ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2021 року Справа № 902/855/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Бучинська Г.Б.

при секретарі судового засідання Першко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "КАРМЕЛЬ" на рішення Господарського суду Вінницької області від 02 червня 2021 року в справі №902/855/20 (суддя - Тісецький С.С.)

час та місце ухвалення: 2 червня 2021 року; м. Вінниця, вул. Пирогова, 29; вступна і резолютивна частина проголошена о 15:54 год; повний текст рішення складено 10 червня 2021 року

за позовом Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "КАРМЕЛЬ"

про укладання договору

за участю представників сторін:

від Позивача - Калениченко П.А.;

від Відповідача - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" (надалі Позивач) звернулась до Господарського суду Вінницької області з позовною заявою до ТОВ "Телерадіокомпанія "КАРМЕЛЬ" (надалі Відповідач), в якій просила визнати договір укладений на умовах, зазначених в резолютивній частині позовної заяви.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Позивач є єдиною в Україні акредитованою організацією у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, що підтверджується наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 14 від 10 вересня 2019 року. При цьому, Відповідач є юридичною особою, що відповідно до ліцензій Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення HP № 00023-п від 19 березня 2015 року здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав під торговельною маркою "Еверест". Це засвідчується витягом з Бази даних "Зареєстровані в Україні знаки для товарів і послуг" Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності".

4 серпня 2020 року Позивач в порядку статті 181 Господарського кодексу України надіслав на адресу Відповідача цінний лист з пропозицією укласти договір № 05-03/08/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення та два примірники проекту зазначеного договору, скріплених печаткою Позивача та підписаних його Генеральним директором.

У запропонованому договорі про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення № 05-03/08/20, зазначено, що даний договір укладено між Позивачем та відповідачем з 10 квітня 2020 року. Станом на день підписання цієї позовної заяви Позивач не отримував від Відповідача жодних інших листів, підписаного Відповідачем проєкту договору на умовах, запропонованих Позивачем, іншого проєкту договору чи протоколу розбіжностей. Таким чином, на переконання Позивача, всупереч вимогам законодавства Відповідач продовжує безкоштовно і без договору з акредитованою організацією використовувати у своїй діяльності об`єкти суміжних прав, чим порушує право на винагороду численної кількості правовласників, зокрема, авторів, виконавців, виробників фонограм і відеограм.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 2 червня 2021 року в справі №902/855/20 позов задоволено. Вирішено з 10 квітня 2020 року вважати укладеним Договір № 05-03/08/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення на умовах, вказаних в прохальній частині позовної заяви.

Такий висновок суду ґрунтується на тому, що згідно протоколу переговорів щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх програм (передач) мовлення 9-10 квітня 2020 року прийнято рішення про затвердження тарифів. Також, у вказаному протоколі визначено, що зобов`язання щодо нарахування винагороди на користь ГС "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" виникають з 10 квітня 2020 року у відповідності до укладеного договору. Частиною 3 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що саме на користувача покладено обов`язок до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права") укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що наявність у Відповідача чинних договорів, укладених ним з організаціями мовлення на розповсюдження програм (телеканалів) за допомогою телекомунікаційних систем не звільняє його від обов`язку укласти з організацією обов`язкового колективного управління в відповідній сфері договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, що використовуються Відповідачем як ліцензованим провайдером програмної послуги, який в межах ретрансльованих програм телеканалів відтворює численні об`єкти авторського і суміжних прав, у тому числі аудіовізуальних творів (зокрема фільмів, відеокліпів), музичних творів та акторських виконань, фонограм, відеограм тощо.

Не погоджуючи з зазначеним рішенням місцевого господарського суду, Відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Вінницької області у справі № 902/855/20 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог (том 2, а.с. 159-169).

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи.

Скаржник зазначає, що Відповідач, відповідно до Класифікатора видів економічної діяльності КВЕД-2010 займається діяльністю у сфері проводового електрозв`язку, яка полягає у комплектуванні пакета каналів і розповсюдження такого пакета без створення телевізійних програм та у Відповідача є належна ліцензія НР № 00023-п від 19 березня 2015 року, а тому Відповідач не здійснює створення програм, а лише надає доступ до вже існуючих пакетів програм.

Згідно довідки наданої Відповідачем, останній не здійснює прийом і одночасну передачу передач (програм) організацій мовлення або їх істотних частин, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, початкова трансляція яких здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною радою України.

Крім того, апелянт зазначає, що в позовній заяві чітко не зазначено кабельну ретрансляцію яких об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення здійснював Відповідач і чим це підтверджено.

Поряд з цим, апелянт стверджує, що Відповідач не є власником жодного веб-ресурсу, тим паче власником веб-сайту, прінт-скрін якого надано Позивачем. Це, зокрема, стверджується загальнодоступною інформацією: роздруківкою з даних реєстру власників веб-ресурсів, що є додатком до цього відзиву.

Також, апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що Позивачем запропоновано укласти договір, в якому відсутня ціна договору, а виплата винагороди (відрахування) прив`язана до абстрактного поняття "абонент". З визначення, на переконання Позивача, так і не зрозуміло, за якою методикою визначати і рахувати абонентів. Апелянт вказує, що на території України відсутнє нормативне врегулювання методики визначення кількості абонентів провайдера програмної послуги. Відповідно до Положення про комерційну таємницю, яке прийнято Відповідачем, інформація про кількість абонентів, методику їх підрахунку є інформацією, що не підлягає поширенню.

Крім того, апелянт зазначає, що в пункті 5.2 так званого договору зазначено: "Сторони домовились, що строк дії цього договору встановлюється з дати його укладення і до 31 грудня 2025 року за умови, що спілка буде мати статус акредитованої організації колективного управління для сфери використання об`єктів авторського права і суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції у встановленому законодавством порядку". В договорі, який Позивач просить суд вважати укладеним, немає визначення строку дії договору відповідно до чинного законодавства України.

Разом з тим, Відповідач зауважує, що в контексті прямих внутрішніх суперечностей, які містяться в так званому "договорі", жоден суб`єкт господарювання ніколи не зможе дійти згоди з Позивачем щодо усіх істотних умов господарського договору в редакції документа, запропонованого Позивачем. Отже, з врахуванням викладеного, на переконання Відповідача, правові підстави позову - відсутні, а наведені Позивачем обставини, не відповідають дійсності, спотворюють дійсність або спростовуються Відповідачем.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23 липня 2021 року справу № 902/855/20 прийнято до свого провадження та призначено до розгляду. Запропоновано Позивачу надати відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 3 серпня 2021 року було призначено справу № 902/855/20 до розгляду на 22 вересня 2021 року об 14:00 год..

Позивач подав до Північно-західного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Вказує, що в підтвердження обставин про те, що Відповідач здійснює кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, Позивачем надано Акт №01/10/20 фіксації фактів публічного використання музичних творів від 1 жовтня 2020 року разом з довіреністю й відеозаписом публічного сповіщення музичних відеокліпів (аудіовізуальних творів) і музичних творів, а також Акт № 02/10/20 фіксації фактів публічного використання музичних творів від 2 жовтня 2020 року разом з довіреністю й відеозаписом публічного сповіщення музичних відеокліпів (аудіовізуальних творів) і музичних творів. Публічне сповіщення здійснювалось на телеканалах VH1 European, а також MTV Live HD Euro, програми яких ретранслюються Відповідачем згідно з Загальною концепцією пакетування (перелік) програм, придбаних для ретрансляції Відповідача. А отже, на переконання Позивача, Відповідач здійснював кабельну ретрансляцію зазначених у актах музичних відеокліпів (аудіовізуальних творів) і музичних творів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14 вересня 2021 року клопотання Позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції було задоволено, призначено розгляд справи № 902/855/20 в режимі відеоконференції.

В судове засідання від 22 вересня 2021 року представник Відповідача не з`явився.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Крім того, суд не викликав учасників справи у судове засідання, відповідно до частини 1 статті 120 ГПК України, що вказує на те, що ухвалою суду від 14 вересня 2021 року явка сторін обов`язковою не визнавалась.

Разом з тим суд констатує, що відкладення розгляду апеляційної скарги, визначено статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, що по суті є неприпустимим з огляду на те, що це суперечить одному із завдань господарського судочинства, визначених частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (своєчасне вирішення судом спорів). При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в силу дії частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

В силу дії частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

В той же час суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що 22 вересня 2021 року є останнім днем двомісячного строку розгляду апеляційної скарги, що також вказує на відсутність у суду підстав та можливості для відкладення розгляду апеляційної скарги.

З огляду на все вищевказане, колегія апеляційного господарського суду вбачає можливим розглядати дану апеляційну скаргу без участі представника Відповідача, за наявними в матеріалах справи доказами, тим більше з огляду на закінчення стоку розгляду апеляційної скарги та зважаючи на те, що в матеріалах справи є апеляційна скарга Відповідача, в котрій висвітлена його позиція, з-приводу винесеного рішення.

В судовому засіданні від 22 вересня 2021 року, яке було проведено в режимі відеоконференції, представник Позивача заперечив проти доводів, наведених в апеляційній скарзі, з підстав, наведених у відзиві, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначив, що в підтвердження обставин про те, що Відповідач здійснює кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, Позивачем надано Акт №01/10/20 фіксації фактів публічного використання музичних творів від 1 жовтня 2020 року разом з довіреністю й відеозаписом публічного сповіщення музичних відеокліпів (аудіовізуальних творів) і музичних творів, а також Акт № 02/10/20 фіксації фактів публічного використання музичних творів від 2 жовтня 2020 року разом з довіреністю й відеозаписом публічного сповіщення музичних відеокліпів (аудіовізуальних творів) і музичних творів. Публічне сповіщення здійснювалось на телеканалах VH1 European, а також MTV Live HD Euro, програми яких ретранслюються Відповідачем згідно з Загальною концепцією пакетування (перелік) програм, придбаних для ретрансляції Відповідача. А отже, на переконання представника Позивача, Відповідач здійснював кабельну ретрансляцію зазначених у актах музичних відеокліпів (аудіовізуальних творів) і музичних творів. Крім того, представник Позивача вказав, що остаточні тарифи щодо сфери обов`язкового колективного управління "кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення" затверджено, оприлюднено регулятором і застосовуються Позивачем і провайдерами програмної послуги у понад 50 наявних договорів. Також, рішення про затвердження наведених у позові остаточних тарифів не було оскаржено в судах, воно є чинним і застосовується учасниками ринку.

Заслухавши пояснення представників Позивача, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що оскаржуване рішення слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Позивача без задоволення. При цьому суд апеляційної інстанції виходив з наступного.

Як вбачається з доказів, долучених до матеріалів справи, Позивач є єдиною в Україні акредитованою організацією у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, що підтверджується наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 14 від 10 вересня 2019 року (том 1, а.с. 21).

При цьому, Відповідач є юридичною особою, що відповідно до ліцензій Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення HP № 00023-п від 19 березня 2015 року здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав під торговельною маркою "Еверест". Це засвідчується витягом з Бази даних "Зареєстровані в Україні знаки для товарів і послуг" Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності.

Факт кабельної ретрансляції Відповідачем об`єктів авторського права й суміжних прав засвідчується також даними веб-сайту Відповідача, де зазначено торговельну марку Відповідача, контактну адресу, що співпадає з місцезнаходженням Відповідача, а також пакети телеканалів, програми та інші об`єкти авторського й суміжних прав в яких ретранслюються Відповідачем і пропонуються споживачам, серед яких є цифровий пакет "Сімейний HD", в межах якого ретранслюються зарубіжні телепрограми та інші об`єкти авторського й суміжних прав. Зокрема, йдеться й про такі зарубіжні телеканали як "Viasat History", "Viasat Explore", "Discovery Channel", "Discovery Science", "Eurosport", "Extreme Sports" "MTV HD" і багато інших (том 1, а.с. 23-26).

Водночас, ретранслюючи програми зазначених телеканалів, Відповідач здійснює кабельну ретрансляцію всіх тих об`єктів авторського права і суміжних прав, що транслюються телерадіоорганізаціями, чиї програми ретранслює Відповідач.

Так, на веб-сайті Відповідача розміщено телепрограму окремих телеканалів, де зазначаються аудіовізуальні твори, що ретранслюються Відповідачем 21 серпня 2020 року. Зокрема, в межах телеканалу Viasat History аудіовізуальні твори: Viasat History представляет: этот день в истории; Боевые корабли, 2 сезон, 7 эп; Загадки Египта, 4 эп; Охотники на нацистов, 5 эп; Боевые корабли, 2 сезон, 7 эп.

В межах телеканалу Discovery Science аудіовізуальні твори: Как это устроено: автомобили мечты, 2 сезон, 2 эп. Pagani Huayra; Как это устроено: автомобили мечты, 2 сезон, 3 эп. Caterham 7; Как это устроено: автомобили мечты, 2 сезон, 4 эп. Bugatti Veyron; Как это устроено: автомобили мечты, 2 сезон, 5 эп. Трёхколёсный Morgan; Как это устроено: автомобили мечты, 2 сезон, 6 эп. Ginetta G40; В погоне за ураганом, 1 сезон, 5 эп. Ни сна, ни отдыха уставшим; В погоне за ураганом, 1 сезон, 6 эп. Торнадо у порога і багато інших.

4 серпня 2020 року Позивач в порядку статті 181 Господарського кодексу України надіслав на адресу Відповідача цінний лист з пропозицією укласти договір № 05-03/08/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення та два примірники проекту зазначеного договору, скріплених печаткою Позивача та підписаних його Генеральним директором (надалі Договір; том 1, а.с. 27-41).

У запропонованому Позивачем договорі про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення № 05-03/08/20, зазначено, що даний договір укладено між Позивачем та Відповідачем.

Також, у преамбулі договору містяться наступні положення щодо основних визначень :

· провайдер - юридична особа, або фізична особа-підприємець, яка здійснює кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав і є користувачем згідно статті 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав";

· об`єкти прав - об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строк майнових прав на які не сплив до моменту їх використання Відповідачем;

· абонент - унікальний споживач (фізична чи юридична особа, фізична особа-підприємець) послуг Відповідача з надання доступу до пакетів телепрограм (передач) організацій мовлення, які містять у собі об`єкти авторського права і суміжних прав, незалежно від технології надання послуг;

· кількість абонентів - середня кількість Абонентів у звітному кварталі, яка визначається як середній показник Абонентів на перший та останній день звітного кварталу;

· територія - (Україна, місто) територія дії дозволу за цим Договором;

· тариф - розмір щомісячної винагороди (відрахування на користь правовласників) за використання Об`єктів прав за кожного абонента, затверджений у відповідності до процедури переговорів, передбаченої Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", за якою рішення оформлене Протоколом переговорів щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення від 09 квітня 2020 року;

· щоквартальна винагорода (відрахування) за цим Договором розраховується як добуток Кількості абонентів за звітний період на Тарифи, зазначені у Додатку № 3 до цього Договору, та на три місяці звітного кварталу;

· для цілей оподаткування будь-яка винагорода (відрахування) за використання Об`єктів прав за цим Договором, що належить до виплати Відповідачем на користь Позивача, є роялті та не є об`єктом оподаткування ПДВ згідно абзацом 2 підпунктом 196.1.6 пункту 196.1 статті 196 Податкового кодексу України та відповідно до підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України.

Крім того, запропонований проєкт Договору передбачає, зокрема, наступні умови.

За пунктом 2.1 Договору, на умовах, визначених цим Договором, Позивач надає Відповідачу дозвіл на використання Об`єктів прав шляхом кабельної ретрансляції на Територію, а Відповідач зобов`язався виплачувати Позивачу щоквартальну винагороду (відрахування) відповідно до умов цього Договору.

У відповідності до пункту 2.4 Договору, Відповідач виплачує Позивачу винагороду (відрахування) за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, в розмірі та порядку, визначеному цим Договором, для виплати доходу від прав правовласникам.

Як визначено пунктом 3.1 Договору, Відповідач зобов`язався: сплачувати за надання дозволу щоквартально за кожен звітний період (квартал) не пізніше 30-ти календарних днів після закінчення кожного звітного кварталу на поточний рахунок Позивача суму винагороди (відрахування), розрахованої у відповідності до цього Договору; в день укладення цього Договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, станом на 10.04.2020 року та інформацію про Кількість абонентів за перший квартал 2020 року; щоквартально надавати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Відповідачем, та інформацію про Кількість абонентів, якщо у звітному кварталі відбулися зміни; інформація надається Позивачу у письмовій та/або електронній формі за формами, що є відповідними додатками до цього Договору.

Позивач зобов`язався: прийняти від Відповідача винагороду (відрахування), сплачену відповідно до підпункту 3.1.1 цього Договору; самостійно розподіляти отриману винагороду (відрахування), сплачену Відповідачем, за звітний період відповідно до положень і процедур, що затверджені її органами управління та відповідно до законодавства; Відповідач не несе відповідальність за такий розподіл; письмово повідомити Відповідача протягом 10 календарних днів з моменту настання події про будь-які рішення судів, органів управління Позивача чи рішення органів державної влади, які впливають на обсяг прав та обов`язків Позивача у сфері кабельної ретрансляції; під час укладання договорів з будь-якими Провайдерами щодо надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, та під час строку дії таких договорів застосовувати однаковий Тариф для всіх провайдерів без надання будь-яких знижок, понижуючих коефіцієнтів та інших дій, спрямованих на зміну затвердженого Тарифу, окрім випадків зміни розміру Тарифу відповідно до чинного законодавства України або умов цього Договору.

Пунктом 4.1 Договору визначено, що Відповідач має право використовувати шляхом кабельної ретрансляції Об`єкти прав з дотриманням умов цього Договору та вимог законодавства України про авторське право і суміжні права.

Відповідно до пункту 4.2 Відповідач має право здійснювати контроль за використанням Позивачем прав шляхом: розгляду інформації Відповідача щодо переліку програм організацій мовлення, що ретранслюються Відповідачем та доступ до яких надається Абонентам; моніторингу переліку програм організацій мовлення, що ретранслюються Відповідачем та доступ до яких надається Абонентам, зокрема, із залученням власним коштом третіх осіб.

В силу дії пункту 5.1 Договору, цей Договір є укладеним та набуває чинності в дату його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками, разом із тим Сторони домовились, що умови цього Договору застосовуються до правовідносин, що виникли між Сторонами з 10 квітня 2020 року.

Згідно пункту 5.2 Договору, сторони домовились, що строк дії цього Договору встановлюється з дати його укладення і до 31 грудня 2025 року за умови, що Позивач буде мати статус акредитованої організації колективного управління для сфери використання об`єктів авторського права і суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції у встановленому законодавством порядку.

У відповідності до пункту 5.3 Договору, зміни та доповнення до цього Договору здійснюються лише за погодженням обох Сторін та оформлюються додатковою угодою, що підписується обома Сторонами та є невід`ємною частиною цього Договору, якщо інше прямо не встановлено у цьому Договорі.

Як визначено пункту 5.4 Договору, умови цього Договору в частині розміру Тарифів на наступний календарний рік підлягають обов`язковому перегляду у разі, якщо відбувається падіння внутрішнього валового продукту України більш, ніж на 7 (сім) відсотків за попередній рік. З моменту офіційного оприлюднення такої інформації Тариф поточного року зменшується на 25% відсотків і така зміна не потребує підписання будь-яких додаткових правочинів до цього Договору.

Пунктом 5.5 Договору визначено, що цей Договір вважається автоматично припиненим у разі втрати Позивачем статусу акредитованої організації у сфері "кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення" з моменту втрати Позивачем такого статусу без необхідності укладання Сторонами будь-яких додаткових правочинів до цього Договору.

Також в надісланому Договорі вказано, що Договір укладено у 2 (двох) примірниках, що мають однакову юридичну силу, по одному для кожної зі Сторін. Додатки та доповнення до цього Договору мають бути укладені у письмовій формі і з моменту підписання уповноваженими представниками Сторін стають невід`ємною частиною Договору.

До проєкту вказаного договору зазначені такі зразки : додаток № 1 - зразок Інформації щодо кількості абонентів Провайдера; додаток № 2 - зразок Звіту про кабельну ретрансляцію Провайдера; додаток №3 щомісячні тарифи за одного абонента Провайдера.

Станом на день підписання цієї позовної заяви Позивач не отримував від Відповідача жодних інших листів, підписаного Відповідачем проєкту договору на умовах, запропонованих Позивачем, іншого проєкту договору чи протоколу розбіжностей.

Таким чином, на переконання Позивача, всупереч вимогам законодавства Відповідач продовжує безкоштовно і без договору з акредитованою організацією використовувати у своїй діяльності об`єкти суміжних прав, чим порушує право на винагороду численної кількості правовласників, зокрема, авторів, виконавців, виробників фонограм і відеограм.

З 10 березня 2020 року по 9 квітня 2020 року Позивачем та представниками провайдерів програмної послуги, а також їхніх об`єднань було проведено переговори щодо встановлення остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. Сторони дійшли згоди щодо остаточних тарифів винагороди і 09-10 квітня 2020 року було складено й підписано Протокол щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення (копія Протоколу додається). Цей Протокол також розміщено на офіційному веб-сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у розділі "Ставки (тарифи) винагороди за використання об`єктів авторського права і суміжних прав" за адресою: https://www.me.gov.ua/Files/GetFile?lang=uk-UA&fileId=26282a24-e349-415b-ald5- bfbf50d2f591.

Тож за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення встановлено наступні остаточні розміри тарифів за кожного абонента користувача: 2020 року - 0,40 грн/міс; 2021 року - 0,90 грн/міс; 2022 року - 1,50 грн/міс; 2023 р. - 2 грн/міс; 2024 року - 2,50 грн/міс; 2025 року - 3 грн/міс.

Окрім того, Позивач просить вважати спірний договір укладеним саме з 10 квітня 2020 року, тобто з моменту набрання чинності остаточними тарифами.

Таке формулювання, на думку Позивача, обумовлено декількома чинниками.

По-перше, частина 2 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" в нинішній редакції визначає, що тарифи, узгоджені на переговорах про встановлення тарифів чи визначені судом, є обов`язковими для всіх користувачів за відповідною категорією та застосовуються з дати завершення переговорів про встановлення тарифів на підставі відповідного договору.

По-друге, Відповідач на час встановлення (остаточних) тарифів здійснював діяльність з кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і суміжних прав як провайдер програмної послуги, що засвідчуються Рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про видання Відповідачу ліцензії провайдера програмної послуги ще від 26 лютого 2015 року.

По-третє, положенням пункту 5.1 проєкту Договору передбачено, що "Цей Договір є укладеним та набуває чинності в дату його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками, разом із тим Сторони домовились, що умови цього Договору застосовуються до правовідносин, що виникли між Сторонами з 10 квітня 2020 року".

Відтак, зважаючи на безкоштовне і бездоговірне використання Відповідачем у своїй діяльності об`єкти суміжних прав, Позивач звернувся до суду з позов в якому просив суд вважати укладеним з 10 квітня 2020 року Позивачем та Відповідачем договір № 05-03/08/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення на умовах вказаних у прохальній частині позову.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних даних справи.

Предметом даного позову є спонукання Відповідача до укладення договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення) з єдиною акредитованою організацією обов`язкового колективного управління в даній сфері. Тобто, до кола обставин, що підлягають дослідженню та встановленню в даній справі належить: наявність імперативної норми закону щодо укладення між указаними суб`єктами господарювання даного виду правочину; визначення змісту цього правочину (зокрема, його істотних умов); факт ухилення користувача від вчинення відповідних дій щодо укладення такого виду договору.

Згідно частини 1та 2 статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 та пункту 10 частини 2 статті 20 Господарського кодексу України: держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів; кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів; права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом установлення, зміни і припинення господарських правовідносин.

В силу дії статті 202 Цивільного кодексу України: правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори); односторонній правочин може створювати обов`язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами; дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

За змістом частини 1 статті 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України, визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу дії частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України, сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

У відповідності до частини 1, 2 статті 638 Цивільного кодексу України: договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору; істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди; договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Згідно частини 1 статті 641 Цивільного кодексу України: пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору; пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

В силу частини 1 статті 642 Цивільного кодексу України, відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною.

Відповідно до частини 3, частини 4 статті 179 Господарського кодексу України, укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Нормами частин 1, 2, 3 статті 180 Господарського кодексу України передбачено, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно частин 1-6 статті 181 Господарського кодексу України: господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами; допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів; проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін; у разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках; сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору; за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором; сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони; у разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Відповідно до частин 1, 2 статті 187 Господарського кодексу України: спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом; інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору; день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Зважаючи на заперечення апеляційної скарги Відповідача щодо того, що факт наявності у Позивача ліцензії Національної ради з питань телебачення і радіомовлення ніяким чином не підтверджує факт здійснення ретрансляції програм зарубіжних телерадіоорганізацій, які знаходяться поза контролем державних органів України, колегія апеляційного господарського суду зазначає таке.

4 серпня 2020 року Позивач звернувся до Відповідача з листом із пропозицією № 05-03/08/20 від 3 серпня 2020 року (з описом вкладення), до якого зокрема, додано два примірники проєкту Договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, підписаних Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" та скріплених його печаткою (номер рекомендованого відправлення 401); запропонований Позивачем проєкт Договору Відповідачем не погоджено та не підписано; зауваження або пропозиції відносно змісту запропонованого правочину, укладення якого є обов`язковим в силу частини 3 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" не визначив, протокол розбіжностей до нього не склав.

В подальшому, Позивач, не отримавши відповіді на пропозицію укласти Договір, звернувся з позовом до суду про спонукання Відповідача, як користувача об`єктами авторського та суміжних прав, до укладання договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення).

За змістом статті 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", користувач - будь-яка юридична особа, фізична особа, фізична особа - підприємець, яка вчиняє дії, що відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права" вимагають отримання згоди від суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, або яка іншим чином повинна виплатити винагороду чи відрахування правовласникам; обов`язкове колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.

Згідно частини 3 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", користувачі зобов`язані до початку використання у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права", укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

У разі укладення користувачем договору з акредитованою організацією колективного управління та виконання ним передбачених таким договором зобов`язань користувач звільняється від будь-яких інших претензій щодо даної категорії прав, виду об`єкта авторського права і (або) суміжних прав і способу його використання згідно зі сферою акредитації організації колективного управління, з якою він уклав договір, крім тих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких на загальнодоступному веб-сайті даної організації колективного управління зазначено, що вони не охоплюються договором. У разі надходження таких претензій вони вирішуються організаціями колективного управління.

Частиною 6 статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що обов`язкове колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.

Обов`язкове колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно у таких сферах: право слідування щодо творів образотворчого мистецтва; репрографічне відтворення творів та їх частин (уривків); відтворення в домашніх умовах і в особистих цілях творів, виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, а також аудіовізуальних творів та їх примірників; кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення; перелік сфер колективного управління, за якими здійснюється обов`язкове колективне управління, визначений цією частиною, є вичерпним; за кожною сферою обов`язкового колективного управління визначається одна акредитована організація.

В силу дії частини 1 статті 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", провайдер програмної послуги - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж; програмна послуга - формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах.

Як вбачається зі змісту до статті 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", ретрансляція телерадіопрограм та передач, зміст яких відповідає вимогам Європейської конвенції про транскордонне телебачення, на території України не обмежується. Порядок ретрансляції регулюється цим Законом.

Суб`єкт господарювання, який перебуває під юрисдикцією України, має на меті здійснювати ретрансляцію програм та передач і отримав на це дозвіл від правовласника (виробника), який не підпадає під юрисдикцію держави - члена Європейського Союзу або держави, яка ратифікувала Європейську конвенцію про транскордонне телебачення, має право здійснювати ретрансляцію програм та передач лише за умови відповідності їх змісту вимогам законодавства України, Європейської конвенції про транскордонне телебачення та у разі їх включення до переліку програм, що ретранслюються, за рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення.

Право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги.

Максимальні обсяги ретрансляції та орієнтовний перелік (за жанрами) передбачених до ретрансляції програм та передач визначаються програмною концепцією мовлення згідно з вимогами цього Закону.

Провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги.

Отже, колегія суддів констатує, що незалежно від передання правовласниками в управління акредитованої організації, що здійснює діяльність у сфері обов`язкового колективного управління (зокрема в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення), лише остання має право здійснювати колективне управління в даній сфері.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 10 вересня 2019 року № 14 "Про акредитацію організацій колективного управління" акредитовано Позивача у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строком на три роки.

Відтак, Позивач є єдиною в Україні акредитованою організацією в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав (крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення) (згідно з чинним на час вирішення спору наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 14 від 10 вересня 2019 року) з якою необхідно укладати відповідний договір на ретрансляцію програм зарубіжних телерадіоорганізацій, що повністю нівелює твердження апелянта щодо відсутності таких повноважень у Позивача. Водночас, у Відповідач у апеляційній скарзі зазначає, що акредитацію Позивача було здійснено комісією з акредитації, яка не була створена у відповідності до закону, оскільки у справі № 640/6326/19 рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 8 серпня 2019 року та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 7 жовтня 2019 року встановлено невідповідність Закону порядку формування комісії з організації колективного управління, що свідчить про невідповідність Закону проведеного такою комісією конкурсу з акредитації організації колективного управління.

Разом з тим, згідно відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішеннь, постановою Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 3 липня 2021 року по справі справі № 640/6326/19, касаційну скаргу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Міністерства юстиції України, Громадської спілки «Українська ліга авторських та суміжних прав», Громадської спілки «Український музичний альянс» задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 серпня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року - скасовано, а справу № 640/6326/16-а направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 серпня 2021 року прийнято справу №640/6326/19 до свого провадження та призначити до розгляду в порядку загального позовного провадження в підготовчому засіданні на 4 жовтня 2021 року. Отже, у справі № 640/6326/19 не прийнято остаточного судового рішення.

Крім того, Відповідач вказує на те, що у Позивача відсутнє необхідне технічне і програмне забезпечення для здійснення діяльності акредитованої організації колективного управління в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права, що свідчить про неможливість укладення договору з Позивачем.

Однак, наведенні заперечення Відповідача є предметом розгляду в справі №640/22936/20, яка розглядається Окружним адміністративним судом м. Києва.

Суд, перевіривши відомості з Єдиного державного реєстру судових рішеннь, встановив, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 9 квітня 2021 року по справі № 640/22936/20 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Місто ТВ Сервіс" до Комісії з акредитації організацій колективного управління при Міністерстві розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства України, Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Позивач про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, відмовлено повністю.

З огляду на вказане, твердження Відповідача про те, що Позивач не є належним чином акредитованою організацією колективного управління, спростовується вищенаведеним та не підтверджується належними доказами.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що об`єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме:літературні письмові твори белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру (книги, брошури, статті тощо); виступи, лекції, промови, проповіді та інші усні твори; комп`ютерні програми; бази даних; музичні твори з текстом і без тексту; драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні та інші твори, створені для сценічного показу, та їх постановки; аудіовізуальні твори; твори образотворчого мистецтва; твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва; фотографічні твори, у тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії; твори ужиткового мистецтва, у тому числі твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства,з художнього скла, ювелірні вироби тощо; ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи, пластичні твори, що стосуються географії, геології, топографії, техніки, архітектури та інших сфер діяльності; сценічні обробки творів, зазначених у пункті 1 цієї частини, і обробки фольклору, придатні для сценічного показу;похідні твори; збірники творів, збірники обробок фольклору, енциклопедії та антології, збірники звичайних даних, інші складені твори за умови, що вони є результатом творчої праці за добором, координацією або упорядкуванням змісту без порушення авторських прав на твори, що входять до них як складові частини; тексти перекладів для дублювання, озвучення, субтитрування українською та іншими мовами іноземних аудіовізуальних творів; інші твори.

Статтею 35 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що об`єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є: виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; фонограми, відеограми; передачі (програми) організацій мовлення.

В силу дії частини 1 статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", кабельна ретрансляція - прийом і одночасна передача телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги та іншими особами незалежно від використаних технічних засобів повних і незмінних передач (програм) організацій мовлення або їх істотних частин, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, зокрема таких, що містяться в таких передачах (програмах) організацій мовлення, за умови що початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Про здійснення кабельної ретрансляції Відповідачем іноземних програм (передач), зокрема, "Viasat History", "Viasat Explore", "Discovery Channel", "Discovery Science", "Eurosport", "Extreme Sports" "MTV HD" т. ін., свідчать надані Позивачем сторінки із веб-сайту Відповідача щодо переліку каналів та програм.

Також, на запит Позивача Національною радою з телебачення та радіомовлення листом № 7/180 від 18 вересня 2020 року надано: інформацію про програми, які провайдер програмної послуги має намір ретранслювати, та яка надана Відповідачу, згідно з додатком 3 до Положення про порядок видачі ліцензії провайдера програмної послуги (пункт 2.4); загальну концепцію пакетування (переліку) програм, придбаних для ретрансляції, та яка надана Відповідачу, згідно з додатком 4 до Положення про порядок видачі ліцензії провайдера програмної послуги (пункт 2.4).

Як вбачається з наданої загальної концепції пакетування (перелік) програм придбаних для ретрансляції Відповідача, загальна кількість програм придбаних для ретрансляції в мережі становить 121, з них 67 вітчизняних.

В той же час апеляційний господарський суд наголошує на тому, що Відповідач не подав до суду доказів зміни концепції пакету ретрансляції, припинення діяльності провайдера програмної послуги.

При цьому вищевказані Інформація про програми та Загальна концепції містять, зокрема, наступні програми National Geographic Channel, TiJi, Boomerang TV, Nickelodeon, Eurosport 1, Cartoon Network, Fightbox HD, Viasat History, Viasat Explorer, Fashion TV, VH1 European, т.ін..

В той же час колегія суду звертає увагу на те, що іноземні програми (передачі) дозволені до ретрансляції на території України перелічені в Рішенні Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 652 від 2 квітня 2008 року "Про затвердження Переліку програм, зміст яких відповідає вимогам Європейської конвенції про транскордонне телебачення і ретрансляція яких на території України не обмежується згідно з частиною 1 статтею 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення".

Поряд з тим, згідно вказаного рішення № 652 від 2 квітня 2008 року, програми National Geographic Channel, TiJi, Boomerang TV, Nickelodeon, Eurosport 1, Cartoon Network, Fightbox HD, Viasat History, Viasat Explorer, Fashion TV, VH1 European є програмами, зміст яких відповідає вимогам Європейської конвенції про транскордонне телебачення і ретрансляція яких на території України не обмежується згідно частини 1 статті 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення. Країни правовласники такого медійного продукту - Швеція, Велика Британія, Франція, Іспанія, Нідерланди.

Відтак, враховуючи усе вищевстановлене колегія суддів приходить до висновку, що за умови здійснення Відповідачем кабельної ретрансляції іноземного медійного інтелектуального продукту, у Відповідача в силу частини 3 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" виник обов`язок до початку використання вищезгаданих програм у своїй діяльності укласти з Позивачем договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Все вищевказане повністю спростовує твердження Відповідача наведені в апеляційній скарзі про недоведеність Позивачем фактів здійснення кабельної ретрансляції та наявності обов`язку у Відповідача за Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" укладати спірний договір.

Відповідно частини 9 статті 238 ГПК України, у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов`язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проєкт договору.

Колегія суддів зауважує, що твердження Відповідача про відсутність істотних умов у проєкті Договору, спростовується текстом проєкту цього Договору (який описаний вище в даній постанові).

У пунктах 2.1, 2.4 проєкту Договору визначено, що на умовах, визначених цим Договором, Позивач надає Відповідачу дозвіл на використання Об`єктів прав шляхом кабельної ретрансляції на Територію, а Відповідач зобов`язався виплачувати Позивачу щоквартальну винагороду (відрахування) відповідно до умов цього Договору. Відповідач виплачує Позивачу винагороду (відрахування) за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, в розмірі та порядку, визначеному цим Договором, для виплати доходу від прав правовласникам.

Розділ 1 проєкту Договору передбачає, що об`єкти прав - об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строк майнових прав на які не сплив до моменту їх використання Відповідачем.

Отже, у відповідності до вимог чинного законодавства проєкт запропонованого до укладення договору містить умови про його предмет.

Згідно частини 5 статті 180 Господарського кодексу України, ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Відповідно до частини 2 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", тарифи, що пропонуються для застосування у договорах з користувачами, мають бути об`єктивними та обґрунтованими, зокрема, з урахуванням економічної вигоди використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав у господарській діяльності, характеру та обсягів використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, виду діяльності користувача, фінансово-економічних показників ринку, на якому здійснюється використання зазначених об`єктів.

Проекти попередніх тарифів розглядаються на загальних зборах організації колективного управління та визначаються у фіксованій сумі або у вигляді відсотків від надходжень користувачів, отриманих безпосередньо від використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав за вирахуванням витрат, пов`язаних з придбанням (набуттям) прав на такі об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, чи відсотків від вартості обладнання і матеріальних носіїв, за допомогою яких можна здійснити відтворення об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, окремо для кожної категорії користувачів не менше, ніж на три роки. Попередні тарифи мають відповідати вимогам до тарифів, встановленим абзацом першим цієї частини.

В той же час, Протягом 10 робочих днів з моменту затвердження проекту попередніх тарифів організація колективного управління зобов`язана оприлюднити проект попередніх тарифів шляхом: опублікування на своєму веб-сайті; надсилання до Установи; надсилання разом з пропозицією брати участь у переговорах про встановлення тарифів профільним асоціаціям і об`єднанням користувачів за відповідною категорією, а також окремо користувачам, які за даними організації колективного управління у попередньому звітному періоді сплатили не менше одного відсотка загального обсягу доходів від прав, зібраних організацією колективного управління за цією категорією користувачів.

Установа протягом 10 робочих днів з дня отримання від організації колективного управління проектів попередніх тарифів розміщує на своєму офіційному веб-сайті інформацію про початок процесу переговорів про встановлення тарифів.

Протягом 30 календарних днів з дня оприлюднення проектів попередніх тарифів Установа здійснює реєстрацію учасників переговорів про встановлення тарифів зі сторони користувачів, а саме профільних асоціацій і об`єднань користувачів за відповідною категорією, а також користувачів, які виявили бажання брати участь у переговорах з організацією колективного управління.

Протягом 10 робочих днів з дня завершення реєстрації учасників переговорів організація колективного управління подає до Установи, а Установа оприлюднює інформацію про дату і місце проведення переговорів або про проведення переговорів у режимі відеоконференції. Установа здійснює посередництво у переговорах.

Переговори про встановлення тарифів мають бути завершені не пізніш як за 60 календарних днів.

Рішення учасників переговорів зі сторони користувачів приймаються двома третинами голосів від загального складу зареєстрованих учасників переговорів.

У разі якщо сторони переговорів про встановлення тарифів не узгодили тарифи протягом 60 календарних днів, такі тарифи визначаються судом. Кожен з учасників переговорів або організація колективного управління, або особа, яка провадить діяльність у відповідній сфері, має право на звернення з позовом до суду із обов`язковим залученням усіх учасників переговорів до судового процесу.

Тарифи, узгоджені на переговорах про встановлення тарифів чи визначені судом, є обов`язковими для всіх користувачів за відповідною категорією та застосовуються з дати завершення переговорів про встановлення тарифів на підставі відповідного договору.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ціна Договору визначена у проєкті Договору, на що вказують наступні його положення.

У розділі 1 проєкту Договору зазначено: Тариф - розмір щомісячної винагороди (відрахування на користь правовласників) за використання Об`єктів прав за кожного абонента, затверджений у відповідності до процедури переговорів, передбаченої Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", за якою рішення оформлене Протоколом переговорів щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення від 09 квітня 2020 року. Щоквартальна винагорода (відрахування) за цим Договором розраховується як добуток Кількості абонентів за звітний період на Тарифи, зазначені у Додатку № 3 до цього Договору, та на три місяці звітного кварталу.

У проєкті додатку № 3 до вищевказаного Договору чітко визначені суми тарифів та періоди їх дії.

Отже, проєкт запропонованого до укладення Договору містить ціну Договору, порядок її розрахунку та строк оплати.

Поряд з тим, з доказів долучених до матеріалів справи вбачається, що в період з 10 березня 2020 року по 9 квітня 2020 року Позивачем та представниками провайдерів програмної послуги, а також їхніх об`єднань проведено переговори щодо встановлення остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. В ході переговорів (09-10.04.2020) сторони дійшли згоди щодо остаточних тарифів винагороди, що зафіксовано протоколом остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Водночас, 5 травня 2020 року на офіційному веб-сайті (https://www.me.gov.ua) Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (наразі Міністерство економіки України) розміщено оголошення про оприлюдення остаточних тарифів Позивача згідно якого за результатами проведення переговорів, які відбулися 9 квітня 2020 року за участю зареєстрованих Мінекономіки, з урахуванням вимог статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", учасників переговорів, щодо встановлення остаточних тарифів винагороди для застосування Позивачем, Мінекономіки оприлюднює узгоджені учасниками переговорів та затверджені ними остаточні тарифи щодо сфери обов`язкового колективного управління "кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення".

Ціна, запропонована Позивачем у проєкті Договору, до укладання якого спонукається Відповідач, відповідає остаточним тарифам, встановленим у порядку, визначеному частиною 2 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", та є обов`язковою для Відповідача, як користувача об`єктами авторського та суміжних прав за відповідною категорією.

Слід зазначити, що встановлення щоквартальної винагороди є правом учасників переговорів і жодним чином не суперечить положенням частин 1 та 2 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", характер та обсяг використання користувачем об`єктами авторського та суміжних прав правомірно знайшли своє відображення в сумі оплати винагороди за кожного абонента користувача.

Що ж до твердження Відповідача наведеного в апеляційній скарзі про неможливість здійснення розрахунку без знання кількості абонентів, суд вважає за необхідне відмітити, що підпункт 3.1.2 проєкту договору передбачає обов`язок Відповідача в день укладення цього Договору довідково надати Позивачу інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Відповідачем та інформацію про кількість абонентів за перший квартал 2020 року.

Таким чином, положення проєкту Договору, які встановлюють його ціну, не суперечать один одному та чинному законодавству.

Крім того пункт 7.1 проєкту спірного Договору містить наступні умови: у разі затримки платежів, передбачених пунктом 3.1.2, Відповідач зобов`язався виплатити Позивачу пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період прострочення, від суми заборгованості за кожний день затримки платежів, але не більше 10% (десяти відсотків) від загальної суми заборгованості.

Згідно підпункту 3.1.2, пункту 3.1 проєкту Договору, Відповідач зобов`язався: в день укладення цього Договору довідково надати Позивачу інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Відповідачем, станом на 10 квітня 2020 року та інформацію про кількість абонентів за перший квартал 2020 року; щоквартально надавати Позивачу інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Відповідачем, та інформацію про Кількість абонентів, якщо у звітному кварталі відбулися зміни; інформація надається Позивачу у письмовій та/або електронній формі за формами, що є відповідними додатками до цього Договору.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у постанові по справі №910/16011/17 від 2 травня 2018 року, сontra proferentem (лат. verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem - слова договору повинні тлумачитися проти того, хто їх написав). Особа, яка включила ту або іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неясністю такої умови. Це правило застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою. Це правило підлягає застосуванню не тільки щодо умов, які "не були індивідуально узгоджені" (no individually negotiated), але також щодо умов, які хоча і були індивідуально узгоджені, проте були включені в договір "під переважним впливом однієї зі сторін" (under the diminant sinfluence of the party).

Тобто, пункт 7.1 проєкту Договору є заздалегідь невиконуваним, так як підпункт 3.1.2 проєкту Договору, за невиконання якого передбачена відповідальність, взагалі не містить обов`язків Відповідача щодо здійснення платежів. Отже, тягар не виконання пункту 7.1 Договору, текст якого готував сам Позивач, покладається на самого ж Позивача.

Відповідач у апеляційній скарзі, також зазначено, що Позивачем не обґрунтовано строк набрання чинності договору з 10 квітня 2020 року, оскільки така вимога суперечить приписам законодавства та запропонованому проєкту Договору.

Позивач звертаючись з даним позовом до суду просить визнати укладеним договір №05-03/08/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, з моменту його укладення та набуття ним чинності в дату його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками, разом із тим Сторони домовились, що умови цього договору застосовуються до правовідносин, що виникли між Сторонами з 10 квітня 2020 року (пункт 5.1 проєкту Договору), тобто з моменту затвердження в установленому Законом порядку остаточних тарифів, а саме з 10 квітня 2020 року.

Як вказувалося вище в даній постанові, згідно протоколу переговорів щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх програм (передач) мовлення 10 квітня 2020 року прийнято рішення про затвердження тарифів.

Також, у вказаному протоколі визначено, що зобов`язання щодо нарахування винагороди на користь Позивача виникають з 10 квітня 2020 року у відповідності до укладеного Договору.

Частиною 3 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що саме на користувача покладено обов`язок до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права") укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

З огляду на те, що частиною 3 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", саме на користувача покладено обов`язок до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права") укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, колегія суддів прийшла до висновку про доведеність підстав вважати укладеним такий договір на запропонованих Позивачем умовах, зокрема, щодо застосування умов цього правочину до правовідносин, що виникли між сторонами саме з 10 квітня 2020 року, оскільки Відповідач на протязі усього часу (що передував зверненню до суду з відповідним позовом) продовжував безоплатно, за відсутності договору з акредитованою організацією обов`язкового колективного управління, використовувати об`єкти авторського та суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції.

В той же час, колегія суддів зазначає, що наявність у Відповідача чинних договорів, укладених ним з організаціями мовлення на розповсюдження програм (телеканалів) за допомогою телекомунікаційних систем не звільняє Відповідача від обов`язку укласти з організацією обов`язкового колективного управління в відповідній сфері (зокрема з Позивачем) договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, що використовуються Відповідачем як ліцензованим провайдером програмної послуги, який в межах ретрансльованих програм телеканалів відтворює численні об`єкти авторського і суміжних прав, у тому числі аудіовізуальних творів (зокрема фільмів, відеокліпів), музичних творів та акторських виконань, фонограм, відеограм тощо.

У пункті 41 Висновку № 11 (2008) Консультативної ради Європейських суддів до уваги Комітету міністрів ради Європи щодо якості судових рішень зазначено, що обов`язок судів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна із сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматись принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин, колегія суддів вважає позовну вимогу про укладення Договору (редакція якого зазначена в позовній заяві) такою, що відповідає обставинам справи, внаслідок чого приймає рішення про задоволення позовних вимог та укладення Договору в редакції, зазначеній Позивачем в позовній заяві.

Дане рішення й було прийнято місцевим господарським судом.

Відповідно до статті 269 ГПК України: суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Вінницької області від 2 червня 2021 року в справі №902/855/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно і суд апеляційної інстанції залишає без задоволення апеляційну скаргу Відповідача.

Згідно із статтею 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на Відповідача.

Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "КАРМЕЛЬ" на рішення Господарського суду Вінницької області від 02 червня 2021 року в справі №902/855/20 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Вінницької області від 02 червня 2021 року в справі №902/855/20 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

5. Справу №902/855/20 повернути Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови виготовлено 27 вересня 2021 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.