та є засновником відділу освіти.

Висновків про наявність повноважень у обласних та державних адміністрацій, їх структурних підрозділів для звернення до суду з позовними заявами у сфері публічних закупівель, де вони не є стороною дійшов Верховний Суд у справах № 917/194/18 постанова від 02.04.2019), №913/176/18 (постанова від 29.01.2019), № 913/205/18 (постанова від 28.03.2019), № 905/794/17 (постанова від 24.07.2018).

Прокуратурою Кіровоградської області листом від 12.11.2018 №08-471вих-18 повідомлено Олександрівську району адміністрацію про виявленні порушення тендерного законодавства під час проведення процедури закупівлі природного газу за Договором №128 від 20.11.2017 (т.1 а.с. 69).

Водночас, Олександрівською районною державною адміністрацією не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, у тому числі і шляхом звернення до суду.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка уповноважених органів Східного офісу Державної аудиторської служби України та Олександрівської районної державної адміністрації щодо захисту порушених інтересів держави.

У даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади. Проведення процедури державних закупівель та укладення додаткових угод до договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

На виконання вимог частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокуратурою попередньо повідомлено Східний офіс Державної аудиторської служби України та Олександрівську районну державну адміністрацію про представництво інтересів держави в їх особі при зверненні із позовною заявою до суду, що підтверджується копією листів від 27.11.2018 №08-500вих-18 та №08-501вих-18 (т. 1 а.с. 74-75).

Як зазначено у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 Об`єднаної Палати Верховного Суду "79. З огляду на вищенаведене Верховний Суд погоджується, що в даній справі обчислення розумного строку для реагування відповідного органу повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурора Відділу про звернення до суду, датоване 11.06.2019, а й попередні листи, направлені прокурором Відділу протягом квітні-травня 2019 року.".

З підстав викладеного, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість звернення прокурора у даній справі з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України і Олександрівської районної державної адміністрації та наявність підстав для представництва інтересів.

Розглядаючи спір по суті, господарський суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно ч. 1 ст. 36 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач 2 посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 27.10.2016 №3302-06/34307-06. Згідно з цим роз`ясненням у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Разом з тим, право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

Внаслідок укладення між відповідачами додаткових угод ціну за кубічний метр газу збільшено з 7 862,65 грн до 9 915,00 грн за 1 тис.куб.м, тобто на 2 053,35 грн (21% від первинної ціни).

Також, зменшено об`єм постачання природного газу з 77,411 тис.куб.м до 61,386 тис.куб.м, що на 16,025 тис.куб.м. менше від початкової кількості.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

У п. 11.3. Договору передбачено, що усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін, скріплюються печатками (за наявності) та є невід`ємною частиною Договору.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Господарський суд зазначає, що додані до листів відповідача 2 про укладення додаткових угод експертні висновки Харківської торгової промислової палати від 10.11.2017, від 01.12.2017, не є належними доказами на підтвердження обставин коливання цін на природний газ у спірний період, оскільки:

- вони за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, не є висновками експерта та фактично дублюють визначені у прейскурантах НАК "Нафтогаз України" ціни на газ;

- жоден із цих висновків не містить точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства з листами-пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод;

- в усіх поданих ТОВ "Укртранссервіс-Груп" доказах підтвердження коливання ціни містить лише вартість газу на відповідний місяць в цілому, зокрема грудень 2017, без розбивки на періоди, у які товариство зверталося з відповідними пропозиціями.

З викладеного вбачається, що відповідач 2 неодноразово звертався до торгово-промислової палати для отримання довідок про зростання цін на газ саме з метою збільшення ціни газу на 21 % порівняно з ціною, зазначеною в тендерній пропозиції, а не на реальний відсоток збільшення цін на газ, який існував протягом дії Договору.

Додана до листа відповідача 2 від 21.11.2017 №306 щодо зміни ціни на постачання природного газу копія листа асоціації "Газових трейдерів України" також не містять жодного обґрунтування коливання ціни Товару в період укладення спірних угод.

Окрім того, матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення Договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни у період з дати укладення Договору і до моменту внесення до нього змін за останньою додатковою угодою (правова позиція Верховного Суду у постанові від 23.01.2020 у справі № 907/788/18).

Суд зазначає, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Отже, відповідачем 2 не доведено як факти коливання ціни на газ за певні періоди дії договору, так і причини, через які виконання умов Договору стали невигідними для нього та необхідність укладення додаткових угод №№1-3.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Проте, умовами Договору не визначено відповідні умови.

З викладеного вбачається, що сторонами Договору протягом грудня 2017 року додатковими угодами №1-3 збільшено ціну газу на 21% і вже розрахунок за використаний у грудні 2017 року природний газ відповідач 1 здійснював за вказаною ціною, а не за ціною погодженою у договорі, за відсутності доказів коливання ціни на ринку у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості газу на момент укладення Договору.

У справі, що розглядається, відповідач 1, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Укртранссервіс-Груп" про збільшення ціни, підписав додаткові угоди №1-3, внаслідок чого ціна за кубічний метр газу збільшилась на 2 052,35 грн (21% від первинної ціни), а кількість зменшилась на 16,025 тис.куб.м.

До того ж у гарантійному листі від 18.10.2017, відповідач 2 зазначав, що гарантує поставку товару в обсягах та у строки, які визначені замовником (т. 1 а.с. 51).

Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів, як вбачається з позову, відрізнялися між собою не суттєво. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, на 21 % вище аніж встановлено Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Суд зазначає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

З метою дотримання принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Відповідач 1 як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. І суд погоджується з доводами прокурора, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Суд дійшов висновку, що сторони договору допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору. Так, Додаткова угода №1 якою збільшено ціну за газ до 8 647,00 грн та Додаткова угода №2 якою збільшено ціну до 9 510,00 грн укладено в один день - 22.11.2017. Також 12.12.2017 між Сторонами укладено Додаткову угоду №3 якою визначено ціну за газ в розмірі 9 915,00 грн і вже яку сплачено відповідачем 1 за спожитий у грудні 2017 року газ.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 21% шляхом так званого "каскадного" укладення трьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Вказані обставини суперечать нормам ч. 4 ст. 36 Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Отже, суд приходить до висновку, що додаткові угоди № 1-3 до Договору№128 від 20.11.2017 є нікчемними.

За змістом ст. ст. 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 Господарського кодексу України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Предметом позову у справі є визнання недійсними додаткових угод № 1-3 до Договору №128 від 20.11.2017 на підставі ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України як таких, що укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу).

Право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним, про що зазначено Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Отже, визнання спірних додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже такі угоди є нікчемними правочинами та є недійсними у силу закону.

У постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду відступив від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19, де вказано на обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі".

При цьому, Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначив, що договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

З підстав викладеного, позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод №№1-3 до договору №128 від 20.11.2017 задоволенню не підлягають.

Разом з тим, нікчемність додаткових угод № 1-3 до Договору №128 від 20.11.2017 не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України і Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

До договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно ст. 669 Цивільного кодексу України, кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором.

Відповідно до Договору ТОВ "Укртранссервіс-Груп" повинно було поставити відповідачу 77,411 тис. куб.м газу за ціною 7 862,65 грн.

Однак, ТОВ "Укртранссервіс-Груп" поставило відповідно до Договору лише 61,386 тис. куб.м, вартість якого за ціною Договору становить 482 656,63 грн.

Відповідно до розрахунку прокурора, останнім розрахована вартість непоставленого відповідачем 2 Товару від ціни визначеної у п. 3.6 Договору, а саме 608 565,19 - 482 656,63 грн = 125 999,56 грн .

Разом з тим, господарський суд враховує, що відповідачем 1 сплачено ТОВ "Укртранссервіс-Груп" 608 642,19 грн, що підтверджується платіжними дорученнями наявними в матеріалах справи (т. 1 а.с. 52-56).

Таким чином, вартість непоставленого Товару слід розраховувати від сплачених відповідачем 1 ТОВ "Укртранссервіс-Груп" коштів, а саме: 608 642,19 грн - 482 656,63 грн = 125 985,56 грн.

Враховуючи зазначене, отримана відповідачем 2 оплата у сумі 125 985,56 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача 2 на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України. І поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.

Суд враховує, що у п.11.1. Договору погоджено, що Договір набуває чинності з дати його підписання сторонами та діє в частині постачання газу до 31 грудня 2018 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Відтак, суд доходить висновку про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача 2 грошових коштів у розмірі 125 985,56 грн, сплачених відповідачем 1 за товар, який не поставлений.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається за майновою позовною вимогою в сумі 2270,00 грн на відповідача 2.

Керуючись ст. ст. 74, 76, 77, 126, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (88018, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Швабська, буд. 53, ідентифікаційний код 39869593) на користь місцевого бюджету Кропивницького району Кіровоградської області (р/р UА0011194, ГУК в Кіровоградській області, код 37918230, МФО 21081100)" кошти в розмірі 125 985,56 грн.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (88018, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Швабська, буд. 53, ідентифікаційний код 39869593) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (25006, м. Кропивницький, вул. В. Пермська, 4, і.к. 02910025, МФО 820172, р/р UA0004600 в ДКСУ в м. Київ, призначення платежу: повернення судового збору) 2 270,00 грн судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення направити Східному офісу Державної аудиторської служби України за адресою: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2; Олександрівській районній державній адміністрації за адресою: 27300, Кіровоградська область, Олександрівський район, смт. Олександрівка, вул. Незалежності України, б. 78 та електронною поштою: ; Сектору освіти Олександрівської районної державної адміністрації за адресою: 27300, Кіровоградська область, смт. Олексадрівка, вул. Незалежності України, б. 82; Товариству з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" за адресою: 88018, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Швабська, 53; Кіровоградській обласній прокуратурі (електронною поштою: ).

Повне рішення складено 27.09.2021.

Суддя Г.Б. Поліщук