ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

04 жовтня 2021 року м. ОдесаСправа № 915/1686/19
м.Одеса, пр-т Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів: О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко

Розглянувши заяву Дочірнього підприємства «Торжок» про відвід суддів Мишкіної М.А., Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В. при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "КИТ Єкатеринбург"

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 12 лютого 2021 року

у справі №915/1686/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КИТ Єкатеринбург"

третя особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Дочірнє підприємство "Торжок"

до:

- Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради;

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Первомайськ-Кондитер"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача (Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради) ОСОБА_1

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача (ТОВа "Первомайськ-Кондитер") Товариство з обмеженою відповідальністю "Нікінвест2017"

про визнання незаконними та скасування рішень про державну реєстрацію прав

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 12.02.2021р. у справі №915/1686/19 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "КИТ Єкатеринбург" до Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Первомайськ-Кондитер" про визнання незаконними та скасування рішень про державну реєстрацію прав.

Рішення обгрунтоване посиланням на норми ч.1 ст. 12 , ч.1 ст. 33, ч.1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку", ст.. 15, 16,541, 544 ЦК України, ст..20 ГК України, рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 № 18-рп/2004 та вмотивоване наступним:

- виконання позивачем (ТОВ "КИТ-Екатеринбург"), як солідарним боржником обумовленої договором поруки частини зобов`язання основного боржника-власника іпотечного майна (ДП "Торжок"), не надає йому права стати іпотекодержателем та визнати за собою право власності на об`єкти нерухомого майна, належні основному боржнику, які були предметами договорів іпотеки. Умовами договору поруки від 11.03.2014р. №19/К-КЛ-П не встановлено право поручителя (позивача у даній справі) на отримання права задовольнити свої вимоги за рахунок об`єктів іпотеки, які належать основному боржнику. При цьому, умовами вказаного договору поруки не надано поручителю права виконання усього зобов`язання в повному обсязі за основного боржника, умовами п.1.1 даного договору чітко визначені межі та суми виконання основного зобов`язання. Умови договорів іпотеки від 19.05.2006р. реєстр. №2563 зі змінами та доповненнями та від 08.09.2008р. реєстр. №4516 також не містять такого застереження.

- фактично право власності на спірне нерухоме майно було зареєстровано на ТОВ "Первомайськ-Кондитер" 24 та 25 лютого 2017 року, отже, позивач мав достатньо часу для звернення до нового кредитора та з`ясування умов виконання ним зобов`язання замість основного боржника. Між датою отримання позивачем повідомлення про заміну кредитора (17.01.2017р.) та реєстрацією права власності на спірне нерухоме майно за ТОВ "Первомайськ-Кондитер" (24,25.02.2017р.) минуло більше 30 днів.

- судом встановлено відсутність у позивача саме його права, порушеного діями державного реєстратора та ТОВ "Первомайськ-Кондитер" при реєстрації права власності за останнім на нерухоме майно, яке було предметом іпотеки за іпотечними договорами від 19.05.2006р. реєстр. №2563 та від 08.09.2008р. реєстр. №4516 та належало на праві власності не позивачу ДП "Торжок".

Не погодившись з ухваленим рішенням, ТОВ "КИТ Єкатеринбург" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Миколаївської області від 12.02.2021 у справі №915/1686/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді С.В. Таран., суддів: Л.О. Будішевської, Л.В. Поліщук від 28.04.2021р. за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження у справі та в подальшому ухвалою суду від 17.05.2021 розгляд справи призначено на 09.06.2021р.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 27.05.2021р. задоволено заяву про самовідвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді C.В. Таран., суддів: Л.О. Будішевської, Л.В. Поліщук у справі №915/1686/19; справу передано для повторного автоматизованого розподілу.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.05.2021р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - В.В.Бєляновський, судді К.В.Богатир, І.Г. Філінюк.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду:

- від 01.06.2021р. прийнято справу №915/1686/19 до провадження у новому складі колегії суддів;

- від 11.06.2021р. задоволено заяву суддів В.В.Бєляновського, К.В.Богатиря, І.Г. Філінюка від 10.06.2021р. про самовідвід у справі №915/1686/19; справу передано для повторного автоматизованого розподілу.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2021р., справа №915/1686/19 розподілена на розгляд колегії суддів - головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді О.Ю. Аленін, Л.В. Лавриненко.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.06.2021р. прийнято справу №915/1686/19 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: О.Ю.Аленін, Л.В.Лавриненко; розпочато розгляд справи №915/1686/19 спочатку та призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 13.07.2021р., 10.45год. з повідомленням учасників справи.

29.09.2021 від ДП «Торжок» надійшла заява про відвід суддів колегії суддів у складі головуючого судді Мишкіної М.А., суддів Лавриненко Л.В., Аленіна О.Ю., яка вмотивована тим, що вказана колегія суддів під головуванням судді Лавриненко Л.В. розглядала справу №915/1306/18 та ухвалила постанову 03.08.2021р., якою відмовлено у задоволенні апеляційної скарги ДП «Торжок» на рішення господарського суду Миколаївської області від 05.10.2020р.

Заявник зазначив, що у вказаній справі №915/1306/18 та у розглядуваній однаковий предмет спору - визнання протиправним та скасування рішень про державну реєстрацію прав на нерухоме майно за ТОВ «Первомайськ Кондитер» та в мотивувальній частині постанови від 03.08.2021р. по справі №915/1306/18 суд зазначив, що право ДП «ТОРЖОК» не порушено.

На переконання заявника, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі Лавриненко Л.В., Мишкіна М.А., Аленін О.Ю. вже висловила свою правову позицію щодо правовідносин між сторонами та наслідків незаконної перереєстрації нерухомого майна, а саме - що право ДП «ТОРЖОК» не порушено, та буде мати упереджене та необ`єктивне ставлення щодо власної правової позиції при розгляді даної справи.

Розглянувши подану заяву про відвід колегія суддів дійшла наступного.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені ст. ст. 35, 36 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

В силу положень ч. ч. 2, 3 ст. 38 ГПК України з підстав, зазначених у ст. ст. 35, 36, 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Вказані у заяві про відвід обставини щодо наявності підстав для відводу колегії суддів у складі головуючого судді Мишкіної М.А., суддів Лавриненко Л.В., Аленіна О.Ю., на думку заявника, свідчать про наявність сумнівів у об`єктивності та неупередженості зазначених суддів.

Відповідно до ч.4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу

У рішенні Європейського суду з прав людини від 09.11.2006 у справі "Білуха проти України" зазначено, що у кожній окремій справі необхідно вирішувати чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду. Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Отже, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Одночасно висновки або позиції суддів, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя і у протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших подібних справ у подальшому.

Неможливість для учасника справи заявити відвід з підстав незгоди з рішенням або окремою думкою судді в інших справах чи висловленою публічно думкою судді щодо того чи іншого юридичного питання обґрунтовується необхідністю дотримання одного з найважливіших принципів судочинства - nemo iudex in causa sua (ніхто не може бути суддею у власній справі), який виключає для учасника процесу можливість обирати суддю на власний розсуд, зокрема, шляхом заявлення відводів тим суддям, відома правова позиція яких не влаштовує сторону (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 13.01.2021 у справі № 761/16124/15-ц).

З наведеного вбачається, що розгляд колегією суддів у складі головуючого судді Лавриненко Л.В., суддів Мишкіної М.А., Аленіна О.Ю. справи №915/1306/18 та висловлена ними в постанові позиція законодавцем виключені з таких правових підстав, що можуть об`єктивно ставити під сумнів безсторонність суддів.

Крім наведеного колегія суддів також зазначає наступне.

Так, як вбачається з комп`ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду» та було встановлено апеляційним господаським судом в межах розгляду справи №915/1306/18, у листопаді 2018 р. Дочірнє підприємство "Торжок" звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Первомайськ - Кондитер" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінмарк", м. Київ, в якому просило:

- визнати недійсним договір про відступлення права вимоги від 13.12.2016 р. № 071/11-16К, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінмарк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Первомайськ - Кондитер";

- визнати недійсним договір про відступлення прав вимоги за договором іпотеки, посвідченим 19.05.2006 р. приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Яковлєвою Н. П. та зареєстрований в реєстрі за № 2563, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінмарк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Первомайськ - Кондитер", посвідчений 13.12.2016 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Заєць І. О. та зареєстрований в реєстрі за № 1595;

- визнати недійсним договір про відступлення прав вимоги за договором іпотеки, посвідченим 08.09.2008 р. приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Яковлєвою Н. П. та зареєстрований в реєстрі за № 4516, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінмарк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Первомайськ - Кондитер", посвідчений 13.12.2016 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Заєць І. О. та зареєстрований в реєстрі за № 1596;

- скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень державного реєстратора прав на нерухоме майно Центру надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради Глушак О. О. від 24.02.2017 р. індексний номер 34032402 (20:20:37);

- скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень державного реєстратора прав на нерухоме майно Центру надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради Глушак О. О. від 25.02.2017 р. індексний номер 34034747 (11:56:38).

У справі №915/1686/19 Товариство з обмеженою відповідальністю "КИТ Екатеринбург" звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради та ТОВ "Первомайськ-Кондитер", в якому просить визнати незаконними та скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень: 1) індексний номер 34034747 від 25.02.2017р. на нерухоме майно - нежитлову будівлю загальною площею 5023,7 кв.м, що розташована за адресою м.Миколаїв, вул. Мала Морська, 108, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01; 2) індексний номер 34032402 від 24.02.2017р. на нерухоме майно - нежитлову будівлю загальною площею 21347,4 кв.м, що розташоване за адресою м.Миколаїв, вул. Мала Морська, 108/5, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01; які прийняті державним реєстратором Центру надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради Глушак Ольгою Олегівною.

Відповідно до ч.2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Порушенням вважається такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке; порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

При цьому позивач, тобто особа, яка подала позов, самостійно визначається з порушеним, невизнаним чи оспорюваним правом або охоронюваним законом інтересом, які потребують судового захисту. Обґрунтованість підстав звернення до суду оцінюються судом у кожній конкретній справі за результатами розгляду позову.

Як вбачається з тексту постанови Південно-західного апеляційного господарського суду у справі №915/1306/18 судом апеляційної інстанції вказано, що ДП «Торжок» не обґрунтовано та не доведено право на звернення до суду з цим позовом, що є достатньою та самостійною підставою для відмови у задоволенні його позовних вимог. При цьому рішення щодо прав чи обов`язків ТОВ "КИТ Екатеринбург" в межах справи №915/1306/18 не приймалося, вказане Товариство не було учасником справи.

Натомість у справі №915/1686/19 судом має встановлюватися наявність чи відсутність порушеного права саме ТОВ "КИТ Екатеринбург" як позивача у справі, та саме наявність чи відсутність його порушеного права має певні наслідки для вирішення справи.

Таким чином встановлення апеляційним господарським судом за наслідками розгляду справи №915/1306/18 відсутності порушеного права ДП «Торжок» не може свідчити про обґрунтованість сумнівів в неупередженості суддів при розгляді справи №915/1686/19, в якій ДП «Торжок» є третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Отже відвід ДП «Торжок» суддям Мишкіній М.А., Лавриненко Л.В., Аленіну О.Ю. є необґрунтованим.

Відповідно до приписів ч. ч. 1, 2, 3 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Заява ДП «Торжок» надійшла на електронну адресу Південно-західного апеляційного господарського суду 29.09.2021р. о 15:44год. (зареєстровано в КП ДСС в 16.05 год.)

Чергове судове засідання у розглядуваній справі призначено на 05.10.2021р.

З КП ДСС вбачається, що колегія суддів у складі головуючого судді Л.В. Лавриненко, суддів Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А. 29.09.2021 з 15:11год до 17:18год. слухали справу № 916/334/21, що підтверджується протоколами судового засідання.

Відповідно до наказу в.о. голови суду від 29.09.2021 №264-в головуючий суддя М.А. Мишкіна у період з 30.09.2021 по 01.10.2021 перебувала у відпустці.

Враховуючи наведене, заява ДП «Торжок» розглядається 04.10.2021, однак, беручи до уваги надходження заяви 29.09.2021р., враховуючи положення процесуального законодавства, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскільки відвід колегії суддів визнано необґрунтованим, справа №915/ 1686/19 підлягає передачі для автоматичного розподілу для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.32 ГПК України, для вирішення питання про відвід.

Керуючись ст.ст. 32, 35,38, 39, 232-236, 270, 240 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Визнати відвід суддям Мишкіній М.А., Аленіну О.Ю., Лавриненко Л.В. по справі №915/1686/19, заявлений ДП «Торжок», необгрунтованим.

Передати справу №915/1686/19 для автоматичного розподілу для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.32 ГПК України, для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лариненко