номер провадження справи 18/151/19
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2021 справа № 908/2730/19

м. Запоріжжя Запорізької області

за первісним позовом публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14)

до відповідача приватного малого підприємства "Селенг" (71700, Запорізька область, м. Токмак, вул. Гоголя, буд. 205)

про стягнення 822201,80 грн.

та за зустрічним позовом приватного малого підприємства "Селенг" (71700, Запорізька область, м. Токмак, вул. Гоголя, буд. 205)

до відповідача публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14)

про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом № 7 від 19.03.20019 засідання комісії з розгляду актів про виявлення порушень ПРРЕЕ Токмацького району електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго"

Господарський суд Запорізької області у складі судді Левкут В.В.

при секретарі судового засідання Непомнящій Н.П.

учасники справи:

від ПАТ "Запоріжжяобленерго": Ремига О.В., довіреність № 647 від 24.12.2020;

від ПМП "Селенг": Свистун О.В., ордер АР № 1004263 від 18.10.2019

Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом про стягнення з приватного малого підприємства "Селенг" 822201,80 грн. боргу за необліковану електроенергію. В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на приписи ст.ст. 15, 16, 610, 526 Цивільного кодексу України, ст.ст. 193, 206 ГК України та Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018.

Ухвалою суду від 07.10.2019 позовну заяву ПАТ "Запоріжжяобленерго" прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження у справі № 908/2730/19, присвоєно справі номер провадження 18/151/19, підготовче засідання призначено на 05.11.2019.

Господарським судом Запорізької області 21.10.2019 отримано зустрічний позов приватного малого підприємства "Селенг" про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду Актів про виявлення порушень ПРРЕЕ Токмацького району електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" за № 7 від 19.03.2019 за результатами розгляду Акту про порушення № 00001309 від 19.02.2019 щодо нарахування оперативно-господарської санкції стосовно споживача ПМП "Селенг".

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 28.10.2019 прийнято зустрічний позов до розгляду разом із первісним, призначено судове засідання з розгляду справи на 05.11.2019; у підготовчому засіданні оголошувалась перерва 03.12.2019.

Ухвалою господарського суду від 03.12.2019 у справі № 908/2730/19 призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено експертам Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, провадження у справі № 908/2730/19 зупинено до отримання результатів (висновку) судової електротехнічної експертизи.

Від Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз 29.04.2020 до суду із супровідним листом вих. № 1077-19 від 21.04.2020 надійшов висновок за результатами проведення судової електротехнічної експертизи № 1077-19 від 21.04.2020 у справі № 908/2730/19, дві опломбовані судовим експертом коробки з пристроями, а також матеріали справи № 908/2730/19.

Ухвалою від 12.05.2020 провадження у справі поновлено, підготовче засідання призначено на 03.06.2020; підготовче засідання відкладалось на 08.07.2020; ухвалою від 08.07.2020 підготовче провадження закрито, розгляд справи по суті призначено на 05.08.2020.

Ухвалою від 05.08.2020 у справі № 908/2730/19 призначено додаткову судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено експертам Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, провадження у справі № 908/2730/19 зупинено до отримання результатів (висновку) додаткової судової електротехнічної експертизи.

Від Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз 16.06.2021 до суду із супровідним листом вих. № 1319-20 від 11.06.2021 надійшов висновок експерта за результатами проведення додаткової судової електротехнічної експертизи №1319-20 від 11.06.2021 у справі № 908/2730/19, опечатаний судовим експертом картонний пакунок, в якому упаковані залишки поліетиленового пакету з полімерною пломбою № 18785927 та прилад в корпусі розмірами 120х80х40 мм білого кольору з написом на кришці - " 120х80х40 ІР54", опечатаний судовим експертом картонний пакунок, в якому упаковані прилад обліку електричної енергії типу "НІК 2301 АП2" № 0717903 та залишки поліетиленового пакету з полімерною пломбою "ПАТ ЗОЕ 33010907", а також матеріали справи № 908/2730/19.

Ухвалою від 29.06.2021 провадження у справі поновлено, судове засідання призначено на 22.07.2021.

Ухвалою від 22.07.2021 у судовому засіданні оголошено перерву розгляду справи по суті до 04.08.2021; у судове засідання викликано судового експерта Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз МЮУ Давидова Костянтина Володимировича для надання пояснень в межах висновку експерта за результатами проведення судової електротехнічної експертизи № 1077-19 від 21.04.2020 та додаткової судової електротехнічної експертизи №1319-20 від 11.06.2021 у справі №908/2730/19.

В судовому засіданні 04.08.2021 судовий експерт Давидов К.В. надав усні пояснення та відповів на поставлені представниками сторін та судом питання; оголошено протокольну ухвалу про перерву до 11.08.2021.

В судовому засіданні 11.08.2021 оголошено ухвалу про проведення у судовому засіданні експертизи - шляхом відтворення судовим експертом Давидовим К.В. проведення дослідів та випробувань щодо лічильників та приладу, які були об`єктами дослідження первісної та додаткової судових електротехнічних експертиз для з`ясування питання: 1) як впливає досліджуваний прилад на досліджувані лічильники?

Від Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз 14.09.2021 до суду із супровідним листом вих. № 1107-21 від 14.09.2021 надійшов висновок експерта за результатами проведення додаткової судової електротехнічної експертизи №1107-21 у справі № 908/2730/19, згідно з яким проведеними дослідженнями встановлено, що розташування частини антени активованого приладу в корпусі білого кольору з написом « 120х80х40 ІР54» у будь-якому просторовому положенні відносно корпусу лічильників, візуально не впливає на прилади обліку електричної енергії типу «НІК 2301 АП2» №0717579 та типу «НІК 2301 АП2» №0717903. Будь яких змін нормального функціонування засобів індикації лічильників (погашення індикаторів, зміни періодичності їх мерехтіння, зупинки обертання рахункового механізму) не зафіксовано.

У судовому засіданні 15.09.2021 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Представник позивача за первісним позовом підтримав позовні вимоги повністю.

Первісні позовні вимоги мотивовані тим, що 19 лютого 2019 року під час проведення технічної перевірки електроустановки ПМП "Селенг" встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Токмак, вул. Гоголя, 205, порушив вимоги п. 5.5.5., 2.3.4, 8,2.4 ПРРЕЕ, а саме: "дії споживача що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, а саме: використання пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію. Лічильник, розташований в КТП споживача. Для зупинки лічильника, на ньому була розташована антена пристрою, який дає можливість безобліково споживати електричну енергію, який підключений на напругу 220В. При підключеному навантаженні спожита електрична енергія приладом обліку не враховувалась. Споживачу продемонстровано порушення. Пристрій знято, упаковано в пакет, опломбовано пломбою №18785927". Наведені порушення зафіксовано актом про порушення від 19.02.2019 за №00001309. На засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ прийнято рішення про застосування до споживача оперативно-господарської санкції за порушення ним ПРРЕЕ та затверджено розрахунок необлікованої електричної енергії по Акту №00001309 від 19.03.2019 у розмірі 362420 кВт. год. на суму 822201,80 грн., що оформлено протоколом від 19.03.2019. Посилаючись на приписи ст.ст. 15, 16, 610, 526 ЦК України, ст.ст. 193, 216 ГК України, Закон України «Про ринок електричної енергії», Правила роздрібного ринку електричної енергії, позивач просив позов задовольнити.

Відповідач за первісним позовом із заявленими у первісному позові вимогами не погодився та надав зустрічний позов про визнання незаконним та скасування рішення щодо нарахування оперативно-господарської санкції стосовно споживача ПМП "Селенг".

В обґрунтування зустрічного позову зазначено наступне. У зв`язку з набранням чинності Законом України «Про ринок електричної енергії» з 01.01.2019 ПАТ «Запоріжжяобленерго» не є енергопостачальником та не могло згідно вимог закону здійснювати діяльність з постачання електричної енергії. Вказане підтверджується рахунками на оплату, які підприємство отримує з 01.01.2019. Отже, договір на постачання електричної енергії № 1044 від 22.04.2014 в частині порядку застосування оперативно-господарських санкцій припинив свою дію, тому, на думку ПМП «Селенг», посилання на вказаний договір як на підставу для застосування цих санкцій є безпідставним. Крім того, під час складання акта про порушення № 00001309 від 19.02.2019 представниками ПАТ «Запоріжжяобленерго» використано акт, який за своїм змістом є відмінним від форми акта, встановленого Методикою № 562 від 04.05.2006 та Додатку № 8 ПРРЕЕ. Також порушення при складанні акта про порушення № 00001309 від 19.02.2019 ПМП «Селенг» вбачає в тому, що в цьому акті посвідчення сторонніх осіб, яких вписано до акту, не здійснено у належний спосіб, а їх анкетні данні занесені лише з їх слів. Відсутні також достовірні дані щодо наявності відповідних повноважень на проведення перевірки та складання акту у представників оператора, а відповідно до акту вказано лише про складання акта представниками постачальника електричної енергії. В акті зазначено недостовірні дані про ненадання споживачем паспортів на усі наявні струмоприймачі та відмову в технічній можливості вимірювання струму, жодного документу з цього приводу не складено. В подальшому, на підставі недостовірних даних, представниками оператора вписано до акту про порушення максимальну потужність споживання, передбачену договором, а не її фактичну величину. В акті зазначено про порушення пунктів 5.5.5.8, 2.3.4, 8.2.4 Методики, при цьому, в Правилах пункт 5.5.5.8 відсутній, а пункти 2.3.4 та 8.2.4 мають загальний характер, отже, оспорюваний акт не містить конкретних пунктів ПРРЕЕ, порушення яких допустив Споживач. Також ПМП «Селенг» зазначає про порушення енергопостачальною організацією п. 2.5 Методики, згідно з яким визначення обсягу та вартості необлікованої електроенергії за відсутності відповідного висновку експертизи є безпідставним, а також п.3.3 Методики щодо визначення періоду нарахування в три роки, а не пів року, оскільки Правилами встановлено обов`язок проведення перевірок не рідше одного разу на шість місяців. Крім того ПМП «Селенг» вказує на порушення ПАТ «Запоріжжяобленерго» порядку вирішення спору між учасниками ринку електричної енергії щодо надання відповідей на скарги. На момент звернення з зустрічним позовом відсутня відповідь на скаргу ПМП «Селенг» від ПАТ «Запоріжжяобленерго». Вважає, що рішення комісії, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про виявлення порушень ПРРЕЕ Токмацького РЕМ за № 7 від 19.03.2019 за результатами розгляду акту про порушення № 00001309 від 19.02.2019 підлягає визнанню недійсним та скасуванню, як наслідок, первісний позов про стягнення заборгованості за спожиту електроенергії задоволенню не підлягає.

Позивач за первісним позовом доводи зустрічного позову заперечив. У відзиві на зустрічний позов та додаткових поясненнях ПАТ «Запоріжжяобленерго» наголошував на наявності у нього відповідних повноважень щодо проведення перевірок та складання актів у разі виявлення порушень. Відзначив, що оскільки період нарахування обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ, що розрахований відповідно до вимог Методики становить з лютого 2016 року по лютий 2019 року, цілком правомірним є посилання на договір про постачання електричної енергії № 1044 від 22.04.2014 та на договір розподілу, як на підставу для застосування оперативно-господарських санкцій. В акті про порушення № 00001309 від 19.02.2019 зазначені всі необхідні дані, в тому числі щодо повноважень представників ПАТ «Запоріжжяобленерго». На адвокатський запит МПМ «Селенг» надані витяги з посадових інструкцій та копії посвідчень. Відносно тверджень МПМ «Селенг» щодо неправильності розрахунку обсягу та вартості необлікованої електроенергії зазначив, що актом порушення встановлений вид порушення, що відповідає підпункту 3 пункту 2.1 Методики, тобто Споживач вчинив інші дії, що призвели до зміни показів приладу обліку і саме виходячи з встановленого порушення здійснено нарахування обсягів та вартості необлікованої електроенергії. Твердження про необхідність проведення експертизи вважає хибними, оскільки абзац 10 п. 2.1 Методики передбачає встановлення експертизою факту пошкодження пломб та/або приладів обліку, що в даному випадку відсутнє. Просить у задоволенні зустрічного позову відмовити.

У відповіді на відзив за зустрічним позовом ПМП «Селенг» в спростування доводів ПАТ «Запоріжжяобленерго» наголосив на припиненні дії договору про постачання від 22.04.2014, що виключає застосування його умов при визначенні максимальної потужності струмоприймачів. Також наполягав на неправильному визначенні днів у періоді нарахування, оскільки відповідно до п. 5.1.2 ПРРЕЕ оператор систем повинен проводити перевірки не рідше одного разу на пів року.

Також сторонами надавались пояснення за результатами судових експертиз та тези і пояснення перед судовим засіданням 15.09.2021, які судом прийняті.

Щодо строку розгляду справи по суті суд зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.2020 №255 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. №211" з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), установлено з 12 березня до 24 квітня 2020 року на всій території України карантин, дія якого неодноразово продовжувалася і наразі не припинена.

З 17.07.2020 набрав чинності Закон України від 18.06.2020 № 731-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)", яким внесено зміни до пункту 4 розділу X "Прикінцеві положення" ГПК України, відповідно до якого під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином".

Під час розгляду даної справи через введення карантинних обмежень судом застосовувались положення Закону України від 18.06.2020 № 731-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)".

Оскільки карантинні заходи в Україні не скасовані, з метою недопущення безпідставного затягування строку розгляду справи, враховуючи те, що сторонам надана можливість подати свої процесуальні заяви, навести доводи та заперечення суду з урахуванням строку дії карантину, суд вирішив за доцільне розглянути справу у судовому засіданні 15.09.2021 за наявними в ній матеріалами, яких достатньо для вирішення спору по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, експерта, суд

ВСТАНОВИВ:

Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго", яке в подальшому перейменовано на публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго, в особі Токмацьких міських електричних мереж (Постачальник електричної енергії, позивач за первісним позовом) та приватним малим підприємством "Селенг" (Споживач, відповідач за первісним позовом) 22.04.2014 укладений договір про постачання електроенергії № 1044 (надалі - Договір про постачання), відповідно до умов якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а Споживач оплачує Постачальнику елекричнлї енерії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (розділ 1 Договору про постачання).

Згідно з п. 2.1 Договору про постачання під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п. 3.1.5 Договору про постачання Постачальник електричної енергії має право доступу у будь-який час доби працівників постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку, як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт.

За умовами пункту 4.2.3 Договору про постачання Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКПРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (п. 4.2.4).

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 13.11.2018 прийнято постанову № 1415 "Про видачу ПАТ "Запоріжжяобленерго" ліцензії з розподілу електричної енергії та анулювання ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами і постачання електричної енергії за регульованим тарифом".

Відповідно до п. 1 вказаної постанови, НКРЕКП видано ПАТ "Запоріжжяобленерго" () ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності, а саме: на території Запорізької області в межах розташування системи розподілу електричної енергії, що перебуває у власності ПАТ "Запоріжжяобленерго", та електричних мереж інших власників, які приєднані до мереж ліцензіата (з якими укладені відповідні договори згідно з законодавством).

З 01 січня 2019 року публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» розпочало провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії на території Запорізької області на підставі отриманої ліцензії, що видана на підставі постанови НКРЕКП від 13.11.2018 №1415. Тобто з 01.01.2019 ПАТ "Запоріжжяобленерго" є Оператором системи розподілу та надає послугу з розподілу.

Згідно зі статтею 46 Закону України «Про ринок електричної енергії», договори про надання послуг з розподілу є публічними договорами приєднання та укладаються на основі типових договорів, форма яких затверджується Регулятором (НКРЕКП).

Частиною 3 підпункту 1.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ) встановлено, що договір споживача з оператором системи укладається з кожним споживачем, електроустановки якого приєднані на території діяльності оператора системи.

Згідно ст. 633 Цивільного кодексу України публічним є договір, в якому одна сторона-підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

На виконання вимог законодавства в сфері електроенергетики, зокрема, постанови НКРЕКП від 13.11.2018 № 1415, ПАТ "Запоріжжяобленерго" для забезпечення публічності розміщено на офіційному веб-сайті ОСР: http//www.zoe.com.ua «Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії» та Заяви-приєднання.

Зважаючи на зміни у законодавстві, ПМП "Селенг" підписано Заяву-приєднання до «Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії» на умовах Договору про постачання електричної енергії № 1044 від 22.04.2014. В зазначеній заяві-приєднанні включено до переліку об`єктів - об`єкт ПМП "Селенг" - офіс КТП-502.

Таким чином, відповідно до вимог чинного законодавства Договір про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання і укладений сторонами в редакції позивача, опублікованій на офіційному веб-сайті ОСР: http//www.zoe.com.ua «Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії» (надалі - Договір про розподіл).

Відповідно до п. 2.3. Договору про розподіл Споживач оплачує за розподіл (передачу) електричної енергії згідно з умовами глави 5 цього Договору та інші послуги Оператора системи згідно з Додатком № 4 «Порядок розрахунків».

Пунктом 2.3.1 Договору про постачання та п.п. 1 п. 6.1 Договору про розподіл визначено, що Споживач зобов`язується виконувати умови Договору.

Пунктом 4.2.3 Договору про постачання передбачено, що споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердж. Постановою НКРЕ від 4 травня 2006 № 562 (надалі - Методика), у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п. 8.7. Договору про розподіл у разі виявлення представниками Оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором. Акт про порушення підписується представником Оператора системи та Споживачем або представником Споживача. Представником Споживача є особа, яка знаходиться на території об`єкта споживача під час проведення перевірки та допустила представників Оператора системи до перевірки об`єкту. У разі відмови Споживача або представника Споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником Оператора системи та двома будь-якими незаінтересованими особами, за умови посвідчення їх осіб. На підставі акта про порушення уповноваженими представниками Оператора системи під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом. У разі якщо при оформленні протоколу комісією було допущено механічні помилки (описки), то такі помилки усуваються шляхом оформлення комісією відповідних змін до протоколу. На засідання комісії про внесення змін до протоколу запрошується Споживач.

Представниками Токмацьких міських електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго», 19.02.2019 під час проведення технічної перевірки електроустановки ПМП "Селенг" встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Токмак, вул. Гоголя, 205, порушив вимоги п. 5.5.5.8, 2.3.4, 8.2.4 ПРРЕЕ, а саме: "дії споживача що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, а саме, використання пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію. Лічильник, розташований в КТП споживача. Для зупинки лічильника, на ньому була розташована антена пристрою, який дає можливість безобліково споживати електричну енергію, який був підключений на напругу 220В. При підключеному навантаженні спожита електрична енергія приладом обліку не враховувалась. Споживачу продемонстровано порушення. Пристрій знято, упаковано в пакет, опломбовано пломбою №18785927".

При цьому суд посилання в акті про порушення на п. 5.5.5.8 ПРРЕЕ визнав технічною опискою та вважає правильним посилання на пункт п. 5.5.5 ПРРЕЕ, оскільки описане порушення споживача відповідає змісту цього пункту.

Наведені порушення зафіксовано актом про порушення від 19.02.2019 за №00001309.

Споживач відмовився від підпису в акті про порушення, з актом порушення ознайомлені свідки: ОСОБА_1 (паспорт № НОМЕР_1 вданий 09.02.2017) та ОСОБА_2 (паспорт № НОМЕР_2 виданий 13.02.2017), які засвідчили свої підписи доданим письмовими заявами. Проводилась фіксація порушення.

В акті міститься повідомлення про те, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 19.03.2019 за вказаною в акті адресою; на засідання комісії запрошувався Споживач або уповноважена ним особа. До акту додається: графічне зображення схеми електропостачання ПМП «Селенг», акт пломбування, акт технічної перевірки та фотофіксація.

Другий примірник акта про порушення з додатками направлено ПМП «Селенг» поштою 21.02.2019.

На засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ прийнято рішення про застосування до споживача оперативно-господарської санкції за порушення ним ПРРЕЕ та затверджено розрахунок необлікованої електричної енергії по Акту № 00001309 від 19.03.2019 у розмірі 362420 кВт. год. на суму 822201,80 грн., що оформлено протоколом № 7 від 19.03.2019.

У протоколі міститься зауваження Споживача: "з нарахуванням не згоден, буду звертатися до інформаційно-консультативного центру», підпис представника споживача та зазначена дата 19.03.2019.

Споживачу виписаний рахунок № 1309 від 19.02.2019 на суму 822201,80 грн.

Розрахунок та рахунок представник Споживача отримав 19.03.2019.

Предметом розгляду у даній справі є вимоги первісного позову ПАТ "Запоріжжяобленерго" про стягнення з ПМП "Селенг" 822201,80 грн. боргу за необліковану електроенергію на підставі акта про порушення від 19.02.2019 за №00001309, та вимоги зустрічного позову ПМП "Селенг" про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду Актів про виявлення порушень ПРРЕЕ Токмацького району електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" за № 7 від 19.03.2019 за результатами розгляду Акту про порушення № 00001309 від 19.02.2019 щодо нарахування оперативно-господарської санкції стосовно споживача ПМП "Селенг".

Проаналізувавши норми чинного законодавства, оцінивши докази, заслухавши представників сторін, суд визнав первісні позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, а зустрічні позовні вимоги необґрунтованими, з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема: про постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами.

Частиною 2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку, неукладення договорів відповідно до вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

За визначенням п. 5.5.5 ПРРЕЕ, Споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: 1) користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); 4) здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; 5) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 6) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; 10) узгоджувати з оператором системи нові підключення та переобладнання внутрішньої електропроводки, здійснювані з метою збільшення споживання електричної потужності; 22) утримувати власні мережі у стані, що відповідає вимогам нормативних документів.

Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ (в редакції, чинній на момент виявлення порушення), у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ (в редакції, чинній на момент виявлення порушення), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Згідно складеного ПАТ «Запоріжжяобленерго» акта про порушення № 00001309 від 19.02.2019 встановлено порушення відповідачем п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме: "дії споживача що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, а саме, використання пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію. Лічильник, розташований в КТП споживача. Для зупинки лічильника, на ньому була розташована антена пристрою, який дає можливість безобліково споживати електричну енергію, який був підключений на напругу 220В. При підключеному навантаженні спожита електрична енергія приладом обліку не враховувалась. Споживачу продемонстровано порушення. Пристрій знято, упаковано в пакет, опломбовано пломбою №18785927".

При складанні вказаного Акту про порушення був присутній уповноважений представник Споживача, однак від підписання з ознайомленням акту представник відповідача відмовився, про що в акті зроблено відповідний запис. Акт підписаний п`ятьма уповноваженими представниками позивача, а також двома незаінтересованими особами (свідками) ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , особи яких посвідчено. До акту надані письмові заяви свідків.

Отже, вищевказаний Акт складений з додержанням вимог п. 8.2.5 ПРРЕЕ, містить усі необхідні дані та підписи, чим спростовуються твердження ПМП «Селенг» про не засвідчення належним чином його відмови від підпису.

Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ, представника Споживача запрошено на засідання комісії з розгляду Актів для визначення обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, яке призначено на 19.03.2019, про що зазначено в Акті про порушення.

Розрахунок недоврахованої електричної енергії по Акту № 00001309 від 19.02.2019 проведено згідно п.п. 3 п. 2.1 Методики, яким передбачено нарахування у разі виявлення такого порушення, як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, що призведи до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазо зсувного трансформатора тощо).

Відповідно до п. 2.1 Методики вона застосовується в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Суд звертає увагу, що донарахування необлікованої електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобленерго» здійснено за загальний період з 19.02.2016 по 19.02.2019 (дата виявленого порушення) (не більше ніж три роки) в обсязі 362420 кВт. год. на загальну суму 822201,80 грн., при цьому за період по грудень 2018 року - на підставі п. 2.1 Методики за формулою 2.4, а з січня 2019 року (з часу набуття ПАТ "Запоріжжяобленерго" статусу Оператора системи розподілу) по 19.02.2019 (дата виявлення порушення) на підставі п. 8.4.7 ПРРЕЕ, з врахуванням часу роботи, визначеного в договорі - 24 години, та дозволеної потужності - 30 кВт.

Положенням пункту 2.4 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 1-4, 6 пункту 2.1 Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб., кВт·год), розраховується за формулою (2.4) Методики, а саме:

Wдоб. = P tдоб Кв, (2.4), де:

P - потужність (кВт), що визначається як: дозволена потужність для даних точок обліку, зазначена в договорі

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби визначається на підставі договору, що становить:

Kв (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови не допуску споживачем представників постачальника електричної енергії на територію для складання переліку струмоприймачів, про що зазначено в акті порушень, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв = 0,75.

Сума до сплати зменшується на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точками обліку, на яких було виявлено порушення.

Порядок визначення потужності встановлено у п. 2.5 Методики відповідно до якого: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

У п. 6 акту про порушення № 00001309 від 19.02.2019 зазначено: «Споживачем не надано дані на всі наявні струмоприймачі. Споживачем не надано технічної можливості використання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність».

Вказані висновки акту не заперечувались Споживачем при складанні акту про порушення, від підпису акту представник Споживача відмовився і не зазначив жодних зауважень. Відтак, застосування ПАТ «Запоріжжяобленерго» при здійсненні розрахунку потужності, що визначена сторонами в договорі, суд визнав правомірним.

Відповідно до п. 8.4.7 ПРРЕЕ розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з:

вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВт·год) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВт·год);

величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (W доб, кВт·год);

кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день).

ПМП «Селенг» при проведенні перевірки паспортні дані на наявні струмоприймачі не надано, тому ПАТ «Запоріжжяобленерго» застосовано максимальну потужність наявних у споживача струмоприймачів згідно додатку № 5 до Договору про постачання, а саме: дозволена потужність 30 кВт.

Оскільки технічна перевірка на об`єкті Споживача не проводилась протягом трьох років, нарахування безоблікового споживання проведено за три роки (1095 день з 19.02.2016 по 19.02.2019, не більше ніж за три роки).

Роздрібні тарифи на електричну енергію для споживачів електричної енергії, які використані ПАТ «Запоріжжяобленерго» у розрахунку за період до 01.01.2019, затверджувались постановами НКРЕКП України, а необхідні дані публікувались у засобах масової інформації - газеті «Запорізька Січ». Після 01.01.2019 та введення в дію ПРРЕЕ розрахунок за Актом про порушення здійснений відповідно до п.8.4.7 ПРРЕЕ (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин) виходячи з суми середньої ціни купівлі однієї кіловат-години (кВт.год) електричної енергії оператором системи розподілу на компенсацію витрат електричної енергії у певному розрахунковому періоді (місяці) та тарифу на послуги з розподілу електричної енергії для відповідної категорії споживачів у цьому розрахунковому періоді (місяці), що встановлюються Постановами НКРЕКП.

Відповідно до п. 8.2.7. глави 8.2 ПРРЕЕ (з внесеними змінами) кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини… Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Аналогічні положення містить ст. 174 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, що визначено ч. 2 ст. 175 ГК України.

Стаття 526 Цивільного кодексу України передбачає, що зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Аналогічні положення містить ст. 193 Господарського кодексу України.

Статтею 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За частиною 1 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

В силу приписів ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Під належним виконанням зобов`язання розуміють виконання належній особі, в належному місці, в належний строк (термін), з додержанням усіх інших вимог і принципів виконання зобов`язань. Якщо учасники зобов`язання порушують хоч би одну з умов його належного виконання, зобов`язання не припиняється, а трансформується (змінюється), оскільки в такому разі на сторону, яка допустила неналежне виконання, покладаються додаткові юридичні обов`язки у вигляді відшкодування збитків, сплати неустойки тощо. Виконання таких додаткових обов`язків, як правило, не звільняє боржника від виконання зобов`язання в натурі. Лише після того, як сторони здійснять усі дії, що випливають із зобов`язання, воно вважатиметься припиненим. Виконання, яке припиняє зобов`язання, має бути належним чином оформлене (підтверджене).

Відповідач за первісним позовом виставлений ПАТ «Запоріжжяобленрго» на підставі акта про порушення рахунок не оплатив, що є порушенням умов Договору про постачання та Договору про розподіл, а також норм чинного законодавства України.

В матеріалах справи міститься висновок Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової електротехнічної експертизи № 1077-19 від 21.04.2020 у справі № 908/2730/19, в якому містяться наступні висновки:

- розташування частини антени активованого приладу в корпусі білого кольору з написом "120x80x40 ІР54" на лицьовій частині корпусу лічильника, негативно впливає на прилад обліку електричної енергії "НІК 2301АП2" із заводським №0717579, а саме блокує його роботу з зовнішніми проявами у вигляді вимкнення індикатора функціонування "800 imp/kwхh" та індикаторів наявності фаз. При цьому відбувається припинення обліку електричної енергії, що проходить через лічильник без припинення постачання електроенергії підключеним до нього струмоприймачем. Блокування роботи приладу обліку електричної енергії "НІК 2301АП2" із заводським №0717579 у вигляді припинення обліку електричної енергії відбувається при наближенні антени активованого приладу в корпусі білого кольору з написом "120x80x40 ІР54" до лицьової частини корпусу лічильника на відстань від 0 до 0,01 метра.

Враховуючи сумніви ПМП "Селенг" у правильності висновків експерта у зв`язку з дослідженням судовим експертом не приладу обліку, який встановлено на об`єкті ПМП "Селенг", суд призначив у справі додаткову судову електротехнічну експертизу, на дослідження якої наданий в якості об`єкту дослідження саме прилад обліку споживача - НІК 2301 АП2 заводський № 0717903.

За результатами проведення додаткової судової електротехнічної експертизи до Господарського суду Запорізької області наданий висновок №1319-20 від 11.06.2021 у справі № 908/2730/19, яким встановлено, що: розташування частини антени активованого приладу в корпусі білого кольору з написом "120x80x40 ІР54" у будь якому просторовому положенні відносно корпусу лічильника не впливає на прилад обліку електричної енергії "НІК 2301АП2" із заводським №0717903, лічильник повністю обраховує кількість енергії що проходить через нього без припинення постачання електроенергії підключеним до нього струмоприймачем.

Отже, до матеріалів справи № 908/2730/19 надані два суперечливі висновки, які здійснені одним і тим же судовим експертом Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Давидовим К.В. за наслідками проведення двох (первісної та додаткової) судових електротехнічних експертиз щодо здійснення впливу одного і того ж пристрою на однотипні засоби вимірювальної техніки з однаковим призначенням, що мають один і той самий принцип дії, подібну конструкцію та виготовлені в один часовий проміжок, за тією самою технічною документацією, та надані до матеріалів справи.

З метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення дійсних обставин справи, за результатами проведення первісної та додаткової судових електротехнічних експертиз, через розкриття корпусу приладу впливу на лічильники при проведенні первісної судової експертизи суд визнав за необхідне провести у судовому засіданні 11.08.2021 експертизу шляхом відтворення судовим експертом Давидовим К.В. проведення дослідів та випробувань щодо лічильників та приладу, які були об`єктами дослідження первісної та додаткової судових електротехнічних експертиз для з`ясування питання: 1) як впливає досліджуваний прилад на досліджувані лічильники?

За результатами проведення судової електротехнічної експертизи в судовому засіданні 11.08.2021 у справі № 908/2730/19 судовим експертом Давидовим К.В. у висновку № 1107-21 від 28.08.2021 встановлена відсутність впливу досліджуваного приладу в корпусі білого кольору з написом "120x80x40 ІР54" як на лічильник "НІК 2301АП2" із заводським №0717579, так і на лічильник "НІК 2301АП2" із заводським № 0717903.

Суперечливість експериментальних даних при проведенні первинної експертизи (висновок № 1077-19 від 21.04.2020) та даних, отриманих в результаті експертизи у судовому засіданні 11.08.2021 експерт пояснив тим, що найбільш вірогідно з часом змінилися характеристики змінного електромагнітного поля, що генерує саморобний прилад в корпусі білого кольору з написом "120x80x40 ІР54".

Суд відзначає, що зазначений прилад був об`єктом дослідження при здійсненні первісної судової електротехнічної експертизи, під час якої був підданий розкриванню, крім того пересилався засобами поштового зв`язку, тобто цілісність та технічні властивості цього пристрою після проведення первісної експертизи вже були порушені.

Висновки судових електротехнічних експертиз у справі № 908/2730/19 визнаються судом належними доказами та оцінюються під час розгляду справи разом з іншими доказами, з урахуванням статей 76, 77, 78, 79 ГПК України, і з урахуванням встановлених судовим експертом обставин, факт втручання ПМП «Селенг» у роботу приладу обліку шляхом використання пристрою, який надає можливість безоблікового використання електричної енергії, суд визнав доведеним.

Твердження ПМП «Селенг» про те, що Акт про порушення № 00001309 від 19.02.2019 є неналежним доказом суд визнав безпідставними. Акт складено з дотриманням норм чинного законодавства, в присутності представника споживача, який відмовився від підпису, в акті зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти Правил, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії, акт підписаний представниками позивача та незаінтересованими особами.

Також суд відхиляє посилання ПМП «Селенг» на те, що в Акті про порушення ПАТ «Запоріжжяобленерго» зазначено як постачальника електричної енергії, замість представника оператора системи. Так, дійсно бланки Актів про порушення ПРРЕЕ старого зразка і містять застаріли формулювання, однак, таке формулювання ніяким чином не спростовує взаємовідносини сторін щодо розподілу електричної енергії в рамках відповідного договору, на виконання умов якого та на підставі норм чинного законодавства в сфері електроенергетики України, ПАТ «Запоріжжяобленерго», як оператор системи розподілу (мережами якого здійснюється транспортування електричної енергії до мереж Споживачів), має здійснювати контрольний огляд та технічну перевірку.

Зважаючи на вищезазначене, суд дійшов висновку, що вимоги первісного позову про стягнення ПМП «Селенг» 822201,80 грн. заборгованості за недовраховану електричну енергію є такими, що ґрунтується на законі, та заявлені до стягнення правомірно.

Відносно заявлених вимог за зустрічним позовом суд виходить з наступного.

Із змісту положень ст.ст. 15, 16 ЦК України, ст. 20 ГК України слідує, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання у спосіб та в порядку, що встановлені договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

За визначенням ч. 2 ст. 237 ГК України, у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції.

Суд звертає увагу, що ПМП «Селенг» позовні вимоги зустрічного позову обґрунтовувались виходячи з практики господарського судочинства на час звернення до суду, згідно з якою рішення постачальника електричної енергії визнавалось оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/15 викладені такі правові висновки.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України, згідно із частиною першою якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (частина перша стаття 237 Господарського кодексу України).

З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Велика Палата Верховного Суду визнала, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.

Предметом зустрічного позову є вимога про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про виявлення порушень ПРРЕЕ Токмацького району електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" щодо нарахування за недовраховану електроенергію.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Як зазначалось вище, відповідно до ч. 2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: крадіжка електричної енергії.

Частиною 1 ст. 218 Господарського кодексу України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Обставини здійснення ПАТ «Запоріжжяобленерго» перевірки та складання за її результатами акта про порушення № 00001309 від 19.02.2019 та протоколу № 7 від 19.03.20019 засідання комісії з розгляду актів про виявлення порушень ПРРЕЕ Токмацького району електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" досліджені судом при розгляді первісного позову і порушень з боку ПАТ «Запоріжжяобленерго» на встановлено.

Зауваження ПМП «Селенг» про неналежне засвідчення відмови Споживача від підпису від акта про порушення суд визнав необґрунтованим.

Дійсність акта про порушення №00001309 від 19.02.2019 у разі відмови споживача або його представника підписати Акт про порушення обґрунтована п.8.2.5 ПРРЕЕ в редакції, що набрала чинності 28.12.2018 на підставі змін і доповнень, внесених постановою НКРЕКП від 21.12.2018 №2002 до ПРРЕЕ.

Зазначене в п. 8.2.5. ПРРЕЕ нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і оператора системи. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом складеного акту про порушення, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, оператор системи має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису (рівно, як і не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - ПРРЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

В даній справі акт про порушення № 00001309 від 19.02.2019 підписаний п`ятьома представниками оператора системи, а відмова споживача підписати акт засвідчена підписом двох свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , їх особи посвідчено, а також надано їх заяви щодо участі при складанні акта та наведені паспортні дані вказаних осіб, а відтак вказаний акт про порушення є належним доказом наявності порушення ПРРЕЕ з боку ПМП «Селенг».

Діючими на час проведення перевірки ПРРЕЕ не наділено оператора системи іншими засобами доведення порушення споживачем (у випадку, якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як лише підписи представника оператора системи та двох незаінтересованих осіб.

Стосовно заперечень ПМП «Селенг» щодо неналежного посвідчення свідків, зазначених в акті про порушення, слід відзначити, що ані формою акта про порушення, що є додатком до Методики, ані п. 8.2.5 ПРРЕЕ (в редакції, чинній в момент складання проведення перевірки та складання акта про порушення) не передбачено обов`язку ПАТ «Запоріжжяобленерго» зазначати в акті про порушення даних про посвідчення осіб свідків, що засвідчили відмову споживача підписувати акт про порушення. Розглядаючи акт про порушення №00001309 від 19.02.2019 суд не повинен досліджувати особу свідків та документи, які їх посвідчують.

Також ПМП «Селенг» вказує на безпідставність нарахування необлікованої електроенергії без проведення ПАТ «Запоріжжяобленерго» експертизи, яка б мала підтвердити факт втручання споживача в роботу приладу обліку.

Проте, на час складання акта про порушення та визначення обсягів та вартості необлікованої електричної енергії пункт 8.4.4 ПРРЕЕ, яким передбачено проведення експертизи ще не існував (відповідні зміни внесені у ПРРЕЕ 27.07.2019). Крім того, зазначеним пунктом передбачено проведення експертизи у разі пошкодження пломб та/або індикаторів, засобів вимірювальної техніки, а в даному випадку порушенням є інші дії споживача, які виразились у використанні пристрою, який надав можливість безоблікового споживання електроенергії.

Доводи ПМП «Селенг» щодо неправильного визначення періоду нарахування безоблікового споживання електроенергії з посиланням на п. 3.3 Методики суд також визнав безпідставними.

Необхідно враховувати, що відповідно до Розділу 3 та п. 3.1 Методики ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН (1357-99-п). Тобто, застосування Розділу 3 Методики передбачено для населення, тому п. 3.3 Методики не може використовуватися при визначенні періоду нарахування та обсягів недоврахованої електроенергії для ПМП «Селенг». Отже посилання ПМП «Селенг» на п. 3.3 Методики є хибним.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог у зв`язку з їх необґрунтованістю та недоведеністю.

Відповідно до ст.ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

ПМП «Селенг» визнані судом обґрунтованими первісні позовні вимоги не спростував, доказів, які могли б свідчити про належне виконання обов`язку щодо сплати виставленого електропостачальною організацією рахунку або наявності підстав для звільнення його від такого обов`язку, не надав.

Таким чином, дослідивши матеріали справи та надані докази, суд дійшов висновку про задоволення первісних позовних вимог про стягнення з ПМП «Селенг» 822201,80 грн. боргу за необліковану електроенергію. В задоволенні зустрічного позов позову суд відмовляє через необґрунтованість.

На підставі пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за первісним позовом покладається на відповідача за первісним позовом, а судовий збір за зустрічним позовом покладається на позивача за зустрічним позовом.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Ухвалою суду від 03.12.2019 витрати по сплаті за проведення судової електротехнічної експертизи покладені на публічне акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго".

Запорізьким відділенням Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України виписаний ПАТ "Запоріжжяобленерго" рахунок на оплату № 281 від 12.03.2020 на суму 7845,12 грн. за проведення судової електротехнічної експертизи № 1077-19 у справі № 9058/2730/19. Згідно акту № 1077-19 від 21.04.2020 здачі-приймання висновку електротехнічної експертизи за ухвалою від 03.12.2019 вартість проведення експертизи становить 7845,12 грн., наперед сплачено 7845,12 грн.

Ухвалою суду від 05.08.2020 витрати по сплаті за проведення додаткової судової електротехнічної експертизи покладені на публічне акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго".

Запорізьким відділенням Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України виписаний ПАТ "Запоріжжяобленерго" рахунок на оплату № 865 від 05.10.2020 на суму 7845,12 грн. за проведення додаткової судової електротехнічної експертизи № 1077-19 у справі № 9058/2730/19. Згідно акту № 1077-19 від 11.06.2021 здачі-приймання висновку електротехнічної експертизи за ухвалою від 05.08.2020 у справі №908/2730/19 вартість експертизи складає 7845,12 грн. з ПДВ, попередня оплата 7845,12 грн.

Таким чином, зважаючи на задоволення первісних позовних вимог, витрати, пов`язані з проведенням судової електротехнічної експертизи та додаткової судової електротехнічної експертизи, понесені ПАТ «Запоріжжяобленерго», покладаються на ПМП «Селенг».

З урахуванням задоволення первісного позову, витрати на проведення експертизи у судовому засіданні 11.08.2021 згідно наданого експертною установою рахунку на оплату №691 від 02.09.2021 на суму 2059,32 грн., оскільки вказані витрати попередньо не сплачені, стягуються з ПМП «Селенг» на користь Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 233, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити.

2. Стягнути з приватного малого підприємства "Селенг" (71700, Запорізька область, м. Токмак, вул. Гоголя, буд. 205; ідентифікаційний код 22132819) на користь публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14; ідентифікаційний код 00130926) 822201,80 грн. (вісімсот двадцять дві тисячі двісті одну грн. 80 коп.) боргу за необліковану електроенергію, 7845,12 грн. (сім тисяч вісімсот сорок п`ять грн. 12 коп.) витрат за проведення судової електротехнічної експертизи, 7845,12 грн. (сім тисяч вісімсот сорок п`ять грн. 12 коп.) за проведення додаткової судової електротехнічної експертизи та 12333,03 грн. (дванадцять тисяч триста тридцять три грн. 03 коп.) судового збору. Видати наказ.

3. Стягнути з приватного малого підприємства "Селенг" (71700, Запорізька область, м. Токмак, вул. Гоголя, буд. 205; ідентифікаційний код 22132819) на користь Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (69005, м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, буд. 13; ідентифікаційний код 26238495) 2059,32 грн. (дві тисячі п`ятдесят дев`ять грн. 32 коп.) витрат на проведення судової експертизи у судовому засіданні 11.08.2021. Видати наказ.

4. У задоволенні зустрічного позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п. 17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст.ст. 240, 241 ГПК України 27.09.2021.

Суддя В.В. Левкут