ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" вересня 2021 р. Справа№ 910/16954/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Корсака В.А.

при секретарі: Реуцькій Т.О.

у судове засідання з`явились:

від позивача : Грабовський О.О. (ордер серія АІ №1153840 від 21.09.2021)

від відповідача 1: не з`явився;

від відповідача 2: Антоненко А.В. (довіреність від 14.05.2021 № 61)

від відповідача 3: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ"

на рішення господарського суду міста Києва від 11.03.2021 року

у справі №910/16954/20 (суддя Турчин С.О.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ"

до 1) державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ",

2) акціонерного товариства "РВС БАНК",

3) товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ"

про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору, визнання відсутності права на отримання коштів за банківською гарантією, визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню та визнання договору закупівлі електроенергії укладеним,-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", Акціонерного товариства "РВС БАНК", Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" у якому просить суд:

визнати незаконними та скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", оформлені протоколом відміни рішення про визнання переможцем та намір укласти договір № 260/2 "В" від 26.08.2020 року;

визнати незаконними та скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" оформлені протоколом про прийняття рішення щодо наміру укласти договір № 260/3 "В" від 26.08.2020 року;

визнати недійсним договір №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020, укладений між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ";

визнати відсутність права Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на отримання грошових коштів у розмірі 2000000 (два мільйони) гривень за банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 року;

визнати банківську гарантію №3940-20Г від 26.06.2020 року яку було надано АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "РВС БАНК" згідно з договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020 такою, що не підлягає виконанню;

визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням суду договір про постачання електричної енергії споживачу між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", як Споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як Постачальником, (за результатами проведених торгів на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером ID UA-2020-05-26-001333-a) на умовах проекту договору, поданого Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" в такій редакції, викладеній позивачем у прохальній частині позову.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, в межах процедури Закупівлі були прийняті протиправні та незаконні рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача та визнання переможцем процедури Закупівлі ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ", які призвели до порушення прав і законних інтересів ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ".

За доводами позивача, заявлена Бенефіціаром вимога щодо сплати за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 є безпідставною, оскільки позивач не відмовлявся від укладання договору і, навпаки своїми діями підтвердив намір укласти договір, у зв`язку з чим у відповідача 3 не виникло зобов`язання виплатити Бенефіціару 2 000 000,00 грн. Оскільки позивачем та відповідачем-1 було досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору, що підтверджує факт його укладення та враховуючи, що неукладення договору відбулося з вини та внаслідок протиправної бездіяльності відповідача-1, позивач заявляє вимогу про визнання укладеним договору про постачання електричної енергії споживачу.

11.03.2021 позивачем до суду першої інстанції подано заяву про відмову від частини заявлених позовних вимог (а.с.279-280 т.2), а саме про відмову від позовних вимог:

визнати незаконними та скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" оформлені протоколом про прийняття рішення щодо наміру укласти договір № 260/3 "В" від 26.08.2020 року;

визнати недійсним договір №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020, укладений між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ";

визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням суду договір про постачання електричної енергії споживачу між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", як Споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як Постачальником, (за результатами проведених торгів на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером ID UA-2020-05-26-001333-a) на умовах проекту договору, поданого Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" в такій редакції, викладеній позивачем у прохальній частині позову.

Рішенням господарського суду міста Києва від 11.03.2021 року прийнято заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" про відмову від частини позовних вимог по справі №910/16954/20.(а.с.306-334 т.2)

Закрито провадження у справі №910/16954/20 в частині позовних вимог про визнання незаконними та скасування рішення тендерного комітету державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" оформлені протоколом про прийняття рішення щодо наміру укласти договір №260/3 "В" від 26.08.2020 року; визнання недійсним договору №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020 року, укладеного між державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та товариством з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ"; визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням суду договору про постачання електричної енергії споживачу між державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", як Споживачем та товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як Постачальником, (за результатами проведених торгів на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером ID UA-2020-05-26-001333-a) на умовах проекту договору, поданого товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ".

В іншій частині позов задоволено частково.

Визнано незаконними та скасовано рішення тендерного комітету державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", оформлені протоколом відміни рішення про визнання переможцем та намір укласти договір №260/2 "В" від 26.08.2020 року.

Визнано банківську гарантію №3940-20Г від 26.06.2020 року яку було надано акціонерним товариством "РВС БАНК" згідно з договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020 року такою, що не підлягає виконанню.

Стягнуто з державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" судовий збір у сумі 4204 ,00 грн. та витрати на правову допомогу у сумі 16666, 67 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції вказав на те, що встановленими обставинами справи не вбачається відмови позивача від укладення договору а, навпаки дійсні обставини справи дають підстави вважати обґрунтованими доводи позивача, що останній фактично своїми діями підтвердив намір укласти договір.

В той же час, суд першої інстанції дійшов до висновку, що є неналежним способом захисту цивільних прав вимога позивача про визнання відсутності права Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на отримання грошових коштів у розмірі 2000000 гривень за банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 року, оскільки така вимога не приводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача.

Крім того, з огляду на встановлення судами невідповідності змісту заявленої вимоги бенефіціара до гаранта визначеним гарантією вимогам та закінчення строку дії гарантії, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість вимоги позивача про визнання банківської гарантії №3940-20Г від 26.06.2020 року яку було надано Акціонерним товариством "РВС БАНК" згідно з договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020 такою, що не підлягає виконанню.

В решті позовних вимог судом було закрито провадження у справі на підставі п. 4 ч. 1 ст. 231 ГПК України у зв`язку з відмовою позивача від даних позовних вимог.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, державне підприємство "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 11.03.2021 року по справі №910/16954/20 повністю і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що твердження суду першої інстанції щодо обґрунтованості доводів позивача в частині відсутності у нього правових підстав для прийняття та підписання надісланих примірників проектів договору, є необґрунтованим, оскільки ні ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», а ні положення ст. 181 ГПК України прямо не встановлюють вимогу про те, що проект договору, який направляється ініціатором для укладення іншій стороні, має обов`язково бути підписаний стороною-ініціатором. Апелянт зазначає, що позивач, направивши на адресу відповідача 1 два примірники договору з внесеними до додатків № 1-3 змінами, фактично відмовився від підписання договору, направленого відповідачем 1 листом від 13.08.2020. Також апелянт наголосив, що оскільки вимога про сплату суми банківської гарантії була подана у зв`язку з настанням гарантійного випадку протягом строку її дії, а тому підстав для визнання її такої, що не підлягає виконанню, відсутні.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2021 (з урахуванням ухвали суду від 24.05.2021 про виправлення описки) відкрито апеляційне провадження у справі № 910/16954/20 та призначено справу до розгляду на 06.07.2021.

03.06.2021 через відділ документального забезпечення суду від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

07.06.2021 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У судовому засіданні, 21.09.2021 представники позивача та відповідача 2 заперечили проти вимог апеляційної скарги, просили її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представники відповідачів 1 та 3 у судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, як свідчать матеріали справи, про час та місце розгляду справи всі представники сторін були повідомлені належним чином. (а.с. 100-106 т.2).

Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи , належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Пунктом 2 ч.3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, явка представників сторін обов`язковою не визнавалась, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутності представників відповідачів 1 та 3 за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представників сторін, що з`явились, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" (позивач) прийняло участь у відкритих торгах з публікацією англійською мовою: Постачання електричної енергії (Electric power supply) згідно ДК 021:2015:09310000-5, що проводились Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" (замовник, відповідач-1) відповідно до оголошення ID № UA-2020-05-26-001333-a, у ЦБД 7be8d8188de7486fb71557501f4468e0, що розміщено за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-26-001333-a.

ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" 07.07.2020 було оприлюднено протокол розгляду тендерних пропозицій, згідно з яким до аукціону було допущено пропозиції усіх трьох учасників (зокрема і позивача). (том 1, а.с. 250)

За результатами аукціону, який відбувся 13.07.2020 переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" (рішення оформлено протоколом "Про прийняття рішення щодо наміру укласти договір" № 260/1"В" від 16.07.2020 року) та 16.07.2020 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. (том 1, а.с. 251)

26.08.2020 відповідачем-1 прийнято рішення, оформлені протоколом відміни рішення про визнання переможцем та намір укласти договір № 260/2 "В" від 26.08.2020, згідно із яким тендерним комітетом Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на підставі того, що ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" відмовилося від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, на виконання ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" скасовано рішення від 16.07.2020 №260/1В про намір укласти договір з ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ". (том 1, а.с. 305)

26.08.2020 відповідачем-1 прийнято рішення про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" (рішення оформлено протоколом про прийняття рішення щодо наміру укласти договір № 260/3 "В" від 26.08.2020).

Повідомленням від 26.08.2020 ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" оголосило про намір укласти договір про закупівлю №UA-2020-05-26-001333-a з ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ". (а.с.65 т.1 )

13.10.2020 за результатами закупівлі між ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" укладений договір №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020. (том 2, а.с. 245)

Крім того, на виконання умов Тендерної документації позивачем було надано Банківську гарантію №3940-20Г від 26.06.2020 (том 1, а.с. 86), за умовами якої Акціонерне товариство "РВС БАНК" ("Банк-Гарант"), безвідклично зобов`язується виплатити Бенефіціару суму, що складає 2 000 000,00 грн. (два мільйони гривень), протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня одержання Банком-Гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги Бенефіціара, в якій буде посилання на одну з наступних підстав, та у разі виникнення підстав, визначених у гарантії.

20.10.2020 року АТ "РВС БАНК" отримано вимогу про сплату суми банківської гарантії від 16.10.2020 № 18/7503 від ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" у розмірі 2 000 000,00 грн. у зв`язку із тим, що Принципал (Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ"), як переможець процедури торгів, відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, що підтверджується протоколом від 26.08.2020 № 260/2 "В". (том 1, а.с. 87-91)

Як зазначає позивач, 26.10.2020 ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" отримало від Акціонерного товариства "РВС БАНК" повідомлення про одержання вимоги Бенефіціара про сплату за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020, яку було надано згідно з договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020

У повідомленні АТ "РВС БАНК" зазначено, що банком отримано Вимогу про сплату суми банківської гарантії від 16.10.2020, № 18/7503 від Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" (Бенефіціар), коштів про сплату грошових коштів за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 (Гарантія) у сумі 2000000,00 грн. (два мільйони гривень 00 копійок), назва валюти - Гривня, цифровий код валюти - 980, у зв`язку із тим, що Принципал - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як переможець процедури торгів, відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, що підтверджується протоколом від 26.08.2020 № 260/2 "В".

27.10.2020 року ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" надіслано на адресу АТ "РВС БАНК" лист вих. № 27-10-20/1 від 27.07.2020 (том 1, а.с. 92), в якому надані пояснення про те, що заявлена Бенефіціаром вимога щодо сплати за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 є безпідставною, протиправною і такою, що порушує законні інтереси позивача, оскільки, зокрема:

- позивач не відмовлявся від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації;

- позивач надсилав два рази 14.08.2020 року і 19.08.2020 року на адресу відповідача-1 два примірники проекту договору з додатками, які повністю відповідають умовам тендерної документації. Документи були підписані директором ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" та мали відтиск печатки у необхідних для цього місцях документу;

- у зв`язку з тим, що заявлена Бенефіціаром вимога щодо сплати за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 є безпідставною, у АТ "РВС БАНК" не виникає зобов`язання щодо сплати Бенефіціару за Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020, а у ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", в свою чергу, не виникає зобов`язань щодо відшкодування Банку витрат за Гарантією у розмірі 2000000,00 грн.

В обґрунтування позову, позивач посилається на те, що відповідачем-1 незаконно прийняті рішення щодо відхилення тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" та визнання переможця торгів ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ"; на підставі незаконного рішення про визнання переможця торгів ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" з ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" укладений договір №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020, який підлягає визнанню у судовому порядку недійсним; відповідач-1 безпідставно вимагає від АТ "РВС БАНК" сплати суми банківської гарантії у сумі 2000000,00 грн., чим буде порушено права позивача, та неправомірно створить для позивача зобов`язання щодо відшкодування АТ "РВС БАНК" витрат за Гарантією у розмірі 2000000,00 грн.

З огляду на вище наведене, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" звернулося до суду із позовом у якому просить суд:

визнати незаконними та скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", оформлені протоколом відміни рішення про визнання переможцем та намір укласти договір № 260/2 "В" від 26.08.2020 року;

визнати незаконними та скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" оформлені протоколом про прийняття рішення щодо наміру укласти договір № 260/3 "В" від 26.08.2020 року;

визнати недійсним договір №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020, укладений між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ";

визнати відсутність права Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на отримання грошових коштів у розмірі 2000000 (два мільйони) гривень за банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 року;

визнати банківську гарантію №3940-20Г від 26.06.2020 року яку було надано АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "РВС БАНК" згідно з договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020 такою, що не підлягає виконанню;

визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням суду договір про постачання електричної енергії споживачу між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", як Споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як Постачальником, (за результатами проведених торгів на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером ID UA-2020-05-26-001333-a) на умовах проекту договору, поданого Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" в такій редакції, викладеній позивачем у прохальній частині позову.

Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції вказав, що встановленими обставинами справи не вбачається відмови позивача від укладення договору а, навпаки дійсні обставини справи дають підстави вважати обґрунтованими доводи позивача, що останній фактично своїми діями підтвердив намір укласти договір.

В той же час, суд першої інстанції дійшов до висновку, що є неналежним способом захисту цивільних прав є вимога позивача про визнання відсутності права Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на отримання грошових коштів у розмірі 2000000 (два мільйони) гривень за банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 року, оскільки така вимога не приводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача.

Крім того, з огляду на встановлення судами невідповідності змісту заявленої вимоги бенефіціара до гаранта визначеним гарантією вимогам та закінчення строку дії гарантії, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість вимоги позивача про визнання банківської гарантії №3940-20Г від 26.06.2020 року яку було надано Акціонерним товариством "РВС БАНК" згідно з договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020 такою, що не підлягає виконанню.

В решті позовних вимог судом було закрито провадження у справі на підставі п. 4 ч. 1 ст. 231 ГПК України у зв`язку з відмовою позивача від даних позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до частин 1, 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

За змістом ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до положень статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є:

1) ціна; або

2) вартість життєвого циклу; або

3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Як вбачається з протоколу № 260/1 «В» від 16.07.2020, за результатами проведеного електронного аукціону позивача було визнано переможцем торгів.

Згідно з вимогами ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Переможцю процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі направляється інформація про переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі із зазначенням його найменування та місцезнаходження.

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до ч.17 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною шостою статті 33 цього Закону. Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.

Згідно із матеріалами справи, не погоджуючись з рішенням тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" про визнання переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, оформленого протоколом "Про прийняття рішення щодо наміру укласти договір" № 260/1 "В" від 16.07.2020, ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" 22.07.2020 було подано до органу оскарження в сфері публічних закупівель - Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідну скаргу.(а.с. 50 т.1)

Подання ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" 22.07.2020 до органу оскарження скарги на рішення про визнання позивача переможцем, призупинило перебіг встановлених ст.33 Закону України "Про публічні закупівлі" строків на укладення договору.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.08.2020 №14978-р/пк-пз ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" відмовлено у задоволенні його скарги. (том 1, а.с. 59).

За таких обставин, з огляду на приписи ч.6 ст.33 Закону України "Про публічні закупівлі" договір повинен був бути укладений замовником не пізніше 19.08.2020.

Відповідно до ч.7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Як зазначає позивач та не заперечує відповідач 1, 13.08.2020 року на електронну адресу ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" надійшов електронний лист з проектом договору № 642/03/260В про постачання електричної енергії споживачу.(а.с. 149-158 т.1) У вказаному проекті Договору були відсутні підпис та печатка зі сторони Замовника (споживача за договором - ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ").

Листом ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" від 13.08.2020 року за №20-05/5997 (том 1, а.с. 102) на адресу позивача поштою було надіслано примірники проекту договору про постачання електричної енергії. У зазначеному проекті договору також були відсутні підпис та печатка зі сторони замовника (ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ").

Як зазначає позивач та не заперечує відповідач 1, 14.08.2020 на електронну адресу ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" надійшов електронний лист вих. 20-05/5997 від 13.08.2020 з проектом договору № 642/03/260В про постачання електричної енергії споживачу. У зазначеному проекті договору були відсутні підпис та печатка зі сторони Замовник (споживача за договором - ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ").

Відповідач-1 факту направлення проектів договору на електронну адресу позивача, а також факт направлення таких проектів без підпису та печатки ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" не заперечує.

Щодо відсутності у надісланих відповідачем-1 проектах договору електронного цифрового підпису уповноваженої особи на підписання договору та підписанта листа, суд зазначає наступне.

Згідно із ч.1 ст.5, ч.1,2 ст.6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до ч.1 ст.7, ст.12 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги". Перевірка цілісності електронного документа проводиться шляхом перевірки електронного цифрового підпису.

Отже, електронний цифровий підпис є одним з головних реквізитом такої форми подання електронного документу.

Аналізуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що надіслані на 13.08.2020 та 14.08.2020 на електронну адресу ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" листи із проектами договору № 642/03/260В про постачання електричної енергії споживачу та лист вих. 20-05/5997 від 13.08.2020 про підписання договору на постачання електричної енергії не відповідали вимогам Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", оскільки не містили електронного підпису, який є обов`язковим реквізитом електронного документа, що унеможливлює ідентифікацію відправника повідомлення, зміст такого документу не захищений від внесення правок та викривлення.

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, надісланий поштовими засобами зв`язку примірник проекту договору, отриманий позивачем 21.08.2020, також не містив підпису зі сторони замовника (ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ").

Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках (ч.1,2 ст.181 ГК України).

Стаття 207 Цивільний кодексу України встановлює загальні вимоги до письмової форми правочину. Так, на підставі частини першої цієї статті правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Частиною другою цієї статті визначено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Таким чином, підпис є невід`ємним елементом (реквізитом) письмової форми договору, а наявність підписів має підтверджувати наміри та волевиявлення учасників правочину, а також забезпечувати їх ідентифікацію.

З огляду на наведені норми діючого законодавства посилання апелянта на відсутність у законодавстві обов`язку замовника надати позивачу підписаний проект договору є безпідставними.

А тому, оскільки в проектах договору № 642/03/260В про постачання електричної енергії споживачу, які були направлені ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" 13.08.2020 та 14.08.2020 на електронну адресу ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", а також у проектах договору № 642/03/260В про постачання електричної енергії споживачу, які був отриманий позивачем 21.08.2020 засобами поштового зв`язку були відсутні підпис та печатка зі сторони Замовника (споживача за договором - ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ"), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у позивача були відсутні підстави для підписання таких проектів договору у зв`язку з неналежним їх оформленням відповідно до вимог ст. 181 ГК України а ст. 207 ЦК України.

Разом з тим, 14.08.2020 ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" листом №140820/2 надіслано на адресу місцезнаходження ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" два примірники проекту договору з додатками. (а.с. 121 т.1)

Примірники проекту договору і додатків до нього були підписані директором ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" та скріплені печаткою ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ".

ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" листом від 19.08.2020 № 190820/2 (том 1, а.с. 136) повторно надіслано на адресу за місцезнаходженням замовника два примірники проекту договору з додатками.

Відповідач 1 листами № 20-05/6192 від 20.08.2020 та №2005/6277 від 26.08.2020 відмовився від підписання проектів договору, надісланих позивачем.

Заперечуючи проти підписання вказаних проектів договору, відповідач 1 зазначає, що позивач запропонував відповідачу-1 підписати договір за зміненою тендерною пропозицією, оскільки позивачем направлено проект договору з Додатками № 1-3 не у відповідності до вимог тендерної документації, а саме: в Додатку № 1 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №642/03/260 "В" вказано Тпост=5,134788352%, а не Тпост= -0,582 (як було у пропозиції за результатом аукціону та не враховано, встановленої Замовником, прогнозованої ціни РДН в розмірі 1,386 грн./кВт.год без ПДВ, для визначення ціни тендерної пропозиції.

За приписами ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

При цьому пунктом 1 розділу V Тендерної документації Замовника встановлено, що єдиний критерій оцінки - ціну.

Тендерною документацією визначено, що ціна, запропонована учасником в тендерній пропозиції, повинна враховувати всі затрати пов`язані із сплатою податків (в тому числі податку на додану вартість), обов`язкових платежів та зборів, страхування, витрати пов`язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій, тощо, згідно з запропонованими умовами поставки, відповідно до положень Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону.

Додаток 5 до Тендерної документації, яка розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (затверджена протоколом №51 "Е" від 21.05.2020) містить зокрема, проект договору, додаток №1 до договору "Комерційна пропозиція" та додаток № 3 до договору "Договірні величини постачання електричної енергії Споживачу".

Вимогами Додатку 3 до Тендерної документації було передбачено формулу визначення загальної суми тендерної пропозиції (загальна вартість тендерної пропозиції) у гривні (UAH), яка розраховується та вноситься учасником на електронний майданчик, а саме: Визначення ціни тендерної пропозиції:

Р - загальна сума тендерної пропозиції, (загальна вартість тендерної пропозиції) у гривні (UAH), яка розраховується та вноситься Учасником на електронний майданчик наступним чином:

Р = (Whзагальний х (Цпрогн.РДН х (1+Тпост/100) + Тпер)) х Ккр х 1,2 , грн. з ПДВ де,

Whзагальний - загальний плановий обсяг закупівлі електричної енергії Споживача, кВт·год;

Цпрогн.РДН - прогнозована ціна, яка для даної закупівлі становить - 1,386 грн. за 1 кВт·год без ПДВ, (визначена як середня ціна за 10 днів квітня 2020 на РДН ОЕС без ПДВ за даними ДП "Оператор ринку", розміщеними на його веб-сайті www.oree.com.ua);

Тпер - тариф на послуги з передачі електричної енергії, затверджений регулятором для оператора системи передачі відповідно до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 - 0,1554 грн. за 1 кВт·год без ПДВ;

Ккр- коефіцієнт кредитування. Учасник при визначенні вартості пропозиції враховує відстрочку платежу на 30 діб згідно графіка платежів, зазначеного в договорі;

1,2 - математичне вираження ставки податку на додану вартість (ПДВ-20 %);

Тпост - тариф послуг Постачальника, запропонований Учасником у відсотках від прогнозованої ціни електричної енергії, що закуплена Постачальником для Споживача за результатами розрахункового періоду на ринку електричної енергії.

Тариф послуг постачальника не може бути величиною від`ємною та враховує послуги постачальника на здійснення : усіх обов`язкових податків, зборів та платежів, що передбачені правилами ринку, законодавство та іншими нормативними документами; витрат на врегулювання небалансів; платежів на ринку допоміжних послуг; маржинальний прибуток (маржа). З метою запобігання демпінгу серед учасників, замовник буде відхиляти пропозиції учасників, в яких величина цього тарифу є від`ємною.

Тобто, якщо відповідач 1, як замовник, вважав, що Тпост (тариф послуг Постачальника) є від`ємним (на що апелянт посилається в апеляційній скарзі), а тому він повинен був відхилити тендерну пропозицію позивача.

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" прийнято остаточну пропозицію позивача вих. № 15 від 16.07.2020, що підтверджується протоколом відповідача 1 № 260/1 «В» від 16.07.2020 (а.с.50 т.1).

Згідно із остаточною пропозицією від 16.07.2020 позивач зобов`язувався постачати електричну енергію за ціною 1,84 грн., з ПДВ за одиницю Товару (1кВт*год). Загальна кількість товару складала 97008000 (група А) + 750000 (група Б) = 97758000 кВт*год. Загальна вартість товару складала 179874720,00 грн.

Тобто, під час розкриття тендерних пропозицій (зокрема і позивача), відповідачем 1 не було встановлено порушень вимог тендерної документації (зокрема щодо визначення ціни тендерної пропозиції), було прийнято таку ціну та визначено позивача переможцем на підставі протоколу № 260/1 «В» від 16.07.2020. Даний протокол не був скасований у встановленому законодавством порядку.

Зазначені обставини, як зазначалось вище, були предметом розгляду скарги ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ", за результатами якої рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.08.2020 №14978-р/пк-пз ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" відмовлено у задоволенні скарги.

Крім того, додатком 3 до Тендерної документації було передбачено формулу фактичної вартості електричної енергії за договором.

Так, Фактична вартість електричної енергії за договором розраховується по завершенню розрахункового періоду за формулою:

ВАРТІСТЬ=((?ЦРДНі х Whфакті) х (1+Тпост/100) +Тпер х Whзагальний ) х Ккр х 1,2, грн., (з ПДВ) де,

Whфакті - фактичний обсяг споживання електричної енергії по відповідній точці обліку об`єкту Споживача за кожну годину місяця, за який здійснюється розрахунок за даними оператора системи розподілу, кВт·год;

*ЦРДНі - ціни за кожну годину місяця, за який здійснюється розрахунок на ринку електричної енергії добу на перед ОЕС (далі РДН), грн. за 1 кВт·год без ПДВ;

Тпер - тариф на послуги з передачі електричної енергії, затверджений регулятором для оператора системи передачі у встановленому порядку, грн. за 1 кВт·год без ПДВ;

Whзагальний - загальний обсяг електричної енергії, поставленої Постачальником Споживачу у відповідному розрахунковому місяці за всіма класами напруги, визначений за показами вузлів обліку, кВт·год;

Ккр - коефіцієнт кредитування, що враховує відстрочку платежу за кожен день відносно графіка платежів, зазначеного в договорі та визначена за тендерною пропозицією переможця за результатами торгів;

Тпост - тариф Постачальника (у т.ч. маржа) у відсотках, визначена за тендерною пропозицією переможця за результатами торгів, %.

1,2 - математичне вираження ставки податку на додану вартість (ПДВ-20 %);

Фактична ціна електричної енергії, що закуплена Постачальником для Споживача за результатами розрахункового періоду на ринку електричної енергії, ЦРДНі.

Тобто, тендерною документацією замовника не визначено жодних вимог про необхідність надання переможцями процедури закупівлі цінових пропозицій із розрахунком такої ціни у відповідності до інших критеріїв окрім ціни, або подавати цінову пропозицію за результатами аукціону з розшифровкою будь-яких даних.

Також тендерною документацією Замовника не встановлено жодних інших вимог до учасників, окрім цінового критерію.

Крім того, у Тендерній документації визначено, що учасник, пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною, у строк, що не перевищує три календарні дні з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надсилає на електронну адресу та .

Остаточну пропозицію за результатами торгів на обсяги зазначені у Додатку № 3 договору з обов`язковим зазначенням ціни за одиницю товару на фірмовому бланку підприємства за підписом уповноваженої особи та печатки (за наявності).

Сума остаточної пропозиції не повинна відрізнятися від суми тендерної пропозиції, визначеної за результатами електронного аукціону, крім випадку перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни без зменшення обсягів закупівлі.

Як зазначено вище, позивачем було надано, а ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" прийнято остаточну пропозицію вих. № 15 від 16.07.2020 за результатами закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" за результатами торгів (оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-26-001333-a) на обсяги, зазначені у Додатку № 3 договору, у загальному розмірі 179 874 720,00 грн.

Також, як вже було зазначено вище, відповідних порушень позивачем вимог Тендерної документації (в частині від`ємного тарифу) під час здійснення закупівлі встановлено не було, в тому числі контролюючим органом.

У відповідності до ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Так, вказаною нормою встановлено заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання робіт, тощо) порівняно зі змістом тендерної пропозиції.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем у запропонованому проекті договору було дотримано вимог ч. 4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Спірний проект договору містив договірну ціну, що становить 179 874 720,00 грн. та відповідає тендерній пропозиції.

А тому посилання апелянта на ст. 646 ЦК України колегія суддів відхиляє.

Статтею 22 Закону передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Згідно п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.

Частиною 15 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

З урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, пунктів 15, 28, 30, 35 частини 1 статті 1, частин 1, 2 статті 32 Закон України "Про публічні закупівлі", оприлюднення Відповідачем-1 оголошення процедури Закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, направлення Позивачем своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених позивачем у такій тендерній пропозиції. Тому, визначення відповідачем 1 переможця процедури закупівлі - позивача, та направлення позивачу повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, викладеній в тендерній пропозиції.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі №910/5798/17.

Отже, визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.

Такі дії сторін свідчать про погодження сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

Узгодження сторонами ціни договору відбулося в момент прийняття тендерним комітетом ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" рішення про намір укласти договір про закупівлю, яким Позивача визначили переможцем закупівлі, що підтверджене оприлюдненням повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Із системного аналізу частин другої, шостої ст.33 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що саме на замовника процедури закупівлі покладається обов`язок з укладення договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, в той час як відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю може мати місце виключно у випадку направлення замовником відповідного договору переможцю торгів.

Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами. Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 01.02.2018 у справі №922/1999/17.

Отже, визначенням переможця торгів та прийняттям рішення про намір укласти договір про закупівлі, Замовник повністю приймає зустрічні пропозиції переможця та погоджується на укладення договору.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач не вчиняв ніяких дій, які б підтверджували обставини відмови від підписання договору про закупівлю у розумінні статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо посилання відповідача 1 на лист позивача № 140820/2 від 14.08.2020, колегія суддів зазначає, що у вказаному листі позивач наголошував, що саме у документі, отриманому від відповідача 1, останнім зазначений тариф постачальника у розмірі мінус 0,582 %, тобто в іншому розмірі, ніж було вказано у поданих до участі тендерних документах. У листі позивачем зазначено, яким чином він сформував тариф постачальника саме під час формування цінової пропозиції на торгах та наголосив, що відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Відхиляється посилання апелянта на рішення Антимонопольного комітету України від 02.10.2020 № 18556-р/пк-пз про відмову в задоволенні скарги ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" від 04.09.2020, оскільки вказане рішення у розумінні приписів ст.75 Господарського процесуального кодексу України, не має преюдиціального значення у справі.

Як було встановлено вище, надіслані відповідачем-1 проекти договору не були оформлені у відповідності до вимог ст.181 Господарського кодексу України, ст.207 Цивільного кодексу України та Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

В той же час, позивач неодноразово ініціював укладення з відповідачем договору, в тому числі, направляв проекти договору та додатків до нього на підписання ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", які були оформлені у відповідності до вимог ст.181 Господарського кодексу України, ст.207 Цивільного кодексу України

А тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у відповідача-1 були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції позивача на підставі того, що останній відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Так, практикою Європейського суду з прав людини розроблено концепцію "легітимних (обґрунтованих) очікувань" у світлі ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п.43 рішення у справі "Пономарьов проти України"). Доктринально характеристика очікувань як легітимних поєднує у собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права; 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.

Концепція "правомірних очікувань" відображена також в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії", та полягають у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.

За результатом проведення закупівлі № UA-2020-05-26-001333-a в розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань" позивач, як переможець закупівлі, очікував на укладення з відповідачем 1 договору про закупівлю, натомість відповідачем було прийнято на підставі ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення, оформлені протоколом відміни рішення про визнання переможцем та намір укласти договір № 260/2 "В" від 26.08.2020 року.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість заявлених позовних вимог про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", оформлених протоколом відміни рішення про визнання переможцем та намір укласти договір № 260/2 "В" від 26.08.2020 року.

Щодо позовних вимог про визнання відсутності права Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на отримання грошових коштів у розмірі 2000000 гривень за банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 року та визнати банківської гарантії №3940-20Г від 26.06.2020 року яку було надано АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "РВС БАНК" згідно з договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020 такою, що не підлягає виконанню, судом встановлено наступне.

За умовами ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Згідно з ст.560 Цивільного кодексу України за гарантією банк (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

У відповідності до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту.

Згідно із наведеними приписами законодавства та умов банківської гарантії вбачається, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. За відсутності порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією відповідальність гаранта не настає.

Як вже було зазначено вище, тендерна пропозиція позивача була забезпечена Банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 року Акціонерного товариства "РВС БАНК".

Згідно із банківської гарантії банк взяв на себе безвідкличні зобов`язання сплатити протягом п`яти банківських днів з дати одержання письмової вимоги бенефіціара (ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ") суму у розмірі 2000000,00 грн, у разі виникнення наступних підстав:

1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

4) ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Письмова вимога Бенефіціара повинна бути підписана уповноваженою особою Бенефіціара, скріплена печаткою Бенефіціара та надіслана на адресу Банка-Гаранта: Україна, 04071, м. Київ, вул. Введенська, буд. 29/58, разом з карткою із зразками підпису посадової особи Бенефіціара, що підписала вимогу, посвідченої нотаріально або іншим способом, передбаченим законодавством.

Банк-Гарант має право відмовити Бенефіціару в задоволенні його вимог у наступних випадках:

- якщо Вимога по Гарантії надана Банку-Гаранту після закінчення строку дії Гарантії;

- якщо Вимога по Гарантії не відповідає умовам цієї Гарантії.

Зобов`язання Банка-Гаранта за цією Гарантією припиняються протягом п`яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі:

1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Частинами 1, 2, 3 статті 563 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії; вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі, до якої додаються документи, зазначені у гарантії, та вказується, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Як вже було встановлено вище, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як переможець процедури торгів, не відмовлялось від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

А тому, у відповідача-1 були відсутні підстави вимагати від відповідача-2 виплати суми за банківською гарантією у зв`язку із тим, що підстава вимоги про сплату гарантії, а саме: "непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру" відсутня, а у банку, відповідно, була відсутня підстава для та сплати грошової суми відповідно до умов гарантії.

А тому, надіслана відповідачем-1 вимога про сплату суми банківської гарантії не відповідала вимогам, встановленим гарантією.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем-1 у строк дії гарантії не було пред`явлено вимоги до банку, яка б чітко відповідала приписам, що були визначені самою гарантією, у той час як вимога відповідача-1 від 16.10.2020 про сплату за банківською гарантією була пред`явлена до банку за відсутності факту відмови позивача від підписання договору та не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру, що свідчить про відсутність підстав для виконання банком-гарантом такої вимоги.

Водночас, відповідно до ст.561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Матеріалами справи підтверджується, що строк дії гарантії встановлено по 02.11.2020, що свідчить про її припинення та неможливість пред`явлення вимог за нею після цієї дати. Отже, станом на момент ухвалення рішення у даній справі дія Банківської гарантії №3940-20Г від 26.06.2020 є припиненою відповідно до ст.561,568 Цивільного кодексу України, у зв`язку з закінченням строку її дії.

Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі статтями 546, 560, 563, 569 ЦК України, банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.

Отже, припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією.

А тому, з огляду на встановлення невідповідності змісту заявленої вимоги бенефіціара до гаранта визначеним гарантією вимогам та закінчення строку дії гарантії, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість вимоги позивача про визнання банківської гарантії №3940-20Г від 26.06.2020 року яку було надано Акціонерним товариством "РВС БАНК" згідно з договором про надання гарантії №Д-3940-20Г від 19.06.2020 такою, що не підлягає виконанню.

Можливість обрання такого способу захисту, як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, підтверджено Верховним Судом у постанові від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Відповідно до ст. 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, в тому числі, шляхом: визнання наявності або відсутності прав, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював необхідність ефективного захисту прав заявників. Зокрема, у п. 75 рішення від 05.04.2005 у справі "Афанасьєв проти України" (заява №38722/02) Європейський суд з прав людини зазначає, що засіб захисту, який вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним", як у законі, так і на практиці.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що заявлена вимога про визнання відсутності права Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на отримання грошових коштів у розмірі 2000000 гривень за банківською гарантією №3940-20Г від 26.06.2020 року є неналежним способом захисту цивільних прав, оскільки не приводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача у даному випадку.

Рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 в частині закриття позовних вимог про визнання незаконними та скасування рішення тендерного комітету ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", оформлені протоколом про прийняття рішення щодо наміру укласти договір № 260/3 "В" від 26.08.2020 року; визнання недійсним договору №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020; та визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням суду договору про постачання електричної енергії споживачу між ДП "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та ТОВ "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ" (за результатами проведених торгів на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером ID UA-2020-05-26-001333-a) апелянтом не оскаржується.

Також, суд першої інстанції правомірно закрив провадження у справі № 910/16954/20 в частині позовних про визнання незаконними та скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", оформлені протоколом про прийняття рішення щодо наміру укласти договір № 260/3 "В" від 26.08.2020 року; визнання недійсним договору №20030029/03/260В про постачання електричної енергії споживачу від 13.10.2020, укладеним між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ"; та визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням суду договору про постачання електричної енергії споживачу між Державним підприємством "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", як Споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ТРЕЙД ЕНЕРДЖІ", як Постачальником, (за результатами проведених торгів на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером ID UA-2020-05-26-001333-a) на підставі пункту 4 частини 1 статті 231 Господарського процесуального у зв`язку з відмовою позивача від позову.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне і обґрунтоване рішення, яка відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржником не доведено обґрунтованість своєї апеляційної скарги, доказів на підтвердження своїх вимог не надано, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 11.03.2021 року у справі № 910/16954/20, отже підстав для її скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Судові витрати (судовий збір) за подачу апеляційної скарги на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст.129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу державного підприємства "СХІДНИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі № 910/16954/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі № 910/16954/20 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/16954/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 01.10.2021.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

В.А. Корсак