ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

26.08.2021 Справа № 905/2213/20

Суддя господарського суду Донецької області Макарова Ю.В., при секретарі судового засідання Гур`євій М.В., розглянувши у судовому засіданні справу

за первісним позовом Споживчого товариства ЖБК Авантаж, м.Харків,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС, м.Дружківка Донецької області,

про стягнення 209 719,34грн,

та за зустрічною позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС, м.Дружківка Донецької області,

до Споживчого товариства ЖБК Авантаж, м.Харків,

про стягнення 83 130,08грн,

за участю представників сторін:

від позивача (за первісним позовом): не з`явився,

від відповідача (за первісним позовом): не з`явився,

СУТЬ СПОРУ:

Споживче товариство ЖБК Авантаж, м.Харків, звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС, м.Дружківка Донецької області, про стягнення безпідставно набутих грошових коштів у сумі 200'000,00грн, 3% річних у сумі 6'345,88грн, інфляційних витрат у сумі 8'120,00грн. (всього 214 465,88грн).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що в порушення умов договору підряду №90 від 19.06.2019 відповідач після отримання суми предоплати в розмірі 200 000,00грн не приступив до виконання робіт за договором та не виконав їх у обумовлений договором строк, внаслідок чого виникли підстави для звернення з даним позовом.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 11.01.2021 прийнято позовну заяву Споживчого товариства ЖБК Авантаж, м.Харків, до Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС, м.Дружківка про стягнення 214 465,88грн до розгляду та відкрито провадження у справі №905/2213/20; вирішено здійснювати розгляд справи №905/2213/20 за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Одночасно з позовом до господарського суду Донецької області надійшла заява Споживчого товариства ЖБК Авантаж, м.Харків, б/н від 24.12.2020 про забезпечення позову, у задоволенні якої відмовлено ухвалою від 28.12.2020.

01.02.2021 через канцелярію суду від Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС надійшов відзив на позовну заяву №3 від 30.01.2021, в якому, зокрема, посилається на: недоведення факту невиконання підрядником спірних робіт, не доведення належного повідомлення підрядника про відмову в односторонньому порядку від договору; неправомірність нарахування позивачем 3% річних та інфляційних втрат на підставі ст.625 ЦК України на суму попередньої оплати.

01.02.2021 через канцелярію суду від Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС, м.Дружківка Донецької області, надійшла зустрічна позовна заява до Споживчого товариства ЖБК Авантаж, м.Харків, про стягнення суми заборгованості за виконані будівельні роботи у розмірі 83 130,08грн.

Зі змісту позову, в обґрунтування зустрічних позовних вимог товариство посилається на виконання ним у червні 2019 вересні 2020 будівельних робіт та неналежне виконання в свою чергу замовником своїх зобов`язань зі здійснення оплати виконаних будівельних робот.

Ухвалою від 08.02.2021 прийнято зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС, м.Дружківка Донецької області, до Споживчого товариства ЖБК Авантаж, м.Харків, про стягнення суми заборгованості у розмірі 83 130,08грн для спільного розгляду з первісним позовом у справі №905/2213/20; об`єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження із первісним позовом у справі №905/2213/20 для спільного розгляду за правилами загального позовного провадження.

15.02.2021 через канцелярію суду від представника позивача за первісним позовом надійшла відповідь б/н від 15.02.2021 на відзив, у якій підтримує свої заявлені позовні вимоги в повному обсязі.

26.02.2021 через канцелярію суду від Споживчого товариства ЖБК Авантаж надійшов лист б/н від 26.02.2021 про долучення до матеріалів справи відповідей на поставлені питання позивача за зустрічним позовом в порядку, встановленому ст.90 ГПК України.

02.03.2021 через канцелярію суду від представника відповідача за зустрічним позовом надійшов відзив б/н від 02.03.2021 на зустрічну позовну заяву.

15.03.2021 через канцелярію суду від представника позивача за зустрічним позовом надійшла відповідь №10 від 12.03.2021 на відзив.

29.03.2021 через канцелярію суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС надійшла заява №11 від 26.03.2021 про залучення до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача за зустрічним позовом ФОП Гмиря О.В. та ТОВ «Алюміл-Сістем», у задоволенні якої відмовлено ухвалою суду від 30.03.2021.

29.03.2021 через канцелярію суду від представника позивача (за первісним позовом) надійшли:

- заперечення від 29.03.2021 на відповідь на відзив;

- клопотання від 29.03.2021 про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС надати відповідь на питання у порядку письмового опитування учасників справи;

- клопотання від 29.03.2021 про визнання недопустимим доказу поданої Товариством з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС заяви свідка Мурзаєва Ю.А. (в порядку ст.88 ГПК України).

30.03.2021 на електронну адресу суду від представника відповідача (за первісним позовом) надійшли:

- клопотання №15 від 29.03.2021 про долучення до матеріалів справи документів.

01.04.2021 через канцелярію суду від представника відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів, зокрема заяви свідка ОСОБА_1 в порядку ст.88 ГПК України.

19.04.2021 через канцелярію суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС надійшло клопотання №20 від 15.04.2021 про долучення документів до матеріалів справи, в тому числі заяви в порядку ст. 88 ГПК України.

21.04.2021 через канцелярію суду від представника Споживчого товариства ЖБК Авантаж надійшов лист б/н від 20.04.21 про долучення документів до матеріалів справи разом з доказами їх направлення 19.04.2021 іншому учаснику справи.

25.05.2021 через канцелярію суду від представника СП ЖБК Авантаж надійшли письмові пояснення на клопотання іншої сторони щодо залучення до матеріалів справи доказів.

28.05.2021 від представника ТОВ ВЕСТ БУД СЕРВІС через канцелярію суду надійшло клопотання №51 від 26.05.2021 про призначення судової будівельно-технічної експертизи, в задоволенні якого за наслідками розгляду в судовому засіданні було відмовлено.

17.06.2021 через канцелярію суду від представника позивача (за первісним позовом) надійшли заперечення б/н від 17.06.2021 щодо призначення судової будівельно-технічної експертизи.

12.07.2021 через канцелярію суду від представника позивача (за первісним позовом) через канцелярію суду надійшли:

- лист на вимогу ухвали суду від 18.06.21 з додатками;

- заява б/н від 12.07.2021 про зменшення розміру позовних вимог, у яких просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС: безпідставно набуті грошові кошти у сумі 200 000,00грн.; 3% річних у сумі 2 639,34грн.; інфляційні витрати у сумі 7 080,00грн.; судові витрати за подачу позовної заяви у сумі 3 216,97грн. та судові витрати за подачу заяви про забезпечення позову у сумі 1051,00грн.

15.07.2021 через канцелярію суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС надійшло клопотання №67 від 14.07.2021 про долучення до матеріалів справи нотаріально посвідченої заяви Мажарова М.М.

Ухвалою господарського суду від 15.07.2021 прийнято до розгляду заяву б/н від 12.07.2021 про зменшення розміру позовних вимог, закрито підготовче провадження та призначено справу 905/2213/20 до судового розгляду по суті на 26.08.2021 року.

За результатами розгляду у судовому засіданні 15.07.2021 клопотання ТОВ ВЕСТ БУД СЕРВІС №51 від 26.05.2021 про призначення судової будівельно-технічної експертизи, суд вирішив відмовити у його задоволенні з мотивів відсутності доведених заявником обставин, які б свідчили про необхідність призначення цієї експертизи в розумінні ст. 99 ГПК України.

Так, вказане клопотання мотивоване необхідністю з`ясування обставин виконання спірних підрядних робіт іншими підрядними організаціями - ТОВ «Алюміл-Сістем» та ФОП Гмиря О.В., про що стверджує СП ЖБК Авантаж.

Пунктами 1, 4, 5 частини 3 статті 2 ГПК України визначено, що основними засадами (принципами) господарського судочинства, зокрема, є верховенство права; змагальність сторін; диспозитивність.

Відповідно до положень ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до положень ст.99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

З системного аналізу наведених положень процесуального закону вбачається, що висновок експертизи є одним із доказів на підставі якого суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи і який оцінюється судом разом із іншими доказами за загальними правилами, однак висновок експертизи є докладним описом досліджень проведених експертом (фахівцем) в певній сфері знань з питань, які не можуть бути досліджені в межах судового засідання складом суду.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до п. 2. Постанови Пленуму ВГС України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012 року судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Суд звертає увагу, що предметом дослідження суду в даному провадженні є обставини виконання робіт за договором підряду №90 від 19.06.2019 саме стороною договору - підрядником, а частина питань, які викладені в клопотанні про призначення експертизи не стосуються предмету позовних вимог в даному судовому процесі, так як спрямовані на з`ясування обставин виконання спірних підрядних робіт підрядними організаціями - ТОВ «Алюміл-Сістем» та ФОП Гмиря О.В. відповідно до інших договорів (договір підряду №49/2 від 28.08.2020 та договір підряду №85 від 18.06.2019). Суд самостійно не має право виходити за межі позовних вимог. Враховуючи викладене, зазначені в клопотанні про призначення експертизи питання суд вважає недоцільними.

Призначення заявленої експертизи в частині питань відносно обставин виконання ТОВ ВЕСТ БУД СЕРВІС будівельних робіт на спірному об`єкті по вул.Динамівській, 3 в м.Харкові, суд також вважає невиправданим, оскільки матеріали справи містять подані сторонами докази на підтвердження вказаних обставин. Суд надав сторонам достатньо часу для доведення тих обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 129 Конституції України однією із засад здійснення судочинства встановлено розумні строки розгляду справи судом.

У п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Отже господарським судам необхідно також враховувати, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і суперечить вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Крім того, слід зауважити, що висновок судового експерта для господарського суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється господарським судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу (ст.104 ГПК України).

Вищевикладене стало підставою для відмови у задоволенні клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, суд вважає можливим розглянути справу за наявними в ній доказами.

20.08.2021 через канцелярію суду від представника Споживчого товариства ЖБК Авантаж надійшли пояснення щодо виконання підрядниками ТОВ «Алюміл-Сістем» та ФОП Гмиря О.В. робіт по влаштуванню не вентильованого (мокрого) фасаду на об`єкті: «Нове будівництво житлового комплексу з підземним паркінгом, обєктами культурно-побутового і торгівельного призначення по вул.Динамівській, 3 в м.Харків (1 черга будівництва). Відповідно до пояснень товариство наполягає на тому, що усі роботи, які виконані ТОВ «Алюміл-Сістем» та ФОП Гмиря О.В. повністю співпадають з роботами передбаченими договором підряду №90 від 19.06.2019. На підтвердження виконання ТОВ «Алюміл-Сістем» підрядних робіт суду надано акт №5 виконання будівельних робіт за договором №85 від 18.06.2019. До пояснень додані докази їх направлення 20.08.2021 з додатками на адресу іншого учасника справи.

26.08.2021 на електронну адресу суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС надійшло клопотання №9 від 20.08.2021 про відкладення розгляду справи та проведення наступного судового засідання в режимі відео конференції у разі відкладення розгляду справи.

26.08.2021 через канцелярію суду, до початку розгляду справи по суті, від представника Споживчого товариства ЖБК Авантаж надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказу, а саме акт №5 виконання будівельних робіт за липень 2021.

Розглянувши клопотання Споживчого товариства ЖБК Авантаж б/н від 06.07.2021 про долучення до матеріалів справи вказаного додаткового доказу, суд дійшов наступних висновків.

Так, у якості підстав неможливості надати суду акт №5 представник товариства посилається на те, що вказаний акт не міг бути поданий до суду до закриття підготовчого провадження у справі з незалежних від учасника справи причин, враховуючи його отримання із запізненням. Клопотання також мотивоване необхідністю додаткового часу для коригування вказаного акту, враховуючи, що липень 2021 на підприємстві ТОВ «Алюміл-Сістем» є місяцем відпусток, внаслідок чого вказаний вище акт надійшов до Споживчого товариства ЖБК Авантаж лише 02.08.2021, в свою чергу адвокат, який є представником споживчого товариства отримав його лише 18.08.2021, внаслідок чого він був поданий до суду лише 20.08.2021.

Відповідно до приписів ч. 3, ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до ч.1 ст.113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Приписами ч.1 ст.118 ГПК України встановлено, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк.

Відповідно до ст.194 ГПК України завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

Згідно зі ст.207 ГПК України головуючий під час розгляду справи по суті з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи; суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

За приписами частин 3, 4 ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Виходячи з аналізу норм процесуального законодавства, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, зобов`язаний забезпечувати дотримання принципу змагальності сторін.

Зважаючи на період складання за результатами будівельних робіт за липень 2021 акту №5 та пояснення представника, викладені норми процесуального законодавства, задля сприяння учасникам судового процесу в реалізації їх прав, визначених ГПК України, з метою всебічного дослідження всіх обставин справи задля винесення справедливого рішення у справі, суд вирішив задовольнити клопотання Споживчого товариства ЖБК Авантаж б/н від 06.07.2021, поновити строк для подання доказу у справі та прийняти акт №5 виконання будівельних робіт за липень 2021 до розгляду та оцінки судом.

Представники сторін у судове засідання 26.08.2021 не з`явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, про що свідчать наявне у матеріалах справи: повідомлення про відкладення судового засідання від 15.07.2021 та інформація з сайту АТ «Укрпошта».

Розглянувши клопотання представника ТОВ «ВЕСТ БУД СЕРВІС» про відкладення розгляду справи та проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції у разі відкладення розгляду справи, суд дійшов висновку відмовити у його задоволенні.

Так, Верховний Суд у постанові від 29.04.2020 у справі №910/6097/17 зазначив, що відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні за їх відсутності.

Стаття 42 ГПК України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. Суд зазначає, що явка представників учасників у судове засідання 26.08.2021 обов`язковою не визнавалась.

Крім того заявником не доведено неможливість забезпечити належне представництво інтересів ТОВ «ВЕСТ БУД СЕРВІС» у судовому засіданні 26.08.2021, наприклад, в режимі відеоконференції.

Поряд з цим, одним із принципів господарського судочинства відповідно до статті 2 ГПК України є розумність строків розгляду справи судом.

Враховуючи, що учасники справи були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання, а неявка представників сторін у судове засідання не перешкоджає розгляду справи, суд вважає за можливе розглянути справу по суті за відсутності учасників справи.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Розглянувши подані документи, дослідивши матеріали справи, господарський суд ВСТАНОВИВ:

19.06.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС (підрядник) та Споживчим товариством ЖБК Авантаж (замовник) було укладено договір підряду №90 згідно з п.1.1. якого в порядку і на умовах, передбачених даним договором, підрядник зобов`язався виконати власними і залученими силами роботи по влаштуванню невентильованого (мокрого) фасаду (далі по договору - роботи) на об`єкті: «Нове будівництво житлового комплексу з підземним паркінгом, обєктами культурно-побутового і торгівельного призначення по вул.Динамівській,3 в м.Харків (1 черга будівництва)», а замовник зобов`язався прийняти дані роботи і оплатити їх вартість.

Відповідно до п.1.2. договору роботи по даному договору виконуються підрядником у відповідності з робочим проектом №У-103-16-ПОФ, переданий замовником.

Матеріали і обладнання для виконання робіт, передбачених п.1.1. договору надає підрядник, попередньо погодивши із замовником їх вартість і кількість (п.1.3. договору).

Відповідно до п.1.4. договору обсяги, види, етапи і вартість робіт по даному договору визначаються сторонами в договірній ціні і календарним графіком виконання робіт, які є додатками до даного договору і його невід`ємними частинами.

Вартість робіт по даному договору (ціна договору) визначається договірною ціною (п.2.1. договору).

Оплата вартості робіт по даному договору здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів в національній валюті на поточний рахунок підрядника в наступному порядку:

- перед початком виконання робіт, передбачених п.1.1. даного договору, замовник перераховує підряднику предоплату в розмірі 150000,00грн в т.ч. ПДВ - 20% в розмірі 25000,00грн (п.2.2.1.).

- оплата виконаних робіт здійснюється замовником до 20 числа місяця, наступного за місяцем, в якому роботи були завершені і прийняті, про що сторонами був підписаний і скріплений печатками сторін акт здачі-прийомки виконаних робі (КБ-2в) і довідка вартості виконаних робіт (КБ-3) (п.2.2.2.).

Підрядник зобов`язався виконати роботи по даному договору поетапно, в строки, визначені календарним графіком виконання робіт (п.3.1. договору).

Підрядник зобов`язався приступити до виконання робіт протягом 3 календарних днів з дати перерахування замовником предоплати, згідно п.2.2.1 даного договору (п.3.1.1. договору).

Згідно з п.3.1.2. договору датою виконання підрядником робіт по даному договору є робочий день, наступний за днем перерахування замовником підряднику предоплати вказаної в п.2.2.1 даного договору.

Строки виконання робіт по даному договору можуть бути переглянуті лише за взаємною згодою сторін шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до даного договору при наявності незалежних від підрядника обставин, якщо він протягом 5 робочих днів з дня виникнення вказаних обставин письмово повідомив замовника про їх виявлення (п.3.2. договору).

Здача-прийомка виконаних робіт по кожному етапу оформлюється шляхом підписання сторонами і скріплення печатками сторін актів здачі-прийомки виконаних робіт і довідки про вартість виконаних робіт (п.3.4. договору).

Протягом 5 днів з моменту закінчення виконання етапу робіт підрядник надає замовнику підписаний і скріплений печаткою з його сторони акт здачі-прийомки виконаних робіт і довідку про вартість виконаних робіт (п.3.5. договору).

Замовник протягом 3 робочих днів з моменту отримання від підрядника акту здачі-прийомки виконаних робіт і довідки про вартість виконаних робіт приймає виконані підрядником роботи по відповідному етапу його підписання і скріплює печаткою даний акт зі своєї сторони або направляє підряднику мотивуючу відмову від прийняття виконаних робіт (п.3.6. договору).

У випадку мотивованої відмови замовника від прийомки виконаних робіт, сторонами складається двосторонній акт необхідних допрацювань і строків їх виконання здійснюється за рахунок підрядника. Після виконання допрацювань роботи приймаються замовником в порядку, передбаченому даним договором (п.3.7. договору).

Підрядник зобов`язався, зокрема:

- до моменту початку виконання робіт по даному договору повідомити замовника в письмовій формі про отримання усієї необхідної дозвільної документації, передбаченої даним діючим законодавством України, а також додатково надати замовнику належним чином засвідчені копії документації на виконання робіт по даному договору, яка передбачена даним законодавством України (п.4.1.2. договору).

- по закінченню виконання робіт по даному договору повідомити про це замовника (п.4.1.6. договору);

- інформувати замовника по укладення договорів субпідряду зі спеціалізованими організаціями, які залучаються для виконання робіт по даному договору і забезпечувати контроль за ходом робіт, які виконуються ними. При цьому підрядник залишається (п.4.1.8. договору);

- до початку виконання робіт розробити і узгодити з замовником проект виробництва робіт технологічну карту виконання робіт (п.4.1.12. договору).

Відповідно до п.4.1.14. договору до початку виконання робіт по даному договору підрядник зобов`язався надати замовнику наступні документи:

- засвідчену належним чином копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки і/або експлуатацію (застосування) машин, механізмів, обладнання підвищеної небезпеки (у випадку виконання підрядником робіт підвищеної небезпеки і/або експлуатацію (застосування) машин, механізмів, обладнання підвищеної небезпеки);

- засвідчену належним чином копію наказу підрядника про призначення особи, відповідальної за дотримання норм охорони праці і пожежної безпеки на об`єкті замовника;

- список персоналу і обладнання підрядника, які будуть залучені для виконання робіт по даному договору по об`єкту замовника;

- засвідчену належним чином копію наказу про призначення особи, відповідальної за організацію і ведення будівельно-монтажних робіт на об`єкті.

Відповідно до п.4.19. договору підрядник зобов`язався забезпечити ведення (заповнення) наступної технічної документації:

- загальний журнал робіт;

- спеціальні журнали робіт (журнал бетонних робіт, журнал вхідного контролю, журнал зварювальних робіт, журнал робіт по монтажу будівельних конструкцій і інше), якщо вимагає специфіка робіт.

Згідно з п.5.3. договору у випадку порушення строку виконання робіт по даному договору підрядник виплачує замовнику неустойку в розмір подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних робіт в строк робіт за кожен день прострочення.

У випадку порушення строку виконання робіт, передбачених даним договором, з простроченням більше ніж на 30 календарних днів, замовник має право відмовитись від прийняття невиконаних в строк робіт, розірвати даний договір в односторонньому порядку і вимагати від підрядника повернення суми предоплати, сплаченої за неприйняті роботи. У такому випадку даний договір буде вважатися розірваним з моменту отримання підрядником відповідного письмового повідомлення від замовника.

Згідно з п.9.1. даний договору вступає в силу з дня його підписання сторонами і скріплення печатками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.

Відповідно до п.9.2. даний договір може бути розірвано достроково за взаємною згодою сторін шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до даного договору, а також за ініціативою однієї із сторін у випадках, передбачених даним договором і діючим законодавством України.

У п.10.3. договору сторони дійшли згоди, що будь-які зміни і доповнення до даного договору повинні бути оформлені у письмовій формі і підписані сторонами і скріплені печатками.

Матеріали справи містять Додаткові угоди №1 від 13.08.2019 та №2 від 05.09.2019 з додатками згідно з якими сторони прийшли до взаємної згоди внести зміни до додатку №2 до договору («Перелік осіб, уповноважений здійснювати прийомку матеріальних цінностей замовника»), виклавши його в новій редакції.

Матеріали справи також містять договірну ціну на будівництво житлового комплексу з підземним паркінгом, обєктами культурно-побутового і торгівельного призначення по вул.Динамівській,3 в м.Харків (1 черга будівництва). Житловий трисекційний 10-ти поверховий будинок з підземним паркінгом. Влаштування невинтильованого (мокрого) фасаду, що здійснюється в 2019 році», яка складена станом на 18.06.2019 згідно з якою договірна ціна склала 810 727,24грн (т.1, а.с.37-38).

Суду також надано розрахунки №№1-1, 1-2 прямих витрат і загальновиробничих витрат до договірної ціни.

У якості Додатку № 3 до договору сторони склали та підписали календарний графік виконання робіт (період виконання робіт 2019 рік), згідно з яким підрядник зобов`язався приступити до виконання робіт з 24.06.2019 та завершити їх 10.09.2019 (т.1, а.с.39).

Вказаний календарний графік містить наступні відомості щодо найменування та обсягу робіт:

- влаштування мокрого фасаду 150м3 з 24.06.2019 по 31.06.2019, 500м2 - з 01.07.2019 по 30.07.2019, 500м2 - з 01.08.2019 по 31.08.2019, 200м2 з 01.09.2019 по 10.09.2019;

- влаштування мокрого фасаду (балкони) 90м2 з 24.06.2019 по 31.06.2019, 400м2 - з 01.07.2019 по 30.07.2019, 400м2 - з 01.08.2019 по 31.08.2019, 160м2 з 01.09.2019 по 10.09.2019;

- влаштування відливів 30м з 24.06.2019 по 31.06.2019, 130м - з 01.07.2019 по 30.07.2019, 130м - з 01.08.2019 по 31.08.2019, 70м з 01.09.2019 по 10.09.2019.

Судом встановлено, що на виконання п.п.2.2.1., 2.2. договору Споживчим товариством ЖБК Авантаж було перераховано на поточний рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС суму предоплати в розмірі 200 000,00грн, а саме:

- 150 000,00грн згідно з платіжним дорученням №2271 від 21.06.2019 (т.1, а.с.52);

- 50 000,00грн згідно з платіжним дорученням №2962 від 07.08.2019 (т.1, а.с.42).

Посилаючись на невиконання робіт підрядником у обумовлені сторонами строки, Споживче товариство ЖБК Авантаж зверталось до контрагента з: претензією вих.№833 від 18.11.2019 (т.1, а.с.43), у якій вимагало повернути суму предоплати у розмірі 200 000,00грн на протязі 7 календарних днів з моменту отримання претензії; претензією вих.№607 від 03.07.2020 (т.1, а.с.46-47), у якій повідомило про розірвання договору підряду в односторонньому порядку, вимагало повернути предоплату в розмірі 200000,00грн та сплатити пеню в сумі 11204,94грн.

В якості доказів направлення вказаних претензій Товариству з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС суду надані описи вкладення, фіскальні чеки, поштові накладні та витяг з веб-сайту АТ «Укрпошта» (т.1, а.с.44-45, 48-50).

Оскільки вимоги залишилися без задоволення, роботи за договором не виконані, це стало підставою для звернення Споживчого товариства ЖБК Авантаж з даним позовом до суду про стягнення безпідставно набутих грошових коштів у сумі 200'000,00грн; 3% річних у сумі 2'639,34грн; інфляційних витрат у сумі 7'080,00грн. (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог).

В свою чергу, Товариство з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС звернулося до суду із зустрічною позовною заявою до Споживчого товариства ЖБК Авантаж, м.Харків, про стягнення суми заборгованості за виконані будівельні роботи у розмірі 83 130,08грн, посилаючись на неналежне виконання замовником своїх зобов`язань за укладеним між сторонами договором підряду №90 від 19.06.2019 в частині оплати за виконані будівельні роботи.

Позивач за змістом зустрічного позову посилається на те, що Товариством з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС у червні 2019-вересні 2020 було виконано частково будівельні роботи за договором підряду №90 від 19.06.2019 на об`єкті замовника: «Нове будівництво житлового комплексу з підземним паркінгом, обєктами культурно-побутового і торгівельного призначення по вул.Динамівській,3 в м.Харків (1 черга будівництва)», а саме було виконано перший етап робіт із влаштування мокрого фасаду. У кінці серпня 2020 замовником роботи були зупинені без пояснення причин, працівників підрядника не стали допускати на об`єкт по вул.Динамівській у м.Харкові.

На підтвердженні зустрічних позовних вимог, а саме виконання будівельних робіт по договору підряду №90 від 19.06.2019, суду надано:

- журнал від 01.07.2019 реєстрації інструктажів з питань охорони праці на робочому місці по вул.Динамівській, 3, згідно з яким, за твердженням позивача за зустрічним позовом, працівники бригади підрядника пройшли первинний інструктаж з охорони праці, але допущено працівників підрядника на будівельний майданчик було з порушенням термінів, встановлених п.3.1.1. договору (т.1, а.с.92-103);

- видаткові накладні від 04.06.2020, від 22.05.2020 про закупівлю Споживчим товариством ЖБК Авантаж товару (т.1, а.с.108-109);

- заявку на відвантаження товару №69135 від 18.05.2020 (т.1, а.с.110-111);

- договір оренди майна (будівельна люлька) від 02.01.2020 з додатковою угодою 14.09.2020 про його розірвання та актом прийому-передачі №2 від 24.09.2020 (т.1, а.с.117-123);

- акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 на суму 283 130,08грн, який підписаний в односторонньому порядку Товариством з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС (т.1, а.с.169-172);

- лист №01 від 09.01.2021, яким направлено на адресу Споживчого товариства ЖБК Авантаж акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020;

- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020, підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат (т.1, а.с.173-181);

- фотознімки, що за твердженнями позивача за первісним позовом зроблені на об`єкті під час проведення робіт робітниками підрядника (т.1, а.с.142-152);

- рахунки на оплату №3 від 06.08.2019 на суму 50 000,00грн та №2 від 20.06.2019 на суму 150 000,00грн (т.1, а.с.184-185).

До відповіді №10 від 12.03.2021 на відзив представником Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС додано флеш-карту із відеозаписом у ЕЦП форматі, на якій за його твердження міститься відеозапис, на якому директор підрядника Мажаров М.М. під час огляду стану виконання робіт у липні 2020 зробив відеозапис на об`єкті по вул.Динамівській, 3 в м.Харкові (т.2, а.с.101).

Споживче товариство ЖБК Авантаж заперечило проти зустрічних позовних вимог, мотивуючи свою позицію у відзиві на зустрічну позовну заяву тим, що внаслідок невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС робіт за спірним договором підряду товариство було змушено укласти договори підряду на виконання обумовлених договором підряду № 90 робіт з іншими підрядчиками, які в свою чергу вже частково їх виконали, у підтвердження чого суду надані наступні копії доказів: договору підряду №49/2 від 28.08.2020, укладеного між Споживчим товариством ЖБК Авантаж та ФОП Гмиря А.В.; договору підряду №85 від 18.06.2019, укладеного між Споживчим товариством ЖБК Авантаж та ТОВ «Алюміл-Сістем». Суду також надані додаткові угоди та додатки до вказаних договорів (т.2, а.с.32-41).

Приймаючи до уваги, що для з`ясування наявності чи відсутності підстав для повернення сплачених у якості авансу грошових коштів позивачу за первісним позовом визначальним є встановлення обставин виконання робіт за договором підряду №90 від 19.06.2019 підрядчиком, оскільки фактичне виконання робіт за вказаним договором може спростувати підстави звернення з первісним позовом, суд вважає за доцільне спочатку надати оцінку саме зустрічному позову.

Виходячи з принципу повного, всебічного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає вимоги за зустрічним позовом такими, що не підлягають задоволенню, враховуючи наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС, звернувшись до суду із зустрічною позовною заявою до Споживчого товариства ЖБК Авантаж, м.Харків, про стягнення суми заборгованості за виконані будівельні роботи у розмірі 83 130,08грн, посилається на неналежне виконання замовником робіт своїх зобов`язань за укладеним між сторонами договором підряду №90 від 19.06.2019 в частині оплати виконаних згідно з актом приймання виконаних за вересень 2020 будівельних робіт.

Згідно з ст.509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст.173 Господарського кодексу України (далі - ГК України), зобов`язанням є правовідношення, в якому дна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 ЦК України, зокрема, однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною 1 статті 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно із ч.1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Як визначено ст.629 ЦК України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ст.837 ЦК України).

Згідно з частиною 1 статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Так, за умовами п.1.4., п.3.1. договору підряду сторони дійшли згоди, що обсяги, види, етапи і вартість робіт по даному договору визначаються сторонами в договірній ціні і календарним графіком виконання робіт, які є додатками до даного договору і його невід`ємними частинами. Підрядник зобов`язався виконати роботи по даному договору поетапно, в строки, визначені календарним графіком виконання робіт.

Як вже встановлено судом, відповідно до календарного графіку виконання робіт підрядник зобов`язався приступити до виконання робіт з 24.06.2019 та завершити їх до 10.09.2019 включно наступним чином:

- влаштування мокрого фасаду 150м3 з 24.06.2019 по 31.06.2019, 500м2 - з 01.07.2019 по 30.07.2019, 500м2 - з 01.08.2019 по 31.08.2019, 200м2 з 01.09.2019 по 10.09.2019;

- влаштування мокрого фасаду (балкони) 90м2 з 24.06.2019 по 31.06.2019, 400м2 - з 01.07.2019 по 30.07.2019, 400м2 - з 01.08.2019 по 31.08.2019, 160м2 з 01.09.2019 по 10.09.2019;

- влаштування відливів 30м з 24.06.2019 по 31.06.2019, 130м - з 01.07.2019 по 30.07.2019, 130м - з 01.08.2019 по 31.08.2019, 70м з 01.09.2019 по 10.09.2019.

Доказів продовження строків проведення спірних робіт матеріали справи не містять.

Здача-прийомка виконаних робіт по кожному етапу оформлюється шляхом підписання сторонами і скріплення печатками сторін актів здачі-прийомки виконаних робіт і довідки про вартість виконаних робіт (п.3.4. договору).

За умовами п.3.5. договору протягом 5 днів з моменту закінчення виконання етапу робіт підрядник надає замовнику підписаний і скріплений печаткою з його сторони акт здачі-прийомки виконаних робіт і довідку про вартість виконаних робіт.

Замовник протягом 3 робочих днів з моменту отримання від підрядника акту здачі-прийомки виконаних робіт і довідки про вартість виконаних робіт приймає виконані підрядником роботи по відповідному етапу його підписання і скріплює печаткою даний акт зі своєї сторони або направляє підряднику мотивуючу відмову від прийняття виконаних робіт (п.3.6. договору).

За твердженнями Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС у зустрічному позові ним у червні 2019 вересні 2020 було виконано перший етап будівельних робіт за договором із влаштування мокрого асфальту. У кінці серпня 2020 замовником роботи були зупинені без пояснення причин, працівників підрядника не стали допускати на об`єкт будівництва вул.Динамівська, 3, м.Харків. Тривале виконання у часі зазначених робіт за твердженнями підрядчика обумовлено періодичною відсутністю з боку замовника необхідних матеріалів, ускладненням в оформленні технічної документації та корегуванням виконаних робіт на висоті у зв`язку з погодними умовами.

За змістом п.3.5. договору підрядник зобов`язався протягом 5 днів з моменту закінчення виконання етапу робіт надати замовнику підписаний і скріплений печаткою з його сторони акт здачі-прийомки виконаних робіт і довідку про вартість виконаних робіт.

Позивач за зустрічним позовом на підтвердження виконання робіт за договором надав суду акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 на суму 283 130,08грн, дослідивши який, суд встановив, що він складений та підписаний 09.01.2021 в односторонньому порядку лише з боку підрядника - Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС.

Вказаний акт був направлений на адресу Споживчого товариства ЖБК Авантаж разом з листом №01 від 09.01.2021, у якому підрядник просить замовника виконати зобов`язання з оплати виконаних будівельних робіт в розмірі 83 130,08грн, враховуючи здійснену попередню оплату в розмірі 200 000,00грн. (а.с. 125, том 1).

Доказів виконання підрядником умов п.3.5. договору щодо дотримання строків надання іншій стороні акту приймання-передачі робіт матеріали справи не містять. Суд відзначає, що вказані дії з направлення акту здійснені позивачем за зустрічним позовом вже після надходження первісного позову до суду, хоча в акті вказано, що роботи виконані ще в серпні 2020.

Згідно з доданими до зустрічного позову документами (опис вкладення, фіскальний чек, поштова накладна та витяг з веб-сайту АТ «Укрпошта») Споживче товариство ЖБК Авантаж отримало вказану кореспонденцію 13.01.2021.

За наслідками розгляду отриманих документів, Споживче товариство ЖБК Авантаж листом №193 від 22.01.2021 повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС про те, що вказані у акті роботи ніколи не виконувались останнім та надіслані документи ніколи не надавалися раніше, а також враховуючи розірвання спірного договору 08.07.2020 вважає взагалі відсутніми будь-які правові підстави вимагати від нього грошові кошти за вказаним договором.

Суд зазначає, що статтею 631 ЦК України та частиною сьомою статті 180 ГК України передбачено, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 Цивільного кодексу України).

Свобода договору означає можливість сторін вільно визначати зміст договору, який вони укладають і формувати його конкретні умови. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).

За умовами п.9.1. договір №90 від 19.06.2019 вступає в силу з дня його підписання сторонами і скріплення печатками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.

Водночас, відповідно до п.9.2. договір може бути розірвано достроково за взаємною згодою сторін шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до даного договору, а також за ініціативою однієї із сторін у випадках, передбачених даним договором і діючим законодавством України.

Так, згідно з п.5.3. договору у випадку порушення строку виконання робіт, передбачених даним договором, з простроченням більше ніж на 30 календарних днів, замовник має право відмовитись від прийняття невиконаних в строк робіт, розірвати даний договір в односторонньому порядку і вимагати від підрядника повернення суми предоплати, сплаченої за неприйняті роботи. У такому випадку даний договір буде вважатися розірваним з моменту отримання підрядником відповідного письмового повідомлення від замовника.

Матеріали справи містять претензію вих.№607 від 03.07.2020, у якій Споживче товариство ЖБК Авантаж посилаючись на порушення підрядником термінів виконання робіт, керуючись ч.1 ст.610, ч.1 ст.611 ЦК України та умовами п.5.3. договору повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС про розірвання договору підряду №90 від 19.06.2019 в односторонньому порядку.

Згідно з витягом з офіційного сайту Укрпошта вказана претензія була вручена адресату 08.07.2020 за юридичною адресою 84206, Донецька область, м.Дружківка, вул.Новосадова, буд.2. Наявним в матеріалах справи витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань підтверджується місцезнаходження адресата за вказаною адресою, суд відзначає здійснення 06.06.2019 державної реєстрації зміни місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС.

Посилання Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС на те, що вказану претензію не було отримано, так як вказане відправлення не зареєстроване в системі Укрпошти за наслідками відстеження відповідного номеру трекінга поштового пересилання, судом не приймаються до уваги, так як відповідно до п.119 Правил надання послуг поштового зв`язку, які затверджені Постановою КМУ від 05.03.2019 року №207, загальний строк збереження інформації ПАТ Укрпошта складає шість місяців, в свою чергу час здійсненої позивачем за зустрічним позовом перевірки статусу відстеження датований 26.01.2021 (а.с. 105, том 1), тобто вже після спливу строку зберігання інформації.

Крім того, згідно листа АТ Укрпошта №7/14-95 від 25.02.2021 за адвокатським запитом представника Споживчого товариства ЖБК Авантаж надана відповідь, відповідно до якої поштове відправлення за трек-номером 621 було вручено 08.07.2020 директору ТОВ ВЕСТ БУД СЕРВІС Мажарову М.М.

Для правильного вирішення спору, що виник у зв`язку з виконанням договору будівельного підряду необхідно з`ясовувати обставини належного/неналежного виконання як замовником, так і підрядником умов договору підряду, в тому числі і щодо виникнення/невиникнення у замовника права на відмову від договору підряду, яке відповідно до частини другої статті 849 ЦК України не є безумовним і пов`язано із діями підрядника (своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим), та чи належним чином воно (право на відмову) реалізовано (постанова Верховного Суду від 21 грудня 2020 року у справі № 910/14846/19).

Так, відповідно до ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За змістом статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Отже, за загальним правилом розірвання договору можливе за взаємною згодою сторін. Разом з цим, розірвання договору можливе також у судовому або в односторонньому порядку, при цьому розірвання договору в односторонньому порядку допускається виключно, якщо це прямо передбачено відповідним законом або договором.

Враховуючи викладене, а також порушення підрядником обумовлених договором строків виконання робіт, що останнім не заперечується, замовник правомірно відповідно до умов п. 5.3. договору відмовився від договору, відтак договір підряду №90 від 19.06.2019 вважається розірваним з 08.07.2020 в односторонньому порядку.

Згідно зі статтею 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом (частина перша). Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом (частина друга).

Відповідно до ст.653 вказаного Кодексу у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються; у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Вищенаведені обставини справи та положення законодавства свідчать про те, що зобов`язання сторін, що складають предмет договору підряду №90 від 19.06.2019 є припиненими.

Відтак, позивачем за зустрічним позовом не доведено, що нібито ним виконані роботи саме за договором №90 від 19.06.2019, а отже виникнення у Споживчого товариства ЖБК Авантаж будь-яких грошових зобов`язань саме за договором №90 від 19.06.2019, який є підставою зустрічних позовних вимог.

Крім того, відповідно до положень ст.882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття; замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акту і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором (подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 14.07.2021 у справі №911/1981/20, від 20.04.2021 у справі №905/411/17, від 17.03.2021 у справі №910/11592/19).

Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 ГПК України. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Згідно статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ч.1 ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Відповідно до ч.1 ст.77 цього ж Кодексу обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Дослідивши та надавши правову оцінку іншим документам, якими Товариство з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС обґрунтовує виконання робіт за договором підряду №90 від 19.06.2019, суд зазначає наступне.

Наявний у матеріалах справи журнал від 01.07.2019 реєстрації інструктажів з питань охорони праці на робочому місці по вул.Динамівській, 3, згідно з яким, за твердженням позивача за зустрічним позовом, працівники бригади підрядника пройшли первинний інструктаж з охорони праці, але допущено працівників підрядника на будівельний майданчик було з порушенням термінів, встановлених п.3.1.1. договору, не є належним доказом виконання робіт, так як є внутрішнім документом позивача за зустрічним позовом та складений в односторонньому порядку.

Крім того, відповідно до Типового положення Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, затвердженого наказом Держнаглядохоронпраці від 26.01.2005 №15, працівники під час прийняття на роботу та протягом роботи мають проходити інструктажі з охорони праці щодо первинного, повторного, позапланового, цільового інструктажів, з метою перевірки знань з питань охорони праці, про що робиться запис у журналі реєстрації інструктажів. Журнал інструктажів з охорони праці зобов`язаний вести безпосередній керівник робіт..

Таким чином журнал реєстрації інструктажів з питань охорони праці на робочому місці є підтвердженням знань з питань охорони праці, що ніяким чином не може підтверджувати виконання робіт на об`єкті - Динамівська, 3 .

Відповідно до п. 1.3 договору матеріали та обладнання для виконання робіт, передбачених п. 1.1. договору, надає підрядчик, попередньо узгодивши з замовником їх вартість та кількість.

Дослідивши надані суду видаткові накладні від 04.06.2020, від 22.05.2020 про закупівлю товару суд дійшов висновку, що вони теж не можуть бути прийняті судом у якості доказів виконання робіт за договором Товариством з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС, оскільки відповідно до вказаних видаткових накладних покупцем у них вказано Споживче товариство ЖБК Авантаж, у той час як відповідно до умов п. 1.3 договору матеріали та обладнання для виконання спірних робіт надає саме підрядчик, попередньо узгодивши з замовником їх вартість та кількість.

Зокрема, доказів, які б могли свідчити про узгодження матеріалів та обладнання підрядником з замовником матеріали справи не містять.

Розглянувши надані суду фотознімки, які за твердженнями позивача за первісним позовом зроблені на спірному об`єкті під час виконання робіт саме працівниками Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС, суд дійшов висновку, що вони також не можуть бути розцінені судом як належні та допустимі докази виконання робіт саме підрядником за спірним договором, оскільки вони мають лише зображення фасадів будівель без будь-яких ідентифікуючих ознак приналежності об`єкту зйомки до об`єкту, який є предметом договору підряду №90 від 19.06.2019.

Відносно доданої до відповіді №10 від 12.03.2021 на відзив представника позивача за зустрічним позовом флеш-карти із відеозаписом у ЕЦП форматі, на якій за його твердження міститься відеозапис, на якому директор підрядника Мажаров М.М. під час огляду стану виконання робіт у липні 2020 зробив відеозапис на об`єкті по вул.Динамівській, 3 в м.Харкові, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Згідно з ч.3 ст.210 ГПК України письмові, речові і електронні докази оглядаються у судовому засіданні, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, і пред`являються учасникам справи за їх клопотанням, а в разі необхідності - також свідкам, експертам, спеціалістам.

За результатами огляду у судовому засіданні вказаного електронного доказу судом було встановлено, що він не відтворює запис, який на ньому нібито міститься, а тому суд позбавлений можливості дослідити вказаний доказ та надати йому оцінку.

Наданий Товариством з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС договір оренди майна (будівельного люлька) від 02.01.2020, укладений між ТОВ Буд-Вектор та ОСОБА_1 , з додатковою угодою 14.09.2020 про його розірвання та актом прийому-передачі №2 від 24.09.2020 не підтверджує яким чином вказані документи підтверджують факт виконання Товариством з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС спірних підрядних робіт саме за спірним договором. Суд також звертає увагу на те, що вказаний договір укладений 02.01.2020, в той час як товариство стверджує, що почало виконувати підрядні роботи вже у липні 2019, а тому вказані обставини, на які посилається позивач за зустрічним позовом містять суперечності.

Разом з цим, відповідачем за зустрічним позовом у підтвердження виконання спірних робіт іншими підрядниками - ФОП Гмиря О.В. та Товариством з обмеженою відповідальністю Алюміл-Сістем надано відповідні договори підряду №85 від 18.06.2019 та №49/2 від 28.08.2020.

Згідно з п.1.1. договору підряду №85 від 18.06.2019 (в редакції додаткової угоди №2 від 01.09.2020), укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Алюміл-Сістем (підрядник) та Споживчим товариством ЖБК Авантаж (замовник) в порядку і на умовах, передбачених даним договором підрядник зобов`язався виконати власними і залученими силами роботи по облаштуванню невентильованого (мокрого) фасаду площею 598кв.м. і віконних відливів площею 360кв.м. на об`єкті: Нове будівництво житлового комплексу з підземним паркінгом, об`єктами культурно-побутового і торгівельного призначення по вул.Динамівській,3 в м.Харків (1 черга будівництва), а замовник зобов`язався прийняти дані роботи і оплатити їх вартість.

Згідно з календарним графіком виконання робіт №2, що є Додатком №5 до договору підряду №85 від 18.06.2019, його сторони дійшли взаємної згоди щодо наступних строків виконання робіт по даному договору: до 01.09.2020 монтаж, утеплення/армованої сітки/ штукатурки/ нанесення декоративної штукатурки; об`єм робіт 671кв.м.

Згідно з календарним графіком виконання робіт №3, що є Додатком №7 до вказаного договору підряду, сторони дійшли взаємної згоди щодо наступних строків виконання робіт по даному договору: до 25.12.2020 монтаж, утеплення/армованої сітки/ штукатурки/ нанесення декоративної штукатурки; об`єм робіт 598кв.м; влаштування віконних відливів 360кв.м.

Згідно з Додатковою угодою №3 від 21.12.2020 до договору підряду №85 від 18.06.2019 Споживче товариство ЖБК Авантаж та Товариство з обмеженою відповідальністю Алюміл-Сістем дійшли взаємної згоди про перенесення строків виконання робіт по даному договору, у зв`язку з чим домовились викласти календарний графік виконання робіт в новій редакції згідно з якою відповідач зобов`язався виконати роботи до 30.06.2021 монтаж, утеплення/армованої сітки/ штукатурки/ нанесення декоративної штукатурки; об`єм робіт 598кв.м; влаштування віконних відливів 360кв.м.

У підтвердження фактичного виконання робіт вказаним підрядником за договором №85 від 18.06.2019 суду наданий акт №5 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2021 на суму 111 264,98грн.

28.08.2020 між ФОП Гмиря О.В. (підрядник) та Споживчим товариством ЖБК Авантаж (замовник) укладено договір підряду №49/2 згідно з п.1.1. якого в порядку і на умовах, передбачених даним договором підрядник зобов`язався виконати власними і залученими силами роботи по облаштуванню невентильованого (мокрого) фасаду площею 1131,00кв.м. на об`єкті: Нове будівництво житлового комплексу з підземним паркінгом, об`єктами культурно-побутового і торгівельного призначення по вул.Динамівській,3 в м.Харків (1 черга будівництва), а замовник зобов`язався прийняти дані роботи і оплатити їх вартість.

Згідно з Додатковою угодою №1 від 10.12.2020 до договору підряду №49/2 від 28.08.2020 сторони дійшли взаємної згоди про перенесення строків виконання робіт по даному договору, у зв`язку з чим домовились викласти календарний графік виконання робіт в новій редакції згідно з якою відповідач зобов`язався виконати роботи до 31.10.2020 монтаж, утеплення/армованої сітки/ штукатурки/ на балконах, без нанесення декоративної штукатурки; секція №1, об`єм робіт 527кв.м.; до 10.07.2021 монтаж, утеплення/армованої сітки/ штукатурки/ на балконах, без нанесення декоративної штукатурки; секція №1,2, об`єм робіт 604кв.м.

Матеріали справи також містять довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2020, яка склала 317 659,61грн, а також розрахунки №№1-1, 1-2 прямих витрат і загальновиробничих витрат до договірної ціни та відомість ресурсів до договірної ціни.

На підтвердження виконання ФОП Гмиря О.В. передбачених договором підряду №49/2 від 28.08.2020 робіт суду надано Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020, розрахунок №1-2 загальновиробничих витрат до акту за жовтень 2020 та відомість ресурсів до акту за жовтень 2020 (т.2, а.с.204-211).

Дослідивши умови вказаних договорів суд встановив, що передбачені договорами підряду №49/2 від 28.08.2020 та №85 від 18.06.2019 роботи співпадають за об`єктом, найменуванням, місцем виконання та обсягом з роботами, які передбаченими договором №90 від 19.06.2019. Зокрема, спірні роботи вже частково виконані ФОП Гмиря О.В. та ТОВ Алюміл-Сістем.

Так, за змістом календарного графіку до договору підряду №90 від 19.06.2019 загальний обсяг договірних робіт з влаштування мокрого фасаду, у тому числі балконів, становить 2400кв.м., а з влаштування відливів 360кв.м.

З змістом договору підряду №49/2 від 28.08.2020, укладеного між ФОП Гмиря О.В. та Споживчим товариством ЖБК Авантаж обсяг робіт по облаштуванню невентильованого (мокрого) фасаду площею на спірному об`єкті становить 1131,00кв.м.

Згідно з календарними графіками виконання робіт №2 та №3 до договору підряду №85 від 18.06.2019 обсяг додаткових робіт по влаштуванню мокрого фасаду становить 671кв.м та 598кв.м; обсяг робіт по влаштуванню віконних відливів становить 360кв.м.

Таким чином, загальний обсяг робіт, погоджених договорами підряду №49/2 від 28.08.2020 та №85 від 18.06.2019 та календарними графіками до них становить 2400кв.м. (1131,00кв.м.+ 598кв.м +671кв.м) влаштування мокрого фасаду, а також 360кв.м. - влаштування відливів, тобто відповідають в тому числі обсягу робіт, погодженим договором підряду №90 від 19.06.2019.

Таким чином, за результатом аналізу вищезазначених обставин, суд дійшов висновку, що матеріалами справи не підтверджено, що Товариство з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС приступив до виконання робіт за договором №90 від 19.06.2019 у строки встановлені календарним графіком та виконав свої зобов`язання за договором №90 від 19.06.2019.

Щодо інших доказів та доводів позивача за первісним позовом, зокрема заяви свідка Мажарова М.М. (в порядку ст.88 ГПК України), суд зазначає, що вони не спростовують викладені вище висновки суду.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд становлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч.1 статті 76 ГПК України).

Відповідно до ч.1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд також зазначає, що у пункті 54 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", заява №4241/03 від 28.10.2010, вказано, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (див. рішення у справі "Ґарсія Руіз проти Іспанії", заява N 30544/96, п. 26, ECHR 1999-I).

Оцінюючи подані сторонами докази, що ґрунтуються на повному, всебічному й об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС до Споживчого товариства ЖБК Авантаж про стягнення суми заборгованості за виконані будівельні роботи у розмірі 83 130,08грн є недоведеними, а відтак не підлягають задоволенню, оскільки у встановленому законом порядку позивач не довів обставин, на які посилається як на підставу своїх вимог - виконання ним спірних підрядних робіт за договором підряду №90 від 19.06.2019.

Виходячи з принципу повного, всебічного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає вимоги за первісним позовом такими, що підлягають задоволенню, враховуючи наступне:

Споживче товариство ЖБК Авантаж обґрунтовує свої позовні вимоги порушенням іншою стороною умов договору підряду №90 від 19.06.2019 в частині невиконання підрядником після отримання суми предоплати обумовлених договором робіт у встановлений сторонами строк, як і не повернення отриманих грошових коштів, що стало підставою для звернення до суду з позовом про стягнення безпідставно набутих грошових коштів у сумі 200 000,00грн.; 3% річних у сумі 2 639,34грн; інфляційних витрат у сумі 7 080,00грн. (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог).

Факт неповернення відповідачем за первісним позовом отриманої від іншої сторони суми предоплати останнім не спростовується.

У якості норми матеріального права Споживче товариство ЖБК Авантаж посилається на положення статті 1212 ЦК України згідно з якими особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Щодо можливості застосування/не застосування статті 1212 ЦК України до спірних правовідносин, суд зазначає таке.

Положення глави 83 ЦК України, предметом регулювання якої є відносини, що виникають у зв`язку із безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права, застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій набуто майно, згодом відпала.

У разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер спірних правовідносин унеможливлює застосування до них судом положень глави 83 ЦК України.

Отже, правова природа, підстави виникнення і доведення наявності підстав для стягнення збитків або повернення безпідставно набутого майна є відмінними і такими, що врегульовані різними нормами матеріального права.

Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.03.2020 у справі №910/2051/19.

Зі змісту норми статті 1212 ЦК вбачається, що підставою виникнення зобов`язання, визначеного цією нормою, є сукупність наступних умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав, або коли така підстава згодом відпала. До таких підстав відноситься також випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін, якщо це допускається договором або законом. Зокрема, внаслідок відмови кредитора від прийняття виконання у зв`язку тим, що виконання зобов`язання втратило інтерес для нього через прострочення боржника.

Так, при вирішенні цього спору судом було встановлено, що позивач за первісним позовом у встановленому порядку відмовився від договору, внаслідок чого останній був розірваний 08.07.2020.

Водночас, суд звертає увагу на те, що відповідальність виконавця за порушення договору про підряду передбачена, зокрема, статтею 849 ЦК України, за змістом якої якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга). Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя). Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина четверта).

У постанові від 28.12.2020 у справі №910/5418/19 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, зокрема зазначив, що з огляду на те, що повернення сплачених авансом коштів у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань умовами договору не передбачено, суд звертає увагу на можливість, за наявності підстав та у порядку статті 849 ЦК України, відшкодування позивачу завданих збитків у передбаченому законодавством порядку.

Проте, визначальним у цій справі є наявність у п. 5.3. договору №90 від 19.06.2019 умови про те, що відмова від договору передбачає повернення суми предоплати, сплаченої за неприйняті роботи.

Відповідно до вимог ст.ст.525, 526, 629 ЦК України та ст.193 ГК України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства.

Відтак, договірний характер правовідносин в цій частині виключає можливість застосування до них судом положень ч.1 ст. 1212 ЦК України.

Водночас, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо безоплатного користування земельною ділянкою та відшкодування коштів, пов`язаних з її використанням без належного оформлення правовстановлюючих документів на неї (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі №487/10128/14-ц, від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).

При цьому суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15). Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 761/6144/15-ц).

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 04.12.2019 у справі №917/1739/17 дотримується правової позиції що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Згідно з ч.4 ст.236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку застосувати до спірних правовідносин правові норми, які підлягають застосуванню.

Приписами ч.1, 2 ст.530 ЦК України встановлено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як вже встановлено судом, претензія вих.№607 від 03.07.2020 з вимогою повернути предоплату в розмірі 200000,00грн була вручена Товариству з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС 08.07.2020, у зв`язку з чим обов`язок з повернення суми предоплати повинен був виконаний до 15.07.2020 включно.

Враховуючи вищевикладені висновки суду, а також відсутність в матеріалах справи доказів повернення предоплати, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення первісного позову в частині стягнення предоплати у розмірі 200 000,00грн.

Посилаючись на несвоєчасне виконання відповідачем взятих на себе грошових зобов`язань, Споживче товариство "ЖБК"Авантаж" також просить суд стягнути з відповідача за первісним позовом 3% річних у розмірі 2 639,34грн та інфляційні втрати у розмірі 7 080,00грн.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Стосовно правомірності нарахування 3% річних та інфляційних втрат на підставі ст.625 ЦК України на суму попередньої оплати та щодо природи даного зобов`язання, суд зазначає, що у контексті статей 524, 533-535, 625 ЦК України можна зробити висновок, що грошовим є зобов`язання, яке виражається в грошових одиницях України (грошовому еквіваленті в іноземній валюті чи в іноземній валюті), таке правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана сплатити гроші на користь другої сторони (кредитора), а кредитор має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку.

Аналогічної правової позиції дотримується Велика Палата Верховного Суду, зокрема, у постановах від 16.01.2019 у справі №373/2054/16-ц та від 19.06.2019 у справі №703/2718/16-ц, а також такі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/11965/16, від 20.11.2018 у справі №910/23457/17, від 31.01.2018 у справі №910/8399/17, від 03.09.2018 у справі №910/5811/16, від 15.03.2018 у справі №910/9978/15, від 31.07.2019 у справі №910/3692/18 та постанові Верховного Суду України від 06.06.2012 №6-49цс12.

Тобто, грошовим є будь-яке зобов`язання зі сплати коштів.

У відповідача за первісним позовом наявне зобов`язання перед позивачем, яке виражене в грошових одиницях, а тому суд приходить до висновку, що обов`язок про повернення (сплату) Споживчому товариству "ЖБК"Авантаж" суми попередньої оплати у розмірі 200 000,00грн є грошовим зобов`язанням.

При цьому, оскільки стаття 625 ЦК України розміщена в розділі І "Загальні положення про зобов`язання" книги 5 ЦК України, то вона поширює свою дію на всі зобов`язання, якщо інше не передбачено в спеціальних нормах, які регулюють суспільні відносини з приводу виникнення, зміни чи припинення окремих видів зобов`язань.

Такі висновки містяться у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №373/2054/16-ц, від 16.05.2018 у справі №686/21962/15-ц, від 10.04.2018 у справі №910/10156/17.

Таким чином, у ст.625 ЦК України визначені загальні правила відповідальності за порушення будь-якого грошового зобов`язання незалежно від підстав його виникнення (договір чи делікт). Тобто, приписи цієї статті поширюються на всі види грошових зобов`язань, якщо інше не передбачено договором або спеціальними нормами закону, який регулює, зокрема, окремі види зобов`язань.

Відповідно до наявного в матеріалах справи остаточного розрахунку, заявлені до стягнення 3% річних нараховані позивачем на суму заборгованості у розмірі 200 000,00грн за період з 16.07.2020 по 23.12.2020.

Суд, перевіривши за допомогою програми інформаційно-пошукової системи "ЛІГА Закон" розрахунок 3% річних встановив, що він арифметично вірний, внаслідок чого вимоги в цій частині підлягають задоволенню у заявленому розмірі 2 639,34грн.

У разі несвоєчасного виконання боржником грошового зобов`язання у нього в силу закону (частини другої статті 625 ЦК України) виникає обов`язок сплатити кредитору, поряд із сумою основного боргу, суму інфляційних втрат, як компенсацію знецінення грошових коштів за основним зобов`язанням унаслідок інфляційних процесів у період прострочення їх оплати.

Інфляційні нарахування на суму боргу, сплата яких передбачена ч.2 ст.625 ЦК України, не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті.

Індекс інфляції - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, і його найменший період визначення становить місяць.

Зазначені нарахування здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання.

Індекс інфляції нараховується не на кожну дату місяця, а в середньому за місяць.

Цивільним кодексом України, як основним актом цивільного законодавства, не передбачено механізму здійснення розрахунку інфляційних втрат кредитора у зв`язку із простроченням боржника у виконанні грошового зобов`язання.

Разом з цим, Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 20.11.2020 по справі №910/13071/19 дійшов висновків, що при розрахунку інфляційних втрат у зв`язку із простроченням боржником виконання грошового зобов`язання до цивільних відносин, за аналогією закону, підлягають застосуванню норми Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" та приписи Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1078 від 17.07.2003, та Методика розрахунку базового індексу споживчих цін, затверджена наказом Державного комітету статистики України №265 від 27.07.2007.

Оскільки на практиці існують різні підходи до застосуванням механізму розрахунку інфляційних втрат у порядку частини другої статті 625 ЦК України у разі, якщо прострочення виконання грошового зобов`язання становить неповний місяць, Об`єднана палата Касаційного господарського суду роз`яснила, що сума боргу, внесена за період з 1 до 15 числа включно відповідного місяця, індексується за період з урахуванням цього місяця, а якщо суму внесено з 16 до 31 числа місяця, то розрахунок починається з наступного місяця. За аналогією, якщо погашення заборгованості відбулося з 1 по 15 число включно відповідного місяця - інфляційна складова розраховується без урахування цього місяця, а якщо з 16 до 31 числа місяця - інфляційна складова розраховується з урахуванням цього місяця.

Заявлені до стягнення інфляційні втрати нараховані на суму заборгованості у розмірі 200 000,00грн із застосуванням індексів інфляції за місяці прострочення серпень 2020 - грудень 2020, що не суперечить вищезазначеним висновкам щодо порядку нарахування інфляційних.

Суд, перевіривши за допомогою програми інформаційно-пошукової системи "ЛІГА Закон" розрахунок інфляційних в межах обраних позивачем періодів, встановив, що заявлена до стягнення сума не перевищує розмір, який може бути нарахований, внаслідок чого вимоги в цій частині підлягають задоволенню у заявленому розмірі 7 080,00грн.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У зв`язку з відмовою у задоволенні зустрічних позовних вимог витрати з оплати судового збору в цій частині покладаються на позивача за зустрічним позовом.

Крім того, суд зазначає, що за звернення з первісною позовною заявою (враховуючи розмір остаточних позовних вимог) судовий збір підлягав сплаті в сумі 3145,79грн, але позивачем згідно з платіжними дорученнями №2991 від 18.12.2020 судовий збір був сплачений в більшому розмірі - 3216,97грн.

Відповідно до ст.7 Закону України Про судовий збір сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду, зокрема, в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Приймаючи до уваги, що станом на час винесення рішення позивачем не було подано суду клопотання про повернення йому зайво сплаченого судового збору, у суду відсутні передбачені чинним законодавством України підстави для повернення судового збору у розмірі 71,18грн, що не перешкоджає позивачу за первісним позовом звернутись з таким клопотанням після винесення рішення у справі.

Позивач за первісним позовом також просив суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС витрати за подачу заяви про забезпечення позову у сумі 1051,00грн.

Судом за наслідками розгляду заяви про забезпечення позову було постановлено ухвалу від 28.12.2020, якою відмовлено позивачу у задоволенні вказаної заяви, відтак через її необґрунтованість витрати зі сплати судового збору за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 1051,00грн не підлягають відшкодуванню за рахунок іншої сторони.

Керуючись ст.ст.12, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 236-238, 247 ГПК України, господарський суд, -

В И Р I Ш И В:

Первісні позовні вимоги Споживчого товариства ЖБК Авантаж до Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС про стягнення 209 719,34грн задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС (84206, Донецька область, м.Дружківка, вул.Новосадова, буд.2; ) на користь Споживчого товариства ЖБК Авантаж (61058, м.Харків, вул.Культури, 20-В; ) суму предоплати у розмірі 200 000,00грн, 3% річних у розмірі 2639,34грн, інфляційні витрати у розмірі 7 080,00грн, судовий збір у розмірі 3 145,79грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС, м.Дружківка Донецької області, до Споживчого товариства ЖБК Авантаж, м.Харків, про стягнення 83 130,08грн - відмовити.

Згідно із ст.241 ГПК рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (п.17.5 Перехідних положень ГПК України) протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

У судовому засіданні 26.08.2021 підписано вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 06.09.2021.

Суддя Ю.В. Макарова

Зі змісту вказаних доказів, зокрема, відомостей веб-сайту АТ «Укрпошта», претензія вих.№607 від 03.07.2020 була вручена Товариству з обмеженою відповідальністю ВЕСТ БУД СЕРВІС 08.07.2021. З посиланням на вказаний факт за твердженням позивача договір вважається розірваним саме 08.07.2021.

Матеріали справи також містять адвокатський запит від 11.02.2021 щодо усього шляху відправлення претензії вих.№607 від 03.07.2020 за трек-номером 621, у відповідь на який адвокату повідомлено, що, враховуючи минулий термін (6 місяців) інформацію про поштові відправлення надати Харківською філією АТ «Укрпошта» не в змозі (т.2, а.с.42-49).

Суду також надано лист №7/14-95 від 25.02.2021 АТ «Укрпошта» представнику позивача за первісним позовом згідно з яким поштове відправлення за трек-номером 621 було вручено директору ТОВ ВЕСТ БУД СЕРВІС 08.07.2020 (т.2, а.с.124).