ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/199/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Бєляновського В.В., Богатиря К.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників сторін:

Прокурор - Ейсмонт І.С., посвідчення № 059427 від 25.01.2021;

Інші представники сторін в судове засідання не з`явилися. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Комунального закладу Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.05.2021

по справі № 923/199/21

за позовом: Прокурора - керівника Каховської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі

позивача-1: Херсонської обласної ради

позивача-2: Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації, м. Херсон

до відповідача-1: Комунального закладу Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат»

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП»

про визнання недійсним додаткових угод та стягнення коштів

суддя суду першої інстанції: Ярошенко В.П.

місце ухвалення рішення: м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області

повний текст рішення складено та підписано: 03.06.2021.

В С Т А Н О В И В:

15.02.2021 прокурор - керівник Каховської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради та Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Херсонської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП» та Комунального закладу Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат», в якій просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 16.02.2018 до Договору від 01.02.2018 №17-413 на поставки природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП» та Комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 19.02.2018 до Договору від 01.02.2018 №17-413 на поставки природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП» та Комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 22.02.2018 до Договору від 01.02.2018 №17-413 на поставки природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП» та Комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат»;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП» на користь Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації надмірно сплачені грошові кошти в сумі 141275,22 грн.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує порушенням вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні оспорюваних додаткових угод, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору про закупівлю товарів за державні кошти № №17-413 від 01.02.2018 та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів.

Підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є загроза порушень економічних інтересів держави, що виразилась у вчиненні незаконного правочину і, як наслідок, проведення бюджетного фінансування з порушенням законодавчо встановленого порядку.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 18.05.2021 позовні вимоги задоволено.

Обґрунтування рішення суду першої інстанції.

Судом встановлено, що укладені додаткові угоди від 16.02.2018 №2, від 19.02.2018 №2, від 22.02.2018 №3 призвели до збільшення ціни за одиницю товару з 8199,49 грн. до 10740,00 грн., тобто на 2540,51 грн. (28,22 % від первинної ціни) та зменшено кількість товару з 158608 куб. м. до 121089 куб. м., що на 37519 куб. м. менше від початкової кількості, тобто остаточна ціна стала вищою за ті пропозиції, які пропонував інший учасник під час проведення торгів.

Вказані зміни внесено на підставі довідки Харківської торгово-промислової палати від 01.02.2018, довідки Асоціації «Газові трейдери України» № 8 від 09.02.2018, цінової довідки Житомирської торгово-промислової палати №В-1150 від 12.02.2018.

Судом першої інстанції зазначено, що вказані довідки не містять відомостей з яких можливо було б встановити коливання ціни. Крім того, вказані довідки містять абсолютне значення середньої ринкової ціни, тобто зазначені довідки не містять інформації щодо коливання цін з моменту укладення Договору до моменту підписання додаткових угод.

У зв`язку з чим суд прийшов до висновку, що відповідачами не надано документального підтвердження коливання ціни на природний газ у період укладення додаткової угоди № 1 від 16.02.2018, угоди № 2 від 19.02.2018 та угоди № 3 від 22.02.2018, у зв`язку з чим, під час внесення змін до Договору № 17-413 від 01.02.2018 були порушені вимоги ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», що відповідно до ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України є підставою для визнання їх недійсними.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Комунальний заклад Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить поновити строк для подання зазначеної апеляційної скарги та прийняти її до апеляційного провадження; рішення Господарського суду Херсонської області від 18.05.2021 року у справі №923/199/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог прокурора - керівника Каховської місцевої прокуратури Яриш Ярослава Геннадійовича в інтересах держави в особі позивача-1: Херсонської обласної ради; позивача-2: Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації, м. Херсон до відповідача-1: Комунального закладу Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат»; до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів, відмовити повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги:

1. Скаржник зазначає, що керуючись п.2 ч.4 ст. 36 Закону України « Про публічні закупівлі» (зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, між сторонами були укладені додаткові угоди до Договору № 17-413 від 01.02.2018 року.

Отже, Відповідачем -1 у кожному випадку підвищення ціни на газ, що оформлювалось Додатковими угодах № 1 від 16.02.2018 р.; № 2 від 19.02.2018 р., та № 3 від 22.02.2018р., враховувалось його ринкова ціна ( ціна природного газу як товар), що підтверджується довідкою Харківської торгово-промислової палати від 01.02.2018 року № 112/18, довідкою Асоціації «Газові трейдери України» від 09.02.2018 року № 8, та ціновою довідкою Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2018 року № В-1150.

2. Скаржник вважає, що господарським судом Херсонської області не були досліджені ціни на природний газ за даними Державної службу статистики України, та інформацію НКРЕКП, яка була надана суду Відповідачем - 1, і підтверджувала безпосередньо факт коливання ціни на природний газ у лютому 2018 року, в бік збільшення, а не зменшення, однак місцевий господарський суд не надав належної правової оцінки цим доказам, тобто судом неправильно установлені обставини, які мають значення для справи, у зв`язку з чим суд прийняв помилкове рішення, яке підлягає скасуванню.

3. Скаржник зазначає, що Прокурор не обґрунтував наявність визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, зокрема не довів, що Херсонська обласна рада, яку прокурор зазначив як Позивач -1, не здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави. Більше того, саме лише посилання Прокурора на те, що Херсонська обласна рада не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження

4. Місцевим господарським судом невірно визначено в рішенні суду сума сплати судового збору.

Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Філінюка І.Г., суддів: Бєляновського В.В., Богатиря К.В. що підтверджується витягом з протоколу розподілу судової справи між суддями від 22.06.2021.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 21.07.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 923/199/21 за апеляційною скаргою Комунального закладу Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.05.2021 у справі № 923/199/21.

Призначено справу № 923/199/21 до розгляду на 28.09.2021 об 11:00 год.

24.09.2021 від представника скаржника - Комунального закладу Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Клопотання мотивоване участю представника Позивача в судовому засіданні під час розгляду іншої справи в Франківському районному суді м. Львова.

Колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки:

1) представник скаржника, якого завчасно повідомлено про час і місце розгляду справи, надав перевагу здійсненню своїх процесуальних прав та обов`язків щодо представництва інтересів в іншій справі, самостійно визначивши пріоритети своєї діяльності. Тому участь представника скаржника в іншому судовому засіданні не може виправдати відкладення розгляду цієї справи і, як наслідок, порушення строків її розгляду;

2) явка учасників справи Судом обов`язковою не визнавалась.

Колегія суддів зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 Господарського процесуального кодексу України).

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності Скаржника та його представника.

Прокурор в судовому засіданні 28.09.2021 просив залишити рішення Господарського суду Херсонської області від 15.05.2021 у справі № 923/199/21 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Інші представники сторін в судове засідання не з`явилися. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином.

Колегія суддів звертає увагу, що 15.04.2021 на сайті Південно-західного апеляційного господарського суду опубліковано повідомлення за посиланням (https://swag.court.gov.ua/sud4872/pres-centr/news/1106396/) про зупинення відправки судової кореспонденції, у зв`язку з відсутністю асигнувань на оплату послуг з відправки поштової кореспонденції та надсилання учасникам судових проваджень процесуальних документів виключно засобами електронного зв`язку.

Отже, в ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.07.2021 була направлено представникам учасників справи № 923/199/21 на електронні адреси, що були зазначені сторонами у поданих до суду та долучених до матеріалів справи документах,а саме:

Відправка ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду на зазначені електроні адреси підтверджується долученими до матеріалів справи роздруківками про доставлення електронного відправлення.

Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду переглядає рішення Господарського суду Одеської області в межах доводів та вимог апеляційних скарг, передбачених статтею 269 ГПК України.

Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.

27.12.2017 КЗ ХОР «Каховський геріатричний пансіонат» розміщено оголошення про проведення закупівлі (за кодом ДК 021:2015:09120000-6 - газове паливо) за процедурою відкритих торгів UA-2017-12-27- 000759-с.

Учасниками торгів були ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» з ціновою пропозицією 1300505,30 грн., TOB «ХЕРСОНРЕГІОНГАЗ» - 1300506,30 грн., TOB «АС» - 1752618,40 грн., TOB «ФК «АСТЕК-Інвест» - 1760548,00 грн.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 15.01.2018 переможцем відкритих торгів визнано пропозицію від ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП». У подальшому прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю, про що 17.01.2018 на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» розміщено відповідне повідомлення.

01.02.2018 між КЗ ХОР «Каховський геріатричний пансіонат» (надалі Замовник або Відповідач-1) та ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» (надалі Постачальник або Відповідач-2) був укладений договір поставки природного газу № 174-413 01.02.2018 (далі - Договір).

Відповідно до п. 1.1. Договору постачальник зобов`язується поставити споживачу у 2018 році природний газ (код ДК 021:2015-09123000-7; газ природний) (далі -газ), в обсягах та порядку, передбачених даним Договором, а споживач зобов`язується прийняти газ та оплатити постачальнику його вартість у розмірах, строки, порядку та на умовах, передбачених даним Договором.

Відповідно до 1.5. Договору кількість 158,608 тис. метрів кубічних, в тому числі з розбивкою на місяці: тис.м.куб.

Січень Квітень12Липень6Жовтень12
Лютий30Травень8Серпень6Листопад22
Березень25Червень6Вересень6Грудень25,608
І квартал55ІІ квартал26ІІІ квартал18ІV квартал59,608

Відповідно до п. 5.3. Договору ціна за 1 тис. м. куб. складає 8199,49 грн. з урахуванням ПДВ. Загальна ціна Договору складає 1300505,30 грн. (п.5.2. Договору)

Відповідно до п.5.4. Договору порядок оплати встановлюється наступним чином:

- постачальник виставляє споживачу рахунок за спожитий природний газ після підписання споживачем акту приймання-передачі природного газу, який оформлюється протягом 10 днів постачання природного газу постачальником;

- споживач сплачує рахунок за поставлений постачальником природний газ протягом 10 днів з дня його отримання.

Відповідно до п.9.1. Договору, останній набуває чинності з моменту його підписання Сторонами та діє до 31.12.2018, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

Відповідно до пункту 9.2. умови договору про закупівлю можуть бути змінені шляхом підписання сторонами додаткових угод у разі: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорів про закупівлі, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 5 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

В подальшому, між сторонами Договору були укладені додаткові угоди про доповнення Договору № 17-413 від 01.02.2018, а саме:

- додаткова угода № 1, якою внесено зміни у пункти 1.5., 5.2. та 5.3. Договору, а саме: пункт 1.5. кількість: 144,260 тис. метрів кубічних, в тому числі з розбивкою на місяці: тис. м. куб

Січень Квітень10,000Липень5,000Жовтень10,000
Лютий30,000Травень7,000Серпень5,000Листопад20,000
Березень25,000Червень5,000Вересень5,000Грудень22,260
І квартал55,000ІІ квартал22,000ІІІ квартал15,000ІV квартал52,260

Загальна вартість договору складає 1300503,90 грн. Ціна за 1 тис. м. куб. складає 9015,00 грн.

- додаткова угода № 2, якою внесено зміни у пункти 1.5., 5.2. та 5.3. Договору, а саме: пункт 1.5. кількість: 131,165 тис. метрів кубічних, в тому числі з розбивкою на місяці: тис. м. куб

Січень Квітень8,000Липень4,000Жовтень8,000
Лютий30,000Травень5,000Серпень4,000Листопад16,095
Березень25,000Червень4,000Вересень4,000Грудень22,260
І квартал55,000ІІ квартал17,000ІІІ квартал12,000ІV квартал47,165
Загальна вартість договору складає 1300500,97 грн. Ціна за 1 тис. м. куб. складає 9915,00 грн.

- додаткова угода № 3, якою внесено зміни у пункти 1.5., 5.2. та 5.3. Договору, а саме: пункт 1.5. кількість: 121,089 тис. метрів кубічних, в тому числі з розбивкою на місяці: тис. м. куб

Січень Квітень7,000Липень4,000Жовтень7,000
Лютий30,000Травень5,000Серпень4,000Листопад14,000
Березень25,000Червень4,000Вересень4,000Грудень17,089
І квартал55,000ІІ квартал16,000ІІІ квартал12,000ІV квартал38,089
Загальна вартість договору складає 1300495,86 грн. Ціна за 1 тис. м. куб. складає 10740,00 грн.

Каховською місцевою прокуратурою було проведено перевірку дотримання сторонами Договору вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при укладанні договорів.

За наслідками перевірки, прокуратурою виявлено невідповідність вимогам чинного законодавства України укладених між КЗ ХОР «Каховський геріатричний пансіонат» та ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» угоди № 1 від 16.02.2018, Угоди № 2 від 19.02.2018 та Угоди № 3 від 22.02.2018 про доповнення Договору № 17-413 від 01.02.2018.

Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду.

Задовольняючи позов прокурора, місцевий господарський суд, виходив, зокрема з того, що укладаючи додаткові угоди, сторони договору послідовно збільшували вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності належних доказів коливання ціни на природний газ на ринку, у зв`язку з чим такі додаткові угоди укладені з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак підлягають визнанню недійсними.

Позиція Південно західного апеляційного господарського суду.

Щодо наявності у прокурора правових підстав для звернення до суду з даним позовом, колегія суддів зазначає наступне.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об?єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові.

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. До основних принципів публічних закупівель віднесено зокрема, їх максимальна економія та ефективність.

Разом з цим, відповідно до Положення про КЗ ХОР «Каховський геріатричний пансіонат», затвердженого рішенням XXXVI сесії сьомого скликання Херсонської обласної ради №1739 від 14.08.2020 (нова редакція) (далі - Положення), КЗ ХОР «Каховський геріатричний пансіонат» є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Херсонської області. Засновником Пансіонату є територіальні громади сіл, селищ, міст Херсонської області, що діють в особі Херсонської обласної ради. Пансіонат підпорядкований, підзвітний та підконтрольний Засновнику, а за галузевою спрямованістю підпорядковується уповноваженому органу управління вищого рівня у сфері соціального захисту населення області, у даному випадку Департаменту соціального розвитку Херсонської ОДА.

Органом, уповноваженим здійснювати функції держави у спірних правовідносинах є Херсонська обласна рада з огляду на наступне.

Відповідно до додатку до рішення Херсонської обласної ради від 22.12.2017 №679 «Про обласний бюджет Херсонської області на 2018 рік» головному розпоряднику коштів - Департаменту соціального захисту населення Херсонської обласної державної адміністрації виділено 145545200.00 грн. із загального фонду, у тому числі 21456207,00 грн. на оплату комунальних послуг та енергоносіїв. У подальшому вказані кошти головним розпорядником розподілено між комунальними закладами визначеного типу комунальної власності, які розташовані на території міст обласного значення та фінансуються з обласного бюджету.

Херсонська обласна рада безпосередньо виділяла кошти за які здійснювались закупівлі і коштами сплаченими КХ ХОР «Каховський геріатричний пансіонат» за вказаним позовом зможе первинно розпорядитись виключно обласна рада. У силу вимог ст. 61 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» затвердження обласного бюджету відноситься до виключної компетенції сесії обласної ради.

Статтею 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» покладено обов`язок на обласні ради щодо представництва спільних інтересів територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами.

Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, у тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження (ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

У силу вимог ст. 26 Бюджетного кодексу України головний розпорядник та розпорядник бюджетних коштів має організувати внутрішній контроль для забезпечення дотримання законності та ефективності використання бюджетних коштів, досягнення результатів відповідно до встановленої мети, завдань, планів і вимог щодо діяльності бюджетної установи та її підвідомчих установ.

Каховською місцевою прокуратурою листом від 11.01.2021 за №52-80вих21 повідомлено Херсонську обласну раду як засновника КЗ ХОР "Каховський геріатричний пансіонат" та головного розпорядника коштів обласного бюджету, про наявність порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель під час виконання договору №17-413 від 01.02.2018 про постачання природного газу між КЗ ХОР «Каховський геріатричний пансіонат» та ТОВ "УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП". Також, у вказаному листі звернуто увагу уповноваженого органу на можливий перебіг строків давності для захисту порушених інтересів держави.

Разом з тим, листом від 25.01.2021 №612-119/46-01-01-23/57, Херсонською обласною радою повідомлено прокурора про те, що обласною радою позовні заяви до суду щодо визнання недійсною додаткову угоду №3 до договору № 17-413 не подавались, оскільки повноваження в даному випадку обмежені вимогами Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Також вказано, що комунальний заклад за галузевою спрямованістю підпорядковується уповноваженому органу управління вищого рівня в сфері соціального захисту населення області (Департамент соціального розвитку Херсонської ОДА).

У даному випадку прокурор звертається до суду в інтересах держави у зв`язку з тим, що захист цих інтересів не здійснюють уповноважені органи, у тому числі Херсонська обласна рада, до компетенції якої віднесені відповідні повноваження.

Каховською місцевою прокуратурою 11.01.2021 повідомлено Херсонську обласну раду про наявність порушень інтересів держави під час проведення закупівель природного газу КЗ ХОР "Каховський геріатричний пансіонат".

Разом з тим, до моменту повідомлення прокурора про представництво інтересів держави (05.02.2021), Херсонською обласною радою як засновником КЗ ХОР «Каховський геріатричний пансіонат» та розпорядником коштів обласного бюджету, заходи щодо захисту інтересів держави не вжито, позовну заяву до суду не пред`явлено.

У даному випадку в діях уповноваженого органу влади вбачається бездіяльність щодо захисту порушених інтересів держави протягом розумного строку, що виключним випадком для представництва прокурором інтересів держави, передбаченим ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

Враховуючи, що компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення прокуратури самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, в силу приписів ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» це є достатньою підставою для представництва інтересів держави прокурором.

Щодо суті спору, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст.ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України, визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсними додаткових угод № 1 від 16.02.2018, № 2 від 19.02.2018, № 3 від 22.02.2018 до Договору від 01.02.2018 №17-413 на поставки природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП» та Комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП» на користь Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації надмірно сплачених грошових коштів в сумі 141275,22 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, правовою підставою позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" ((в редакції, чинній на час укладення спірних Додаткових угод) ) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Крім того змістом п. 2 ч. 1 ст. 43 нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону, яка визначає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Як слідує з укладених додаткових угод до Договору, сторони змінювали ціну на визначений умовами Договору природний газ неодноразово, уклавши угоду № 1 від 16.02.2018, угоду № 2 від 19.02.2018 та угоду № 3 від 22.02.2018 про доповнення Договору № 17-413 від 01.02.2018. Тобто зміна ціни товару відбувалась 16.02.2018, 19.02.2018 та 22.02.2018.

Як на підставу для зміни ціни товару відповідач-1 посилався на коливання ціни на ринку.

На підтвердження зазначеного відповідачем-1 було надано: довідку Харківської торгово-промислової палати від 01.02.2018, довідку Асоціації «Газові трейдери України» № 8 від 09.02.2018, цінова довідка Житомирської торгово-промислової палати №В-1150 від 12.02.2018.

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Враховуючи приписи Закону України «Про публічні закупівлі» та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Так, укладені додаткові угоди від 16.02.2018 №2, від 19.02.2018 №2, від 22.02.2018 №3 призвели до збільшення ціни за одиницю товару з 8199,49 грн. до 10740,00 грн., тобто на 2540,51 грн. (28,22 % від первинної ціни) та зменшено кількість товару з 158608 куб. м. до 121089 куб. м., що на 37519 куб. м. менше від початкової кількості, тобто остаточна ціна стала вищою за ті пропозиції, які пропонував інший учасник під час проведення торгів.

Вказані зміни внесено на підставі довідки Харківської торгово-промислової палати від 01.02.2018, довідки Асоціації «Газові трейдери України» № 8 від 09.02.2018, цінової довідки Житомирської торгово-промислової палати №В-1150 від 12.02.2018.

Скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачами не було належним чином доведеної коливання ціни на природний газ.

Колегія суддів зазначає, що законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Так, судова колегія погоджується з висновку місцевого господарського суду, що вказані довідки не містять відомостей з яких можливо було б встановити коливання ціни. Вказані довідки містять абсолютне значення середньої ринкової ціни, тобто зазначені довідки не містять інформації щодо коливання цін з моменту укладення Договору до моменту підписання додаткових угод.

Також, подані на підтвердження коливання ціни на газ Довідки містять загальну цифру та не містить доказів реального відсотку здорожчання такого товару.

Так, Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статті 3 Закону «Про публічні закупівлі».

Відповідачі не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими).

Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару. Враховуючи, що договір не містив відповідних застережень та положень, зазначені аргументи скаржника відхиляються.

Метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Таким чином, зазначені довідки Харківської торгово-промислової палати від 01.02.2018, довідки Асоціації "Газові трейдери України" № 8 від 09.02.2018, цінової довідки Житомирської торгово-промислової палати №В-1150 від 12.02.2018 не є належним підтвердженням коливання ціни вказаного товару.

Посилаючись на викладені у листі від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, скаржник зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не забороняє у разі коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору.

Колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги, оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.

Відповідно до частини другої статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (відповідний висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недійсність додаткових угод № 1 від 16.02.2018, № 2 від 19.02.2018, № 3 від 22.02.2018 до Договору від 01.02.2018 №17-413 на поставки природного газу, з уточненням, що такі додаткові угоди є нікчемними у силу закону, у зв`язку з чим помилковими є висновок місцевого господарського суду про наявність підстав для задоволення позову в частині позовних вимог прокурора про визнання недійсними додаткових угод.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, у постановах Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №927/440/20, від 31.08.2021 у справі 926/1392/20, від 11.08.2021 у справі № 927/719/20, від 06.08.2021 у справі № 922/2030/20

Щодо позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП» на користь Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації надмірно сплачені грошові кошти в сумі 141275,22 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно, правовідносини з поставки природного газу між Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП» та Комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» за період з 01.02.2018 по 01.06.2018 регулюються Договором від 01.02.2018 №17-413 поставки природного газу.

Так, матеріалами справи підтверджено наступне:

Платіжними дорученням №108 від 06.03.2018 КЗ ХОР «Каховський геріатричний пансіонат» було сплачено Товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП» 232896,90 грн. за актом прийому-передачі природного газу від 02.03.2018.

Платіжним дорученням від №169 від 05.04.2018 КЗ ХОР «Каховський геріатричний пансіонат» було сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП» 247342,20 грн. за актом прийому-передачі природного газу за березень 2018 року.

Платіжним дорученням від 04.05.2018 КЗ ХОР «Каховський геріатричний пансіонат» було сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП» 84212 грн. 34 коп. за актом прийому-передачі природного газу за квітень 2018 року.

Платіжним дорученням №296 від 05.06.2018 КЗ ХОР «Каховський геріатричний пансіонат» було сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП» 32789 грн. 22 коп. за актом прийому-передачі природного газу від травень 2018 року.

Всього, КЗ ХОР «Каховський геріатричний пансіонат» за період з 01.02.2018 по 01.06.2018 включно було спожито за договором №17-413 від 01.02.2018 55,609 тис. куб. м. (21,685+23,030+7,841+3,053) газу та сплачено товариству з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП» за спожитий газ 597240,66 грн. (232896,90 грн.+247342,20 грн.+84212,34 грн.+32789,22 грн.) за ціною 10740,00 грн. за 1 тис. м. куб.

Проте, в прохальній частині позовної заяви прокурор просив суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП» надмірно сплачені грошові кошти в сумі 141275,22 грн. саме на користь Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації, а не на користь Комунального закладу Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат».

Департамент соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації не є стороною Договору від 01.02.2018 №17-413 поставки природного газу, укладеного Комунальним закладом Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС ГРУП».

Згідно зі статтею 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи в межах заявлених позовних вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Разом із тим, погоджуючись з висновком суду першої інстанції інстанцій про наявність підстав для стягнення надміру сплачених коштів, колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновків про їх стягнення саме на користь Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації, яке не є стороною спірного договору, а відтак і не може бути отримувачем надміру сплачених за цим договором коштів.

Водночас, належний позивач за такою вимогою не позбавлений права звернутись з відповідним позовом про стягнення надміру сплачених коштів за договором.

Аналогічний висновок щодо неналежного отримувача коштів міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.07.2021 у справі № 922/2030/20.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Стаття 277 ГПК України встановлює підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У даному випадку господарський суд неповністю з`ясував обставини, що мають значення для справи, у зв`язку з чим судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню за мотивами, викладеними у даній постанові суду апеляційної інстанції, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі, відтак апеляційна скарга Комунального закладу Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» підлягає задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на Херсонську обласну прокуратуру.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального закладу Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» - задовольнити.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 18.05.2021 у справі № 923/199/21 скасувати та прийняти нове рішення.

В задоволенні позову відмовити повністю.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції на користь Комунального закладу Херсонської обласної ради «Каховський геріатричний пансіонат» у розмірі 13620,00 грн.

Господарському суду Херсонської області видати наказ з зазначенням повних та необхідних реквізитів сторін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 30.09.2021.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя К.В. Богатир