ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" вересня 2021 р. Справа№ 910/19150/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Мальченко А.О.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

За участю представників сторін

від позивача - не з`явились,

від відповідача - Голік А.Е.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "РОТОРМАШ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 (повний текст рішення складено 08.07.2021)

у справі № 910/19150/20 (суддя Мандриченко О.В.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "РОТОРМАШ"

До Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,-

ВСТАНОВИВ:

У 2020 році Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "РОТОРМАШ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що спірне рішення на думку є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. В той же час, належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків відповідача позивачем не надано, а всі заперечення проти викладених у рішенні №60/51-р/к висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів. При цьому, здійснення переоцінки висновків АМКУ в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку, нормами чинного законодавства не передбачено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "РОТОРМАШ" звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Одночасно з апеляційною скаргою, скаржником заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 року у справі №910/19150/20.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини справи, які мають значення по справі, визнав встановленими обставини, що мають значення по справі, але не є доведеними та порушив норми процесуального права. Зокрема скаржник зазначає, що незважаючи на недоведеність факту знаходження учасників за однією адресою під час участі у процедурах закупівель та можливості здійснення узгоджених дій щодо участі у закупівлях, місцевий господарський суд у рішення встановив, що «Учасники фактично знаходились за однією адресою». Також на думку скаржника факт того, що позивач та третя особа знаходились у приміщеннях, які були надані у суборенду рідному брату єдиного засновника (учасника) і керівника фірми не підтверджує факту того, що між позивачем та третьою особою наявна узгоджена поведінка під час участі у процедурах закупівель протягом 2017 року - 2019 року. Крім того, скаржник зазначає, що матеріалами справи не встановлено, що реєстрацію електронних майданчиків позивача та ТОВ «ТРАНСЕНЕРГОМАШ» здійснено на одні номери телефонів або електронну адресу, що могло свідчити про скерованість дій у цьому випадку та контроль за власними кабінетами Учасників, наявність до них доступу єдиною особою, яка фактично й скеровує їх дії. Скаржник також наголошує, що технічно можливо при підключенні через WI-FI роутер необмеженій кількості пристроїв, мати однакову ІР-адресу. Під час проведення ділових переговорів наші партнери звісно отримують пароль доступу до WI-FI та можуть на власний розсуд ним розпоряджатися, однак ці обставини не можуть свідчити про вчинення позивачем порушення конкурентного законодавства. Також позивач зазначає, що ОСОБА_1 на момент участі у закупівлі не мала можливості впливати на підготовку іншим учасником тендерної пропозиції, що свідчить про спростування твердження відповідача про наявність доведених обставин спільної підготовки позивачем та ТОВ «ТРАНСЕНЕРГОМАШ» тендерних пропозиції. Окрім цього скаржник вважає, що нормами законодавства у сфері публічних закупівель та у сфері конкурентного законодавства не вставлено, що наявність господарських відносин між учасниками однієї і тієї ж закупівлі свідчить про контрольованість їх дій та можливість вчинення антиконкурентних дій. Й наостанок скаржник вважає, що суд першої інстанції знехтував принципом доведеності складу порушення за кожним фактом та застосував всі зазначені відповідачем обставини в рішенні від 24.09.2020 року у справі №29/60/31-рп/к.20, що призвело до безпідставної відмови у задоволенні позовних вимог.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.08.2021 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "РОТОРМАШ" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 року у справі №910/19150/20, зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 року у справі №910/19150/20 та призначено розгляд справи на 29.09.2021 року.

08.09.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні 29.09.2021 року представник відповідача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представник позивача в судове засідання не з`явився, про дату та час судового засідання повідомлений належним чином.

Згідно з п. 11, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, та зважаючи на обмежений процесуальний строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представника позивача.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Апеляційна скарга стосується позовних вимог, які задоволені судом першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що рішенням Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/51-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - "Рішення №60/51-р/к", т.1, а.с. 9-32), встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "РОТОРМАШ" (надалі - Фірма) та Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРАНСЕНЕРГОМАШ" (надалі - Товариство) подали тендерні пропозиції на участь у наступних тендерних процедурах закупівель, які проводились філією "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" (далі - Замовник) за допомогою системи "Prozorro" (далі разом - Процедури закупівель):

- "Запасні частин до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-03-01-001389-b (далі - Процедура закупівлі-1). Очікувана вартість - 38 061 000,00 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-18-001514-a (далі - Процедура закупівлі-2). Очікувана вартість - 2 864 550,00 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-18-000569-c (далі - Процедура закупівлі-3). Очікувана вартість - 3 437 460,00 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-25-001587-b (далі - Процедура закупівлі-4). Очікувана вартість - 3 773 622,55 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-25-001584-b (далі - Процедура закупівлі-5). Очікувана вартість - 3 773 622,55 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-25-001586-b (далі - Процедура закупівлі-6). Очікувана вартість - 3 773 622,55 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-03-02-000558-b (далі - Процедура закупівлі-7). Очікувана вартість закупівлі - 2 156 355,74 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-03-02-000562-b (далі - Процедура закупівлі-8). Очікувана вартість закупівлі - 3 773 622,55 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-03-02-001263-a (далі - Процедура закупівлі-9). Очікувана вартість закупівлі - 3 773 622,55 грн.;

- "Запасні частини до пасажирських вагонів", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-18-000167-b (далі - Процедура закупівлі-10). Очікувана вартість закупівлі - 2 864 550,00 грн.

Колегія суддів дослідивши рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/51-р/к від 24.09.2020 року встановила, що зі змісту даного рішення вбачається наступне.

За результатами розгляду справи №29/60/31-рп/к.20 дії Фірми та Товариства визнано антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, під час їх участі у Процедурах закупівель, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; на вказаних суб`єктів господарювання накладено штрафи на загальну суму 680 000,00 грн.

Рішення №60/51-р/к мотивовано наявністю антиконкурентної узгодженої поведінки Фірми та Товариства під час участі у Процедурах закупівель.

Зокрема, у вказаному рішенні зазначено, що Слідчий відділ Управління Служби безпеки України в Харківській області листом від 13.11.2019 № 70/6-9449пт надав копію протоколу обшуку від 22-23 жовтня 2019 року б/н, який проводився, зокрема, в офісах Фірми та Товариства, які фактично розташовані за адресою: АДРЕСА_2.

За результатами вказаного протоколу Відділенням також було встановлено, що в кімнатах 504 і 505, які знаходиться на п`ятому поверсі та здаються в суборенду ОСОБА_2 на підставі договору суборенди від 01.06.2017 № 47, було вилучено, зокрема: Кімната 504 - печатка округлої форми з написом на ній "Україна*м. Харків*Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансенергомаш" Ідентифікаційний код 36562474"; - печатка округлої форми з написом на ній "Україна*м. Харків*Товариство з обмеженою відповідальністю* "Ротормаш" "Ротормаш" "Ротормаш" "Ротормаш" "Ротормаш" "Науково-виробнича фірма "Ротормаш" 37385017"; Кімната 505 - Статут ТОВ "НВФ "Ротормаш".

Отже, Учасники фактично знаходились за однією адресою.

Крім того, відповідачем встановлено, що відповідно до витягу з ЄДР, єдиним засновником (учасником) і керівником Фірми у період проведення Процедур закупівель був ОСОБА_3 із часткою у статутному капіталі 100%.

За наявною у Відділенні інформацією, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є рідними братами (лист Міністерства юстиції України від 28.05.2020 № 23491/8701-26-20/19.4.1 (вх. № 60-01/2068 від 04.06.2020).

Таким чином, єдиний засновник (учасник) і керівник Фірми пов`язаний родинними зв`язками із фізичною особою, який був суборендарем приміщень, в яких находились Учасники.

Отже, Фірма та Товариство знаходились у приміщеннях, які були надані в суборенду рідному брату єдиного засновника (учасника) і керівника Фірми.

Також рішенням встановлено, що відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро", Фірма та Товариство для участі у Процедурі закупівлі-7 та Процедурі закупівлі-9 заходили в аукціон з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 . Із вказаної ІР-адреси Фірма заходила в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-8 та Процедурі закупівлі-10.

Колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи наявні листи ДП "Прозорро" від 31.01.2020 року №206/235/03 (т.1, а.с. 108-110), від 13.09.2018 року №206/2657/03 (т.1, а.с. 111-112) та від 25.09.2019 року №206/2650/03 (т.1, а.с. 113-114), що факт того, що Фірма та Товариство для участі у процедурах закупівлі заходили в аукціон з однієї ІР-адреси.

Також, відповідачем в своєму рішенні встановлено, що учасники для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-5, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-7, Процедурі закупівлі-9 та Процедурі закупівлі-10 і ТОВ "НВФ "Ротормаш" для участі у Процедурі закупівлі-8 подавали свої пропозиції з електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн". Товариство для участі у Процедурі закупівлі-2 подавало свою пропозицію з електронного майданчика ТОВ "Смарттендер".

За інформацією, яка була надана ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", Фірма для участі у Процедурах закупівель подавала свої пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_1 . Відповідно до відомостей з мережі Інтернет, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються ПрАТ "ДАТАГРУП".

ПрАТ "ДАТАГРУП" листами повідомило, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 , зокрема у період проведення Процедур закупівель надавались Фірмі. Адреса надання послуг: АДРЕСА_1 .

Таким чином, Фірма та Товариство для участі у Процедурі закупівлі-7 та Процедурі закупівлі-9 заходили в аукціон з однієї ІР-адреси, з якої Фірма заходила в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-8 та Процедурі закупівлі-10 та подавала свої тендерні пропозиції для участі у Процедурах закупівель, яка у період проведення всіх процедур закупівель належала Фірмі.

Крім того, за інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у м. Києві та Головним управлінням ДПС у Харківській області, Фірма та Товариство у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5, Процедури закупівлі-6, а Товариство у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 та Процедури закупівлі-10, подавали фінансову звітність з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Також, з ІР-адреси НОМЕР_1 Фірма та Товариство у період проведення Процедур закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк".

Таким чином, Фірма та Товариство у період проведення Процедур закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" з однієї ІР-адреси, яка у період проведення Процедур закупівель належала Фірмі, та з якої Фірма та Товариство у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5, Процедури закупівлі-6, а Товариство у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 та Процедури закупівлі-10, подавали фінансову звітність.

Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "Креді Агріколь Банк", між Фірмою та Товариством, зокрема у період проведення Процедур закупівель, існували господарські відносини у вигляді оплати за товар/послуги та у період проведення Процедури закупівлі-1 у вигляді повернення поворотної фінансової допомоги.

За висновками відповідача, ще до подання Учасниками своїх пропозицій для участі у Процедурах закупівель, Фірма та Товариство були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитись про результати вказаних процедур закупівель. Надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів у Учасників та відсутність конкуренції між ними.

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві (лист від 30.01.2020 № 2000-0603-5/155, вх. № 60-01/379 від 04.02.2020), на Фірмі у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 працювала та отримувала заробітну плату ОСОБА_1 .

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявний лист Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві № 60-01/379 від 04.02.2020 року (т.1, а.с. 97).

За інформацією Фірми (лист від 12.07.2019 № 568, вх. № 60-01/2720 від 26.07.2019), ОСОБА_1 , зокрема у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9, працювала в товаристві на посаді юриста - виконувала юридичний супровід.

Згідно з витягом з ЄДР, єдиним засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником і керівником Товариства у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 була ОСОБА_1 із часткою у статутному капіталі 100 %. (т.1, а.с. 100-104).

Отже, ОСОБА_1 , будучи керівником та єдиним засновником (учасником) і бенефіціарним власником із часткою 100 % статутного капіталу Товариства у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 перебувала у трудових відносинах та отримувала заробітну плату у Фірмі (конкурента).

Існування зазначених трудових відносин, на думку відповідача унеможливлює існування конкуренції між вказаними суб`єктами господарювання, в тому числі під час участі у Процедурі закупівлі-7, Процедурі закупівлі-8, Процедурі закупівлі-9.

Зазначені обставини свідчать про те, що під час участі у Процедурі закупівлі-7, Процедурі закупівлі-8, Процедурі закупівлі-9 Учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії.

Отже, як встановив місцевий господарський суд, рішенням №60/51-р/к встановлено наступні факти у своїй сукупності, а саме:

- заходження Учасниками для участі у Процедурі закупівлі-7 та Процедурі закупівлі-9 в аукціон з однієї ІР-адреси, з якої Фірма заходила в аукціон з для участі у Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-8 та Процедурі закупівлі-10 та подавала свої тендерні пропозиції для участі у Процедурах закупівель, яка у період проведення всіх процедур закупівель належала Фірмі;

- здійснення Учасниками у період проведення Процедур закупівель керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" з однієї ІР-адреси, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала Фірмі;

- подання Учасниками у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5, Процедури закупівлі-6, а Товариством у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 та Процедури закупівлі-10, фінансової звітності з однієї ІР-адреси, яка у період проведення зазначених процедур закупівель належала Фірмі;

- наявність між Учасниками господарських відносин під час проведення Процедур закупівель, в тому числі фінансова підтримка одного з Учасників іншим під час проведення Процедури закупівлі-1;

- існування у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 трудових відносин у керівника та єдиного засновника (учасника) і бенефіціарного власника Товариства з Фірмою (конкурентом);

- знаходження Учасників у період проведення Процедур закупівель за однією адресою та у приміщеннях суборендаря, який пов`язаний родинними зв`язками із єдиним засновником (учасником) і керівником одного з Учасників (Фірма),

не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним у частині, що стосується Товариства.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (далі - Правила) службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

АМК у розгляді кожної справи має дотримуватись обов`язку всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів, шляхом їх аналізу та лише за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення щодо порушення суб`єктом господарювання вимог антиконкурентного законодавства та відповідно покладення на такого суб`єкта відповідальності.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що з урахуванням приписів пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210), частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та Правил розгляду справ для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій, таке порушення має бути установлено за результатами повного, всебічного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи та на підставі належних доказів. При цьому, висновок АМК має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.

Відповідно до приписів статті 41 Закону № 2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється АМК, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Разом з тим органи АМК самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення

Відповідно до статті 40 Закону №2210 особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Як вбачається із з`ясованого судом першої інстанції змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210). З цього, зокрема, виходить колегія суддів у розгляді даної справи.

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Колегія суддів звертає увагу, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Так, відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції вказав про те, що позивачем не доведено, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що могло б бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Водночас місцевий господарський суд з урахуванням встановлених у справі обставин у їх сукупності, а саме: заходження Учасниками для участі у Процедурі закупівлі-7 та Процедурі закупівлі-9 в аукціон з однієї ІР-адреси, з якої Фірма заходила в аукціон з для участі у Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-8 та Процедурі закупівлі-10 та подавала свої тендерні пропозиції для участі у Процедурах закупівель, яка у період проведення всіх процедур закупівель належала Фірмі; здійснення Учасниками у період проведення Процедур закупівель керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" з однієї ІР-адреси, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала Фірмі; подання Учасниками у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5, Процедури закупівлі-6, а Товариством у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 та Процедури закупівлі-10, фінансової звітності з однієї ІР-адреси, яка у період проведення зазначених процедур закупівель належала Фірмі; наявність між Учасниками господарських відносин під час проведення Процедур закупівель, в тому числі фінансова підтримка одного з Учасників іншим під час проведення Процедури закупівлі-1; існування у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 трудових відносин у керівника та єдиного засновника (учасника) і бенефіціарного власника Товариства з Фірмою (конкурентом); знаходження Учасників у період проведення Процедур закупівель за однією адресою та у приміщеннях суборендаря, який пов`язаний родинними зв`язками із єдиним засновником (учасником) і керівником одного з Учасників (Фірма), дійшли заснованого на законі висновку про те, що відповідачі в антимонопольній справі під час підготовки та участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагались між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

З огляду на викладені вище обставини, колегія суддів зазначає, що встановлені відповідачем в рішенні №60/51-р/к від 24.09.2020 року факти не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією, що вірно було встановлено відповідачем.

Разом з тим обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Верховний Суд звертає увагу, що 17 жовтня 2019 року набув чинності Закон України від 20 вересня 2019 року № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було внесено зміни до ГПК України, зокрема змінено назву статті 79 цього Кодексу з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів", викладено її у новій редакції, та фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Зазначене було враховано судом першої інстанції у розгляді даної справи.

Колегія суддів наголошує, що питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування» поза розумним сумнівом («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічні висновки також були висловлені в постановах Верховного Суду від 04.02.2021 року у справі №910/17126/19 та від 13.04.2021 року у справі №921/120/20.

Відповідно до п.п. 5, 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до ч.1, ч.4, ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Неодноразове ухвалення судових рішень, які суперечать одне одному, може створити ситуацію юридичної невизначеності, що спричинить зменшення довіри до судової системи, тоді як ця довіра є важливим елементом держави, що керується принципом верховенства права (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Вінчіч та інші проти Сербії», заява № 44698/06).Право на справедливий суд, визначене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), також пов`язане з вимогами єдиного застосування закону. Розбіжності в тлумаченні правових норм можуть сприйматися як невід`ємна риса судової системи, що складається з певної мережі судів. Тобто різні суди можуть дійти неоднакових, але водночас раціональних та обґрунтованих висновків стосовно подібного юридичного питання, з подібними фактичними обставинами. Однак за певних обставин суперечливі рішення національних судів, особливо найвищих інстанцій, можуть становити порушення вимоги щодо справедливого суду, яку сформульовано в пункті 1 статті 6 Конвенції. У цьому контексті треба проаналізувати: чи глибинні та довготривалі розбіжності в судовій практиці національних судів, чи національне право пропонує засоби для подолання таких розбіжностей, чи ці засоби застосовуються, і якщо застосовуються, то якими є наслідки (рішення ЄСПЛ у справі «Томіч та інші проти Чорногорії», заява № 18650/09, у справі «Шахін і Шахін проти Туреччини», заява № 13279/05).

З огляду на доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції, враховуючи послідовну практику Верховного Суду у подібних правовідносинах, а також правил здійснення оцінки доказів у справах про визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та з дотриманням вимог статей 86, 236 ГПК України ухвалив судове рішення на підставі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів у їх сукупності.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

У справі, що розглядається, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції було надано позивачу вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "РОТОРМАШ" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 року у справі №910/19150/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 року у справі № 910/19150/20 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 року у справі № 910/19150/20.

4. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/19150/20.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 29.09.2021 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

А.О. Мальченко