ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" вересня 2021 р. Справа№ 910/4295/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Хрипуна О.О.

Куксова В.В.

за участю секретаря судового засідання: Токаревої А.Г.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 21.09.2021 року у справі №910/4295/21 (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укргазвидобування"

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2021, повний текст якого складено та підписано 27.05.2021

у справі №910/4295/21 (суддя Смирнова Ю.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ентерпрайз ЛТД"

до Акціонерного товариства "Укргазвидобування"

про визнання незаконним та скасування рішення, визнання договору укладеним.

В С Т А Н О В И В :

У березні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Ентерпрайз ЛТД» (далі - ТОВ «Ентерпрайз ЛТД», позивач) звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом до Акціонерного товариства «Укргазвидобування» (далі - АТ «Укргазвидобування», відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення про відміну процедури закупівлі та визнання договору укладеним про надання послуг з проведення сейсморозвідувальних досліджень на Західній ділянці Південно-Кобзівської площі за технологією 3D за результатами процедури закупівлі (відкриті торги з публікацією англійською мовою).

Позовні вимоги обґрунтовані відмовою укласти договір з переможцем торгів, усупереч Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням Господарського суду м. Києва від 17.05.2021 у справі № 910/4295/21 позов задоволено повністю.

Визнано незаконним та скасовано рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету АТ «Укргазвидобування» № 475 від 18.03.2021, щодо відміни процедури закупівлі послуг з сейсморозвідувального дослідження на Західній ділянці Південно-Кобзівської площі за технологією 3D шляхом проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2020-11-19-015440-c).

Визнано укладеним Договір про надання послуг з проведення сейсморозвідувальних досліджень на Західній ділянці Південно-Кобзівської площі за технологією 3D за результатами процедури закупівлі (відкриті торги з публікацією англійською мовою), ідентифікатор закупівлі:UA-2020-11-19-015440-c) з додатками між АТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Ентерпрайз ЛТД» з викладенням змісту Договору.

Суд першої інстанції, дійшов висновку про задоволення позову з огляду на те, що в порушення порядку укладення договору із переможцем торгів, визначених п. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач не підписав договір, враховуючи, що наведений позивачем у позовній заяві договір та додатки до нього відповідають умовам проекту договору, що міститься у складі тендерної документації та відповідає умовам тендерної пропозиції позивача.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, АТ «Укргазвидобування» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 17.05.2021 у справі № 910/4295/21 та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

Зокрема, на переконання АТ «Укргазвидобування»:

- суд, порушив норми процесуального права - ст. 46 ГПК України, узявши до уваги доповнення до позову в частині скасування рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету АТ «Укргазвидобування» № 475 від 18.03.2021, оскільки вважає таке доповнення зміною предмету і підстав позову;

- позов поданий передчасно у зв`язку з тим, що кінцевою датою укладання договору є 18.03.2021, а позов датований саме цією датою;

- у відповідача відсутній обов`язок укладення договору через відміну процедури закупівлі відповідних послуг;

- суд односторонньо застосував позицію Верховного Суду у справі № 904/4036/18;

- договір є нікчемним, оскільки такий договір у разі набрання рішенням законної сили буде укладено поза межами встановленого законом строку (після 60-денного строку).

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.06.2021, справу № 910/4295/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М. Л. - головуючий суддя; судді: Куксов В. В., Шаптала Є. Ю.

Ухвалою від 29.06.2021 суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі №910/4295/21; розгляд апеляційної скарги призначив на 20.07.2021 о 10 год 15 хв; встановив учасникам справи строк для подачі всіх заяв (відзивів) та клопотань в письмовій формі протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали.

09.07.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких останній просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

У запереченнях ТОВ «Ентерпрайз ЛТД» зазначає про те, що:

- рішення прийнято відповідно до норм ст. 46 ГПК України, подані доповнення не є зміною предмета позову, до позову були додані лише нові докази на підтвердження позовних вимог;

- відповідач не вчинив жодних дій під час судового розгляду, що виключають порушення прав позивача, та спростовує позицію скаржника про передчасне подання позову;

- процедуру закупівлі неможливо відмінити після оголошення переможця та публікації повідомлення про намір укласти договір;

- позиція АТ «Укргазвидобування» щодо нікчемності договору є помилковою, оскільки така позиція унеможливлює право позивача на судовий захист;

- положення частини шостої ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» є імперативною нормою, що встановлює обов`язок замовника укласти договір.

У зв`язку з перебуванням судді Шаптали Є. Ю. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/4533/21 від 20.09.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/4295/21 та визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М. Л., судді: Хрипун О. О., Куксов В. В.

Згідно з ухвалою суду від 21.09.2021 апеляційну скаргу АТ «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі №910/4295/21 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Куксов В.В., Хрипун О.О.; розгляд апеляційної скарги вирішено здійснювати у раніше призначеному судовому засіданні 21.09.2021 о 10 год 00 хв.

В судовому засіданні 21.09.2021 представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги з підстав викладених в апеляційній скарзі, просив її задовольнити, представник відповідача заперечив проти вимог останньої за обставин, викладених у запереченнях.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги та запереченнях, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення скасуванню чи зміні, з наступних підстав.

Згідно з матеріалами справи, 19.11.2020 АТ «Укргазвидобування» (замовник) оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі (відкриті торги з публікацією англійською мовою) №UA-2020-11-19-015440-c.

Предметом закупівлі є такі послуги - 20П-086_71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії (Сейсморозвідувальні дослідження на Західній ділянці Південно-Кобзівської площі за технологією 3D), строк надання послуг - до 01.08.2022.

Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становить 151 163 280,00 грн з ПДВ.

Відповідно до відомостей, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали такі учасники: ТОВ «Ентерпрайз ЛТД», Товариство з обмеженою відповідальністю «Вікоіл ЛТД», Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіс Ойл».

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 18.01.2021 тендерна пропозиція ТОВ «Ентерпрайз ЛТД» визнана такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

За результатами проведення аукціону 18.01.2021 та оцінки тендерних пропозицій найбільш економічно вигідною визначена тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ентерпрайз ЛТД» з ціною тендерної пропозиції 142 953 468,80 грн з ПДВ.

За рішенням Тендерного комітету АТ «Укргазвидобування», оформленими протоколом №20П-086 від 19.01.2021, ТОВ «Ентерпрайз ЛТД» визначено переможцем торгів з ціною тендерної пропозиції за результатами аукціону 142953468,80 грн з ПДВ.

При цьому, 19.01.2021 АТ «Укргазвидобування» прийняло рішення про намір укласти договір з ТОВ «Ентерпрайз ЛТД» з ціною тендерної пропозиції за результатами аукціону 142 953 468,80 грн з ПДВ і доручено підрозділу, відповідальному за укладення договору, перевірити документи, що вимагаються замовником для завантаження переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог статті 17 Закону та додатку № 2.2 до тендерної документації даної процедури закупівлі, та у строк з 30.01.2021 по 07.02.2021 укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі.

Відповідно до встановленої законом процедури 19.01.2021 в електронній системі закупівель замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із переможцем закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю «Ентерпрайз ЛТД».

Суд установив, що 23.01.2021 шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель ТОВ «Ентерпрайз ЛТД» (як переможець процедури закупівлі) надало замовнику, визначені процедурою закупівель документи:

- довідку МВС Серія ІІА №2353227 від 20.01.2021;

- довідку ГУ ДПС у м.Києві від 19.01.2021;

- довідку про раніше укладені договори з відповідачем №2101/05т від 21.01.2021;

- гарантійний лист №2101/06т від 22.01.2021;

- рішення єдиного учасника ТОВ «Ентерпрайз ЛТД» №2021/01-20 від 20.01.2021;

- цінову пропозицію відповідно до результатів проведеного аукціону та тендерної документації;

- банківську гарантію (АТ «Український Будівельно-Інвестиційний Банк») №BGV/U/03-2-00522 від 22.01.2021;

- проект договору «Про надання послуг з проведення сейсморозвідувальних досліджень на Західній ділянці Південно-Кобзівської площі за технологією 3D» разом із Додатками №1-10, заповнений та підписаний з боку позивача.

Згідно з рішеннями Тендерного комітету АТ «Укргазвидобування» від 04.02.2021 (оформленим протоколом №171 від 04.02.2021) та від 23.02.2021 (протокол №293 від 23.02.2021) було продовжено строк для укладення договору з ТОВ «Ентерпрайз ЛТД» за результатами проведеної процедури відкритих торгів, ідентифікатор закупівлі UA-2020-11-19-015440-c, спочатку до 27.02.2021, а потім до 18.03.2021.

Суд установив, що договір за результатами процедури закупівлі №UA-2020-11-19-015440-c АТ «Укргазвидобування» з ТОВ «Ентерпрайз ЛТД» так і не підписав.

18.03.2021 АТ «Укргазвидобування» прийняло рішення (протокол засідання Тендерного комітету АТ «Укргазвидобування» № 475) про відміну процедури відкритих торгів, ідентифікатор закупівлі №UA-2020-11-19-015440-c, на підставі п. 1 частини першої ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі»: відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Таку відміну АТ «Укргазвидобування» пояснює тим, що в товаристві відбувається суттєва зміна підходу до забезпечення потреби в сейсморозвідці.

Зокрема, наказом по АТ «Укргазвидобування» від 11.11.2020 № 657 з метою переходу на категорійне управління забезпеченням стратегічними категоріями МТР, робіт та послуг у рамках реалізації проекту «Розробки та впровадження методології категорійного управління у Товаристві», категорію «Сейсморозвідувальні роботи» включено до складу пілотних категорій проекту та створено відповідну категорійну команду, якою виявлено, що в світі набуває поширення нова технологія проведення польових робіт по збору первинної інформації - модальна (бездротова система збору інформації). Її застосування не було передбачено умовами поточних тендерів. Відповідач зазначає, що для покращення якості результатів геологорозвідувальних робіт, що безпосередньо впливають на економічну ефективність видобувної компанії, інтерпретацію даних нових сейсморозвідувальних досліджень 3D АТ «Укргазвидобування» планує виконувати власними силами, зокрема, власними силами планується виконання інтерпретації і на Західній ділянці Південно-Кобзівської площі (закупівля 20П-086).

З огляду на такі обставини та рішення Тендерного комітету АТ «Укргазвидобування» (протокол № 475 від 18.03.2021 про відміну тендеру 20П-086) відмовилося укласти договір.

Позивач, зважаючи на те, що відповідач, визначивши ТОВ «Ентерпрайз ЛТД» переможцем торгів та оприлюднивши на електронній платформі публічних закупівель повідомлення про намір укласти договір, договір такий не уклав, звернувся за захистом прав до суду.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні:

- конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вимоги до тендерної документації, яка є пропозицією з визначенням всіх істотних умов.

Відповідно до п. 7 частини другої ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з п. 32 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

А отже, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах, зазначених в тендерній пропозиції.

Відповідно до частини п`ятнадцятої ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

У ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Такими підставами, зокрема, є:

- якщо переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником (п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Водночас згідно з частиною першою ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє тендер у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Окрім того, згідно з частиною другою ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі:

1) подання для участі: у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій; у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій; у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій; у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій;

2) допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій;

3) відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Частиною першою ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір. А отже, з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому п. 1 частини першої ст. 32 Закону України вказаного закону.

Стаття 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 179 ГК України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Водночас відповідно до ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до частин першої ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Згідно з частиною другою ст. 181 ГК України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Відповідно до частини третьої ст. 181 ГК України сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Згідно зі ст. 640 ЦК України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Відповідно до ст. 641 Цивільного кодексу України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

Відповідно до ст. 642 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною.

А отже, з урахуванням викладених норм, колегія судді вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оприлюднення відповідачем оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-19-015440-c щодо закупівлі послуг - 20П-086_71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії (Сейсморозвідувальні дослідження на Західній ділянці Південно-Кобзівської площі за технологією 3D), є офертою.

Водночас подання тендерної пропозиції варто вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених позивачем у такій тендерній пропозиції.

Тобто, визначення ТОВ «Ентерпрайз ЛТД» переможця процедури закупівлі і оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, є свідченням прийняття (акцепту) пропозиції позивача.

Водночас згідно з частиною шостою ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Суд установив, що абзацами 1, 2 Розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно з ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею

Аналогічні положення містяться і у п. 2 Розділу VІ тендерної документації.

Відповідно до правового висновку, викладеному у постанові Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18, конструкція «замовник укладає», а не «замовник має право укласти» свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Тобто, єдиними підставами непідписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Аналогічні положення викладені у п. 6 Розділу ІІІ Тендерної документації.

Згідно з матеріалами справи, жодних заперечень з боку АТ «Укргазвидобування» щодо неповноти, неналежності поданих ТОВ «Ентерпрайз ЛТД» не висловлювало.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції, що на підставі імперативних приписів ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач зобов`язаний був укласти договір з ТОВ «Ентерпрайз ЛТД» у встановлений законом строк, тобто до 18.03.2021 (з урахуванням рішень замовника від 04.02.2021 та 23.02.2021 щодо продовження строку укладення договору).

Водночас згідно з п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право відмінити тендер у випадку, якщо після оголошення процедури закупівлі мала місце зміна певних конкретних обставин, якими власне і була зумовлена необхідність проведення закупівлі.

Натомість, як правильно зазначено судом першої інстанції, замовник не довів та не надав належних і допустимих доказів , що після оголошення про проведення спірної закупівлі змінилися обставини та відпала потреба в закупівлі товарів, робіт чи послуг в розумінні п. 1 частини першої ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, не дивлячись на таку вказівку у рішенні суду першої інстанції, скаржник не навів обґрунтованих доказів неподання їх і в апеляційній скарзі.

Колегія суддів при встановленні правомірності заявлених позовних вимог, також ураховує правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 03.04.2018 у справі 910/5798/17, в якій зазначено, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 3 частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання договору укладеним.

Що стосується правомірності скасування рішення, протоколом засідання тендерного комітету Акціонерного товариства «Укргазвидобування» № 475 від 18.03.2021, про відміну процедури закупівлі послуг, то суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №7395-р/пк-пз від 08.04.2021, АТ «Укргазвидобування» зобов`язано скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - « 20П-086_71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії (Сейсморозвідувальні дослідження на Західній ділянці Південно-Кобзівської площі за технологією 3D)».

При цьому, орган оскарження під час розгляду скарги щодо дій відповідача, дійшов висновку, що замовник неправомірно відмінив тендер з підстав, наведених у протоколі засідання тендерного комітету від 18.03.2021 №475, чим порушив вимоги ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, за наведених обставин, рішення АТ «Укргазвидобування», оформлене протоколом засідання тендерного комітету Акціонерного товариства «Укргазвидобування» № 475 від 18.03.2021, про відміну процедури закупівлі послуг суперечить положенням п. 1 частини першої ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 32, 33 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 641, 642 Цивільного кодексу України, ст. 181 Господарського кодексу України, а отже є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Що стосується арґументів АТ «Укргазвидобування», викладених в апеляційній скарзі, то колегія суддів зазначає таке.

На переконання колегії суддів, з урахуванням правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15, суд першої інстанції не порушив норми ст. 46 ГПК України, оскільки доповнення до позову в частині скасування рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету АТ «Укргазвидобування» № 475 від 18.03.2021 є лише похідною вимогою, що доповнює основну, що охоплюється неправомірним ухиленням відповідача від укладення договору.

Окрім того, відповідач, наводячи арґументи про передчасне подання позову, надалі викладає арґументи про нікчемність договору, у разі подання такого позову після спливу 18.03.2021. На переконання колегії суддів, незважаючи на подання позову 18.03.2021, надалі, під судового розгляду в першій інстанції суб`єктивне право позивача є таким, що порушене неправомірною поведінкою відповідача, а отже, юридичний факт (подія), з якої починається відлік порушення прав позивача є такою, що настала.

Що стосується одностороннього застосування правової позиції Верховного Суду у справі № 904/4036/18, то у цій справі наведення касаційним судом твердження: «конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами», не містить розширеного тлумачення, а є чітко сформульованим та однозначним і виключає будь-яке інше трактування.

Порушень судом першої інстанції норм процесуального права в розумінні частини третьої ст. 277 ГПК України, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, а також неправильного застосування норм матеріального права колегією суддів під час перегляду справи не встановлено.

Крім того, аналізуючи повноту дослідження судом першої інстанції обставин справи та обґрунтування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дотримано обов`язок щодо надання оцінки аргументам учасників справи, що відносяться до предмету спору, та не вбачає порушення останнім норм процесуального права, в частині надання оцінки доводам позивача. До того ж, у оскаржуваному судовому рішенні належним чином зазначені підстави, на яких останнє ґрунтується, що відповідає усталеній практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя.

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи, а також не впливають на правильне вирішення судом першої інстанції даного спору. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст. 269, 277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають приписам законодавства та фактичним обставинам справи, а рішення ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення Господарського суду м. Києва від 17.05.2021 у справі № 910/4295/21 без змін.

Судові витрати (судовий збір) на підставі ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 280-285 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1.Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі №910/4295/21 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі №910/4295/21 залишити без змін.

3.Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на скаржника.

4.Матеріали справи №910/4295/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 27.09.2021.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді О.О. Хрипун

В.В. Куксов