ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" вересня 2021 р. Справа №914/2893/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді О.В. Зварич

суддів В.М. Гриців

О.І. Матущак,

секретар судового засідання М.С. Кіра,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №63-02/2594 від 13.05.2021 року (вх. № 01-05/1703/21 від 14.05.2021 року)

на рішення господарського суду Львівської області від 06.04.2021 року (суддя Н.Є. Березяк; повний текст рішення складено 19.04.2021 року)

у справі № 914/2893/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд Тайм» (надалі ТзОВ «Буд Тайм»)

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто» (надалі ТзОВ «Трансмонолітавто»)

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020,

за участю:

від позивача: Медвідь В.О. адвокат (довіреність б/н від 29.01.2019 року);

від відповідача: Оленюк С.Л. (самопредставництво юридичної особи);

від третьої особи: не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

06.11.2020 року ТзОВ «Буд Тайм» звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: ТзОВ «Трансмонолітавто», про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Позовні вимоги мотивовані тим, що висновки, вказані у рішенні Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020 року про антиконкурентні узгоджені дії ТзОВ «Буд Тайм» та ТзОВ «Трансмонолітавто» під час їх участі в відкритих торгах на закупівлю «Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля», ідентифікатор закупівлі UA-2016-05-24-000229-b та UA-2017-02-21-000471-с, є необґрунтованими та базуються виключно на припущеннях, а встановлені обставини є недоведеними.

У відзиві на позовну заяву (вх. № 34893/20 від 04.12.2020 року) відповідач заперечив проти задоволення позову, стверджуючи, що ТзОВ «Буд-Тайм» та ТзОВ «Трансмонолітавто» під час підготовки та участі у закупівлі діяли узгоджено.

Рішенням господарського суду Львівської області від 06.04.2021 року у справі №914/2893/20 (суддя Н.Є. Березяк) частково задоволено позов ТзОВ «Буд Тайм». Визнано недійсним пункт 1, в частині визнання вчинення ТзОВ «Буд Тайм» порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів по закупівлі: «Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля», ідентифікатор закупівлі UА- 2016-05-24-000229-b, проведених ГП «Виробнича філія Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго» Калуська ТЕЦ» у 2016 році та пункт 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». Визнано недійсним пункт 4, в частині визнання вчинення ТзОВ «Буд Тайм» порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів по закупівлі: «Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля», ідентифікатор закупівлі UА- 2017-02-21-000471-с, проведених Державним підприємством «Калуська теплоелектроцентраль- Нова» у 2017 році та пункт 6 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». Стягнуто з Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ТзОВ «Буд Тайм» 1051,00 грн. сплаченого судового збору. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що дії ТзОВ «Буд Тайм» та ТзОВ «Трансмонолітавто» не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів по закупівлі. Висновки АМК, покладені в основу рішення, мають переважно імовірностний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах. Крім того, суд врахував, що на час прийняття спірного рішення АМК позивач не отримував витягу із подання № 63-03/138п від 21.07.2020 року про попередні висновки у справі №63/8-01/72-2020/ІІ-2020, уповноважений представник позивача в засіданні колегії участь не міг приймати, про що завчасно було повідомлено відповідача, що унеможливило надання ним письмових заперечень та додаткових письмових доказів на їх обґрунтування з метою повного та об`єктивного розгляду справи АМК. Відтак позивач був позбавлений можливості щодо захисту своїх прав. Разом з тим, суд зазначив, що позовні вимоги в даній справі спрямовані на визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМК України №63/85-р/к від 27.08.2020 в цілому, тобто, і щодо іншого учасника торгів - ТзОВ «Трансмонолітавто», в частині прав і охоронюваних законом інтересів якого, відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України, повинен звертатися до господарського суду, лише ТзОВ «Трансмонолітавто», а не позивач в даній справі. З цих підстав суд частково задоволив позовні вимоги.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, зазначає, що суд неправильно застосував норму пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки не врахував того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. Покликається на те, що сукупність доказів, вказаних в рішенні №63/85-р/к від 27.08.2020 є достатньою для доведення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме: використання учасниками однієї IP-адреси для завантаження своїх тендерних пропозицій, для входу до своїх автоматизованих систем дистанційного обслуговування «Клієнт-Банк», для оплати за участь у процедурах закупівель, для надсилання своїх податкових звітів, що свідчить про те, що вони були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією між собою щодо господарської діяльності, у тому числі щодо участі в процедурах закупівель; перебування учасників торгів у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, зокрема, які мають вплив на діяльність підприємства (бухгалтер/помічник бухгалтера), що свідчить про спільність інтересів Учасників та доступ до інформації один одного, а також обмін інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі щодо підготовки та участі у процедурах закупівель; надання один одному поворотної фінансової допомоги, що свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними до, під час та після проведення публічних закупівель, а враховуючи те, що учасники здійснюють діяльність на одному ринку, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для їх господарської діяльності; наявність господарських відносин; створення та сканування учасниками документів для участі у процедурах закупівель на одному пристрої або готування документів одним із учасників, що свідчить про узгодженість поведінки учасників щодо спільної підготовки тендерних пропозицій; під час проведення процедури відкритих торгів учасники не заходили в аукціон і не змінювали своїх пропозицій, що свідчить про узгодженість їх поведінки під час участі в процедурах закупівель, поінформованість про цінові пропозиції один одного, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і спонукає до здобуття перемоги, шляхом пропозиції кращих умов за найнижчими цінами; схожість в оформленні документів, що свідчить про те, що документи готувалися спільно або одним із учасників; використання обома учасниками у господарській діяльності одного номеру телефону, що характеризує їх як партнерів, а не конкурентів, у тому числі і в участі у процедурах закупівель, що свідчить про зв`язок один з одним, доступ до інформації на стадії підготовки тендерних пропозицій. Звертає увагу на те, що позивач не надавав заперечень у справі № 63/8-01-01-72-2020/ІІ-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. При прийнятті спірного рішення АМК відхилено клопотання представника позивача про перенесення засідання адміністративної колегії та прийнято рішення №63/85-р/к від 27.08.2020. Просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 06.04.2021 року у справі №914/2893/20 в частині задоволення позовних вимог, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в цій частині.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами скаржника, вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції законним. Покликається на те, що при прийнятті спірного рішення орган АМК не довів наявності наміру ТзОВ «Буд Тайм» та ТзОВ «Трансмонолітавто» погодити або скоординувати власну конкурентну поведінку. Відсутні належні та допустимі докази обміну інформацією учасників під час підготовки та участі у торгах. Стверджує, що висновки АМК, покладені в основу рішення №63/85-р/к від 27.08.2020, мають переважно імовірний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах. Просить залишити без змін рішення господарського суду Львівської області від 06.04.2021 року у справі №914/2893/20, апеляційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України без задоволення.

Третя особа не надавала письмового відзиву на апеляційну скаргу. В клопотанні (вх. №01-04/6683/21 від 27.09.2021 року) просить залишити без задоволення апеляційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Львівської області від 06.04.2021 року у справі №914/2893/20.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги з наведених у ній підстав.

Представник позивача просив залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду, апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа не делегувала свого представника в судове засіданні, подала клопотання (вх. №01-04/6683/21 від 27.09.2021 року), в якому просить розглядати справу без її участі.

Враховуючи те, що явка учасників справи не визнавалася судом обов`язковою, участь у судовому засіданні є правом, а не обов`язком учасника справи, колегія суддів прийшла до висновку, що відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, справу може бути розглянуто при відсутності третьої особи.

Обставини справи

27 серпня 2020 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №63/85-р/к у справі №63/8-01-72-2020/ІІ-2020 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (а.с.34-39, т.1).

Даним рішенням визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Тайм», узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі в відкритих торгах на закупівлю «Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля», ідентифікатор закупівлі UА-2016-05-24-000229-b, проведених ГП «Виробнича філія Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго» Калуська ТЕЦ» у 2016 році, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів. Відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Тайм» штраф у розмірі по 68000,00 грн. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Тайм», узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі в відкритих торгах на закупівлю «Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля», ідентифікатор закупівлі UА-2017-02-21-000471-с, проведених Державним підприємством «Калуська теплоелектроцентраль - Нова» у 2017 році, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів. Відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Тайм» штраф у розмірі по 68000,00 грн.

В ході розгляду справи №63/8-01-72-2020/ІІ-2020 Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила таке:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Тайм» подали тендерні пропозиції на участь у відкритих торгах з ідентифікатором закупівлі в системі «ProZorro» UA-2016-05-24-000229-b, назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 60181000-0 Прокат вантажних автомобілів із водієм, проведених ГП «Виробнича філія Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго» Калуська ТЕЦ» (торги 1), та ідентифікатором закупівлі UA-2017-02-21-000471-с, назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів, проведених Державним підприємством «Калуська теплоелектроцентраль-Нова» (торги 2). У торгах 1 брали участь ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм», у торгах 2 ПП «Прикарпатбудтранс», ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм».

Висновки Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про антиконкурентні узгоджені дії ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм» зроблено на підставі сукупності таких обставин:

Використання учасниками однієї IP-адреси під час участі в аукціоні та веденні господарської діяльності. За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчика ТзОВ «Держзакупівлі. Онлайн» листом №250919-11 від 25.09.2019 року, тендерні пропозиції на торги 1 ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм» завантажували на електронний майданчик з однієї IP-адреси 194.44.122.82. Використання учасниками однієї IP-адреси 194.44.122.82 свідчить про те, що вони були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією між собою щодо господарської діяльності, у тому числі щодо участі в торгах.

Господарські відносини та наявність спільних працівників. Між учасниками існували господарські відносини протягом 2016-2017 років, що підтверджується копіями договорів про надання транспортних послуг, про оренду транспортного засобу та актами виконаних робіт, наданих у відповідях учасників на вимоги Відділення (лист ТзОВ «Трансмонолітавто» вх. № 59-01/1349 від 09.12.2019, лист ТзОВ «Буд-Тайм» вх.59-01/1359 від 12.12.2019). З наданої учасниками інформації слідує, що протягом 2016-2017 pоків у них були спільні працівники, а саме, з ТзОВ «Трансмонолітавто» перебувала в трудових відносинах на посаді бухгалтера ОСОБА_1 , яка в цей же час займала посаду помічника бухгалтера в ТзОВ «Буд-Тайм». Також, протягом зазначеного періоду з ТзОВ «Трансмонолітавто» перебував у трудових відносинах ОСОБА_2 на посаді інженера з технічного нагляду, одночасно перебуваючи в трудових відносинах з ТзОВ «Буд-Тайм» на посаді інженера з охорони праці. Перебування учасників торгів у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, зокрема, які мають вплив на діяльність підприємства, свідчить про спільність інтересів учасників торгів та доступ до інформації один одного, а також обмін інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі щодо підготовки та участі у торгах.

Надання поворотної фінансової допомоги. З інформації АТ КБ «Приватбанк» (лист від 19.12.2019 № 20.1.0.0.0/7-191211/7856) стосовно операцій за всіма рахунками ТзОВ «Трансмонолітавто» випливає, що учасник надав безвідсоткову поворотно-фінансову допомогу ТзОВ «Буд-Тайм». В листі від 05.12.2019 року № 600-3/87 АТ «ОТП Банк» надало інформацію стосовно операцій за всіма рахунками ТзОВ «Буд-Тайм», з якої слідує, що учасник отримав безвідсоткову поворотно-фінансову допомогу. Надання один одному поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів Товариств та відсутність конкуренції між ними до, під час та після проведення торгів. Враховуючи те, що Товариства здійснюють діяльність на одному ринку, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для їх господарської діяльності.

Використання учасниками одної комп`ютерної техніки під час підготовки цінових пропозицій. Із здійсненого Відділенням аналізу властивостей електронних файлів PDF-документів, поданих учасниками на торги встановлено, що ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм» створювали та сканували документи для участі у торгах на одному пристрої або документи готувалися одним із учасників, що не може бути випадковим збігом та свідчить про узгодженість поведінки учасників щодо спільної підготовки тендерних пропозицій.

Аналіз цінових пропозицій учасників. На торги 1 ТзОВ «Буд-Тайм» надало свою цінову пропозицію в розмірі, що відповідала очікуваній вартості закупівлі 7232400,00 грн., а ТзОВ «Трансмонолітавто» встановило вартість тендерної пропозиції на рівні 7222600,00 грн., що на 0,1% нижче від пропозиції учасника 2. Під час проведення процедури відкритих торгів учасники не заходили в аукціон і не змінювали своїх пропозицій. Наведені дії Товариств свідчать про узгодженість їх поведінки під час участі в торгах 1, поінформованість про цінові пропозиції один одного, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і спонукає до здобуття перемоги шляхом пропозиції кращих умов за найнижчими цінами. Під час участі в торгах 2 ТзОВ «Буд-Тайм» надало свою цінову пропозицію в розмірі, що майже відповідав очікуваній вартості закупівлі 5565000,00 грн, а ТзОВ «Трансмонолітавто» встановило вартість тендерної пропозиції на рівні 5557500,00 грн, що на 0,1% нижче від пропозиції учасника 2. В ході проведення аукціону учасники знижували свої тендерні пропозиції, оскільки в торгах 2 брало участь ще ПП «Прикарпатбудтранс», яке запропонувало найнижчу ціну. Протягом трьох раундів учасники знижували свої цінові пропозиції, причому вартість пропозиції ТзОВ «Буд- Тайм» завжди була вищою за вартість пропозиції ТзОВ «Трансмонолітавто». Вищенаведені обставини є свідченням того, що ТзОВ «Буд-Тайм» приймало участь у процедурах закупівлі в якості «технічного» учасника, а саме виключно з метою визнання процедури закупівлі такою, що відбулась. Відповідно, такі дії ТзОВ «Буд-Тайм» були спрямовані на забезпечення отримання перемоги ТзОВ «Трансмонолітавто» у процедурах закупівель.

Схожість оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій. За результатами аналізу документів, що подали учасники у складі своїх тендерних пропозицій встановлено, що документи готувались спільно або одним із учасників, встановлені подібності в оформленні документів, прослідковано характерний слід від копіювального апарату, одинакові формати файлів, що не можуть пояснюватись випадковим збігом.

Використання учасниками у господарській діяльності одного номера телефону. В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб значиться один телефонний номер учасників . Використання обома учасниками у господарській діяльності одного номера телефону характеризує їх як партнерів, а не конкурентів, у тому числі і в участі у торгах, що| свідчить про зв`язок один з одним, доступ до інформації на стадії підготовки тендерних пропозицій.

Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що дії ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом слугувало те, що, на його думку, рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є незаконним та безпідставним. Позовні вимоги обґрунтовує недоведеністю вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з частинами 1, 6 статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюється Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (ст.ст. 1, 6, 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Відповідно до частини 2 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання.

Згідно з положеннями частини 1 статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

За приписами частин 1, 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Частиною 1 статті 20 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Відповідно до матеріалів справи предметом даного спору є визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020 року у справі №63/8-01-72-2020/ІІ-2020, оскільки позивач не погоджується з встановленим відповідачем фактом вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів і накладенням на них штрафу у загальному розмірі 272000,00 грн. (2 порушення, за кожне з яких накладено штраф по 68000,00 грн. на кожне Товариство).

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренції) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до статті 51 вказаного Закону порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Частинами 2, 5 статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції унормовано, що за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У разі потреби розмір доходу (виручки) може бути визначений органами Антимонопольного комітету України на підставі адміністративної інформації, отриманої з інших джерел.

Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях (частина 6 статті 52 названого Закону).

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Колегія суддів зазначає, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

У постановах Верховного суду від 07.11.2019 року у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 року у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 року у справі № 922/2513/18, від 27.05.2021 року у справі № 903/23/19, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 року у справі № 923/330/19 наведено правовий висновок, згідно з яким питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

У даній справі рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020 року у справі №63/8-01-72-2020/ІІ-2020 встановлено узгодженість дій учасників торгів (ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм»), з огляду на використання учасниками однієї IP-адреси під час участі в аукціоні та веденні господарської діяльності, господарські відносини та наявність спільних працівників учасників, надання одним учасником іншому учаснику поворотної фінансової допомоги, використання учасниками одної комп`ютерної техніки під час підготовки цінових пропозицій, цінові пропозиції учасників, схожість оформлення документів учасників, наданих у складі тендерних пропозицій, використання учасниками у господарській діяльності одного номера телефону.

Однак, певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Крім того, подання учасниками документів для участі в процедурі закупівлі, які мають деяку схожість в оформленні, але за відсутності доказів того, що ці документи були подані з одного місця не свідчить про узгодженість дій при поданні тендерних пропозицій та обміну інформацією між учасниками.

Часткове співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством.

Факт використання учасниками торгів однієї IP-адреси та одного номера телефону під час участі в аукціоні та веденні господарської діяльності не підтверджує узгодження їх поведінки, враховуючи відсутність доказів про належність IP-адреси 194.44.122.82 та номера телефону НОМЕР_1 саме учасникам торгів.

Натомість, матеріалами справи підтверджено, що використання учасниками торгів однієї IP-адреси та одного номера телефону є наслідком ведення господарської діяльності та використання приміщень одного офісного центру, що знаходиться за однією адресою.

Що стосується наявності спільних працівників учасників торгів, то суд враховує, що в спірному рішенні №63/85-р/к від 27.08.2020 року відсутня інформація про дослідження АМК обставини того, чи посади бухгалтера та помічника бухгалтера, а також інженера з технічного нагляду та інженера з охорони праці за сумісництвом передбачають доступ до комерційної таємниці товариства чи до складання тендерної пропозиції та участі в закупівлях. Тому, місцевий господарський суд вірно зазначив, що висновок відповідача про те, що спільні працівники могли впливати на узгодження поведінки Товариств не обґрунтований і не підтверджений належними доказами.

Щодо обставини про надання учасниками торгів один одному поворотної фінансової допомоги та наявність між ними договірних господарських відносин, то суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що факт перебування Товариств у фінансових та господарських відносинах не підтверджує узгодженості дій та не свідчить про відсутність між ними конкуренції та про єдність їх інтересів.

З оскарженого судового рішення випливає, що територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. Крім того, названим відділенням не здійснено комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій позивачем та третьою особою, з якого вбачалася б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості товарів.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що факт спотворення результатів торгів у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій потрібно досліджувати сукупністю обставин. Разом з тим, сукупність це загальна кількість обставин, кожна з котрих повинна бути обґрунтована належними доказами.

Водночас, як свідчить зміст рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020 року у справі №63/8-01-72-2020/ІІ-2020, висновки відповідача, покладені в його основу, мають переважно ймовірний характер, оскільки ґрунтуються на припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

Крім того, в ході розгляду справи суд першої інстанції встановив, що у своєму зверненні від 27.08.2020 року, представник ТОВ «Буд-Тайм» Медвідь В.О. просив із метою забезпечення конституційної рівності, а також права на належний захист, надати витяг з подання від 21.07.2020 року за № 63-03/138п про попередні висновки у справі №63/8-01/72-2020/11-2020 (в тому числі і в електронному вигляді, оскільки адреса електронної пошти зазначалась) та перенести засідання адміністративної колегії по прийняттю рішення у зазначеній справі на інший день, проте зазначене звернення залишене відповідачем без реагування.

Відповідно до п. 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1995 року за № 5 зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 року за № 90/299 (із змінами та доповненнями) копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації і обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам. За вмотивованим клопотанням особи, яка бере участь у справі, про необхідність більш тривалого часу для розгляду подання та підготовки відповіді на нього розгляд справи може бути відкладено. У разі, якщо немає можливості вручити копію подання з попередніми висновками особам, які беруть участь у справі, державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету не пізніше ніж за п 'ять днів до дня розгляду справи забезпечують розміщення на офіційному веб-сайті Комітету інформацію щодо попередніх висновків у справі, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи.

Судом встановлено, що станом на 27.08.2020 - день проведення засідання адміністративної колегії по прийняттю рішення у справі № 63/8-01-72-2020/ІІ-2020 ТОВ «Буд-Тайм» не отримало витягу із подання від 21.07.2020 року за № 63-03/138п про попередні висновки у справі № 63/8-01/72-2020/ІІ-2020. Уповноважений представник в засіданні колегії не міг приймати участь, про що завчасно було повідомлено відповідача. Проте, розгляд справи не було відкладено, позивачу не надано можливості підготувати свої міркування, аргументи та відповідні докази з метою захисту своїх прав, повного та об`єктивного розгляду справи.

За наслідками апеляційного перегляду справи №914/2893/20 встановлено, що суд першої інстанції детально проаналізував обставини даної справи, надав правову оцінку рішенню Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020 року у справі №63/8-01-72-2020/ІІ-2020, дійшов висновку про те, що при прийнятті вказаного рішення орган АМК не довів наявності наміру ТзОВ «Буд-Тайм» та ТзОВ «Трансмонолітавто» погодити або скоординувати власну конкурентну поведінку, враховуючи відсутність належних та допустимих доказів обміну інформацією учасників під час підготовки та участі у торгах.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про часткове задоволення позову ТзОВ «Буд-Тайм», оскільки позовною вимогою в даній справі є визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМК України №63/85-р/к від 27.08.2020 в цілому, тобто, і щодо іншого учасника торгів - ТзОВ «Трансмонолітавто», в частині прав і охоронюваних законом інтересів якого, відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України, повинен звертатися до господарського суду, лише ТзОВ «Трансмонолітавто», а не позивач.

Колегія суддів констатує, що доводи апелянта не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги. Ці доводи не спростовують висновків, покладених в основу оскарженого рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, у господарському процесі обов`язок сторін довести ті обставини, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог чи заперечень, коригується (співвідноситься) з правом суду прийняти чи не прийняти докази в контексті їхнього значення для справи, що і є предметом оцінки господарського суду.

Відповідно до ч.1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись, ст. ст. 86, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №63-02/2594 від 13.05.2021 року (вх. № 01-05/1703/21 від 14.05.2021 року) залишити без задоволення, рішення господарського суду Львівської області від 06.04.2021 року у справі №914/2893/20 без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

Справу повернути в господарський суд Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя О.В. Зварич

Суддя В.М. Гриців

Суддя О.І. Матущак