ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

про залишення позову без розгляду

"16" вересня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1978/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Петренко Н.Д.,

за участю секретаря судового засідання Потребенко О.М.

розглянувши клопотання Управління капітального будівництва Одеської міської ради про залишення позовної заяви без розгляду /вх. № 23574/21 від 07.09.2021 року/ та клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект" про залишення позовної заяви без розгляду /вх. № 23730/21 від 08.09.2021 року/ у справі № 916/1978/21

за позовом: виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси /65062, м. Одеса, вул. Черняховського, 6, e-mail: / в інтересах держави в особі:

1. Одеської міської ради /, адреса - 65026, м. Одеса, пл. Думська, 1, e-mail: /;

2. Південного офісу Держаудитслужби /, адреса - 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, e-mail: /

до відповідачів: 1. Управління капітального будівництва Одеської міської ради /, адреса - 65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а, e-mail: /;

2. товариства з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект" /, адреса - 65039, м. Одеса, вул. Канатна, 101-В, кв. 100, e-mail: /

про визнання рішення незаконним, визнання недійсними торгів

за участю представників:

від прокурора: Ейсмонт І.С., посвідчення № 059427 від 25.01.21р.;

від позивача1: не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки невідомі;

від позивача2: Дроботенко А.А. в порядку самопредставництва органу державної влади;

від відповідача1: Дементьєва О.В. в порядку самопредставництва орагну місцевого самоврядування;

від відповідача2: Медведенко А.А. адвокат за ордером № ОД192087 від 08.09.21р.

ВСТАНОВИВ:

09.07.2021 року виконувач обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси (прокурор) в інтересах держави в особі Одеської міської ради (позивач1) та Південного офісу Держаудитслужби (позивач2) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою /вх. № 2061/21/ до Управління капітального будівництва Одеської міської ради (відповідач1) та товариства з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект" (відповідач2) з вимогами про:

- визнання незаконним та скасування рішення голови тендерного комітету, начальника Управління капітального будівництва Одеської міської ради Панова Б.М., опублікованого на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" 26.04.2021 року, яке оформлене повідомленням про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ "Енергомакс-Проект";

- визнання недійсними результатів відкритих торгів "Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі" з ідентифікатором доступу UA-2021-03-26-011196-c, які оформлені повідомленням про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ "Енергомакс-Проект";

- визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П по об`єкту "Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі", укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ "Енергомакс-Проект".

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що відкриті торги проведено з порушенням встановленої процедури, рішення про визначення переможця та результатів торгів прийнято незаконно, тому договір, укладений на підставі незаконного рішення, підлягає визнанню недійсним.

Позов пред`явлено на підставі ст. 6, 7, 13, 131-1, 143 Конституції України, ст.ст. 15-17, 203, 207-208, 215-216 Цивільного кодексу України, ст.ст. 179-180 Господарського кодексу України, ст. 6 Бюджетного кодексу України, Закону України "Про прокуратуру", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про місцеве самоврядування".

Ухвалою суду від 12.07.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/1978/21; постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 08.09.2021 р. о 14:00 год.

Крім того, ухвалою суду від 12.07.2021 року вжито заходи забезпечення позову у справі № 916/1978/21 до набрання рішення у даній справі законної сили, а саме:

- заборонено Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради /, адреса - 65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а, e-mail: / проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь ТОВ «Енергомакс-Проект» за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П по об`єкту «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі»;

- заборонено ТОВ «Енергомакс-Проект» /, адреса - 65039, м. Одеса, вул. Канатна, 101-В, кв. 100, e-mail: / проводити будь-які роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П по об`єкту «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі». Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.08.2021 року залишено без змін ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.07.2021 року про забезпечення позову у справі № 916/1978/21.

07.09.2021 року на адресу суду надійшло клопотання відповідача1 Управління капітального будівництва Одеської міської ради про залишення позовної заяви без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України /вх. № 23574/21/. В обґрунтування клопотання відповідач1 посилається на те, що в даному випадку прокурор без встановлення порушень у вказаний законом спосіб, самостійно на власний розсуд, без законних повноважень встановив наявність порушень закону при здійсненні публічних закупівель і відразу звернувся з позовом до суду, без звернення до уповноваженого на те органу, тобто фактично безпідставно підмінивши органи, на які покладені функції здійснення такого контролю.

Відповідач1 зауважує, що прокуратура при виявлені ознак порушення законодавства зобов`язана звернутися до уповноважених на те органів щодо встановлення у спосіб визначений законом відсутності чи наявності правопорушень і лише після встановлення порушень та невжиття заходів реагування відповідним органами, прокуратура може діяти згідно ст. 23 закону «Про прокурату».

Відповідач1 зазначає, що Південним офісом Держаудитслужби, як належним суб`єктом контролю за дотримання закону «Про публічні закупівлі», у відповідно до законодавства здійснено повний моніторинг закупівлі UA-2021-03-26-011196-c та 14.05.2021р надано висновок, в якому відсутні порушення на які посилається в своєму позові прокурор.

Управління наголошує, що скористалося своїм законним правом на оскарження та даний висновок був оскаржений у встановлені законом строки у судовому порядку. У своїх листах відповідач1 повідомляв прокуратуру про здійснення моніторингу та про оскарження висновку Південного офісу Держаудитслужби в судовому порядку.

Відповідач1 вказує, що про подання позову Приморська окружна прокуратура міста Одеси повідомила Одеську міську ради 05.07.2021р., а вже 09.07.2021р подала позов, тобто фактично позбавивши Одеську міську раду відреагувати на таке повідомлення, здійснити дії щодо перевірки фактів, вчинення дій щодо самостійного подання позову або надання відповіді про відсутність порушення. Вважає, що дотримання прокурором розумного строку між повідомленням органу та зверненням до суду не було.

Управління наполягає на тому, що прокурором правових підстав для представництва не зазначено, відсутні підстави невиконання або неналежного виконання позивачами, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, причин, які перешкоджали захисту інтересів держави належними суб`єктами, а також не обґрунтовано нездійснення або неналежне здійснення ними захисту інтересів держави, відсутні порушений інтерес держави.

08.09.2021 року на адресу суду надійшло клопотання відповідача2 товариства з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект" про залишення позовної заяви без розгляду /вх. № 23730/21/. В обґрунтування клопотання відповідач2 вказує, що оскарження ним висновку Державної аудиторської служби України, складеного 14.05.2021 року, свідчить про відсутність бездіяльності щодо оскарження рішень тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю.

У підготовчому судовому засіданні 08.09.2021 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого судового засідання на 16.09.2021 року на 11:30 год.

15.09.2021 року на адресу суду надійшли заперечення виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси на клопотання відповідача2 про залишення позовної заяви без розгляду /вх. № 24416/21/, в яких прокурор просить відмовити у задоволенні клопотання про залишення позовної заяви без розгляду. Прокурор вказує, що джерелом фінансування Управління капітального будівництва Одеської міської ради є не власні кошти, а кошти місцевого самоврядування, кошти платників податків. Прокурор зауважує, що виявлені порушення, допущені під час процедури закупівлі та описані в позовній заяві, дають підстави вважати, що таке розпорядження коштами місцевого бюджету було неефективним та здійсненим на шкоду інтересам держави. Прокурор зазначає, що звертаючись до суду з даним позовом, прокурор переслідує мету захисту інтересів держави пов`язаних із забезпеченням законного, раціонального та ефективного використання бюджетних коштів, в т.ч. у сфері капітального будівництва та дотримання економічних інтересів держави.

Прокурор вказує, що з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави прокурором в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направлено лист № 52-2804вих-21 від 03.06.2021 року на адресу Південного офісу Держаудитслужби із зазначенням виявлених прокурором порушень при проведенні відкритих торгів. Також 18.06.2021 року прокурором в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направлено лист № 52-3312вих-21 до Південного офісу Держаудитслужби щодо з`ясування обставин порушення питання про визнання недійсним договору закупівлі та оскарження висновку моніторингу. Листом від 29.06.2021 року № 151531-17/3285-2021 Південним офісом Держаудитслужби повідомлено, що заходи з визнання договору закупівлі недійсним не вживалися, дані щодо оскарження замовником висновку моніторингу відсутні.

Прокурор вказує, що не заслуговує на увагу факт оскарження Управління капітального будівництва Одеської міської ради результатів моніторингу процедури закупівлі в Одеському окружному адміністративному суді, адже єдиним порушенням, яке виявлено офісом держаудитслужби, є відсутність у тендерній пропозиції товариства сканованих копій оригіналів диплому на двох працівників. Інші численні порушення, які виявлені прокурором, не є предметом судового розгляду по справі № 420/9487/21, вони залишилися поза увагою Південного офісу Держаудитслужби, що на думку прокурора, свідчить про поверховість та неповноту здійснення перевірки, бездіяльність відносно наявних порушень.

Також 15.09.2021 року на адресу суду надійшли заперечення виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси на клопотання про залишення позовної заяви без розгляду /вх. № 24431/21/, в яких прокурор просить відмовити у задоволенні клопотання відповідача1 про залишення позовної заяви без розгляду.

В обґрунтування своїх заперечень прокурор вказує те, що 03.06.2021 року та 18.06.2021 року прокурором в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлено уповноважений орган про виявлені порушення, надано час для опрацювання такої інформації та вжиття відповідних заходів. Прокурор вказує, що відповідно до веб-порталу Прозорро кінцевим строком оскарження результатів моніторингу Південного офісу Держаудитслужби було 05.06.2021 року. Першу відповідь Південного офісу Держаудитслужби на запит прокурора було надано 15.06.2021 року, тобто вже після 10 днів, як висновок моніторингу не було оскаржено. Але у відповіді від 15.06.2021 року інформації щодо вжиття заходів захисту інтересів держави, в т.ч. в судовому порядку, уповноваженим органом не надано.

Прокурор наголошує, що кінцевий строк оскарження висновку моніторингу був 05.06.2021 року, але тільки 23.07.2021 року з`явилась публікація щодо відкриття провадження з оскарження Управлінням висновку моніторингу. Інформація про факт оскарження висновку всупереч ч. 40 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням не оприлюднено. Прокурором позовну заяву подано 09.07.2021 року, після закінчення строку оскарження висновку та до публікації про його оскарження.

Прокурор вказує, що не заслуговує на увагу факт оскарження Управління капітального будівництва Одеської міської ради результатів моніторингу процедури закупівлі в Одеському окружному адміністративному суді, адже єдиним порушенням, яке виявлено офісом держаудитслужби, є відсутність у тендерній пропозиції товариства сканованих копій оригіналів диплому на двох працівників. Інші численні порушення, які виявлені прокурором, не є предметом судового розгляду по справі № 420/9487/21, вони залишилися поза увагою Південного офісу Держаудитслужби, що на думку прокурора, свідчить про поверховість та неповноту здійснення перевірки, бездіяльність відносно наявних порушень.

Прокурор зауважує, що Одеською міською радою свою позицію щодо порушення інтересів держави не висловлено, про наміри самостійно звернутися з позовом чи провести перевірку щодо виявлених прокурором фактів не заявлено, водночас не спростовано й твердження прокурора щодо виявлених порушень законодавства. Прокурор наголошує, що ним у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» 03.06.2021 року повідомлено Одеську міську раду про виявлені ним порушення та надано розумний строк для реагування.

У судовому засіданні прокурор підтримала надані заперечення на клопотання відповідачів про залишення позовної заяви без розгляду та просила відмовити у їх задоволенні.

Позивач1 до судового засідання не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки невідомі.

Представник Південного офісу Держаудитслужби у судовому засіданні заперечувала проти задоволення клопотання відповідачів про залишення позовної заяви без розгляду.

Представник відповідача1 у судовому засіданні підтримала заявлене клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

Представник відповідача2 у судовому засіданні підтримав заявлене клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

Вислухавши прокурора та представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарським судом встановлено наступне.

Судом встановлено, що предметом даного позову є визнання незаконним та скасування рішення голови тендерного комітету, визнання недійсними результатів відкритих торгів «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі» з ідентифікатором доступу UA-2021-03-26-011196-c, а також визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П по об`єкту «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі», укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Енергомакс-Проект».

У позові прокурор посилається на виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачами у справі), на якого покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту.

Метою проведення публічних закупівель є придбання замовником товарів, робіт і послуг за державні кошти. На етапі проведення закупівлі відносини між замовником і суб`єктом господарювання регулюються ЗУ «Про публічні закупівлі», а після укладання договору - переходять у господарську (цивільно-правову) площину.

Якщо в процесі здійснення закупівель порушуються норми законодавства або права та інтереси однієї із сторін, останні можуть звернутись за їх захистом до тендерної Колегії Антимонопольного комітету або до суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. ч. 1, 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (далі Кодексу), у випадках, встановлених законом, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду в інтересах інших осіб, державних чи суспільних інтересах та брати участь у цих справах.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року зі змінами та доповненнями. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках зазначених у наведеній статті із належним обґрунтуванням підстав для здійснення такого представництва.

Для дослідження питання наявності підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі позивачів слід встановити, по перше - наявність підстав для подання позову (порушення інтересів держави чи загроза такого порушення), по друге - факт бездіяльності відповідного органу щодо усунення такого порушення.

Так прокурор, враховуючи відсутність в прокуратури повноважень щодо самостійного встановлення відповідних порушень, в разі виявлення їх ознак, має звернутися до компетентного органу для підтвердження їх наявності. При цьому, в разі виявлення порушень, відповідний орган зобов`язаний вжити заходів щодо їх припинення. І, лише при невиконанні підконтрольним суб`єктом, вимог контролюючого органу щодо усунення порушень, або відсутності дій повноважного органу щодо впливу на порушника, прокурор звертається з відповідним позовом до суду.

Рішенням від 05 червня 2019 року N 4-р (ІІ)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Отже, прокуратура при виявлені ознак порушення законодавства зобов`язана звернутися до уповноважених на те органів щодо встановлення у спосіб визначений законом відсутності чи наявності правопорушень, і лише після встановлення порушень та невжиття заходів реагування відповідним органами, прокуратура може діяти згідно ст. 23 закону «Про прокурату».

З метою встановлення підстав для представництва прокурором держави в рамках даної справи, судом встановлено наступне.

03.06.2021 року Приморською окружною прокуратурою міста Одеси в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направлено лист № 52-2804вих-21 на адресу Південного офісу Держаудитслужби з проханням до 09.06.2021 року надати інформацію чи усунуто виявлені порушення при проведенні відкритих торгів на закупівлю робіт UА-2021-03-26- 011196-с та чи вжито Південним офісом Держаудитслужби заходів для їх усунення.

Південний офіс Держаудитслужби відповіддю № 151531-17/3028-2021 від 15.06.2021 року повідомив прокурора про здійснення моніторингу зазначеної процедури відкритих торгів, за результатами якого встановлено порушення законодавства в частині відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Енергомакс-Проект». Станом на час надання відповіді згідно інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу Замовником порушення не усунуто.

18.06.2021 року Приморською окружною прокуратурою міста Одеси в порядку ст. 23 Закону України направлено лист № 52-3312вих-21 до Південного офісу Держаудитслужби з проханням до 24.06.2021 року надати копії документів та повідомити чи оскаржено висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-03-26- 011196-с.

Листом від 29.06.2021 року № 151531-17/3285-2021 Південним офісом Держаудитслужби повідомлено, що заходи з визнання договору закупівлі недійсним не вживалися. Станом на 25.06.2021 року ухвала про відкриття провадження за позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування висновку за вказаною процедурою закупівлі не надходила.

Разом із тим, 03.06.2021 року Приморською окружною прокуратурою міста Одеси в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направлено лист № 52-2803вих-21 на адресу Одеської міської ради із зазначенням виявлених прокурором порушень при проведенні відкритих торгів на закупівлю робіт UA-2021-03-26- 011196-с. Прокурором запитано у строк до 09.06.2021 року інформацію чи усунуто виявлені порушення та чи вжито Одеською міською радою заходів для їх усунення.

У відповідь на вказаний лист Управління капітального будівництва Одеської міської ради листом вих. № 02-03/364 від 15.06.2021 року повідомило прокурора, що Управлінням вжиті заходи щодо оскарження у судовому порядку висновку Південного офісу Держаудитслужби від 21.05.2021 року стосовно порушень при проведенні процедури тендерної закупівлі UА-2021-03-26- 011196-с.

В подальшому, а саме 25.06.2021 року прокурором направлено на адресу Одеської міської ради та Південного офісу Держаудитслужби відповідні повідомлення про підготовку проекту позовної заяви.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено перелік уповноважених органів, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері закупівель (Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю).

Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон) у ст.1 визначив, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Отже, законодавець навів чіткий перелік органів, які мають право здійснювати державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель та які відповідно наділені процесуальною дієздатністю захищати інтереси держави в суді у вказаній сфері діяльності.

При цьому, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор, який виконує субсидіарну роль, тобто замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Вказана позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.08.2020 у справі № 905/1428/18.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Положенням про Державну аудиторську службу України затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно п. 3 Положення, основними завданнями Держаудитслужби є, зокрема реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю та здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

За п. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення перевірки закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності вннннх осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель від 14.05.2021 року №252, закупівлю «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м.Одесі» індифікатор закупівлі - ID: UА-2021-03-26-011196-с включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі ID: UА-2021-03-26-011196-с Південним офісом Держаудитслужби 21.05.2021 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно з яким встановлено порушення п. 1 ч. 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» та пунктом 3 Констатуючої частини Висновку зазначено, що Держаудитслужба зобов`язує замовника - УКБ ОМР здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно інформації з веб-порталу Прозорро публікація висновку про результати моніторингу закупівлі - 21.05.2021, кінцевий строк оскарження 05.06.2021 року.

Судом також встановлено, що у провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває справа № 420/9487/21 за позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа - ПП «Моноліт» про визнання протиправним та скасування висновку від 14.05.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-26- 011196-с. Адміністративний позов надійшов 07.06.2021 року. Провадження у справі відкрито 21.07.2021 року. Як вбачається із ухвали суду від 06.08.2021 року, позовна заява надіслана до суду засобами поштового зв`язку 04.06.2021 року.

Таким чином, оскільки позовна заява Управління капітального будівництва Одеської міської ради згідно ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 06.08.2021 року у справі № 420/9487/21 надіслана до суду засобами поштового зв`язку 04.06.2021 року, то господарський суд приходить до висновку, що Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради не пропущено 10-денний строк, передбачений ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», на оскарження до суду висновку.

Господарський суд критично оцінює доводи прокурора щодо не оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про факт оскарження висновку всупереч положень передбачений ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказані доводи спростовуються дослідженими матеріалам справи, зокрема, інформацією з веб-порталу Прозорро.

Разом із тим, суд зауважує, що Управління капітального будівництва Одеської міської ради листом вих. № 02-03/364 від 15.06.2021 року повідомило прокурора, що Управлінням вжиті заходи щодо оскарження у судовому порядку висновку Південного офісу Держаудитслужби від 21.05.2021 року стосовно порушень при проведенні процедури тендерної закупівлі UА-2021-03-26-011196-с. Вказаний лист отримано прокуратурою 22.06.2021 року за вх. № 5377-21вх (том 1 а.с. 194-195).

За змістом ст. 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Господарський суд зазначає, що прокурор будучи обізнаний з 22.06.2021 року про вжиття Управлінням заходів щодо оскарження у судовому порядку висновку Південного офісу Держаудитслужби мав можливість пересвідчитись у наявності відповідної адміністративної позовної заяви Управління та контролювати момент відкриття провадження у відповідній справі.

При цьому господарський суд вказує, що оприлюднення інформації про факт оскарження висновку не спростовує сам факт оскарження вказаного висновку. Що в даному випадку має ключове значення, адже не відображення в електронній системі закупівель судового оскарження висновку жодним чином не означає відсутність такого оскарження, а відтак і бездіяльності відповідача1.

При цьому ставити у пряму залежність оприлюднення інформації про факт оскарження із самим фактом оскарження висновку моніторигу господарський суд вважає неприпустимим, оскільки не відображення в електронній системі закупівель судового оскарження висновку жодним чином не означає відсутність самого оскарження.

Як зазначено вище, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Як встановлено судом вище, 25.06.2021 року прокурором направлено на адресу Одеської міської ради та Південного офісу Держаудитслужби відповідні повідомлення про підготовку проекту позовної заяви. Вказане повідомлення отримано позивачем1 05.07.2021 року /том 2 а.с. 62/.

При цьому позовна заява у даній справі подана прокурором 09.07.2021 року.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

За таких обставин, господарський суд приходить до висновку, що у даному випадку оскарження у судовому порядку висновку Південного офісу Держаудитслужби від 21.05.2021 року стосовно порушень при проведенні процедури тендерної закупівлі UА-2021-03-26-011196-с беззаперечно свідчить про відсутність бездіяльності органів державної влади, а відтак відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави. При цьому господарський суд зауважує, що питання наявності бездіяльності органів державної влади не ставиться в прямій залежності від дотримання строку відображення в електронній системі закупівель інформації про оскарження висновку моніторингу. Оскільки неточне відображення вказаної інформації жодним чином не спростовує факт своєчасного оскарження самого висновку.

При вирішенні клопотань відповідачів про залишення позовної заяви без розгляду, господарський суд приймає до уваги правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18, відповідно до якої, з метою забезпечення єдності судової практики у питанні застосування положень ГПК України у справах за позовами прокурорів Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України, суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

Проаналізувавши встановлені обставини, з урахуванням висновку суду про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі, господарський суд керуючись правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18, вважає, що позовна заява виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Південного офісу Держаудитслужби до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект" про визнання рішення незаконним, визнання недійсними торгів у справі № 916/1978/21 підлягає залишенню без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України. У зв`язку із чим, клопотання відповідачів про залишення позовної заяви без розгляду підлягають задоволенню.

Положеннями ч.ч. 2, 3 ст. 226 ГПК України визначено, що про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету. Ухвалу про залишення позову без розгляду може бути оскаржено.

За правилами п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір», сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).

За таких обставин господарський суд зазначає, що питання повернення судового збору буде вирішено після відповідного клопотання прокурора.

Відповідно до ч. 9 ст. 145 ГПК України, у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.

Судом встановлено, що в рамках даної справи вживалися заходи забезпечення позову, а саме ухвалою суду від 12.07.2021 року.

З урахуванням вказаного, приймаючи до уваги висновок суду про залишення позовної заяви у справі без розгляду, господарський суд зазначає, що на підставі ч. 9 ст. 145 ГПК України вжиті заходи забезпечення позову підлягають скасуванню.

Керуючись ч. 9 ст. 145, п. 2 ч. 1 ст. 226, 234-241 Господарського процесуального кодексу України суд

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Управління капітального будівництва Одеської міської ради про залишення позовної заяви без розгляду /вх. № 23574/21 від 07.09.2021 року/ та клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект" про залишення позовної заяви без розгляду /вх. № 23730/21 від 08.09.2021 року/ у справі № 916/1978/21 - задовольнити.

2. Позовну заяву виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Південного офісу Держаудитслужби до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект" про визнання рішення незаконним, визнання недійсними торгів у справі № 916/1978/21 - залишити без розгляду.

3. Скасувати заходи забезпечення позову у справі № 916/1978/21, вжиті ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.07.2021 року, а саме скасувати:

- заборону Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради /, адреса - 65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а, e-mail: / проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Енергомакс-Проект» за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П по об`єкту «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі»;

- заборону товариству з обмеженою відповідальністю «Енергомакс-Проект» /, адреса - 65039, м. Одеса, вул. Канатна, 101-В, кв. 100, e-mail: / проводити будь-які роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П по об`єкту «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі».4. Повернути з Державного бюджету України (ГУК у м. Одесі/Приморський р-н/ 22030101, , банк - Казначейство України (ЕАП), код класифікації доходів бюджету - 22030101, рахунок UA3015758) на користь Одеської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 6 810,00 грн., сплачений платіжним дорученням № 1354 від 08.07.2021 року.

Ухвала складена та підписана 21.09.2021 року.

Ухвала набрала законної сили 16.09.2021 року та може бути оскаржена в порядку, встановленому ст. 254, 255 ГПК України.

Суддя Н.Д. Петренко