ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року Справа № 906/1139/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Мельник О.В.

судді Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Орловська Т.Й.

за участю представників:

позивача: адвокат Сачок А.В.

відповідача: Захарко Н.В.

третьої особи: Ковальчук Р.М., Григорян А.В. керівник

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційні скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Житомирської області від 01 квітня 2021року (суддя Шніт А.В., м.Житомир, повний текст складено 12.04.2021 р.) та на додаткове рішення від 19 квітня 2021 року (повний текст складено 26.04.2021) у справі №906/1139/20 (суддя Шніт А.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор"

до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватного підприємства "Євробуд - 9"

про стягнення 24 583 468,00 грн.

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" звернулося до Господарського суду з позовом до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про стягнення 17 858 821,64грн. основного боргу, 4 824 554,30 грн. пені, 1 250 117,50 грн. штрафу, 254 458,82 грн. інфляційних, 395 516,04 грн. 3% річних, всього 24 583 468,00 грн.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 року у справі №906/1139/20 позов задоволено частково. Стягнуто з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор": 17 858 821,64 грн. основного боргу; 370 370,23 грн. - 3% річних; 241 057,23 грн. інфляційних втрат; 277 053,74 грн. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Рішення господарського суду мотивоване тим, що матеріалами справи підтверджено, що відповідачем не оплачено у повному обсязі виконанні субпідрядниками роботи, що є підставою для стягнення з відповідача основного боргу у розмірі 17 858 821,64 грн. Судом першої інстанції встановлено, що у спірних правовідносинах відповідачем не виконано грошове зобов`язання з оплати виконаних робіт (наданих послуг), а тому положення ч.2 ст.231 ГК України не підлягають застосуванню. Зважаючи на вищевикладене вимога про стягнення 4 824 554,30 грн. пені та 1 250 117,50 грн. штрафу не підлягає задоволенню. Здійснивши власний розрахунок 3% річних з урахуванням обставин, встановлених під час розгляду справи, суд вважає такою, що підлягає задоволенню, вимогу про стягнення 370 370,23грн., з яких: за зобов`язаннями серпня 2019 року за період з 01.01.2020 по 11.09.2020 у розмірі 280 572,99 грн.; за зобов`язаннями листопада 2019 року за період з 09.01.2020 по 11.09.2020 у розмірі 89 797,24 грн. Здійснивши власний розрахунок інфляційних втрат з урахуванням обставин, встановлених під час розгляду справи, суд вважає такою, що підлягає задоволенню, вимогу про стягнення 241 057,23 грн., з яких: за зобов`язаннями серпня 2019 року за період січень 2020 року - квітень 2020 року у розмірі 187 928,89 грн.; за зобов`язаннями листопада 2019 року за період лютий 2020 року - липень 2020 року у розмірі 53 128,34 грн.

З урахуванням доводів сторін та на підставі доказів, наявних у матеріалах справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що підлягає задоволенню вимогу позивача про стягнення з відповідача в розмірі 17 858 821,64 грн. основного боргу; 370 370,23 грн. 3% річних; 241 057,23 грн. інфляційних втрат. Суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимоги про стягнення 4 824 554,30 грн. пені, 1 250 117,50 грн. штрафу, 25 145,81 грн. 3% річних, 13 401,59 грн. інфляційних втрат у зв`язку з необґрунтованістю їх нарахування.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 у справі №906/1139/20 в частині стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА 17 858 821,64 грн. - основного боргу; 370 70,23 грн.-3% річних; 241 057,23 грн.- інфляційних втрат.

Вважає, що позивачем не надано доказів правомірності залучення ПП «Євробуд-9» у якості субпідрядної організації. Крім того, мотиви подання позовної заяви ґрунтуються саме на наданні послуг ПП «Євробуд-9» у якості субпідрядника ТОВ«Житомирський автодор», що у свою чергу ніяким чином не впливає на відповідача, оскільки згідно умов договору №38 п/з між Субпідрядником, у даному випадку ПП «Євробуд-9» та Відповідачем не має жодних договірних відносин, які породжують взаємні права та обов`язки.

Зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки даним обставинам та не досліджено як проводились розрахунки ТОВ «Житомирський автодор» з Субпідрядником, у даному випадку ПП «Євробуд-9».

Також, зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено факт кредиторської заборгованості позивача перед субпідрядниками та відображення грошового зобов`язання у бухгалтерському обліку. Без належної оцінки також залишено Господарським судом Житомирської області пояснення відповідача щодо переписки між сторонами. Звертає увагу апеляційного суду, що на виконання умов договору № 38 від24.07.2020 підрядником виконані послуги з обслуговування наземних видів транспорту (послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км), а замовником прийняті та оплачено виконані роботи, в тому числі роботи, які виконувались субпідрядниками, що підтверджується копіями документів, які додаються до апеляційної скарги:1. платіжним дорученням № 111 від 09.08.2019 на суму 33000000,00 грн.; 2. платіжним дорученням № 110 від 09.08.2019 на суму 11088610,80 грн.; 3. платіжним дорученням № 119 від 27.08.2019 на суму 13183815,96 грн.; 4. платіжним дорученням № 128 від 27.09.2019 на суму 2943340,33 грн.; 5. платіжним дорученням № 165 від 01.11.2019 на суму 20026636,38 грн.; 6. платіжним дорученням № 179 від 12.11.2019 на суму 53995628,40 грн.; 7. платіжним дорученням № 1 від 04.12.2019 на суму 4275458,00 грн.; 8. платіжним дорученням №15 від 05.12.2019 на суму 10000000,00 грн.; 9. платіжним дорученням № 14 від 05.12.2019 на суму 21693692,41 грн.; 10. платіжним дорученням № 32 від 06.12.2019 на суму 733288,78 грн.; 11. платіжним дорученням № 38 від 16.12.2019 на суму 2289018,00 грн.; 12. платіжним дорученням № 40 від 16.12.2019 на суму 42827701,50 грн.; 13. платіжним дорученням № 49 від 17.12.2019 на суму 10990141,95 грн.; 14. платіжним дорученням № 74 від 21.12.2019 на суму 5199091,20 грн.; 15. платіжним дорученням № 77 від 23.12.2019 на суму 6428193,34 грн.; 16. платіжним дорученням № 119 від 26.12.2019 на суму 6056998,43 грн.; 17. платіжним дорученням № 118 від 26.12.2019 на суму 39059996,76 грн.; 18. платіжним дорученням № 95 від 18.05.2020 на суму 1844998,94 грн.; 19. платіжним дорученням № 43 від 10.04.2020 на суму 1808492,67 грн.; 20. платіжним дорученням № 99 від 20.05.2020 на суму 35039476,80 грн.; 21. платіжним дорученням від 26.05.2020 на суму 4020520,80 грн.; 22. платіжним дорученням №77 від 28.04.2020 на суму 8847712,92 грн.; 23. платіжним дорученням № 76 від 28.04.2020 на суму 15861364 грн.; 24. платіжним дорученням від 28.04.2020 на суму 2315385,60 грн. 25. Примірники форми № КБ-2в.

Отже, враховуючи викладене скаржник вважає, що вимоги ТОВ «Житомирський автодор» до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної держаної адміністрації за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ПП «Євробуд-9» про стягнення 24 583 468,00 грн. є необґрунтованими.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.05.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 року у справі №906/1139/20.

Поряд з цим, не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції додатковим рішенням Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021, Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить прийняти постанову про скасування додаткового рішення Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 у справі №906/1139/20 про стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь 3013 «Житомирський автодор» 18783,20 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.05.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 року у справі №906/1139/20.

Розпорядженням керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.06.2021 року №01-04/324 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії по справі № 906/1139/20 - Маціщук А.В. у період з 14 червня 2021 р. по 25 червня 2021 р. включно, відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначити заміну судді-члена колегії у судовій справі №906/1139/20.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.06.2021 року визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Мельник О.В., суддя Олексюк Г.Є.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.06.2021 року прийнято апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.21р. у справі №906/1139/20 у новому складі суду: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Мельник О.В., суддя Олексюк Г.Є.

Розпорядженням керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.06.2021 року №01-04/325 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії по справі № 906/1139/20 - Маціщук А.В. у період з 14 червня 2021 р. по 25 червня 2021 р. включно, відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначити заміну судді-члена колегії у судовій справі №906/1139/20.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.06.2021 року визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Мельник О.В., суддя Олексюк Г.Є.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.06.2021 року прийнято апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 року у справі №906/1139/20 у новому складі суду: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Мельник О.В., суддя Олексюк Г.Є.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.06.2021 року об`єднано апеляційній скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 року у справі №906/1139/20 та додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 року у справі №906/1139/20 в одне апеляційне провадження.

22 червня 2021 року від Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації надійшла заява в якій просить суд визнати поважними причини неявки в судове засідання представників Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА. Не здійснювати розгляд скарги без участі представників Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА. Відкласти розгляд апеляційної скарги на іншу дату. В обґрунтування вказаної заяви повідомляє, що на день розгляду скарги працівник юридичного сектору Департаменту, який супроводжував дану справу Захарко Н.В., перебуває у щорічній основній відпустці, а інший представник перебуває на лікарняному докази підтвердження лист непрацездатності буде надано в наступному судовому засіданні. Інші працівники юридичного сектору Департаменту не можуть з`явитись у судове засіданні оскільки зайняті в інших судових засіданнях та перебувають на лікарняному. Щодо вказаних обставин, відповідач додає наказ про надання відпустки Захарко Н.В. та копії ухвал Господарського суду Житомирської області по справах №906/795/20, №906/791/20 в яких відповідач є стороною по справах, судове засідання в яких призначено на 22.06.2021 року о 12:00 год.

22 червня 2021 рокі від Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації надійшли додаткові пояснення в яких просить суд скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 у справі №906/1139/20 в частині стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА 17 858 821,64 грн. - основного боргу; 370 70,23 грн.-3% річних; 241 057,23 грн.- інфляційних втрат. Постановити нове рішення яким відмовити у задоволенні позовної заяви в частині стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА 17 858 821,64 грн. - основного боргу; 370 70,23 гри. - 3% річних; 241 057,23 гри інфляційних втрат.

В судовому засіданні 22.06.2021 року представник позивача заперечив щодо задоволення клопотання позивача про відкладення розгляду справи. Заперечив вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та надав суду відповідні пояснення.

Представник третьої особи Приватного підприємства "Євробуд - 9" та керівник останнього заперечили щодо задоволення клопотання позивача про відкладення розгляду справи. Заперечили вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та надали суду відповідні пояснення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 розгляд апеляційної скарги відкладено на 02 серпня 2021 року. Витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" та Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації - оригінали актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за серпень, листопад 2019 року підписаних сторонами на виконання умов договору №38 п/з на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км); додаткової угоди №2 до договору №38 п/з від 24.07.2019 року на закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км.

02 серпня 2021 року від Приватного підприємства "Євробуд - 9" надійшло заперечення в якому просить суд відмовити Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації у прийнятті нових доказів - копій платіжних доручень та копій форми КБ-2в, доданих до апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 01 квітня 2021 року у справі №906/1139/20.

В судовому засіданні 02.08.2021 року представник відповідача підтримала вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та надала суду відповідні пояснення.

Представник позивача в судовому засіданні 02.08.2021 року заперечив пояснення відповідача.

Представник Приватного підприємства "Євробуд - 9" не погодилась з позицією представника відповідача та надала відповідні пояснення.

В судове засідання 02.08.2021 року відповідачем подано до суду для долучення до матеріалів справи - копію наказу №240-К від 10.10.2019 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади начальника управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації 11 жовтня 2019 року за угодою сторін. Останнім робочим днем вважати 11 жовтня 2019 року.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.08.2021 року оголошено перерву у судовому засіданні по справі №906/1139/20 до 10:30 год. 08 вересня 2021 р..

В судовому засіданні 08.09.2021 року представник відповідача надала суду пояснення в обґрунтування своєї правової позиції.

Представник позивача в судовому засіданні 08.09.2021 року заперечив пояснення відповідача.

Представник Приватного підприємства "Євробуд - 9" в судовому засіданні 08.09.2021 року не погодилась з позицією представника відповідача та надала відповідні пояснення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.09.2021 року оголошено перерву у судовому засіданні по справі №906/1139/20 до 10:30 год. 23 вересня 2021 р.

Представник відповідача в судовому засіданні 23.09.2021 року просила суд скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 у справі №906/1139/20 в частині стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА 17 858 821,64 грн. - основного боргу; 370 70,23 грн.-3% річних; 241 057,23 грн.- інфляційних втрат. та прийняти постанову про скасування додаткового рішення Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 у справі № 906/1139/20 про стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь 3013 «Житомирський автодор» 18783,20 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Представники позивача та третьої особи в судовому засіданні 23.09.2021 року просили суд відмовити у задоволенні апеляційних скарг Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Житомирської області від 01 квітня 2021року та на додаткове рішення від 19 квітня 2021 року у справі №906/1139/20 та вказані судові рішення залишити без змін.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення адвоката Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор", представників Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, Приватного підприємства "Євробуд - 9" в судових засіданнях 22.06.2021, 02.08.2021, 08.09.2021, 23.09.2021, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційні скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.21р. у справі №906/1139/20 та на додаткове рішення від 19 квітня 2021 року у справі №906/1139/20 слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.21р. у справі №906/1139/20 та додаткове рішення від 19 квітня 2021 року у справі №906/1139/20 залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.07.2019 між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Житомирський Автодор (підрядник) укладено договір на закупівлю послуг №38п/з на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км) (а.с.7-11 т.1) (далі за текстом - договір підряду).

Згідно п.1.1 договору підряду, підрядник зобов`язується у 2019-2020 роках надати замовникові послуги 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км), в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих, нормативно-правових актів, зокрема Законів України "Про дорожній рух", "Про автомобільні дороги", ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху. Автомобільні дорога, вулиці і залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану", "Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України", "Класифікації робіт з ремонтів автомобільних доріг загального користування", "Класифікації робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування", а замовник - прийняти і оплатити послуги.

Згідно п. 5.1. договору підряду, розрахунки проводяться замовником підряднику після підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця.

Замовник зобов`язаний протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня одержання від підрядника Акту приймання виконаних будівельних робіт підписати його або надати підряднику обґрунтовану письмову відмову від прийняття робіт (послуг) (п. 5.2. договору підряду).

Відповідно до п.5.3. договору підряду, у випадку обґрунтованої письмової відмови замовника від прийняття робіт (послуг), сторони складають Акт з переліком недоліків та строків їх виконання. Підрядник зобов`язаний усунути визначені таким Актом недоліки за власний рахунок у строки згідно з Актом.

У разі відмови підрядника складати чи підписувати акт, визначений в п.5.3 договору, замовник самостійно визначає перелік недоліків та строки їх усунення, про що повідомляє підрядника рекомендованим листом(п. 5.3.1. договору підряду).

Згідно п. 6.1 договору підряду, оплата послуг проводиться у межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок замовника за фактично виконані послуги згідно форми КБ-2в та форми КБ-3.

Пунктом 7.1 договору підряду сторони погодили термін надання послуг: - початок: дата підписання договору; - закінчення: 30.04.2020 року.

Відповідно до п.8.1 договору підряду, підрядник має право залучити до виконання послуг субпідрядників, залишаючись відповідальним перед замовником за результати їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з генеральним підрядником.

Підрядник залучає до надання послуг (виконання робіт) тих субпідрядників, які передбачалися тендерною пропозицією, а також має право залучити до надання послуг інших виконавців (субпідрядників), за письмовим погодженням із замовником у порядку, встановленому чинним законодавством. Укладення із іншими виконавцями договорів не створює будь-яких правових відносин між замовником та іншими виконавцями (п.8.2 договору підряду).

Відповідно до пунктів 9.1.1-9.1.2 договору підряду, замовник зобов`язаний, зокрема, в межах фактичних надходжень коштів з обласного бюджету сплачувати за виконані послуги. Приймати виконані послуги згідно з актом прийняття-виконаних робіт (ф. КБ-2в).

Згідно п. 9.3.3 договору підряду підрядник зобов`язаний виконувати послуги на об`єкті у відповідності до уточнених актів дефектів, виходячи з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов, затверджених замовником, в межах ціни цього договору та затвердженої кошторисної документації.

Підрядник, зокрема, має право отримувати плату за виконані послуги в межах фактичних надходжень коштів з обласного бюджету (п.9.4.1 договору підряду).

Відповідно до п. 13.1, договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 30.04.2020 р., а щодо фінансових зобов`язань - до повного і належного їх виконання за цим договором.

Розпорядженням голови Житомирської обласної державної адміністрації від 26.09.2019 №337 "Про упорядкування структури обласної державної адміністрації" Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської області припинено шляхом приєднання до департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації.

Додатковою угодою № 1 від 28.11.2019до договору на закупівлю послуг №38п/з від 24.07.2019 укладеною між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації та ТОВ «Житомирський автодор»,Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації замінено на Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (а.с.12 т.1).

3 метою виконання договору підряду №38п/з від 24.07.2019 підрядником ТОВ «Житомирський автодор» залучено субпідрядників, зокрема, Приватне підприємство "Євробуд-9".

25 липня 2019 року між ТОВ Житомирський автодор (підрядник) та Приватним підприємством "Євробуд-9" (субпідрядник) укладено договір субпідряду №62 про надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 487,5 км (у межах Брусилівського району - 186,8 км, Коростишівського району - 300,7 км) (а.с.13-23, т.1) (далі за текстом - договір №62).

Згідно п.1.1 договору №62, субпідрядник зобов`язується надати підрядникові послуги, виконати роботи: послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 487,5 км в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема, Закону України "Про дорожній рух", "Про автомобільні дороги України, ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці і залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану", "Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України", "Класифікації робіт з ремонтів автомобільних доріг загального користування", "Класифікації робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування", а підрядник - прийняти і оплатити послуги.

Найменування послуги: 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 487,5 км.)

Брусилівський район, протяжністю 186,8 км

Коростишівський район, протяжністю 300,7 км

Склад та обсяги послуг: згідно затвердженого замовником акту дефектів (технічного завдання) та проектної (кошторисної) документації (п.1.2 договору №62).

Здача-приймання робіт провадиться уповноваженими представниками субпідрядника та підрядника, за участю представника Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації (п.4.6 договору №62)

Крім того, 31.07.2019 між ТОВ Житомирський автодор (підрядник) та Приватним підприємством "Євробуд-9" (субпідрядник) укладено договір субпідряду №69 на виконання робіт з ямкового ремонту, видалення порослі кущів, нанесення розмітки, встановлення знаків, планування узбіч (а.с.24-29 т.1) (далі за текстом - договір №69).

Згідно пунктів 1.1, 1.2 договору №69, в порядку та на умовах, визначених цим договором підрядник доручає, а субпідрядник зобов`язувався виконати роботи, підрядник зобов`язувався прийняти та оплатити такі роботи.

Найменування робіт: Субпідрядник своїми силами і засобами виконує роботи з ямкового ремонту, видалення порослі кущів, нанесення розмітки, встановлення знаків, планування узбічь.

Місце виконання робіт: автомобільна дорога загального користування місцевого значення С060605/Висока Піч-Червоне/-Вертокиївка, С060608 Рудня-Пошта-Болярка через Заможне, Василівку, С060628 Вертокиївка-Городище, О060611 Висока Піч-Троянів-Червоне (з під`їздом до с.Мала П`ятигірка). Склад та обсяги послуг: згідно затвердженого підрядником акту дефектів (технічного завдання) та проектної (кошторисної) документації.

Згідно п.4.1 договорів субпідряду №62, №69 розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок субпідрядника після підписання сторонами Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3), які складаються субпідрядником і подаються на підпис підряднику не пізніше як за 7 робочих днів до кінця звітного місяця, а також після одержання від субпідрядника документів, зазначених пунктом 4.2.договору та протягом 5 банківських днів виключно після отримання повного розрахунку від замовника (Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації) за відповідні роботи, послуги.

Здача-приймання закінчених робіт (об`єкту) здійснюється відповідно до вимог нормативних актів. Здача-приймання виконаних робіт оформляється актом приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) (п.4.3 договорів №62, №69).

Здача-приймання робіт провадиться уповноваженими представниками субпідрядника та підрядника (п.4.6 договору №69).

Відповідно до п.5.1 договорів субпідряду №62, №69, послуги вважаються виконаними після підписання Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ- 2в) та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ № 3), з врахуванням п.4.2. договору. Якщо інше не встановлено чинним законодавством, строки виконання робіт можуть змінюватися за згодою сторін шляхом підписання додаткових угод, якщо чинним законодавством не передбачено інше. Підрядник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у договір.

Як зазначає позивач, останнім на виконання умов договору підряду №38п/з та договорів субпідряду №№62,69 субпідрядником було надано замовнику послуги на суму 17 858 821,64 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних робіт за серпень 2019 року по договору субпідряду №62 на суму 4 048 425,92 грн.(а.с. 198 т.1), за листопад 2019 року по договору субпідряду №62 на суму 4 435 329,50 грн.(а.с. 184-185 т.1), за серпень 2019 року по договору субпідряду №69 на суму9 375 066,22 грн.(а.с. 197 т.1) та відповідними дефектними актами (а.с. 34-38 т.1).

Проте, відповідачем оплата вказаних послуг не здійснена.

Враховуючи викладене та посилаючись на те, що послуги надані субпідрядником у рамках виконання договорів субпідряду №62 та №69 та прийняті підрядником на підставі затверджених замовником актів дефектів, були передані замовнику у відповідності до вимог Розділу 5 договору підряду, при цьому жодних зауважень у встановлений договором підряду строк від замовника не надходило, а відтак дані роботи є прийнятими та такими, що повинні бути оплачені замовником у повному обсязі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про стягнення 17 858 821,64 грн. основного боргу, 4 824 554,30 грн. пені, 1 250 117,50 грн. штрафу, 254 458,82 грн. інфляційних, 395 516,04 грн. 3% річних, всього 24 583 468,00 грн.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.11, ч.1 ст.626, 629 ЦК України, підставою виникнення зобов`язань є, зокрема, договори та інші правочини. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Положеннями статей 525, 526, 530 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст.837, п.1 ст.846, ч.1 ст.853, ч.ч. 1,4 882 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовник), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, згідно положень статей 853, 882 Цивільного кодексу України, якщо замовник не підписав акт та не висловив заперечення щодо виконаних робіт, то такі роботи вважаються прийнятими.

Виконання робіт позивачем та прийняття їх відповідачем є обов`язковою передумовою для виконання замовником своїх грошових зобов`язань перед підрядником. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів, які підтверджують обсяги виконаних робіт та їх вартість. Такі документи складаються та підписуються підрядником і передаються замовнику. Після підписання таких документів у замовника виникає обов`язок сплатити виконані роботи в передбачені договором терміни.

Пунктом 5.1 договору підряду сторони передбачили, що розрахунки проводяться замовником підряднику після підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця.

Згідно п.6.1 договору підряду, оплата послуг проводиться у межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок замовника за фактично виконані послуги згідно форми №КБ-2в та форми №КБ-3.

Оплата послуг, виконаних субпідрядниками, проводиться на підставі складених та підписаних генеральним підрядником документів про прийняття виконаних послуг та їх вартість і може проводитись замовником безпосередньо субпідрядникам на рахунки, за письмовим зверненням генерального підрядника.

Підрядник має право отримувати плату за виконані послуги в межах фактичних надходжень коштів з обласного бюджету (п.9.4.1 договору підряду).

Таким чином, документальним підтвердженням факту виконання підрядником/субпідрядником обумовлених договором робіт та підставою для здійснення оплати за договором є акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідка про вартість виконаних робіт форми КБ-3.

З матеріалів справи вбачається що, на підтвердження виконання своїх зобов`язань за договором підряду №38п/з від 24.07.2019 в серпні 2019 року позивачем надано копії акту приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Сімаківка-Котлярка) на суму 4 048 425,92 грн. (а.с.198 т.1), дефектний акт до нього (а.с.36-37 т.1), копії акту приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Рудня-Пошта-Болярка) на суму 9 375 066,22грн (а.с.197 т.1) та дефектний акт до нього (а.с.34-35 т.1).

Акт приймання виконаних будівельних робіт на а/д С 060805 /Сімаківка-Котлярка/ - Осикове через Шахворостівку км 0+000 км 17 + 400 за серпень 2019 року (Форма №КБ-2в) на суму 4 048 425,92 грн. підписано уповноваженими представниками сторін: Крисюк Р.А. (Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА (далі за текстом - УДБІ), Овсянніков І.М. (ТОВ "Житомирський Автодор"), Григорян А.В. (ПП «Євробуд-9») (а.с.198 т.1).

Акт приймання виконаних будівельних робіт на а/д С 060608 Рудня-Пошта-Болярка через Заможне, Василівку км 0+000 км 16+300 за серпень 2019 року (Форма №КБ-2в) на суму 9 375 066,22 грн. підписано уповноваженими представниками сторін: Крисюк Р.А (УДБІ), Овсянніков І.М. (ТОВ "Житомирський Автодор"), Григорян А.В. (ПП «Євробуд-9») (а.с. 197 т.1).

Колегією суддів встановлено, що дефектний акт на виконання робіт у серпні 2019 року на автодорозі загального користування С 060805/Сімаківка-Котлярка/ - Осикове через Шахворостівку км. 0+000 км 17+400 підписано комісією в складі: Бовсунівський О.П. (головний спеціаліст Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА), Поліщук В.І. (голова Коростишівської райдержадміністрації), Мельничук О.В. (головний інженер TOB "Житомирський Автодор"), Григорян А.В. (представник ПП «Євробуд-9») та затверджено начальником УДБІ Крисюком Р.А. (а.с. 36-37 т.1).

Дефектний акт на виконання робіт у серпні 2019 року на автодорозі загального користування С060608 Рудня-Пошта-Болярка через Заможне, Василівку км 0+000 км 16+300 підписано комісією в складі: Бовсунівський О.П. (головний спеціаліст Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА), Козарчук М.П. (представник Житомирської райдержадміністрації), Мельничук О.В. (головний інженер ТОВ "Житомирський Автодор"), Григорян А.В. (представник ПП «Євробуд-9») та затверджено начальником УДБІ Крисюком Р.А. (а.с. 55-60 т.1).

При цьому, найменування робіт і витрат та обсяги робіт та витрат, зазначених у дефектному акті на виконання будівельних робіт на А/д С 060805/Сімаківка-Котлярка/ - Осикове через Шахворостівку км. 0+000 км 17+400, повністю відповідають даним, відображеним в акті приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року (Форма №КБ-2в) на суму 4 048 425,92 грн.

Найменування робіт і витрат та обсяги робіт та витрат, зазначених у дефектному акті на виконання будівельних робіту серпні 2019 року на автодорозі загального користування С060608 Рудня-Пошта-Болярка через Заможне, Василівку км 0+000 км 16+300, повністю відповідають даним, відображеним в акті приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року (Форма №КБ-2в) на суму 9 375 066,22 грн.

ТОВ "Житомирський Автодор" листом від 28.10.2019 №108 зареєстрованим в УДБІ за вхідним №1921 від 30.10.2019, за підписом т.в.о. директора Овсяннікова І.М. на адресу голови ліквідаційної комісії Забродського Г.О. було направлено перелік документів для здійснення оплати за виконані роботи (а.с.187-188 т.1) у тому числі акт приймання виконаних будівельних робіт на а/д С 060805 /Сімаківка-Котлярка/ - Осикове через Шахворостівку км 0+000 км 17 + 400 за серпень 2019 року (Форма №КБ-2в) на суму 4 048 425,92 грн. та акт приймання виконаних будівельних робіт на а/д С 060608 Рудня-Пошта-Болярка через Заможне, Василівку км 0+000 км 16+300 за серпень 2019 року (Форма №КБ-2в) на суму 9 375 066,22 грн..

Відповідно до п.5.2 договору підряду, замовник зобов`язаний протягом 5 робочих днів з дня одержання від підрядника Акту прийняття виконаних будівельних робіт підписати його або надати підряднику обґрунтовану письмову відмову від прийняття робіт.

Однак, відповідач не надав протягом 5 робочих днів з дня отримання вищезазначених документів (30.10.2019) зауважень/заперечень у письмовій формі щодо якості/обсягу виконаних будівельних робіт, а отже враховуючи викладене колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що виконані у серпні 2019 р. роботи на А/д С 060805/Сімаківка-Котлярка/ - Осикове через Шахворостівку км. 0+000 км 17+400 на суму 4 048 425,92 грн. та на А/д С 060608 Рудня-Пошта-Болярка через Заможне, Василівку км 0+000 км 16+300 на суму 9 375 066,22 грн. були прийняті замовником - Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА в повному обсязі, без будь-яких зауважень/заперечень щодо якості чи (або) вартості виконаних робіт.

Зважаючи на умови, передбачені п.5.2. договору підряду, останнім днем на підписання актів за серпень 2019 року є 06.11.2019, з цієї дати у відповідача одночасно виникло зобов`язання оплатити виконані роботи.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що роботи, виконані на а/д С 060805/Сімаківка-Котлярка/ - Осикове через Шахворостівку км. 0+000 км 17+400 на суму 4 048 425,92 грн. та на А/д С 060608 Рудня-Пошта-Болярка через Заможне, Василівку км 0+000 км 16+300 на суму 9 375 066,22 грн. за серпень 2019 року (Форма №КБ-2в) згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року (Форма №КБ-2в) (а.с. 197-198 т.1), відповідачем оплачені не були.

Отже, заборгованість за виконані роботи у серпні 2019 року а/д С 060805/Сімаківка-Котлярка/ - Осикове через Шахворостівку км. 0+000 км 17+400 на суму та на А/д С 060608 Рудня-Пошта-Болярка через Заможне, Василівку км 0+000 км 16+300 становить 13 423 492,14 грн. (4 048 425,92 грн. + 9 375 066,22 грн. = 13 423 492,14 грн.).

Поряд з цим, з матеріалів справи вбачається, що на підтвердження виконання своїх зобов`язань за договором підряду №38п/з від 24.07.2019 за листопад 2019 року позивачем надано копію акту приймання виконаних робіт за листопад 2019 року на а/д (Коростишів-Кошарища) на суму 4 435 329,50грн. (а.с.184-185 т.1), дефектний акт до нього (а.с.38 т.1)

Колегією суддів встановлено, що дефектний акт на виконання робіт у листопаді 2019 року по Коростишівському району на а/д О 060814 Коростишів-Кошарища км 0+000-12+182 підписано комісією в складі: Головакова Д.В. (головний спеціаліст відділу експлуатації, утримання та безпеки дорожнього руху), Бовсунівського О.П. (головного спеціаліста відділу експлуатації, утримання та безпеки дорожнього руху), Мельничука О.В. (головного інженера ТОВ «Житомирський автодор») та затверджений Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації(а.с.38 т.1).

Акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року (Форма №КБ-2в) на суму 4 435 329,50 грн. підписані уповноваженими представниками сторін: Овсянніков І.М. (ТОВ "Житомирський Автодор"), Григорян А.В. (ПП «Євробуд-9»), представником УДБІ акт не підписаний (а.с. 184-185 т.1).

При цьому, найменування робіт і витрат та обсяги робіт та витрат, зазначених у дефектному акті на виконання робіт у листопаді 2019 року по Коростишівському району, повністю відповідають даним, відображеним в акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року (Форма №КБ-2в) на суму 4 435 329,50 грн.

ТОВ "Житомирський Автодор" листом від 27.12.2019 №175 за підписом т.в.о. директора Овсяннікова І.М. на ім`я директора департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА Хоменко І.В., який отримано відповідачем 27.12.2019(а.с. 176 т.1), надіслано Акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року (Форма №КБ-2в) на суму 4 435 329,50 грн.

Відповідно до п.5.2 договору підряду, замовник зобов`язаний протягом 5 робочих днів з дня одержання від підрядника Акту прийняття виконаних будівельних робіт підписати його або надати підряднику обґрунтовану письмову відмову від прийняття робіт.

Однак, відповідач не надав протягом 5 робочих днів з дня отримання вищезазначених документів (27.12.2019) зауважень/заперечень у письмовій формі щодо якості/обсягу виконаних будівельних робіт, враховуючи викладене колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що виконані у листопаді 2019 р. ПП «Євробуд-9» роботи на А/д О 060814 Коростишів-Кошарища км 0+000-12+182 на суму 4 435 329,50 грн. були прийняті замовником - Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА в повному обсязі, без будь-яких зауважень/заперечень щодо якості чи (або) вартості виконаних робіт.

Згідно умов, передбачених п.5.2. договору підряду, останнім днем на підписання актів за листопад 2019 року є 08.01.2020, з цієї дати у відповідача одночасно виникло зобов`язання оплатити виконані роботи.

Проте, відповідачем не здійснено оплату за Актом приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року (Форма №КБ-2в), тому неоплаченими залишились роботи, виконані у листопаді 2019 року, на загальну суму 4 435 329,50грн.

Враховуючи вищевикладене, загальна заборгованість Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, як замовником, перед ТОВ "Житомирський Автодор", як генеральним підрядником, за виконані ПП «Євробуд-9», як субпідрядником, роботи за серпень, листопад 2019 року становить 17 858 821,64грн.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач також не скористався своїм правом щодо дострокового розірвання Договорів у разі їх невиконання (неналежного виконання) підрядником або правом повернути підряднику документи без здійснення оплати в разі їх неналежної підготовки та оформлення.

Доказів заявлення відповідачем претензій позивачу щодо якості чи обсягу робіт матеріали справи не містять.

Враховуючи вищевикладені норми законодавства, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт нагайно при них заявити (зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника. Проте відповідач свій обов`язок з прийняття виконаних робіт (наданих Послуг) не виконав.

З огляду на приписи статті 849 ЦК України та умови договору, замовник мав широке коло прав (повноважень) щодо здійснення контролю ходу та якості надання підрядником послуг за цими договорами і впливу на поведінку підрядника в разі невиконання/неналежного виконання ним умов Договорів. Звичайно, колегія суддів погоджується, що такі права реалізуються замовником на власний розсуд; проте сам по собі встановлений факт незастосування замовником будь-яких відповідних заходів щодо підрядника свідчить на користь висновку про належне виконання останнім робіт (надання Послуг) за Договорами.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02.06.2020 року у справі №909/1054/19.

Відповідачем у даній справі не доведено вжиття ним усіх залежних від нього заходів для недопущення вказаного ним господарського правопорушення.

Отже, встановивши це, а також відсутність будь-яких претензій відповідача щодо обсягу та/або якості виконаних робіт (наданих Послуг) на момент отримання замовником зазначених актів та довідок і факт неоплати робіт (Послуг) за Договором, внаслідок чого у відповідача утворилися заборгованість, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача суми такої заборгованості.

Такий висновок узгоджується і з правовими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі №910/2184/18, від 16.09.2019 у справі №921/254/18, від 15.10.2019 у справі №921/262/18.

Крім того, колегія суддів вважає звернути увагу на те, що Верховний суд у постанові від 02.06.2020 року у справі №909/1054/19 дійшов висновку, що непідписання відповідачем наданих позивачем Актів ф. КБ-2в і Довідок ф. КБ-3 не було підставою для звільнення відповідача від виконання зобов`язання з оплати робіт (Послуг), виконання (надання) яких, їх обсяг та якість ним не заперечувалися. Відсутність доказів надсилання позивачем відповідачу зазначених актів та довідок саме у терміни, визначені у Договорах, так само не звільняє відповідача від виконання згаданого зобов`язання, з урахуванням, зокрема, й того, що, позивач не позбавлений був ні права, ані можливості будь-коли перевіряти хід і якість надання Послуг за Договорами.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що позовні вимоги про стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації 17 858 821,64 грн. заборгованості за виконані роботи по експлуатаційному утриманню автомобільних доріг є обґрунтованими, підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та підлягають до задоволення.

Крім того, колегія суддів зазначає, що докази (платіжні доручення), додані відповідачем до справи, не є належними доказами оплати за виконані роботи та підтвердженням відсутності заборгованості за договором підряду №38 п/з від 24.07.2019, оскільки пояснення відповідача та дані докази є суперечливими.

Так, відповідач як в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі одночасно заявляє, що позивач не надав суду доказів правомірності залучення ПП «Євробуд-9» у якості субпідрядної організації та роботи виконані неналежним чином, що призвело до непідписання та неоплати актів виконаних робіт. Разом з тим, відповідач надає копії платіжних доручень (а.с.9-20, т.2) та вказує, що всі роботи за договором підряду №38 п/з від 24.07.2019 оплачені у повному обсязі. Однак, вказані платіжні доручення не дають можливості суду встановити, що саме акти приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Сімаківка-Котлярка) на суму 4 048 425,92 грн. (а.с.198 т.1), за серпень 2019 року (Рудня-Пошта-Болярка) на суму 9 375 066,22грн (а.с.197 т.1), за листопад 2019 року на а/д (Коростишів-Кошарища) на суму 4 435 329,50 грн. (а.с.184-185 т.1) були оплачені наданими платіжними дорученнями, оскільки ТОВ "Житомирський Автодор" за договором підряду №38 п/з від 24.07.2019 було укладено договори з декількома судпідрядниками.

Також безпідставними є посилання скаржника на відсутність спору між ТОВ "Житомирський Автодор" та ПП «Євробуд-9» з приводу спірної заборгованості, чим скаржник намагається спростувати її наявність у Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА. Невідображення в бухгалтерському обліку відповідача заборгованості перед позивачем, на що посилається апелянт, не доводить відсутність такої заборгованості.

Суд апеляційної інстанції також вважає безпідставним посилання відповідача на те, що договори субпідряду №62 від 25.07.2019 та №69 від 31.07.2019 не погоджені замовником, оскільки листом №1361/04 від 25.07.2019 (а.с. 109 т.1) Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА на лист ТОВ "Житомирський Автодор" №24 від 25.07.2019 проінформувало останнього, що погоджує залучення підприємств, зокрема, ПП «Євробуд-9», для субпідрядних робіт на автодорогах місцевого значення згідно листа.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача 4 824 554,30 грн. пені, 1 250 117,50 грн. штрафу, 254 458,82 грн. інфляційних, 395 516,04 грн. 3% річних, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст.547 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання (в тому числі щодо неустойки) вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (ч.2 ст.551 ЦК України).

Згідно з ч.4 ст.231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

З наведеного вбачається, що законодавець поділяє неустойку на законну і договірну. Необхідною умовою виникнення права на неустойку є визначення у законі чи у договорі управненої та зобов`язаної сторони, вид правопорушення, за який вона стягується і конкретний її розмір.

Як вбачається, умови договору підряду не містять положень про відповідальність замовника у виді пені та штрафу.

Згідно з абзацом 3 ч.2 ст.231 ГК України у разі, якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено договором чи законом, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Зі змісту наведеної норми вбачається, що зазначені штрафні санкції можуть бути застосовані за наявності таких умов: якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом; якщо скоєно господарське правопорушення у відносинах, в яких хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту;якщо було допущено прострочення виконання негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу чи пені.

Оскільки, штрафні санкції, передбачені абз.3 ч.2 ст.231 ГК України, застосовуються за допущене прострочення виконання лише негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товару, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких й вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафних санкцій, а у спірних правовідносинах відповідачем не виконано грошове зобов`язання з оплати виконаних робіт (наданих послуг), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в даному випадку положення ч.2 ст.231 ГК України не підлягають застосуванню, а відтак відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення пені в розмірі 4 824 554,30 грн. та штрафу в розмірі 1 250 117,50 грн.

Відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Оскільки, з матеріалів справи встановлено прострочення виконання грошового зобов`язання з боку відповідача, суд апеляційної інстанції погоджується з перерахунком суду першої інстанції, що з врахуванням вищевикладених обставин щодо періоду виникнення заборгованості, до стягнення підлягає лише 370 370,23 грн. відсотків річних з яких: за зобов`язаннями серпня 2019 року за період з 01.01.2020 по 11.09.2020 у розмірі 280 572,99 грн; за зобов`язаннями листопада 2019 року за період з 09.01.2020 по 11.09.2020 у розмірі 89 797,24 грн. та 241 057,23 грн. інфляційних нарахувань, з яких: за зобов`язаннями серпня 2019 року за період січень 2020 року - квітень 2020 року у розмірі 187 928,89 грн.; за зобов`язаннями листопада 2019 року за період лютий 2020 року - липень 2020 року у розмірі 53 128,34 грн.

При цьому, у стягненні 25 145,81 грн. 3% річних, 13 401,59 грн. інфляційних втрат суд першої інстанції відмовив правомірно, у зв`язку з необґрунтованістю їх нарахування.

Поряд з цим, судом апеляційної інстанції не надається оцінка долученим до апеляційної скарги копіям платіжних доручень та актам приймання виконаних будівельних робіт (Форма №КБ-2в) на 823 аркушах, враховуючи наступне.

Згідно із приписами частини третьої статті 80 ГПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.178 ГПК України, у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, відповідач має право надіслати суду - відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову;

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Системний аналіз статей 80, 178, 269 ГПК України свідчить про те, що докази, якими відповідач обґрунтовує свої заперечення, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на відповідача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з відзивом на позовну заяву. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких також покладений на учасника справи (у даному випадку - відповідача).

Надання судом апеляційної інстанції оцінки доказам, які були подані стороною у справі лише до суду апеляційної інстанції (додані до апеляційної скарги) без дослідження причин неподання цих доказів до суду першої інстанції є порушенням вимог статей 80 та 269 ГПК України. Вказане з урахуванням положень статті 282 ГПК України означає, що суд апеляційної інстанції, приймаючи додаткові докази, має викладати мотивувальну частину своєї постанови із зазначенням відповідного обґрунтування заявником неможливості їх подання до суду першої інстанції та з оцінкою апеляційною інстанцією такого обґрунтування (Постанова КГС ВС від 23.07.2019 у справі № 917/2034/17).

Приймаючи від сторони у справі нові докази у справі, суд апеляційної інстанції задля дотримання принципу рівності та змагальності сторін повинен надати оцінку поясненням та доводам іншої сторони у справі щодо нових доказів.

Суд враховує, що одним із елементів права на суд (окрім права на доступ) є принцип процесуальної рівноправності сторін, або так званий принцип "рівної зброї" ("equality of arms"), згідно з яким кожній стороні має бути надано розумну можливість подати обґрунтування своєї позиції за умов, які б не ставили цю сторону у становище істотно невигідне по відношенню до опонента.

Цей принцип вимагає насамперед рівності сторін спору в їхніх процесуальних можливостях щодо подання доказів і пояснень у судовому провадженні (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands" від 27.10.1993 та "Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996).

Як вбачається, Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації до апеляційної скарги було додано копії платіжних доручень та актів приймання виконаних будівельних робіт (Форма №КБ-2в) за серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2019 року, квітень, травень 2020 року всього на 823 арк..

З матеріалів справи вбачається, що відповідач до суду першої інстанції вказаних актів приймання виконаних будівельних робіт (Форма №КБ-2в) за серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2019 року, квітень, травень 2020 року не надавав.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в судове засідання 02.08.2021 року відповідачем подано до суду для долучення до матеріалів справи - копію наказу №240-К від 10.10.2019 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади начальника управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації 11 жовтня 2019 року за угодою сторін. Останнім робочим днем вважати 11 жовтня 2019 року.

Однак, вказаний документ скаржником також не подався до суду першої інстанції.

Разом з тим, апелянт надаючи вказані докази, враховуючи, що копії платіжних доручень вже наявні в матеріалах справи, а копії актів приймання виконаних будівельних робіт (Форма №КБ-2в) за серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2019 року, квітень, травень 2020 року та копія наказу №240-К від 10.10.2019 року, яким звільнено Крисюка Романа Анатолійовича з посади начальника управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації 11 жовтня 2019 року за угодою сторін подані лише в суді апеляційної інстанції, тобто є новими доказами, не подав клопотання про прийняття вказаних доказів, як і не обґрунтував неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, а відтак вказані докази не можуть бути прийняті та оцінені судом апеляційної інстанції в силу ст. 269 ГПК України, оскільки їх прийняття буде порушенням принципу рівності усіх учасників процесу перед законом і судом.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Однак, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021року у справі №906/1139/20 ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Щодо апеляційної скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації додаткове рішення від 19 квітня 2021 року, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи встановлено, що рішенням Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 року у справі №906/1139/20 позов задоволено частково. Стягнуто з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор": 17 858 821,64 грн. основного боргу; 370 370,23 грн. - 3% річних; 241 057,23 грн. інфляційних втрат; 277 053,74 грн. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

До закінчення судових дебатів у справі представником позивача заявлено, що протягом 5 днів після ухвалення рішення суду буде подано докази понесених позивачем витрат на правову допомогу.

09 квітня 2021 року до суду від позивача надійшла заява від 06.04.2021 року про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, згідно якої просить стягнути з відповідача 34 200,00 грн.(а.с. 47 т.2)

15 квітня 2021 року відповідачем подано до суду першої інстанції заперечення на заяву позивача про стягнення витрат на правничу допомогу №01.3-1328 від 14.04.2021. У вказаних запереченнях відповідач зазначає, що позивачем не надано попереднього орієнтовного розрахунку судових витрат, що є підставою для відмови у задоволенні вимоги про стягнення витрат на правову допомогу. Крім того, звертає увагу, що предмет спору у справі не є складним, містить лише один епізод спірних правовідносин, не потребує вивчення великого обсягу фактичних даних, обсяг і складність складених процесуальних документів не є значною, тому вважає, що обґрунтований розмір витрат на правову допомогу є значно меншим.

Суд першої інстанції, розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" про стягнення витрат на правничу допомогу, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються дані вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду даної заяви, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового її задоволення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції враховуючи наступне.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.123 ГПК України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно ч.2 ст.126 ГПК України для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.3 ст.126 ГПК України).

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Відповідно до частини 3 статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Додатково суд звертає увагу на те, що для включення всієї суми гонорару у відшкодування за рахунок відповідача має бути встановлено, що такі витрати позивача були необхідними, а їх розмір є розумний та виправданий.

Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.3 ст.126 ГПК України).

Водночас за змістом частини 4 статті 126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини 4 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч.5 ст.126 ГПК України).

У розумінні положень частини 5 статті 126 ГПК України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, враховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині 4 статті 129 ГПК України. Разом із тим, у частині 5 наведеної норми цього Кодексу визначено критерії, керуючись якими суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.

Зокрема, відповідно до частини 5 статті 129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.

Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого частиною 4 статті 129 ГПК України, визначені також положеннями частин 6, 7, 9 статті 129 цього Кодексу.

Таким чином, зважаючи на наведені положення законодавства, у разі недотримання вимог частини 4 статті 126 ГПК України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.

При цьому, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (частини 5-6 статті 126 ГПК України).

Водночас під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені частинами 5-7, 9 статті 129 ГПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.

У такому випадку суд, керуючись частинами 5-7, 9 статті 129 ГПК України, відмовляє стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею на правову допомогу повністю або частково, та відповідно не покладає такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення. При цьому, в судовому рішенні суд повинен конкретно вказати, які саме витрати на правову допомогу не підлягають відшкодуванню повністю або частково, навести мотивацію такого рішення та правові підстави для його ухвалення. Зокрема, вирішуючи питання розподілу судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути непропорційним до предмета спору. У зв`язку з наведеним суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 та постанові Верховного суду від 24.10.2019 у справі №905/1795/18.

Колегія суддів зазначає, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст.41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява №19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Як вбачається, позивачем на підтвердження понесених позивачем витрат до справи надано копію договору про надання юридичних послуг №5 від 01.08.2020, за умовами якого адвокат Сачок А.В. приймає на себе обов`язки представляти права і законні інтереси ТОВ "Житомирський автодор" в Господарському суді Житомирської області (а.с. 53-55 т.2).

Також до справи додано копію акту виконаних робіт по наданню юридичних послуг від 10.09.2020 (а.с.48 т.2), копію акту виконаних робіт від 22.03.2021 (а.с.49 т.2), платіжні доручення про сплату 70400,00 грн. (а.с. 50-52), ордер серії ЖТ №089210 від 15.09.2020 (а.с.45 т.), копію посвідчення та свідоцтва адвоката (а.с.46 т.1).

Судом апеляційної інстанції досліджено акт від 22.03.2021 та встановлено, що участь в судовому розгляді справи дорівнює 10 000,00грн + 1 000,00грн за кожен другий та наступні судодні; за участь в судовому розгляді справи згідно акту встановлено вартість роботи адвоката - 14 000,00грн (5 судових засідань).

Поряд з цим встановлено, що в судове засідання 12.01.2021 учасники провадження не з`явилися, а тому безпідставним є включення до виконаних адвокатом робіт участь у судовому засіданні 12.01.2021, таким чином суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обґрунтованість витрат позивача на правову допомогу в частині забезпечення участі адвоката в судових засіданнях в розмірі 13 000,00 грн.

Також колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що вказані в акті роботи, а саме: вивчення та правовий аналіз письмових документів (8 годин) - 6 400,00грн; відправка та оформлення позовних заяв - 3 000,00грн; консультації в телефонному режимі та зустрічі з представниками клієнта, в тому числі поза робочого місця адвоката - 2 000,00грн - неможливо ідентифікувати як такі, що надані адвокатом лише в межах справи №906/1139/20, оскільки будь-які посилання на предмет спору в даній справі вказана частина акту від 10.09.2020 не містить.

Зазначене, в свою чергу, є підставою для відмови у включенні вказаних витрат ТОВ "Житомирський автодор" до витрат на правничу допомогу в межах справи №906/1139/20.

Щодо підготовки проекту позовної заяви (стягнення 24 583 468,00грн), вартість якої згідно акту від 10.09.2020 становить 16 000,00грн, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що враховуючи ступінь складності справи та обсяг наданих адвокатом послуг, керуючись критерієм розумності розміру адвокатських витрат, розмір витрат на професійну правничу допомогу в частині підготовки проекту позовної заяви має бути зменшений до 8 000,00грн, оскільки заявлений позивачем розмір не відповідає критерію розумності на необхідності понесення таких витрат. Таким чином, обґрунтованою є сума витрат позивача на правову допомогу у розмірі 21 000,00грн (13 000,00грн + 8 000,00грн).

Поряд з цим, колегія суддів посилання скаржника на те, що позивачем не подано з першою заявою по суті орієнтовного розрахунку судових витрат вважає безпідставним, оскільки в позовній заяві позивачем зазначено попередній (орієнтований) розрахунок суми судових витрат, які поніс (понесе) позивач у розмірі сплаченого судового збору 368 752,02 грн. та витрат на правничу допомогу.

Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги заперечення Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на заяву позивача про стягнення витрат на правничу допомогу, оцінивши подані заявником докази у підтвердження понесених ним витрат, виходячи з критеріїв реальності та розумності, співрозмірності таких витрат, їх обґрунтованості та пропорційності, зважаючи на часткове задоволення позовних вимог, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для відшкодування ТОВ "Житомирський автодор" понесених ним на професійну правничу допомогу витрат частково в розмірі 18 783,20 грн., що є пропорційним до суми задоволених позовних вимог.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів вважає, що додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 19 квітня 2021 року у справі №906/1139/20 ґрунтується на матеріалах справи, відповідає нормам процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Суд також вважає за необхідне послатися на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010р. у якому зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи

Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Частинами 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційних скарг, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись статями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Житомирської області від 01 квітня 2021 року та на додаткове рішення від 19 квітня 2021 року у справі у справі №906/1139/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 01 квітня 2021 року та додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 19 квітня 2021 року у справі №906/1139/20 залишити без змін.

3. Справу №906/1139/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "24" вересня 2021 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Олексюк Г.Є.