ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" вересня 2021 р.м. ХарківСправа № 922/2062/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Жиляєва Є.М.

при секретарі судового засідання Деркач П. О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави, в особі 1. Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7) 2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.)
до 1. Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, буд. 7), 2. Комунального підприємства "Харків-Сигнал" (61012, м. Харків, вул. Чоботарська, буд. 6)
про визнання незаконним та скасування рішення та про визнання недійсним договору
за участю представників:

прокурора - Хряк О.О, службове посвідчення №059740 від 08.02.2021,

позивача 1 - Хрущ Є.І., довіреність №08-21/173/2-21 від 11.01.2021,

позивача 2 - не з`явився,

відповідача 1 - Шуст Ю.М., самопредставництво,

відповідача 2 - Мартіна Л.Г., ордер серії АХ №1057209 від 29.06.2021

ВСТАНОВИВ:

Керівник Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова звернувся до Господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі: 1. Харківської міської ради та 2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби з позовом до відповідачів: 1. Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, м. Харків та 2. Комунального підприємства "Харків-Сигнал", м. Харків, в якому прокурор просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету замовника Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (), оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, про визначення переможця Комунальне підприємство «Харків - сигнал» () за процедурою відкритих торгів UА-2020-11-26-004787-а щодо закупівлі послуг «Утримання технічних засобів дорожнього руху», код за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

- визнати недійсним договір №0421 від 29.01.2021 укладений між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та комунальним підприємством «Харків - сигнал» про закупівлю послуг «Утримання технічних засобів дорожнього руху», код за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з усіма додатковими угодами, які є невід`ємною частиною договору.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 01.06.2021 по справі № 922/2062/21 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 30.06.2021 об 11:00.

24.06.2021 у системі документообігу суду зареєстровано відзив на позовну заяву Харківської міської ради (позивача-1) (вх. № 14898) з додатковими документами, які досліджено та приєднано до матеріалів справи.

29.06.2021 у системі документообігу суду зареєстровано відповідь на відзив прокурора (вх. № 15162) з додатковими документами, які досліджено та приєднано до матеріалів справи.

29.06.2021 у системі документообігу суду зареєстровано відзив на позовну заяву КП "Харків-Сигнал" (відповідача-2) з додатковими документами, які досліджено та приєднано до матеріалів справи.

Протокольною ухвалою Господарського суду Харківської області від 30.06.2021 відкладено підготовче засідання на 27.07.2021 о 14:30.

19.07.2021 у системі документообігу суду зареєстровано заяву Харківської міської ради (позивача-1) про залишення позовної заяви без розгляду (вх. № 16826) в порядку п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

20.07.2021 у системі документообігу суду зареєстровано заяву Харківської міської ради (позивача-1) про відмову від позову (вх. №16874).

26.07.2021 у системі документообігу суду зареєстровано відзив на позовну заяву Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (відповідача-1) (вх. № 17372).

Протокольною ухвалою Господарського суду Харківської області від 27.07.2021 у справі № 922/2062/21 продовжено строк підготовчого провадження в порядку ч.3 ст. 177 ГПК України на 30 днів до 30.08.2021 та відкладено підготовче засідання на 10.08.2021 об 11:00.

09.08.2021 у системі документообігу суду зареєстровано пояснення Харківської міської ради (позивача-1) на позовну заяву (вх. № 18588) з додатковими документами, які досліджено та приєднано до матеріалів справи.

Протокольною ухвалою Господарського суду Харківської області від 10.08.2021 у справі № 922/2062/21 відкладено підготовче засідання на 30.08.2021 об 11:00.

Протокольною ухвалою Господарського суду Харківської області від 30.08.2021 у справі № 922/2062/21 в задоволенні заяв Харківської міської ради про: залишення позовної заяви без розгляду (вх. № 16826 від 19.07.21) та про відмову від позову (вх. №16874 від 20.07.2021) відмовлено.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 30.08.2021 по справі № 922/2062/21 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 21.09.2021 на 11:30.

14.09.2021 у системі документообігу суду зареєстровано заяву Харківської міської ради (позивача-1) про долучення до матеріалів справи копії постанови ВС від 12.08.2021 у справі №922/2809/20 (вх. №21430).

Прокурор в судове засідання 21.09.2021 з`явився, заявлені позовні вимоги підтримав повністю з підстав, викладених у позовній заяві.

Позивач 1 в судове засідання 21.09.2021 з`явився, проти поданого прокурором позову заперечив повністю, вважає позов необґрунтованим незаконним та таким, що не підлягає задоволенню.

Позивач 2 в судове засідання 21.09.2021 не з`явився, разом із тим, 21.09.2021 через систему документообігу суду надав заяву про розгляд справи без участі позивача 2 (вх. № 22038).

Відповідач 1 в судове засідання 21.09.2021 з`явився, проти позову заперечив повністю з підстав, викладених у відзиві, просив суд в його задоволенні відмовити повністю.

Відповідач 2 в судове засідання 21.09.2021 з`явився, проти позову заперечив повністю з підстав, викладених у відзиві, просив суд в його задоволенні відмовити повністю.

Відповідно до ч.1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Водночас, суд звертає увагу на те, що явка сторін у судове засідання обов`язковою не визнавалась, а брати участь у судових засіданнях є правом учасників справи, що встановлено ст. 42 ГПК України. Окрім того, за висновками суду у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого, суд дійшов висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги прокурора та заперечення проти них, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд установив наступне.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 №473 веб-порталом Уповноваженого органу визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua, а відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу - Державне підприємство «Прозорро» (ідентифікаційний код юридичної особи 02426097).

Шевченківською окружною прокуратурою міста Харкова під час опрацювання розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» інформації щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів встановлено, що Департаментом інфраструктури Харківської міської ради, , проведено процедуру відкритих торгів UA-2020-11-26-004787-а із закупівлі послуг «Утримання технічних засобів дорожнього руху», код за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Очікувана вартість предмета закупівлі 74158300,00 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету, а саме кошти бюджету Харківської міської територіальної громади.

Рішенням тендерного комітету Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, зі змінами внесеними відповідно до рішення тендерного комітету затвердженого протоколом від 16.12.2020, затверджено тендерну документацію на закупівлю код CPV за ДК 021:20-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання технічних засобів регулювання дорожнього руху) за процедурою закупівлі - відкриті торги.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, в процедурі закупівлі UA-2020-11-26-004787-а приймало участь два учасника: ТОВ «Енергосервіс ПМК» () з ціновою пропозицією 74158000,00 грн. та КП «Харків-сигнал» () з ціновою пропозицією 74140000,00 грн.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій засідання тендерного комітету Департаменту інфраструктури Харківської міської ради за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «Енергосервіс ПМК» та КП «Харків-сигнал» встановлено відсутність підстав для відхилення тендерних пропозицій згідно зі ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та обидві пропозиції допущені до аукціону.

Протоколом від 06.01.2021 розкриття тендерних пропозицій по закупівлі UA-2020-11-26-004787-а встановлено, що учасник КП «Харків-сигнал» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, а також відсутні підстави для відмови, встановлені ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Таким чином, Замовником визначено переможцем відкритих торгів в процедурі закупівлі UA-2020-11-26-004787-а КП «Харків-сигнал» та опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

В подальшому між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та КП «Харків-сигнал» укладено договір №0421 від 29.01.2021 про закупівлю послуг з утримання технічних засобів регулювання дорожнього руху зі строком надання послуг до 31.12.2021.

Комунальне підприємство «Харків-сигнал» створене відповідно до рішення Харківської міської ради від 03.10.2007 за №177/07 «Про створення комунального підприємства «Сигнал» в результаті реорганізації шляхом виділення з комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» зі змінами, внесеними рішенням Харківської міської ради від 21.11.2007 за №269/07 та діє у відповідності до господарського кодексу України, Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» й інших законодавчих актів України та належить до комунальної власності територіальної громади м. Харкова (п. 1.1. Статуту).

Звертаючись до суду з позовом прокурор зазначає, що Департаментом інфраструктури Харківської міської ради при здійсненні закупівлі UA-2020-11-26-004787-а порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Так, зокрема, засновником КП «Харків-сигнал» є Харківська міська рада. Власником майна є територіальна громада міста Харкова в особі Харківської міської ради (п.п. 1.2., 1.3. Статуту). Підприємство діє відповідно до чинного законодавства України та Статуту, який погоджується Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та затверджується Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (п. 2.2 Статуту). Майно підприємства є комунальною власністю територіальної громади міста Харкова та належить підприємству на праві господарського відання на підставі укладеного договору з Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (п. 5.2. Статуту). Формування статутного фонду підприємства здійснюється Департаментом інфраструктури Харківської міської ради за погодженням з Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (п. 5.5 Статуту). КП «Харків-сигнал» знаходиться у сфері управління та підпорядковано Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (п. 7.1. Статуту).

Департамент інфраструктури Харківської міської ради здійснює такі повноваження по управлінню КП «Харків-сигнал»: погоджує внесення змін до Статуту, здійснює контроль за додержанням Статуту; погоджує організаційну структуру, чисельність працівників, штатний розпис; затверджує річні фінансові плани підприємства; організовує контроль за станом охорони праці і техніки безпеки на підприємстві; здійснює контроль за ефективністю використання і збереження закріпленого за підприємством майна; організовує виконання підприємством заходів з енергозбереження (п. 7.1.1 Статуту). КП «Харків-сигнал» очолює начальник, який призначається на посаду розпорядженням Харківського міського голови на умовах контракту за поданням Департаменту інфраструктури Харківської міської ради. Начальник КП «Харків-сигнал», в тому числі, затверджує структуру та штатний розпис підприємства за погодженням Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, несе відповідальність за несвоєчасне надання звітів до органів статистики за встановленими формами, Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Управлінню комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради згідно з чинним законодавством; за погодженням з Департаментом інфраструктури Харківської міської ради призначає на посади головного бухгалтера, головного інженера (п.п. 7.1.3, 7.2. Статуту).

Окружною прокуратурою вивчено контракт від 10.03.2020, яким призначено Курлова А.В. начальником КП «Харків-сигнал». Так, п. 1.3 Контракту передбачено, що Власник (Харківська міська рада! здійснює свої повноваження щодо управління підприємством через Департамент інфраструктури Харківської міської ради (далі - орган управління), на який згідно з рішенням Харківської міської ради покладені функції управління. Керівник КП «Харків-сигнал» підпорядкований, підзвітний та підконтрольний органу управління (Департаменту інфраструктури Харківської міської ради) у межах, встановлених законодавством України, Статутом підприємства та цим контрактом (п.1.5. контракту). Керівник КП «Харків-сигнал» подає на погодження до органу управління штатний розпис та організаційну структуру підприємства; призначає та звільняє головного бухгалтера, заступника керівника за погодженням з органом управління (п.п.2.1.8, 2.1.9 контракту).

Повноваження органу управління (Департаменту інфраструктури), а саме: затверджувати річний фінансовий план підприємства та зміни до нього; погоджувати організаційну структуру та штатний розпис підприємства; погоджувати призначення на посаду та звільнення з посади заступника керівника і головного бухгалтера підприємства за поданням керівника; створювати необхідні умови для виконання керівником його повноважень згідно з чинним законодавством України; інформувати керівника про галузеву науково-технічну політику; погоджувати керівнику відпустки згідно з чинним законодавством України; надавати подання Харківській міській раді подання щодо призначення керівника на посаду та порушувати клопотання про його звільнення, переукладання контракту, внесення до нього змін; організовувати фінансовий контроль за діяльністю підприємства; здійснювати контроль за виконанням показників ефективності використання комунального майна і прибутку; погоджувати формування фонду оплати праці; погоджувати внесення змін до Статуту, здійснювати контроль за додержанням Статуту.

Департамент інфраструктури ХМР має право вимагати від керівника подання дострокового звіту про його діяльність з управління підприємством та розпорядження закріпленим за підприємством майном, здійснювати контроль за виконанням керівником своїх обов`язків (п. 2.2. контракту).

Премії до заробітної плати виплачуються за погодженням з Департаментом інфраструктури Харківської міської ради (п. 3.1.2 контракту).

Положення про Департамент інфраструктури Харківської міської ради затверджено рішенням Харківської міської ради від 27.11.2019 за №1824/19. Департамент інфраструктури ХМР є самостійним виконавчим органом Харківської міської ради, який утворюється Харківською міською радою. Департамент у своїй діяльності підзвітний та підконтрольний Харківській міській раді. Департамент утворюється за рахунок коштів бюджету міста Харкова (п.п.1.1, 1.2, 2.3 Положення).

Пунктом 4.1.15, 4.1.16, 4.1.17 Положення передбачено, що Департамент інфраструктури здійснює управління підприємствами комунальної власності територіальної громади м. Харкова, що закріплені за Департаментом; проводить роботу щодо укладання контрактів із керівниками підприємств комунальної власності територіальної громади м. Харкова, що закріплені за Департаментом; готує пропозиції щодо погодження статутів, організаційних структур, штатних розписів підприємств комунальної власності територіальної громади м. Харкова, що закріплені за Департаментом.

Пунктами 6.2.19, 6.2.20 Положення передбачено, що директор Департаменту інфраструктури ХМР погоджує статути, організаційні структури, штатні розписи підприємств комунальної власності територіальної громади м. Харкова, що закріплені за Департаментом, а також затверджує їх фінансові плани; погоджує укладання контрактів із керівниками підприємств комунальної власності територіальної громади м. Харкова, що закріплені за Департаментом.

Крім того, згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, директором Департаменту інфраструктури ХМР є Дульфан С.Б. з 31.08.2010.

Тобто, прокурором вказано, що саме Дульфан С.Б. виконує всі вищевказані повноваження директора Департаменту з 2010 року, в тому числі саме за його поданням призначається на посаду начальник КП «Харків-сигнал» розпорядженням Харківської міської ради на умовах контракту.

Відповідно до контракту від 10.03.2020 начальником КП «Харків-сигнал» призначено Курлова А.В. Водночас, спірний договір закупівлі №0421 від 29.01.2021 про закупівлю послуг з утримання технічних засобів регулювання дорожнього руху укладено між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради в особі директора Дульфана С.Б. та КП «Харків-сигнал» в особі начальника підприємства Курлова А.В.

Проте, вивченням прокуратурою Статуту КП «Харків-сигнал», контракту про призначення начальника КП «Харків-сигнал», а також Положення про Департамент інфраструктури Харківської міської ради встановлено, що КП «Харків-сигнал» підпорядкований Департаменту інфраструктури, підконтрольний та підзвітний, а начальник КП «Харків-сигнал» призначається на посаду за поданням Департаменту інфраструктури ХМР.

Враховуючи вказане, прокурор вважає, що в розумінні поняття «пов`язані особи», яке визначено в п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» КП «Харків-сигнал» Харківської міської ради та Департамент інфраструктури Харківської міської ради є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи не тільки перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Харківської міської ради, відповідно до установчих документів, але й КП «Харків-сигнал» безпосередньо підпорядковано Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі та виконує функції органу управління КП «Харків-сигнал». Крім того, начальник КП «Харків-сигнал» пов`язаний з директором Департаменту інфраструктури ХМР, оскільки саме останній подає до Харківської міської ради подання щодо призначення на посаду начальника підприємства та погоджує виплату премій начальнику підпорядкованого комунального підприємства КП «Харків-сигнал».

Виходячи з наведеного замовник - Департамент інфраструктури Харківської міської ради достовірно знаючи про те, що учасник є підприємство, яке перебуває в комунальній власності територіальної громади є підконтрольними та підзвітними безпосередньо Департаменту інфраструктури та утворений Харківською міською радою, від імені якого діє начальник підприємства призначений на посаду за поданням Департаменту інфраструктури ХМР, тобто будучи пов`язаними особами, розглянув тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації та у подальшому повідомив про намір укласти договір.

Таким чином, прокурором вказано про те, що, всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», Департамент інфраструктури Харківської міської ради уклав з КП «Харків-сигнал» договір №0421 від 29.01.2021 про закупівлю послуг з утримання технічних засобів регулювання дорожнього руху.

Враховуючи вказане, прокурор вважає, що протокол розгляду тендерних пропозицій, про визначення переможця Комунальне підприємство «Харків - сигнал» () за процедурою відкритих торгів UА-2020-11-26-004787-а щодо закупівлі послуг «Утримання технічних засобів дорожнього руху», код за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, прийнято всупереч вищевказаним вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а отже є недійсним та підлягає скасуванню.

Окрім того, прокурор вказує, що оскільки Договір № 0421 від 29.01.2021 укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", договір також підлягає визнанню недійсним. В обґрунтування своєї позиції, прокурор посилається на постанову Верховного Суду від 27.03.2019 у справі № 905/1250/18.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.

Судом встановлено, що Департаментом інфраструктури Харківської міської ради проведена процедура закупівлі UA-2020-11-26-004787-а, а саме відкриті торги: закупівля послуг «Утримання технічних засобів дорожнього руху», код за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

Згідно Протоколу розгляду тендерних пропозицій за процедурою відкритих торгів UА-2020-11-26-004787-а переможцем процедури закупівлі визначено учасника - Комунальне підприємство «Харків-сигнал».

Разом з цим, за твердженням прокурора, в рамках публічної закупівлі Департамент інфраструктури Харківської міської ради (як замовник) та Комунальне підприємство "Харків-сигнал" (як учасник та переможець) є пов`язаними особами, що на думку прокурора в силу п. 7 ч. 1 ст. 17 та ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції відповідного учасника.

Так, відповідно до ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону.

Відповідно п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

Пункт 20 ч. 1 ст.1 Закон України «Про публічні закупівлі» визначає, що пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Таким чином, під час проведення процедур закупівель Замовник перевіряє наявність підстав, зазначених у п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника.

Вказаної позиції також притримується Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, про що зокрема свідчить відповідь на запит №1015/2020, розміщений у відкритому публічному доступі за посиланням: https://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?id=5c0b9835-810f-4a2c-8b27-1b39d273f59c〈=uk-UA.

Тобто, за положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника. В той же час, такою підставою є пов`язаність самих учасників між собою.

Під час проведення публічної закупівлі № UA-2020-11-26-004787-а Департаментом інфраструктури Харківської міської ради не було встановлено пов`язаності учасників.

Що ж стосується посилання прокурора саме на пов`язаність відповідача1 (як замовника) та відповідача (як учасника та переможця), слід звернути увагу, що відповідно до відомостей є Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - КП «Харків-сигнал» є самостійною юридичною особою.

Також, із наявної у матеріалах справи копії Статуту КП «Харків-сигнал» (нова редакція) убачається, що його узгоджено директором Департаменту інфраструктури Харківської міської ради С.Б. Дульфан 22.01.2018 і затверджено заступником директора Департаменту-начальником Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради В.М. Солошкіним 24.01.2018.

Відповідно до п. 1.2. Статуту засновником КП «Харків-сигнал» (підприємство) є Харківська міська рада (далі Статут). Власником майна підприємства є територіальна громада м. Харкова в особі Харківської міської ради (п.1.3 Статуту).

Разом з тим, відповідно до п. 2.3 Статуту, підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою.

У відповідності до п. 2.4 Статуту підприємство не відповідає по зобов`язанням Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях підприємства.

Підприємство має право від свого імені в установленому порядку укладати договори, контракти, здобувати майнові права і особисті немайнові права, нести обов`язки, виступати позивачем і відповідачем в суді, господарському суді і здійснювати інші дії, що не суперечать чинному законодавству (п.4.1.2 Статуту).

Згідно з п. 6.2 Статуту підприємство самостійно розпоряджається чистим прибутком, що залишився в його розпорядженні після сплати податків у бюджет, відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до п. 7.1 Статуту, підприємство знаходиться у сфері управління та підпорядковане Департаменту інфраструктури Харківської міської ради.

При цьому, умовами п. 7.1.1 Статуту чітко визначені повноваження Департаменту інфраструктури Харківської міської ради по управлінню підприємством. А саме:

- погоджує внесення змін до Статуту, здійснює контроль за додержанням Статуту;

- погоджує організаційну структуру, чисельність працівників, штатний розпис;

- затверджує річні фінансові плани підприємства;

- організовує контроль за станом охорони праці і техніки безпеки на підприємстві;

- здійснює контроль за ефективністю використання і збереження закріпленого за підприємством майна ;

- організовує виконання підприємством заходів з енергозбереження.

У відповідності до п. 7.1.2 Статуту Департамент інфраструктури Харківської міської ради може здійснювати перевірки фінансово-господарської діяльності підприємства на основі річних планів перевірок, а також має право на одержання від підприємства оперативної інформації.

Згідно з п. 10.2 Розділу 10 «Контроль за діяльністю підприємства», контроль, перевірку та оцінку діяльності підприємства здійснює податкова служба, державні органи, які здійснюють нагляд за санітарною, протипожежною та екологічною безпекою, дотриманням норм охорони праці, органи Державного казначейства України, контрольно-ревізійної служби, інші органи у відповідності до чинного законодавства України та цього Статуту.

Таким чином, наведені вище положення Статуту відповідача 2, Департамент інфраструктури Харківської міської ради не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність КП «Харків-сигнал», а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність КП «Харків-сигнал».

Крім того, Департамент інфраструктури не є органом управління в розумінні норм закону та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Згідно з п. 7.2 Статуту, начальник підприємства є органом управління - керівником підприємства з відповідними повноваженнями у т.ч.:

- діє від імені підприємства, представляє його в усіх установах і організаціях;

- розпоряджається коштами та майном відповідно до чинного законодавства та цього статуту;

- видає довіреності, відкриває в установах банків поточні та інші рахунки;

- здійснює переговори та підписує угоди та контракти;

- затверджує структуру та штатний розпис підприємства.

Отже, жоден із членів тендерного комітету, директор Департаменту та/або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над КП «Харків-сигнал» та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Наведеним підтверджується, що КП «Харків-сигнал» (учасник та переможець) та Департамент інфраструктури Харківської міської ради (замовник процедури закупівлі) не є пов`язаними особами у розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

На підставі висновку постійно діючої комісії АМК України викладеного в узагальненнях від 18.10.2019, відповідно до статті 17 Закону, підставою для відхилення не може бути пов`язаність учасника процедури закупівлі з керівником замовника, а виключно з членами тендерного комітету (уповноваженими особами) замовника. Пов`язаність встановлюється на підставі прямих та опосередкованих відносин контролю з можливістю здійснення вирішального впливу, родинних зв`язків, наявності повноважень здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин та членства в тендерному комітеті замовника.

Щодо посилань прокурора в обґрунтування своєї позиції на пов`язаність начальника КП «Харків-сигнал» з директором Департаменту інфраструктури Харківської міської ради.

Згідно зі статтею ст. 21 Кодексу законів про працю України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін.

Так, на підставі Розпорядження Харківського міського голови «Про призначення на посаду» від 21.04.2009 №684, ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника КП «ХАРКІВ-СИГНАЛ» з 21.04.2009 за контрактом.

Відповідно до ст.21 Кодексу законів про працю України контракт є особливою формою трудового договору та всі відносини по виконанню умов контракту регулюються діючим трудовим законодавством України.

Також, у відповідності до розпоряджень Харківського міського голови від 13.04.2010 №783 та від 13.04.2015 №581/2к термін дії контракту подовжувався.

На підставі Розпорядження «Про переукладення контракту» від 10.03.2020 №293/2к Харківського міського голови Г.А. Кернеса, 10.03.2020 переукладено контракт із Хурловим Андрієм Вікторовичем - начальником КП «Харків-сигнал».

При цьому, контракт від 10.03.2020, на який посилається у позові прокурор, укладено між Харківською міською радою (власник) та гр. ОСОБА_1 (керівник) та його підписано головою Харківської міської ради - Г.А. Кернесом.

На підставі контракту виникають трудові відносини між власником та керівником (п. 1.2 контракту).

Відповідно до п. 1.3 контракту власник - Харківська міська рада здійснює свої повноваження щодо управління підприємством через Департамент інфраструктури Харківської міської ради (орган управління).

Згідно з п. 2.2.3 контракту орган управління реалізує свої права та обов`язки без втручання в господарську діяльність підприємства.

Отже, зазначене спростовує твердження прокурора, що директор Департаменту інфраструктури Харківської міської ради є пов`язаною особою з начальником КП «Харків-сигнал».

Крім того, до повноважень директора Департаменту інфраструктури не входить прийняття рішень щодо визначення переможцем процедури закупівлі, адже відповідно до положень Закону ці повноваження має виключно тендерний комітет або уповноважена особа замовника.

Все вищенаведене дає підстави дійти висновку про відсутність підстав вважати відповідача-1 пов`язаною особою з відповідачем-2 в розумінні п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зважаючи на вказане, суд вважає, що у відповідача-1 були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову відповідачу-2 в участі у процедурі закупівлі та відхиленні його тендерної пропозиції. А отже, процедура закупівлі № UA-2020-11-26- 004787-а Департаментом інфраструктури Харківської міської ради була здійснена з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Судом відхиляються посилання прокурора на висновки викладені у постанові Верховного Суду від 27.03.2020 у справі №905/1250/18 з огляду на те, що не зважаючи на застосування положень пункту 7 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", обставини даної справи та справи №905/1250/18 є різними, оскільки підставою для пред`явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов`язаності саме між учасниками, тоді як в даній справі прокурор посилався на пов`язаність між замовником та учасником.

Отже, враховуючи те, що прокурором не доведено належними та достатніми доказами порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури закупівлі № UA-2020-11-26- 004787-а, суд вважає, що вимога прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, про визначення переможця Комунальне підприємство «Харків - сигнал» за процедурою відкритих торгів UА-2020-11-26-004787-а щодо закупівлі послуг «Утримання технічних засобів дорожнього руху», код за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, є не обґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Судом враховано подібну правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 27.07.2021 у справі №922/2496/20 та від 12.08.2021 у справі № 922/2809/20.

Що стосується вимоги про визнання недійсним договору №0421 від 29.01.2021, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Підставою для визнання договору про закупівлю № 646 від 21.07.2020 недійсним прокурором визначено те, що вказаний договір укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з цим, судом не встановлено обставин з якими чинне законодавство пов`язує визнання договору недійсним, як і не встановлено обставин порушення процедури закупівлі за наслідком якої укладено спірний договір.

Зважаючи на вказане, суд не вбачає підстав для задоволення вимоги щодо визнання недійсним договору №0421 від 29.01.2021, укладений між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та комунальним підприємством «Харків - сигнал» про закупівлю послуг «Утримання технічних засобів дорожнього руху», код за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з усіма додатковими угодами, які є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з приписами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене та враховуючи принципи справедливості, добросовісності та розумності, суд приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог, а відтак позов задоволенню не підлягає.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України залишаються за прокуратурою.

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 20, 73, 74, 76-79, 86, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення Господарського суду Харківської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги в порядку, встановленому статтями 254, 256-259 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено "30" вересня 2021 р.

Суддя Є.М. Жиляєв