СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" вересня 2021 р. Справа № 922/2397/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О. , суддя Пуль О.А.

за участю секретаря Гончарова О.В.

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом)- Верба В.В., довіреність від 21.12.20 № 18-67 ;

відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) Балаклицький В.В., ордер від 02.03.21 АХ № 1042195;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) Акціонерного товариства Запорізький завод феросплавів (вх. № 1456 Х2/5) на рішення господарського суду Харківськоїобласті від 06.04.2021, ухвалене суддею Ємельяновою О.О. в приміщенні господарського суду Харківської області (повний текст рішення складено та підписано 16.04.2021) у справі № 922/2397/19

за позовом Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів,

м. Запоріжжя

до Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма, м. Харків

3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) Товариство з обмеженою відповідальністю Сумська компанія насосного обладнання,м. Суми

про зобов`язання здійснити заміну товару та стягнення 405 388, 80 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма, м. Харків

до Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів, м. Запоріжжя

про стягнення 1 055 389, 40 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Акціонерне товариство Запорізький завод Феросплавів (позивач) звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма здійснити заміну відповідно до пункту 8.2. договору поставки від 12.10.2017 № 776, поставленого на адресу Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів неякісного товару, а сааме: двох одиниць насосів ВВН2-50М з електродвигунами заводський номер 240 та 242 та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма на користь Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів 405 388, 80 грн. штрафних санкцій за порушення строку поставки товару за вказаним Договором та відмову здійснити заміну дефектного товару.

В обґрунтування позову позивач посилається, зокрема на виявлення протягом гарантійного сроку дефектів у поставленному йому відповідачем на підставі договору поставки від 12.10.2017 № 012/18-15 товару-двох одиниць насосів ВВН2-50М з електродвигунами заводський номер 240 та 242 та поставку зазначеного товару з порушенням встановленого договором строку, що відповідно до пунктів 8.2., Договору надає позивачу право вимагати від відповідача заміни дефектного товару новим та сплату штрафних санкцій, передбачених пунктом 10. 3 Договору у розмірі 0, 5 % від вартості товару за кожен день прострочення поставки та 10% вартості товару за прострочення поставки товару понад 10-ти днів, а також передбачених 8.5 Договору в розмірі 20% вартості дефектного товару за відмову здійснити його заміну.

03.09.2019 року від Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма надійшла зустрічна позовна заява, згідно з якою останнє просить суд стягнути з Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів заборгованість з оплати поставленого товару за договором в розмірі поставки від 12.10.2017 № 012/18-15 в сумі 894240 грн. та нараховані на цю заборгованість 34338,80 грн. інфляційних втрат та 19550,8 грн. 3% річних.

Зустрічний позов обгрунтовано невиконанням Акціонерним товариством Запорізький завод Феросплавів зобов`язань з оплати поставленого за договором поставки від 12.10.2017 № 012/18-15 товару-двох одиниць насосів ВВН2-50М з електродвигунами заводський номер 240 та 242.

Ухвалою суду від 16.09.2019 року зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма (вх. № 21000 від 03.09.2019 року) прийнято до спільного розгляду з первісним позовом (вх. № 2397/19 від 29.07.2019 року). Вимоги за зустрічним позовом (вх. № 21000 від 03.09.2019 року) об`єднано в одне провадження з первісним позовом (вх. № 2397/19 від 29.07.2019 року).

Рішенням господарського суду Харківської області від 06.04.2021 у справі № 922/2397/19 у первісному позові відмовлено. У зустрічному позові відмовлено частково. Стягнуто з Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма заборгованість по оплаті у розмірі 1 055 315, 88 грн., з яких: 894 240, 00 грн. сума основної заборгованості, 100 512, 56 грн. інфляційні втрати, 60 563, 32 грн. - 3 % річних, судовий збір у розмірі 15 829, 74 грн. та 70 650, 00 грн. витрати з проведення експертизи.

В задоволенні вимог зустрічного позову про стягнення 3 % річних у розмірі 73, 52 грн. - відмовлено.

В обґрунтування висновку про відмову в задоволенні первісних позовних вимог про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма здійснити заміну відповідно до пункту 8.2. Договору, поставленого на адресу Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів неякісного товару, суд послався на те, що враховуючи наявний в матеріалах справи висновок експертів № 24205/351/352 від 29.01.2021, яким встановлено, що технічний стан (якісний стан) насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242, поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю Компані Плазма Акціонерному товариству Запорізький завод Феросплавів на підставі договору поставки № 776 від 12.10.2017 року, відповідав вимогам технічної документації на дані насоси Паспорту СН.У.28.1-5:2013, а існуючі недоліки зазначеного товару виникли під час його експлуатації (використання за призначенням) Акціонерним товариством Запорізький завод Феросплавів з порушенням правил експлуатації, обставини, на які посилається позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним) в частині зазначених позовних вимог як на підставу задоволення позовних вимог, не підтверджені належними та допустимими доказами у відповідності до вимог Господарського процесуального кодексу України. При цьому, суд не прийняв як належний доказ наданий позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним) акт експертизи № 0-4382 від 19.03.2019 Запорізької торгово - промислової палати, з огляду на те, що всупереч вимог частини 7 статті 98 Господарського процесуального кодексу України в ньому не зазначено про попередження експерта про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

В обгрунтування відмови в задоволенні первісних позовних вимог в частині стягнення штрафних санкцій за порушення строку поставки товару за договором поставки від 12.10.2017 № 776, суд послався на те, що відповідач за первісним позовом не порушив зазначений строк, з огляду на те, що п. 3 додаткової угоди № 3 від 19.11.2018 до Договору сторони змінили строк поставки, встановивши його до 09.10.2018, в той час як товар було поставлено 08.10.2018, тобто в межах зазначеного строку, у зв`язку з чим у позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним) відсутні підстави для нарахування штрафних санкцій, передбачених пунктом 10.3 договору поставки № 776 від 12.10.2017.

В обгрунтування відмови в задоволенні первісних позовних вимог в частині

стягнення з відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним) згідно з пунктом 8.5. Договору штрафу у розмірі 20 % від вартості дефектного товару у кількості 2 одиниць, що становить 119 232, 00 грн., суд послався на їх необґрунтованість з огляду на те, що судом відмовлено у задоволенні позовних вимог про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма здійснити заміну відповідно до пункту 8.2. договору, поставленого на адресу Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів неякісного товару, а саме двох одиниць насосів ВВН2-50М з електродвигунами заводський номер 240 та 242, у зв`язку із тим, що останні виникли не з вини відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом).

В обґрунтування висновку про часткове задоволення зустрічного позову в частині стягнення основного боргу суд послався на те, що з урахуванням дати укладання додаткової угоди № 3 до Договору (19.11.2018 року) та встановлений нею строк здійснення оплати (10 календарних днів від дати укладання цієї Угоди) Акціонерне товариство Запорізький завод Феросплавів повинно було виконати свої зобов`язання та здійснити оплату товару не пізніше 30.11.2018, а тому за обставин невиконання зазначеного обов`язку вказані вимоги є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

В обґрунтування висновку про часткове задоволення вимог про стягнення нарахованих на основний борг інфляційних втрат у розмірі 100 512, 56 грн., 3 % річних у розмірі 60 636, 84 грн., суд зазначив те, що нарахування 3-х відсотків річних у розмірі 60 636, 84 грн. за період з 01.12.2018 року по 04.03.2021 року здійснено невірно, а тому судом здійснено власний розрахунок у онлайн - системі Ліга закон та встановлено, що сума яка підлягає задоволенню становить 60 563, 32 грн, у зв`язку з чим в решті нарахованих 3-х відсотків річних у розмірі 73, 52 грн. слід відмовити.Разом з тим, перевіривши правильність нарахування інфляційних втрат у розмірі 100 512, 56 грн. за період з грудня 2018 року по січень 2021 року судом встановлено, що такі нарахування здійснено вірно, вони відповідають вимогам законодавства та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Позивач за первісним позовом(відповідач за зустрічним позовом) -Акціонерне товариство Запорізький завод Феросплавів з рішенням господарського суду Харківської області від 06.04.2021 у справі № 922/2397/19 не погодився та подав до Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на нез`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідність викладених в рішенні висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить це рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити первісні позовні вимоги, відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог, а також стягнути з відповідача за первісним позовом судовий збір у розмірі 15 829,74 грн. та 70650,00 грн. витрат з проведення експертизи.

В обгрунтування апеляційної скарги Акціонерне товариство Запорізький завод феросплавів посилається, зокрема, на те, що судом першої інстанції неправомірно не досліджувався висновок Запорізької Торгово-промислової палати,викладений в Акті експертизи від 19.03.2019 № 0-4382 з тих підстав, що вказаний висновок не відповідає вимогам ст. 98 ГПК України через те, що в ньому не зазначено про попередження експерта про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.Також зазначає, що судом першої інстанції при призначенні у справі судової експертизи помилково не ставилося перед експертами питання якості обладнання насосів, а саме лопаток робочих коліс з чавуну двох насосів водокільцевих вакуумних ВВН2-50 М заводські номера 240 і 242, щодо встановлення відповідності їх марці СЧ20 по ДСТУ 1412-85 «Чавун з пластинчатим графітом для виливків», оскільки, на думку скаржника, невідповідність складових насосів вимогам вказаного ДСТУ 1412-85 також могло призвести до руйнування лопаток робочих коліс насосів та настання гарантійного випадку, що взагалі не досліджувалося судом.

Крім цього скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було враховано порушення Товариством з обмеженою відповідальністю Компані «Плазма» умов Додаткової угоди № 2 до Договору щодо строку поставки до 24.08.2018 (60 днів з дня відкриття 25.06.2018 акредитиву) з простроченням на 44 дні та наявність у зв`язку з цим підстав для нарахування відповідно до 10.3. Договору штрафу в розмірі 286156,80 грн.

Також скаржник зазначає про невідповідність обставинам справи висновків суду першої інстанції щодо невиконання скаржником свого обов`язку з оплати товару на суму 972000 грн.та наявність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог в частині стягнення вказаної суми заборгованості, оскільки скаржник отримав неякісний товар, який фактично не був використаний у господарській діяльності підприємства та при відмові відповідача за первісним позовом від гарантійного обслуговування неякісного обладнання,позивач за первісним позовом не повинен здійснювати оплату такого обладнання до моменту виконання відповідачем за первісним позовом своїх гарантійних зобов`язань за Договором.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.05.2021 року апеляційну скаргу позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) Акціонерного товариства Запорізький завод феросплавів (вх. № 1456 Х2/5) на рішення господарського суду Харківськоїобласті від 06.04.2021 у справі № 922/2397/19 залишено без руху, встановлено апелянту 10-денний строк, з дня вручення ухвали, для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання доказів доплати у встановленому порядку судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 23744,60 грн.

16.06.2021 (вх. № 6979) від представника Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма адвоката Кундіуса І.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, у якому він просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі.

24.06.2021 (вх. № 7292) від Акціонерного товариства Запорізький завод феросплавів надійшли доповнення до апеляційної скарги. В доповненнях до апеляційної скарги позивач за первісним позовом зазначає, що на теперішній час на його замовлення Запорізькою Торгово-промисловою палатою проведено експертизу, висновком якої (Акт від 04.06.2021 № 0-7658) встановлено, що причиною виходу з ладу спірного обладнання в період гарантійного строку експлуатації є допущений виробником заводський брак-заводські дефекти лиття робочого колеса, якість якого не відповідає ДСТУ 1412-85 «Чавун з пластинчатим графітом для виливків»,який замінив ДСТУ 8833:2009 та крім цього представниками Запорізької Торгово-промислової палати були надані зразки проб, знятих зі спірного обладнання (насосів) для більш детального обстеження Державному підприємству «УкрНДІ спец сталь» , від фахівців якого отримано висновок від 04.06.2021, а також 04.06.2021 скаржником отримано чотири протоколи аналізу проб від ПАТ «Інститут титану».При цьому скаржник стверджує, що вказане повторне обстеження спірного обладнання проведено через принципову позицію скаржника про наявність заводського дефекту матеріалу лиття робочого колеса спірного обладнання, яке вийшло з ладу, відносно чого судом першої інстанції взагалі не надано жодної правової кваліфікації, оскільки вказані обставини, що підтверджені висновками Запорізької Торгово-промислової палати, викладеними в Акті експертизи від 19.03.2019 № 0-4382 не розглядалися судом суто з формальних підстав, а висновки поторного дослідження підтверджують упередженість та необ`єктивність суду першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення,оскільки питання щодо відповідності спірного обладнання вимогам ДСТУ 1412-85 хоч і були дослідженні в Акті Запорізької Торгово-промислової палати від 19.03.2019 № 0-4382, але викладені в зазначеному Акті висновки не були взяті судом першої інстанції до уваги та ним не досліджувалися.Також скаржник зазначає, що судом першої інстанції допущена помилкова кваліфікація Акту Запорізької Торгово-промислової палати від 19.03.2019 № 0-4382 як акту судової експертизи, у зв`язку з чим неправомірно не прийнято вказаний Акт як доказ через невідповідність його вимогам статті 98 ГПК України до висновку експерта.

24.06.2021 (вх. № 7293) від Акціонерного товариства Запорізький завод феросплавів надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме:

1. засвідченої копії Акту від 04.06.2021 Запорізької Торгово-промислової палати.

2. засвідченої копії Висновку від 04.06.2021 № 1 ДП УкрНДІспецсталь»;

3. засвідченої копії протоколів ПАТ «Інститут титану» № № 105-108 ;

4. засвідченої копії листа АТ Запорізький завод Феросплавів до Запорізької Торгово-промислової палати від 08.06.2021 № 18-01/18;

5. засвідченої копії листа-відповіді від 14.06.2021 № 05.6/210 Запорізької Торгово-промислової палати на лист АТ Запорізький завод Феросплавів до Запорізької Торгово-промислової палати від 08.06.2021 № 18-01/18.

Клопотання обґрунтовано обставинами, на які скаржник посилався в доповненнях до апеляційної скарги щодо необхідності повторного підтвердження обставин, які підтверджені Актом Запорізької Торгово-промислової палати від 19.03.2019 № 0-4382,який наявний у матеріалах справи на час постановлення оскаржуваного рішення, але не був взятий судом першої інстанції до уваги та ним не досліджувався з формальних підстав.При цьому скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що документи, які він просить долучити суд апеляційної інстанції на час постановлення оскаржуваного рішення не існували, що унеможливило надання їх позивачем в якості доказу до суду.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи від 06.07.2021, у зв`язку із знаходженням у відпустці судді Білоусової Я.О. та судді Крестьянінова О.О. для розгляду справи № 922/2397/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Пуль О.А., суддя Шевель О.В.

07.07.2021 (вх. № 7754) від Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма надійшли заперечення на клопотання про залучення документів до матеріалів справи, в яких він зазначає, зокрема, те, що ст. 80 ГПК України передбачено обов`язок позивача з надання доказів разом із позовною заявою та встановлено, що докази, не подані у встанвлений законом строк судом не приймаються, окрім випадку, коли особа, яка їх подає , обґрунтувала неможливість їх подання у встановлений строк з причин , що не залежали від неї, а ч. 3 статті 269 ГПК України передбачено прийняття судом апеляційної інстанції доказів, які не були подані до суду першої інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи обґрунтував неможливість їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`активно не залежали від нього, в той час як скаржник не був позбавлений можливості замовити виготовлення документів, які він просить долучити суд апеляційної інстанції, а обставина відсутності існування вказаних доказів на момент прийняття оскаржуваного рішення , взагалі виключає можливість їх прийняття судом апеляційної інстанції в порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання.Крім цього відповідач за первісним позовом зазначає, що документи, які просить долучити скаржник суд апеляційної інстанції не є належними доказами, оскільки жоден з них не встановлює обставин, які входять до предмета доказування у даній справі щодо причин виникнення недоліків спірного обладнання, а Акт Запорізької ТПП від 04.06.2021 № 0-7658 та висновок ДП «УкрНДІспецсталь» до того ж, є недопустимими доказами в розумінні ГПК України.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи від 08.07.2021, у зв`язку із знаходженням у відпустці судді Шевель О.В. для розгляду справи № 922/2397/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Пуль О.А., суддя Мартюхіна Н.О.

Колегія суддів протокольною ухвалою від 08.07.2021 відмовила в задоволенні клопотання позивача за первісним позовом про долучення додаткових документів, з огляду на те, що обставина відсутності існування доказів на момент прийняття оскаржуваного рішення виключає можливість їх прийняття судом апеляційної інстанції в порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання, проте, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів..Відповідної правової позиції дотримується Верховний Суд в постановах від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17, від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15 від 11.09.2019 у справі № 922/393/18від 16.12.2020 у справі № 908/1908/19.

08.07.2021 (вх. № 7803) від Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів надійшли пояснення по справі.

У судовому засіданні 08.07.2021 було оголошено перерву до 12.08.2021 о 11:00 год.

02.08.2021 (вх. № 8839) від Акціонерного товариства Запорізький завод феросплавів надійшло клопотання про призначення у справі судової товарознавчої експертизи та експертизи матеріалів на вирішення якої поставити наступні питання:

1. Чи відповідають вимогам Держстандарту України 8833:2019 «Виливки із сірого чавуну з пластичним графітом.Загальні технічні умови» в частні змісту ідентифікаційних хімічних елементів вуглецю(С), фосфору(Р) та марганцю (Mn) матеріал виробництва (сірий чавун СЧ200) лопаток робочих кілець насосів водокільцевих вакуумних ВВН-50М(заводські номера 240,242)?

2.Чи може бути невідповідність Держстандарту України 8833:2019 «Виливки із сірого чавуну з пластичним графітом.Загальні технічні умови» в частні змісту ідентифікаційних хімічних елементів вуглецю(С), фосфору(Р) та марганцю (Mn) матеріал виробництва (сірий чавун СЧ200) лопаток робочих кілець насосів водокільцевих вакуумних ВВН-50М(заводські номера 240,242) причиною підвищення хрупкості цих лопаток та зменшення твердості металу лиття лопаток?

3. Чи можна вважати заводським дефектом виробництва (браком) невідповідність вимогам Держстандарту України 8833:2019 «Виливки із сірого чавуну з пластичним графітом.Загальні технічні умови» в частні змісту ідентифікаційних хімічних елементів вуглецю(С), фосфору(Р) та марганцю (Mn) матеріал виробництва (сірий чавун СЧ200) лопаток робочих кілець насосів водокільцевих вакуумних ВВН-50М(заводські номера 240,242)?

4. Чи підтверджується експертним шляхом (металографічним дослідженням з точки зору будови металічної основи сірого чавуну СЧ200 і ступеню його графітизації) причинний зв`язок між невідповідністю вимогам Держстандарту України 8833:2019 «Виливки із сірого чавуну з пластичним графітом.Загальні технічні умови» в частні змісту ідентифікаційних хімічних елементів вуглецю(С), фосфору(Р) та марганцю (Mn) матеріал виробництва (сірий чавун СЧ200) лопаток робочих кілець насосів водокільцевих вакуумних ВВН-50М(заводські номера 240,242) та виходом з ладу даних насосів в процесі їх експлуатації?

Клопотання обґрунтовано необхідністю з`ясування за допомогою спеціальних знань обставин, що мають значення для справи, а саме якості поставленого товару- насосів водокільцевих вакуумних ВВН-50М(заводські номера 240,242 в частині відповідності вимогам Держстандарту України 8833:2019 «Виливки із сірого чавуну з пластичним графітом.Загальні технічні умови» в частні змісту ідентифікаційних хімічних елементів вуглецю(С), фосфору(Р) та марганцю (Mn) матеріал виробництва (сірий чавун СЧ200) лопаток робочих кілець насосів водокільцевих вакуумних ВВН-50М(заводські номера 240,242) та виходом з ладу даних насосів в процесі їх експлуатації.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи від 11.08.2021, у зв`язку із знаходженням у відпустці судді Мартюхіної Н.О. для розгляду справи № 922/2397/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.08.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 09.09.2021 р. о 9:15 год.

09.09.2021 від відповідача за первісним позовом надійшла заява (вх. № 10464 ) про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Тарасової І.В., судді Білоусової Я.О., судді Пуль О.А., яка обґрунтована наявністю обставин, які викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності суддів, що полягало у наданні судом переваги представнику позивача за первісним позовом під час надання ним пояснень по суті справи, з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами в судових засіданнях 08.07.2021, 23.07.2021 та 12.08.2021, про що заявник дізнався 06.09.2021 після отримання технічних записів судових засідань по справі .

За приписами частини 2 ст.39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу.

Питання про відвід вирішується невідкладно (частина 7 ст.39 Господарського процесуального кодексу України).

Розглянувши заяву про відвід колегії суддів , апеляційний суд дійшов висновку про залишення вказаної заяви без розгляду, з огляду на таке.

За приписами частини другої статті 38 Господарського процесуального кодексу України судді може бути заявлено відвід учасниками справи з підстав, зазначених у статтях 35 і 36 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 38 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Оскільки, як вбачається з матеріалів справи представник відповідача за первісним позовом був присутнім в судових засіданнях 08.07.2021, 23.07.2021 та 12.08.2021, колегія суддів дійшла висновку, що ТОВ «Компані Плаза» при зверненні з заявою про відвід складу суду пропущено процесуальний строк, встановлений частиною 3 ст.38 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з частиною 1 ст.118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із зазначенням встановленого законом або призначеного судом строку.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що заява про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі суддів: Тарасова І.В., (головуючий суддя), суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А. (судді-члени колегії) від розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів на рішення господарського суду Харківської області від 06.04.2021 у справі № 922/2397/19, подана з порушенням строків, встановлених частиною 3 ст.38 Господарського процесуального кодексу України, а тому підлягає залишенню без розгляду згідно з частиною 2 ст.118 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 09.09.2021 представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) підтримав апеляційну скаргу та подане клопотання про призначення у справі судової експертизи, представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, а також залишити без розгляду клопотання про призначення у справі судової експертизи як таке, що подане з порушенням строків, встановлених п. 7 ч. 2 статті 258 Господарського процесуального кодексу України та строків, встановлених ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.06.2021.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та відзиві на неї, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, зважаючи на наступне.

Розглянувши клопотання позивача за первісним позовом про призначення у справі судової експертизи, колегія суддів дійшла висновку про залишення його без розгляду відповідно до ч. 2 статті 118 ГПК України у зв`язку із його поданням з пропуском строку, встановленого ухвалою суду від 02.06.2021 про відкриття апеляційного провадження та без жодного обґрунтування поважних причин пропуску такого строку.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що за змістом статей 269, 270, 275, 277 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає рішення господарського суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї і при цьому повноваження щодо зміни чи скасування рішення суду першої інстанції обмежені підставами, передбаченими статтею 277 ГПК України, що передбачають допушення судом певних порушень, в тому числі нез`ясування обставин, що мають значення для справи та порушення норм процесуального права, у зв`язку з чим призначення судом апеляційної інстанції експертизи для з`ясування за допомогою спеціальних знань обставин, що мають значення для справи можливо лише в разі , якщо відповідна експертиза не була призначена судом першої інстанції через допущені ним порушення, зокрема безпідставної відмови в задоволенні обгрунтованого клопотання сторони чи відсутності розгляду такого клопотання.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанцїї за клопотанням відповідача, в порядку статей 99,100, 228 ГПК України, з метою з`ясування обставин, які входять до предмета доказування у даній справі щодо причин виникнення недоліків спірного обладнання, що потребувало спеціальних знань, ухвалою суду від 10.10.2019 за участю представника позивача за первісним позовом у справі було призначено комплексну судову металеву та товарознавчу експертизу.Позивачу за первісним позовом заявником клопотання(відповідачем за первісним позовом) було надіслано зазначене клопотання та він не був позбавлений можливості в порядку ч. 4 статті 99 ГПК України запропонувати суду поставити питання, роз`яснення яких, на його думку потребує висновку експерта.Також судом першої інстанції після отримання висновку експертизи ухвалою від 02.03.2021 було поновлено провадження у справі, призначено підготовче засідання на 11.03.2021 та запропоновано сторонам надати письмові пояснення в обґрунтування своєї позиції по справі з урахуванням висновку експертів, а тому у позивача за первісним позовом була можливість заявити клопотання про призначення у справі додаткової або повторної експертизи в порядку ст. 107 ГПК України. Проте, скаржник не заявляв в порядку статті 107 ГПК Украъни клопотань про призначення додаткової чи повторної експертизи та не наводив доводів щодо неповноти, неясності висновку експертів чи наявності сумнівів у його правильності(необґрунтованості, суперечності з іншими матеріалами справи тощо).

З матеріалів справи вбачається, що між Акціонерним товариством Запорізький завод Феросплавів (позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним), покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю Компані Плазма (відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним), постачальник) укладено договір поставки № 776 (т. 1, а.с. 29-36).

Даний Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і скріплення їх печатками. Термін дії договору закінчується 31.12.2019 року, але не раніше повного виконання зобов`язань обома сторонами (пункт 12.1. договору т. 1, а.с. 34).

Пунктом 1.1. Договору сторони погодили, що постачальник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, поставити, а покупець прийняти та оплатити продукцію, в асортименті та за цінами, вказаними у додатку (специфікації) та додаткових угодах до цього Договору, які є його невід`ємними частинами.

11.06.2018 року між сторонами було укладено додаткову угоду № 2 до договору поставки № 776 від 12.10.2017 року, відповідно до якої визначено найменування товару насос ВВН2-50М з електродвигуном 110 кВт у кількості 3-х штук, за ціною 972 000, 00 грн. (т. 1, а.с. 39-40).При цьому в цій додатковій угоді зазначено, що товар повинен бути новим, випущеним виробником не раніше 2018 року.

Пунктом 3 додаткової угоди, сторони погодили, що строк поставки на протязі 60 календарних днів з моменту відкриття акредитиву.

На підставі додаткової угоди № 2 від 11.06.2018 до договору поставки № 776 від 12.10.2017 року, в жовтні 2018 року на підприємство позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним) були поставлені насоси ВВН2-50М з електродвигуном у кількості 3 шт.

Станом на 27.12.2018 року два насоси вийшли з ладу з утворенням тріщини у наскрізних отворах на корпусах насосів.

27.11.2018 року позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) було складно акт № 4/1/29 технічного стану вакуумно водокільцевого насосу № 2 типа ВВН2-50 М (№ 240), в якому, зокрема зазначено, що лопатки робочого колеса є чистими, шламові відкладення відсутні, пошкоджень на лопатках робочого колеса не спостерігається, на циліндричному корпусі утворено тріщини та наскрізний отвір утворився,можливо, через неякісне лиття (заводський дефект)(т. 1, а.с. 54-56).

10.12.2018 року позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом ) на адресу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) було направлено лист № 21/4940, в якому останній зазначав, що станом на 10.12.2018 року один з насосів вийшов з ладу № 240, та просив направити компетентного представника для участі у спільному огляді насосу (т. 1, а.с. 157).

13.12.2018 року позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) було складно акт № 4/1/30 технічного стану вакуумно водокільцевого насосу № 2 типа ВВН2-50 М (№ 242), в якому,зокрема, зафіксовано наявність у поставленому товарі тріщин на циліндричному корпусі, руйнування лопаток робочого колеса (т. 1, а.с. 57-58).

28.12.2018 року між сторонами було складено акт № 2457, в якому зазначено про виявлення дефектів товару у вигляді руйнування корпуса у верхній частині в результаті руйнування робочого колеса в процесі експлуатації,наявність на робочому колесі пошкоджень (т. 1, а.с. 51) та зазначено особливу думку представника постачальника, яку також окремо викладено в якості додатку до Акту щодо виявлених ним наступних порушень експлуатації обладнання,що стали причиною виходу з ладу обладнання, у зв`язку з якими даний випадок ТОВ «Компанія «Плазма» не вважає гарантійним:

1.відсутність журналу експлуатації.

2.відсутність контрольно-вимірювальних приборів, замість яких встановлено заглушки.

3. причиною руйнування ротора насоса є відсутність очисних фільтрів на вході, при розкритті внутрішня порожнина насосу була заповнена брудом, що і призвело до пошкодження насосу.

4. відсутність сіток на всмоктувальному колекторі , яка мала бути наявна згідно з пунктом 6.2.5. Інструкції з експлуатації.

5. Якість води не відповідає технічним умовам експлуатації.

14.01.2019 року позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним) звернувся до Запорізької торгово-промислової палати для отримання висновку про невідповідність товару умовам пункту 8.2. договору.

Згідно з експертним висновком фахівців Запорізької торгово-промислової палати (акт експертизи № О-4382 від 19.03.2019 року) два насоса водокільцевих вакуумних ВВН2-50М заводські номери 240 та 242, виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю Сумська Компанія насосного обладнання м. Суми мають видимі дефекти, які утворилися в процесі їх експлуатації, в період гарантійного терміну.

Подальше використання за призначенням насосів визнається експертизою неможливим, оскільки потрібно відповідний ремонт або заміна товару (т. 1, а.с. 59-67).

Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним), 09.04.2019 , посилаючись на умови пункту 8.2. Договору за вих. № 18-01 від 05.04.2019 звернувся до відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним) з вимогою про заміну неякісного товару. Проте відповідач відмовився здійснити заміну неякісного товару, у зв`язку із чим, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним) звернувся із первісним позовом до господарського суду Харківської області в межах даної справи, предметом якого, як зазначено вище, є зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма здійснити заміну відповідно до пункту 8.2. договору поставки від 12.10.2017 № 776, поставленого на адресу Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів неякісного товару, а саме двох одиниць насосів ВВН2-50М з електродвигунами заводський номер 240 та 242 та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма на користь Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів 405 388, 80 грн. штрафних санкцій за порушення строку поставки товару за вказаним Договором та відмову здійснити заміну дефектного товару.

З матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування своїх заперечень проти первісного позову відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом)- Товариство з обмеженою відповідальністю Компані Плазма у наданому до суду першої інстанції відзиві на позовну заяву (вх. № 20999 від 03.09.2019 року) щодо позовних вимог в частині заміни товару та стягнення штрафних санкцій за несвоєчасну заміну товару зазначив, що 10.12.2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю Компані Плазма отримало від Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів лист № 21-4940 від 10.12.2018 року відповідно до якого, повідомлено про вихід з ладу насосу зав. № 240 та виклик уповноважених представників Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма для складання двостороннього акту про недоліки. Таким чином, про можливий вихід з ладу насосу зав. № 240 Товариство з обмеженою відповідальністю Компані Плазма стало відомо лише 10.12.2018 року. Проте, Акціонерним товариством Запорізький завод Феросплавів разом з позовною заявою надано акт № 4/1/29 від 27.11.2018 року технічного стану вакуумного - водокільцевого насосу № 2 типу ВВН2-50М зав. № 240, зі змісту якого вбачається, що про наявність недоліків насосу зав. № 240 позивачу за первісним позовом стало відомо саме 27.11.2018 року. Відповідно до положень пункту 9 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю № П-7 від 25.04.1966 р. затвердженою постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25 квітня 1966 р (надалі Інструкція П-7), акт про приховані недоліки продукції повинен бути складений протягом 5 днів після виявлення недоліків, однак не пізніше чотирьох місяців з дня надходження продукції на склад одержувача, виявив приховані недоліки, якщо інші терміни не встановлені обов`язковими для сторін правилами. Акціонерне товариство Запорізький завод Феросплавів викликало Товариство з обмеженою відповідальністю Компані Плазма для обстеження насосу зав. № 240 та складання двостороннього акту 10.12.2018 року, при цьому про недоліки насосу зав. № 240 позивачу за первісним позовом було відомо з 27.11.2018 року про що свідчить акт № 4/1/29, таким чином, позивачем за первісним позовом було допущено порушення Інструкції П-7 в частині строків складання акту про приховані недоліки.

21.12.2018 року спільно представниками Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма та Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумська компанія насосного обладнання" було складено акт № 2457 від 21.12.2018 року обстеження насосу зав. № 240. Відповідно до змісту даного акту АТ ЗЗФ зазначає, що руйнування корпусу ВВН 2- 50М в верхній частині корпусу відбулося внаслідок руйнування робочого колеса в процесі експлуатації.

Товариство з обмеженою відповідальністю Компані Плазма вважає, що даний випадок не є гарантійним з огляду на наступне: відсутній журнал експлуатації насосів ВВН 2-50М; відсутні контрольно-вимірювальні прилади, замість яких присутні заглушки; - причиною руйнування ротору насосу є відсутність очисних фільтрів на вході, при відкритті внутрішня порожнина насосу була забруднена, виявлено виявлено велику кількість бруду (щонайменше 30% об`єму камери насосу), що і призвело до руйнування; відсутні сітки на всмоктуючому колекторі, а відповідно до п. 6.2.5. Інструкції з експлуатації вони повинні бути; якість води не відповідає технічним умовам експлуатації; - за таких обставин, Товариство з обмеженою відповідальністю Компані Плазма повідомило Акціонерне товариство Запорізький завод феросплавів про відмову від гарантійних зобов`язань, оскільки насоси ВВН 2-50М вийшли з ладу виключно з вини Акціонерного товариства Запорізький завод феросплавів, внаслідок порушення правил експлуатації.

Також відповідач за первісним позовом заперечує проти наданої позивачем за первісним позовом експертизи Запорізької торгово-промислової палати № О-4382 від 19.03.2019 року. За твердженнями відповідача за первісним позовом, висновок експертизи Запорізької торгово-промислової палати неможливо використовувати у якості доказу невідповідності хімічного стану стружки чавунної нібито відібраної з насосів № 242, 240 матеріалу СЧ20 ГОСТ 1412-85, оскільки зняття проб матеріалу для проведення дослідження здійснювалося за відсутності представників Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма.

За твердженнями Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма, Акціонерним товариством Запорізький завод Феросплавів було порушено вимоги Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю № П-7 від 25.04.1966 року затвердженою постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 року, правила експлуатації товару, що виключає здійснення гарантійних зобов`язань з боку Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма, у зв`язку зі чим, позовні вимоги позивача за первісним позовом про заміну відповідно до пункту 8.2. договору, поставленого на адресу Акціонерного товариства "Запорізький завод Феросплавів" неякісного товару, а саме двох одиниць насосів ВВН2-50М з електродвигунами заводський номер 240 та 242 та стягнення грошових коштів в частині 119 232, 00 грн. (штраф у розмірі 20 % від вартості дефектного Товару згідно з пунктом 8.5.) є безпідставними та необґрунтованими. (т. 1, а.с. 169-177).

Відповідно до статті 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Основними видами господарських зобов`язань є майново-господарські зобов`язання та організаційно-господарські зобов`язання.

Згідно зі статтею 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статею 509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Зобов`язання має грунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Статтею 174 Господарського кодексу України серед підстав виникнення господарських зобов`язань передбачено господарські договори.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексуУкраїни підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобовязується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не повязаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобовязується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 265 Господарського кодексу України України за договором поставки одна сторона постачальник зобовязується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні покупцеві товар (товари), а покупець зобовязується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 623 Цивільного кодексу України передбачено, що Продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Статтею 268 Господарського кодексу України передбачено, що якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам (у разі наявності), іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Статтею 675 Цивільного кодексу України передбачено, що товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк).

Пунктом 8.1. Договору передбачено, що постачальник гарантує високу якість поставленого товару не менше 12 місяців з моменту вводу в експлуатацію , але не більше 18 місяців з моменту поставки, за умови дотримання покуцем правил зберігання та правильної технічної експлуатації , але не менше гарантійного терміну, встановленого виробником товару.

Обчислення гарантійного строку починається з моменту вводу в експлуатацію поставленої продукції.

Пунктом 8.2. Договору передбачено, що якщо протягом гарантійного строку виявляться недоліки: некомплектність або невідповідність товару повністю або частково умовам договору, постачальник зобов`язується за свій рахунок усунути всі виявлені дефекти шляхом ремонту або заміни дефектного товару новим товаром, відповідним умовам даного договору протягом 20 (двадцяти) календарних днів після письмового повідомлення постачальника покупцем про це або про винесення висновку незалежної компетентної організації про невідповідність товару умовам даного договору. Покупець інформує постачальника про дефекти або невідповідності поставленого товару умовам даного договору письмово, включаючи опис дефекту невідповідності.

Відповідно до пункту 8.3. Договору, за наявності умов, зазначених у пункті 8.2. договору покупець має право звернутися в будь-яку незалежну компетентну організацію на свій вибір, для підтвердження невідповідності товару умовам даного договору. Висновок такої організації породжує для постачальника зобов`язання усунути дефекти в порядку і на умовах, викладених в пункті 8.2. договору. При відсутності вини покупця, витрати по залученню незалежної компетентної організації для підтвердження невідповідності і товару умовам цього договору несе постачальник.

Частиною 6 статті 269 Господарського кодексу України передбачено, що постачальник (виробник) зобов`язаний за свій рахунок усунути дефекти виробу, виявлені протягом гарантійного строку, або замінити товари, якщо не доведе, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу.

Як зазначено вище, пунктом 8.2. Договору передбачено, що якщо протягом гарантійного строку виявляться недоліки: некомплектність або невідповідність товару повністю або частково умовам договору, постачальник зобов`язується за свій рахунок усунути всі виявлені дефекти шляхом ремонту або заміни дефектного товару новим товаром, відповідним умовам даного договору протягом 20 (двадцяти) календарних днів після письмового повідомлення постачальника покупцем про це або про винесення висновку незалежної компетентної організації про невідповідність товару умовам даного договору. Покупець інформує постачальника про дефекти або невідповідності поставленого товару умовам даного договору письмово, включаючи опис дефекту невідповідності.

Статтями 13 та 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено обов`язок кожної сторони довести ті обставини, які мають значення для справи, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З матеріалів справи вбачається. що 18.03.2019 року Товариством з обмеженою відповідальністю Компані Плазма було надано до суду клопотання (вх. № 22367) про призначення експертизи (т. 1, а.с. 213-216), яке обґрунтовано необхідністю з`ясування за допомогою спеціальних знань питання, яке входить до предмету доказування , щодо якого між сторонами існує спір стосовно причин руйнування спірного обладнання.

Відповідно до статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

З огляду на наявність між сторонами спору щодо відповідності спірного обладнання встановленим технічним вимогам та причин його руйнування, щодо яких наявні суперечності в наданих доказах, відсутність експертного висновку з цих питань, для з`ясуваня яких необхідні спеціальні знання, ухвалою суду від 10.10.2019 задоволено клопотання (вх. № 22367 від 18.09.2019) Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма про призначення у справі судової товарознавчої експертизи. Призначено у справі № 922/2397/19 комплексну судову металеву та товарознавчу експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

1) Чи виникли існуючі недоліки насів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 у вигляді пошкодження під час промислової комплексної експлуатації чи є існуючі недоліки насів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 заводськими дефектами поставленими на підставі договору поставки № 776 від 12.10.2017 року Товариством з обмеженою відповідальністю Компані Плазма Акціонерному товариству Запорізький завод Феросплавів?;

2) Визначити причини якісних змін товарної продукції насів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 відповідні мають виробничий характер чи виникли у процесі експлуатації, під впливом яких причин змінилась якість насів ВВН2-50М з заводськими номерами 240, 242 та чи мають вони виробничий характер або виникли в результаті будь-яких пошкоджень при експлуатації поставленими на підставі договору поставки № 776 від 12.10.2017 року Товариством з обмеженою відповідальністю Компані Плазма Акціонерному товариству Запорізький завод Феросплавів?;

3) Чи відповідає якість насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю Компані Плазма Акціонерному товариству Запорізький завод Феросплавів на підставі договору поставки № 776 від 12.10.2017 року вимогам стандартів, технічних умов, товаросупровідній документації на товар?;

4) Чи відповідали умови експлуатації насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю Компані Плазма Акціонерному товариству Запорізький завод Феросплавів на підставі договору поставки № 776 від 12.10.2017 року інструкції з експлуатації.

Проведення експертизи доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса Також, попереджено експертів про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України.

Як вбачається із матеріалів справи, 22.02.2021 року за вх. № 315 від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса через канцелярію суду надійшов висновок експертів № 24505/351/352 за результатами проведення комісійної судової інженерно технічної експертизи у справі № 922/2397/19 який складено 29.01.2021 року та містить наступні висновки:

- технічний стан (якісний стан) насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242, поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю Компані Плазма Акціонерному товариству Запорізький завод Феросплавів на підставі договору поставки № 776 від 12.10.2017 року, відповідав вимогам технічної документації на дані насоси Паспорту СН.У.28.1-5:2013.

- умови експлуатації насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242, поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю Компані Плазма Акціонерному товариству Запорізький завод Феросплавів на підставі договору поставки № 776 від 12.10.2017 року, не відповідали вимогам пунктів 7.4.1 та 6.2.5. Керівництва з експлуатації РЄ.У.28.1-5:2013 заводу - виробника щодо застосування для живлення насосів чистої води з механічними домішками розміром не більше 0,1 мм, для чого на всмоктувальних колекторах необхідне встановлення металевої сітки з чавунками (отворами) не більше 2 мм.

- існуючі недоліки (зміни якісного стану) ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 у вигляді пошкодження лопастей робочих коліс та циліндричних корпусів насосів з наскрізними тріщинами у верхній частині по центру, виникли під час експлуатації (використання за призначенням) цих насосів Акціонерним товариством Запорізький завод Феросплавів не у відповідності до вимог Керівництва з експлуатації РЄ.У.28.1-5:2013 насосів ВВН2-50М.

Причинами якісних змін (технічного стану) насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 у вигляді пошкодження лопастей робочих коліс та циліндричних корпусів насосів з наскрізними тріщинами у верхній частині по центру є недотримання вимог пунктів 7.4.1 та 6.2.5. Керівництва з експлуатації РЄ.У.28.1-5:2013 на насоси ВВН2-50М при монтажу та під час їх експлуатації (використання за призначенням).

При цьому з мотивувальної частини висновку вбачається, що експертами досліджувались питання щодо дотримання технічних вимог при виготовленні, монтажу та експлуатації спірного обладнання.

Зокрема, в мотивувальній частині висновку щодо дотримання технічних вимог при виготовленні спірних насосів зазначено що Насоси ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242, що виготовлені ТОВ «Сумська компанія насосного обладнання» за технічними умовами ТУ.У.28.1-2:2013. Згідно Паспортів СН.У.28.1-375241 -15005:2013 насоси ВВН2-50М з зазначеними технічними характеристик мають свідоцтво про приймання у відповідності до вимог стандартів, технічних умов, діючої технічної документації та визнані придатними до експлуатації, про що свідчить підпис та печатка представника ВТК, яка також засвідчена печаткою та підписом керівника ТОВ «Сумська компанія насосного обладнання». Тобто, виробник при проектуванні, виготовленніта випробуванні насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 повинен виконувати технічні вимоги, що встановлені відповідними кресленнями робочої конструкторської документації та технологічного процесу. Деякі зміни у складі комплектуючих деталещ або їх хімічних властивостей при їх поопераційному прийнятті ВТК основних складальних одиниць, повинні оформлюватися карткою відхилення від технічної вимоги з подальшим проведенням типових випробувань щодо відхиленнявід даного параметру. При підтвердженні випробуванням або розрахунком технічної вимоги ВТК приймає продукцію та визнає її придатною до експлуатації.

Згідно з паспортом СН.У.28.1-5:2013 насоси ВВН2-5М з заводськими номерами 240 та 242 виготовлені ТОВ «Сумська компанія насосного обладнання» за технічними умовами ТУ.У.28.1-2:2013. Згідно паспортів СН.У.28.1-5:2013 насоси ВВН2-50М з зазначеними технічними характеристиками мають свідоцтво про приймання у відповідності до вимог стандартів, технічних умов, діючої технічної документації та визначені придатними до експлуатації, про що свідчить підпис та печатка представника ВТК, яка також засвідчена печаткою та підписом керівника ТОВ «Сумська компанія насосного обладнання». Тобто виробник при проектуванні, виготовленні та випробуванні насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 повинен виконувати технічні вимоги, що встановлені відповідними кресленнями робочої конструкторської документації та технологічного процесу. Деякі зміни у складі комплектуючих деталей або їх хімічних властивостей при їх поопераційному прийнятті ВТК основних складальних одиниць, повинні оформлюватися карткою відхилення від технічної вимоги з подальшим проведенням типових випробувань щодо відхилення від технічної вимоги з подальшим проведенням типових випробувань щодо відхилення від даного параметру. При підтвердженні випробуванням або розрахунком технічної вимоги ВТК приймає продукцію та визнає її придатною до експлуатації.

Згідно з паспортом СН.У.28.1-5:2013 насоси ВВН2-50М виготовлені та прийняті відділом технічного контролю ТОВ «Сумська компанія насосного обладнання» у вересні 2018 року.

Судовим експертам під час проведення експертного дослідження насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 були надані дані щодо хімічного складу чавуна, з якого були відлиті лопаті робочого колеса, що були зруйновані.

Згідно даним Сповіщення № 22-1 від 22.12.2018 центральною заводською лабораторією АТ «Запорізький завод Феросплавів» здійснено хімічний аналіз складу матеріалу з відібраної стружки чавуну з лопатей робочого колеса насосу ВВН2-50М зав. № 242, який було розібрано у присутності представників постачальника ТОВ «Компані «Плазма» та виробника ТОВ «Сумська компанія насосного обладнання».

Згідно з даним Сповіщення №21-1 від 21.01.2019 центральною заводською лабораторією АТ «Запорізький завод феросплавів» здійснено хімічний аналіз складу матеріалу з відібраної стружки чавуну з лопатей робочого

колеса насосу ВВН2-50М зав. № 240. Відбір стружки проведено від фрагменту лопаті робочого колеса, який вручну було вилучено через верхній патрубок з боку електроприводу.

В «Акте експертизьі №0-4382» від 19.03.2019 зазначено, що відповідно до Сповіщень №22-1 від 22.12.2018 та №21-1 від 21.01.2019 хімічний склад чавуну, з якого виготовлені робочі колеса насосів ВВН2- завод. № 240 та завод. № 242, за певним відсотковим вмістом елементів не відповідає марці сірого чавуну СЧ20 за ГОСТ 1412-85 «Чугун с пластинчатым графитом для отливок. Марки».

Слід окремо зауважити наступне.

У додатку 3 до ГОСТ 1412-85 «Чугун с пластинчатым графитом для отливок. Марки» наведено «довідкові» дані щодо масової частки елементів у відсотках по різним маркам сірого чавуну.

У відповідності до Наказу ДП «Харківський науково-дослідного і навчального центру проблем стандартизації», сертифікації та якості» від 14.12.2015 № 183 «Про скасування міждержавних стандартів в Україні, що розроблені до 1992 року» з 01.01.2018 скасована чинність ГОСТ 1412-85 «Чугун с пластинчатим графитом для отливок. Марки».

З 01.01.2020 набрав чинності ДСТУ 8833:2019» Виливки із сірого чавуну з пластинчатим графітом».Загальні технічні умови».В таблиці 4 зазначеного ДСТУ наведено «Рекомендований» хімічний склад чавуну з пластинчатим графітом»

Експертним аналізом вищенаведеного в обсязі наданих на дослідження матеріалів підтверджується дотримання технічних вимог при виготовленні досліджуваних насосів ВВН2-50М із заводськими номерами 240 та 242.

Таким чином за змістом мотивувальної частини висновку експертів, на час виготовлення спірного обладнання у вересні 2018 вже не діяв ГОСТ 1412-85 «Чугун с пластинчатым графитом для отливок. Марки»,який скасовано з 01.01.2018, на невідповідність якому, як на причину руйнування спірних насосів посилається позивач за первісним позовом.В той же час експертом зазначено про відповідність спірних насосів на час їх виготовлення технічним вимогам .

В мотивувальній частині висновку щодо дотримання технічних вимог при виготовленні спірних насосів зазначено що виконання монтажу досліджуваних насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 повинно проводитися у відповідності до положень розділу 6 Підготовка до роботи (п.6.1. Підготовка до монтажу; п.6.2. Монтаж) Керівництва з експлуатації РЗ.У.28.1-5:2013 на насоси ВВН2-50М. Монтаж насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 проводився представниками АТ «Запорізький завод феросплавів» на існуючих фундаментах.

У відповідності до вимог п. 6.2.5. на всмоктувальному колекторі повинна встановлюватися захисна від потрапляння бруду та фрагментів рідих частинок металева сітка з чарунками (отворами) не більше 2мм.:

З наведеного виходить, що представники АТ «Запорізький завоі Феросплавів» виконали монтаж насосів ВВН2-50М з заводським номерами 240 та 242 не у відповідності до вимог п. 6.2.5. Керівництва з експлуатації РЗ.У .28.1 -5:2013.

В мотивувальній частині висновку експертів щодо дотримання технічних вимог при експлуатації спірних насосів зазначено, що Експлуатація досліджуваних насосів ВВН2-50М з заводським номерами 240 та 242 повинна проводитися у відповідності до вимог розділу 7 Порядок роботи; розділу 8 Технічне обслуговування; розділу 9 Можливі несправності та методи їх усунення; розділу 10 Свідчення про консервацію, пакування та збереження Керівництва з експлуатацїї, РЗ.У.28.1-5:2013 на насоси ВВН2-50М.

Зазначено про невиконання вимоги п. 6.2.5. при монтажу насосів по встановленню на всмоктувальних колекторах захісних від потрапляння бруду та фрагментів твердих частинок металевої сітки з чарунками(отворами) не більше 2мм, то при експлуатації насосів не у відповідності до вимоги п. 7.4.1., який вимагає для живлення насосів застосовувати чисту воду, в якій допускаються механічні домішки з максимальним розміром не більше 0,1 мм:

Вказано, що згідно з даними таблиці «Средние значення водьі подаваемой на насосьі ВВН в цехе № 4 (2018г)» за підписом керівника водно-аналітичної групи лабораторії АТ «Запорізький завод Іеросплавів» Пархоменко Е.В., що був наданий експертам при натурному огляді насосів, у «другому обертовому циклі умовно-чистих вод» зазначений параметр, який по показникам одержання «рослинних та механічних домішок (у таблиці - «Взвешенньїе в-ва») відповідав нормі, тобто при відповідному стані чистої (у таблиці - умовно-чистої води) наявність на всмоктувальних колекторах насосів металевих сіток з чарунками (отворами) не більше 2 мм., як цього вимагає п. 6.2.5. Керівництва з експлуатації РЗ.У.28.1-5:2013, насоси ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 без перешкод повинні нормально функціонувати за умови не потрапляння у всмоктувальні колектори насосів механічних домішок з максимальним розміром не більше 0,1 мм., що досягається застосуванням відповідних елементів технологічного процесу газоочищення та додатково для нормальної роботи насосів встановленням захисних від потрапляння фрагментів твердих частинок металевої сітки з чарунками (отворами) не більше 2 мм.

При відсутності на всмоктувальних колекторах захисної від потрапляння бруду та фрагментів твердих частинок металевих сіток з чарунками (отворами) не більше 2 мм у камери та на лопаті насосів можуть потрапляти фрагменти твердих частинок значно більших розмірів.

З наведеного виходить, що в умовах АТ «Запорізький завод феросплавів» експлуатація насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242, виконувалась не у відповідності до вимог п. 7.4.1. Керівництва з експлуатації РЗ.У.28.1-5:2013.

Також експертами зазначається, що зберігання насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242, що вийшли з ладу, окремих їх складових протягом тривалого часу здійснюється без пакувальної тари, без застосування заходів консервації просто неба. Зазначені умови зберігання не виключають потрапляння атмосферних опадів, пилу та бруду до складових, що зберігаються. На всіх поверхнях експертами констатується поява ознак корозії. Розташування складових досліджуваних насосів на відкритих майданчиках довільне, без застосування відповідних опорних підкладок. Бирки, які повинні містити дані щодо вмісту збереження, дати виконання консервації та дати наступної консервації, - відсутні.

Невиконання відповідних заходів щодо зберігання сприяє можливій зукомлектації. Наведене свідчить про неналежне зберігання всіх шадових досліджуваних насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242.

Крім цього, експертом було проведено дослідження причин якісних змін(технічного стану) спірних насосів, за результатами якого зазначено, що технічний стан насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 на час їх поставки ТОВ «Компані «Плазма» був прийнятий ВТК виробника ТОВ «Сумська компанія насосного обладнання» та відповідав вимогам технічної документації на дані насоси - Паспорту СН.У.28.1-5:2013.

Умови експлуатації та монтажу насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 не відповідали вимогам п.п. 7.4.1. та 6.2.5. Керівництва з експлуатації РЄ.У.28.1-5:2013 на насоси ВВН2- 50М. При конструктивній особливості насосів ВВН2-50М, що пов`язано з розміщенням лопатевих коліс ексцентрично по відношенню до осі циліндричної частини корпусу, у самій верхній точці відстань від

внутрішньої поверхні корпусу до кінців обертаючих лопатей колеса мінімальна та складає лише кілька міліметрів та поступово по ходу обертання колеса зростає до найбільшої. Потрапляння фрагментів твердих частинок у мінімальний зазор між внутрішньою поверхнею чавунного корпусу та кінцівками обертаючих з частотою 750 об/хв лопатей робочого колеса з розмірами, більшими ніж зазор, із-за ефекту клинування призводить до механічного руйнування кінцівок лопатей із сірого чавуна, а не своєчасне зупинення такого процесу руйнування призводить до руйнування корпусу насосів в цьому місці. Такий механізм руйнування лопатей робочого колеса та корпусу насосів наявний у насосах ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242, і не пов`язаний з показниками масової частки елементів у відсотках або хімічного складу сірого чавуну марки СЧ20, відливки з якого однакові за складом елементів у складових деталях насосів - робочих коліс з лопатями, відлитих з чавуну. При однаковому хімічному складі сірого чавуну у досліджуваних насосів у насосі ВВН2-

50М з заводським номером 242, який був розібраний до експертного огляду, лопаті робочого колеса пошкоджені з обох сторін, а у насосі ВВН2- 50М з заводським номером 240 лопаті робочого колеса пошкоджені тільки з одної сторони, з іншої сторони, при однаковому хімічному складі сірого чавуну лопатей та однаковому навантаженні на лопаті робочого колеса, :опаті не пошкоджені.

Тобто, неповне співпадіння масової частки елементів у відсотках або хімічного складу у фрагментах лопатей сірого чавуну насосів ВВН2-50М із заводськими номерами 240 та 242 у досліджуваному випадку марці чавуну СЧ20 ГОСТ 1412-85 «Чугун с пластинчатым графитом для отливок. Марки», не є причиною їх руйнування. Причиною руйнування робочих коліс та корпусів насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242 є присутність при експлуатації насосів у чистій воді живлення насосів фрагментів твердих частинок розміром більше 2 мм при відсутніх на всмоктувальних колекторах металевих захисних сіток та потрапляння цих фрагментів з розмірами, більшими ніж зазор, у цей мінімальний зазор між внутрішньою поверхнею чавунного корпусу та кінцівками обертаючихлопатей робочого колеса, тобто експлуатація досліджуваних насосів не у відповідності до вимог п.п. 7.4.1. та 6.2.5. Керівництва з експлуатації РЄ.У.28.1-5:2013, внаслідок чого виникло викришування та злам лопатей робочих коліс та корпусів насосів ВВН2-50М з заводськими номерами 240 та 242.

Отже, зазначеним експертним висновком, який є належним та допустимим доказом у справі встановлено, що на час поставки спірного обладнання (насосів) відповідачем за первісним позовом позивачу за первісним позовом, воно відповідало технічним вимогам, руйнування цього обладнання протягом встановленого договором гарантійного строку внаслідок виключно неправильної його експлуатації позивачем за первісним позовом, що не пов`язано з неповним співпадінням масової частки елементів у відсотках або хімічного складу у фрагментах лопатей сірого чавуну спірних насосів ВВН2-50М із заводськими номерами 240 та 242 марк чавуну СЧ20 ГОСТ 1412-85 «Чугун с пластинчатым графитом для отливок. Марки», на яке посилається позивач за первісним позовом як на причину вказаного руйнування.

Зазначений висновок експертів не спростовано іншими доказами у справі.

Зокрема, як зазначено вище, скаржник не заявляв в порядку статті 107 ГПК України клопотань про призначення додаткової чи повторної експертизи та не наводив доводів щодо неповноти, неясності висновку експертів чи наявності сумнівів у його правильності(необґрунтованості, суперечності з іншими матеріалами справи тощо).

Наданий позивачем за первісним позовом Акт експертизи № 0-4382 від 19.03.2019 Запорізької торгово - промислової палати не є належним та достовірним доказом у справі, з огляду на те, що за змістом цього документу Запорізькою торгово-промисловою палатою не досліджувалися причини руйнування спірного обладнання, а встановлювалось відповідність хімічного складу лопаток спірних насосів марки СЧ20 та ГОСТ 1412-85 «Чавун з пластинчатим графітом для відливки.Марки», що як зазначено вище, не стосується причин руйнування зазначеного обладнання, а вказаний ГОСТ на час виготовлення насосів вже був нечинним.

Так, в зазначеному Акті завданням експертизи визначено:перевірку технічного стану спірних насосів,які вийшли з ладу в процесі експлуатації Акціонерним товариством «Запорізький завод Феросплавів» в період гарантійного ремонту,зовнішнім оглядом встановити хімічний склад стружки чавунної першочергово відібраної спеціалістами Акціонерним товариством «Запорізький завод феросплавів» від кусків, що відкололися з лопаток робочих коліс з чавуна спірних насосів, на відповідність марці СЧ20 за ГОСТ 1412-85 «Чавун з пластинчатим графітом для відливки.Марки» за ідентифікаційними хімічними показниками шляхом лабораторних досліджень.

Також, за змістом Акту, Запорізькою торгово-промисловою палатою взагалі не проводилось досліджень спірного обладнання, а викладені в Акті висновки ґрунтуються на документах, які надані заінтересованою особою - позивачем за первісним позовом-Акціонерним товариством «Запорізький завод Феросплавів» та складені останнім в односторонньому порядку(Акти технічного стану обладнання) і при цьому в Акті зазначено, що насоси у присутності експерта не розбиралися.

В Акті не зазначено інформації про причини руйнування спірного обладнання, як в дослідницькій частині, так і у висновках , в яких наведено лише технічний стан спірного обладнання без вказання причин його виникнення.

Оскільки первісні позовні вимоги Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів в частині зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма здійснити заміну відповідно до пункту 8.2. договору поставки від 12.10.2017 № 776, поставленого на адресу Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів неякісного товару, а саме: двох одиниць насосів ВВН2-50М з електродвигунами заводський номер 240 та 242 грунтуються на гарантійних зобов`язаннях Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма за договором поставки від 12.10.2017 № 012/18-15, в той час як за пунктом 8.1. цього Договору постачальник гарантує високу якість товару протягом гарантійного строку, за умови дотримання покупцем правил зберігання та технічної експлуатацїї товару-насосоів, які було останнім порушено, що і стало причиною руйнування насосів, відповідні гарантійні обов`язки не виникли, у зв`язку з чим господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову в задоволенні зазначених первісних позовних вимог.

Щодо первісних позовних вимог про стягнення штрафних санкцій за порушення строку поставки товару за вказаним Договором та відмову здійснити заміну дефектного товару, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з частиною першою статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до статті 217 Господарського кодексу України, господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції

Відповідно до статті 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

За наведеними вище положеннями ГК України господарське правопорушення може полягати як у порушенні нормативно встановлених правил здійснення господарської діяльності, так і у порушенні договірних зобов`язань. Господарсько-правова відповідальність за порушення договірних зобов`язань також поділяється на встановлену законом і договірну. Необхідною умовою застосування такої відповідальності є визначення у законі чи у договорі управненої та зобов`язаної сторони, виду правопорушення, за вчинення якого застосовується відповідальність, штрафні санкції і конкретний їх розмір.

Пунктом 8.5. договору передбачено, що у випадку, якщо постачальник протягом терміну зазначеного в пункті 8.2. цього договору, не замінить дефектний товар новим товаром або не усуне всі виявлені дефекти, покупець має право, без обмеження своїх прав за гарантією, замінити товар та/або усунути дефекти самостійно за свій рахунок. При цьому постачальник зобов`язується компенсувати покупцю понесені у зв`язку з цим витрати в строк не пізніше 10 (десяти) банківських днів з моменту надання покупцем постачальнику рахунку, а також у термін до 3 (трьох) банківських днів після закінчення терміну заміни, оплачує покупцю штраф у розмірі 20% від вартості дефектного товару, що за розрахунком позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) складає суму у розмірі 119 323, 00 грн. (вартість однієї одиниці товару згідно додаткової угоди № 3 від 19.11.2018 року становить 298 080, 00 грн. Вартість 2 одиниць товару 596 160, 00 грн. / 298 080,00 грн. х 2 = 596 160, 00 грн. Штраф 20 % - 119 232, 00 грн. / 596 160, 00 грн. х 20 % = 119 232, 00 грн.) (т. 1, а.с. 14).

З наведеної умови Договору вбачається, що нею встановлено штрафну санкцію у вигляді штрафу за порушення ТОВ «Компані Плазма» встановленого пунктом 8.2. Договору гарантійного зобов`язання із заміни дефектного товару, в той час як зазначено вище, відповідного зобов`язання не виникало , у зв`язку з пошкодженням товару внаслідок порушення правил експлуатації та зберігання саме Акціонерним товариством «Запорізький завод Феросплавів», а тому колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення 119232 грн. штрафу в розмірі 20% вартості дефектного товару за нездійснення його заміни.

З матеріалів справи вбачається, що 18.09.2019 року від Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма через канцелярію суду надійшла заява (вх. № 22366) про застосування позовної давності, у якій останній зазначає, що згідно частини 8 статті 269 Господарського кодексу України, позови, що випливають з поставки товарів неналежної якості, можуть бути пред`явлені протягом шести місяців з дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставленого йому товару. Відповідно до змісту акту 4/1/29 технічного стану вакуумно - водокільцевого насосу № 2 тип ВВН2-50М заводський номер № 240, який позивач надає разом із позовною заявою, недоліки насосу з зав. № 240 були виявлені позивачем 27.11.2018 року. Крім того, згідно з актом 4/1/30 технічного стану вакуумно - водокільцевого насосу № 2 тип ВВН2-50М заводський номер № 242, який також додано до позовної заяви позивачем, недоліки насосу виявлено 13.12.2018 року. Враховуючи вищевикладене, останнім днем для звернення до суду з відповідним позовними вимогами є 27.05.2019 року щодо насосу з зав. № 240, та 13.06.2019 року для насосу № 242. При цьому позовна заява датована 10.07.2019 року, що свідчить про те, що позивач звернувся з позовом в частині позовних вимог щодо заміни відповідно до пункту 8.2. договору, поставленого неякісного товару, а саме двох одиниць насосів ВВН2-50М з електродвигунами заводський номер № 240 та № 242 та стягнення грошових коштів в частині 119 232, 00 грн. штрафу за несвоєчасну заміну дефектного товару після спливу строків позовної давності.

У зв`язку із чим, просить суд, відмовити у задоволенні позовних вимог у цій частині (т. 1, а.с. 210-211).

Господарський суд першої інстанції правомірно відмовив в задоволенні вказаної заяви, враховуючи те, що оскільки за змістом частини першої статті 261 Цивільного кодексу України, позовна давність застосовується лише за наявності порушення права позивача, яке в даному випадку щодо первісних позовних вимог , до яких відповідач за первісним позовом просить застосувати позовну даваність, відсутнє.

Тобто, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Щодо первісних позовних вимог в частині стягнення штрафних санкцій за порушення строків поставки тоару, колегія суддів зазначає наступне.

В обґрунтування зазначених вимог позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) в порушення умов п. 3 Додаткової угоди № 2 до Договору, яким встановлено строк поставки на протязі 60-ти календарних днів від дати відкриття акредитиву до 24.08.2018 товар у кількості трьох одиниць на суму 972 000,00 грн. був фактично поставлений лише 08.10.2018, тобто з простроченням на 44 календарних днів, за що на підставі пункту 10.3. Договору відповідачу за первісним позовом нараховано штрафні санкції у вигляді пені в розмірі 0,5 % від суми непоставленого товару за кожен день прострочення, що за розрахунком позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним) складає суму у розмірі 196 732,80 грн. (894 240,00 грн. (сума боргу) період прострочення з 25.08.2018 року по 07.10.2018 року) (т. 1, а.с. 14), а також за прострочення більше 10-ти календарних днів -штраф у розмірі 10 % від суми непоставленого товару, що за розрахунком позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) складає суму у розмірі 89 424,00 грн. згідно пункту 10.3 договору (894 240, 00 грн. * 10 %) (т. 1, а.с. 14).

Як зазначено вище, в обгрунтування відмови в задоволенні зазначеної частини первісних позовних вимог суд послався на те, що відповідач за первісним позовом не порушив зазначений строк, оскільки п. 3 додаткової угоди № 3 від 19.11.2018 до Договору сторони змінили строк поставки, встановивши його до 09.10.2018, в той час як товар було поставлено 08.10.2018, тобто в межах зазначеного строку, у зв`язку з чим у позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним) відсутні підстави для нарахування штрафних санкцій, передбачених пунктом 10.3 договору поставки № 776 від 12.10.2017 року.

Колегія суддів не погоджується з таким висновоком, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що строк поставки товару за Договором поставки від 12.10.2017 № 776 -3-х одиниць насосу ВВН 2-50М з електродвигуном 110кВт,750 об.хв. в комплекті з муфтою в зборі і огорожею муфти,вартістю 972000 грн. сторони встановили в пункті 3 Додаткової угоди № 2 від 11.06.2018 до вказаного Договору на протязі 60-ти календарних днів від дати відкриття акредитиву.

З матеріалів справи вбачається, що з метою здійснення розрахунків за договором поставки від 12.10.2017 № 776 з урахуванням Додаткової угоди № 2 від 11.06.2018 щодо оплати товару -3 х одиниць насосу ВВН 2-50М з електродвигуном 110кВт,750 об.хв. в комплекті з муфтою в зборі і огорожею муфти, позивач за первісним позовом відкрив акредитив в банку емітенті-ПАТ «Банк Кредит Дніпро» на суму вартості товару -972000 грн., у зв`язку з чим встановлений п. 3 Додаткової угоди № 2 строк оплати вказаного товару закінчився 24.08.2018 , проте поставка вказаного товару за наявними у матеріалах справи видатковою накладною та Товарно транспортною накладною здійснена 08.10.2018,тобто з простроченням на 44 дні.

Господарський суд першої інстанції,посилаючись на наявну у матеріалах справи додаткову угоду № 3 від 19.11.2018 як на правочин, яким сторони змінили строк поставки спірного товару за договором поставки від 12.10.2017 № 776, не врахував, що в цій угоді,серед іншого, зазначено про зміну строку поставки,умов оплати та вартості товару , встановлених додатковою угодою № 1 від 16.04.2018 до вказаного Договору, яка в матеріалах справи відсутня, в той час як спірний товар -3 одиниці насосу ВВН 2-50М з електродвигуном 110кВт,750 об.хв. в комплекті з муфтою в зборі і огорожею муфти поставлено на виконання умов додаткової угоди № 2 від 11.06.2018.

Зважаючи на наведене, додаткова угода № 3 від 19.11.2018 не є належним доказом у справі в розумінні статті 76 Господарського процессуального кодексу України, оскільки не стосується предмета спору.

Отже, матеріалами справи підтверджується допущення відповідачем за первісним позовом прострочення в поставці спірного обладнання відповідно до умов Додаткової угоди № 2 від 11.06.2018 на 44 дні , на яке посилається позивач за первісним позовом.

Пунктом 10.3. Договору передбачено , що у разі порушення строків поставки товару за Договором постачальник сплачує покупцю штраф в розмірі 0,5 % від суми непоставленого (недопоставленого) товару та за порушення строків поставки товару понад 10 днів-штраф в розмірі 10% від суми непоставленого товару.

Згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до статті 217 Господарського кодексу України, господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції

Відповідно до статті 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими ГК та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення ЦК (частина перша статті 199 ГК ),

Видами забезпечення виконання зобов`язання за змістом положень частини першої статті 546 ЦК є неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток, а частиною другою цієї норми визначено, що договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

За змістом положень частини четвертої статті 231 Господарського кодексу України розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік забезпечувальних заходів для належного виконання зобов`язання не є вичерпним і сторони, використовуючи принцип свободи договору, передбачений статтею 627 ЦК , мають право встановити й інші, окрім тих, що передбачені частиною першою статті 546 ЦК , засоби, які забезпечують належне виконання зобов`язання, за умови, що такий вид забезпечення не суперечить закону.

Вказана правова позиція узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 07.07.2021 у справі № 910/12876/19.

Зазначена в пункті 10.3. Договору штрафна санкція, нарахована у відсотках (0,5%)від вартості товару за кожен день прострочення не підпадає під визначення таких видів неустойки як пеня та штраф,що містяться у статті 549 ЦК України, зокрема на відміну від пені за прострочення виконання грошових зобов`язань, ця санкція застосовується за прострочення виконання негрошового зобов`язання, проте є пенею в розумінні статті 231 ГК України, в ч. 2 якої аналогічна за порядком нарахування штрафна санкція названа пенею.При цьому, неправильне зазначення сторонами в договорі такої санкції як штрафу не змінює її суті, а тому впливає на підстави її стягнення.

Таким чином, враховуючи наявність прострочення відповідача за первісним позовом у поставці спірного товару за Договором вартістю 972000 грн. на 44 дні, позовні вимоги про стягнення нарахованих на підставі п. 10.3 за вказане порушення умов Договору штрафних санкцій у вигляді пені в розмірі 196732,80 грн. та штрафу в розмірі 89424 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Проте, господарський суд першої інстанції внаслідок вищенаведених порушень норм процесуального права дійшов неправильного висновку про відсутність підстав для їх задоволення.

Щодо зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма про стягнення з Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів заборгованості з оплати поставленого товару за Договором в розмірі поставки від 12.10.2017 № 012/18-15 в сумі 894240 грн. та нарахованих на цю заборгованість 34338,80 грн. інфляційних втрат та 19550,8 грн. 3% річних, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про їх часткове задоволення, зважаючи на наступне.

Як зазначено вище, наявними у матеріалах справи видатковою накладною № Р2175 від 08.10.2018 та товарно-транспортною накладною № Р2175 від 08.10.2018 року та сторонами підтверджується здійснення Товариством з обмеженою відповідальністю Компані Плазма 08.10.2018 поставки Акціонерному товариству Запорізький завод Феросплавів 3-х одиниць насосу ВВН 2-50М з електродвигуном 110кВт,750 об.хв. в комплекті з муфтою в зборі і огорожею муфти на суму вартості товару -972000 грн. відповідно до додаткової угоди № 2 від 11.06.2018 до Договору. Даний факт визнається та підтверджується у первісній позовній заяві Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів.

Пунктом 4 додаткової угоди 2 від 11.06.2018 до Договору встановлено наступні умови оплати.

Покупець здійснює оплатушляхом відкриття строком на 140 календарних днів безвідкличного ,документарного акредитиву.

Протягом 5 банківських днів на підставі підписаної сторонами Додаткової угоди № 2 від 11.06.2018 до Договору поставки № 776 від 12.10.2017 покупець відкриває акредитив на загальну суму цієї додаткової угоди -972000 грн. в банку емітенті та виконуючому банку-АБ «Південний» , м. Одеса або ПАТ «Банк Кредит Дніпро» , м. Київ.

Платіж здійснюється проти надання до виконуючого банку наступних документів:

-рахунокфактура;

- акт приймання-передачі товару за кількістю та якістю;

- податкова накладна та квитанція № 1 про реєстрацію ЄРПН;

- копія паспорту, завірена підписом та печаткою постачальника.

Дата надання документів у виконуючий банк-не раніше 45 календарних днів від дати підписання акту приймання-передачі за кількістю та якістю,але в рамках терміну дії акредитиву».

З матеріалів справи вбачається, що з метою здійснення розрахунків за договором поставки від 12.10.2017 з урахуванням Додаткової угоди № 2 від 11.06.2018 з оплати товару -3 х одиниць насосу ВВН 2-50М з електродвигуном 110кВт,750 об.хв. в комплекті з муфтою в зборі і огорожею муфти, позивач за первісним позовом відкрив акредитив в банку емітенті-ПАТ «Банк Кредит Дніпро» на суму вартості товару -972000 грн.

Разом з тим, у зв`язку із ненаданням покупцем-позивачем за первісним позовом за умовами аккредитиву до виконуючого банку необхідних документів для отримання відповідачем за первісним позовом коштів за поставлений товар та закінчення строку аккредитиву 12.11.2018, який відповідно до статті 1098 ЦК України у зв`язку з цим є закритим, розрахунки за отриманий товар не відбулися. Сторони після закриття акредитиву, не встановили іншу форму розрахунків.

Разом з тим, відповідно до статті 692 Цивільного кодексу України, Покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з положеннями статей 525, 526 Цивільного кодексу України, , зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Таким чином у Акціонерного товариства «Запорізький завод Феросплавів» настав обов`язок сплатити поставлений за Додатковою угодою № 2 до Договору товар, який не виконано, у зв`язку з чим господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення зустрічних позовних вимог в частині стягнення основного боргу в заявленій сумі 894240 грн.

Щодо вимог про стягнення нараховані на зазначену заборгованість 34338,80 грн. інфляційних втрат та 19550,8 грн. 3% річних,господарський суд першої інстанції правомірно зазначив наступне.

Частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України, встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши правильність нарахування 3-х відсотків річних у розмірі 60 636, 84 грн. за період з 01.12.2018 року по 04.03.2021, судом першої інстанції правильно встановлено, що такі нарахування здійснено невірно.

При цьому судом першої інстанції здійснено власний правильний розрахунок 3% річних та вірно встановлено, що сума яка підлягає задоволенню становить 60 563, 32 грн., а в решті нарахованих 3-х відсотків річних у розмірі 73, 52 грн. слід відмовити.

Перевіривши правильність нарахування інфляційних втрат у розмірі 100 512, 56 грн. за період з грудня 2018 року по січень 2021 року, судом першої інстанції правильно встановлено, що такі нарахування здійснено вірно, вони відповідають вимогам законодавства та підлягають до задоволення у повному обсязі.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що господарський суд першої інстанції внаслідок порушення норм процесуального права дійшов неправильного висновку про відмову в задоволенні первісних позовних вимог в частині стягнення 286156,80 грн. штрафних санкцій, нарахованих на підставі п. 10. 3 Договору за порушення строків поставки товару, у зв`язку з чим оскаржуване рішення в цій частині підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення позову.В решті рішення підлягає залишенню без змін як таке, що ухвалене з дотриманням ном матеріального і процессуального права.

Відповідно до ч.11 статті 238 Господарського процесуального кодексу України, у разі часткового задоволення первісного і зустрічного позовів про стягнення грошових сум суд проводить зустрічне зарахування таких сум та стягує різницю між ними на користь сторони, якій присуджено більшу грошову суму.

Здійснивши зарахування сум частково задоволених вимог первісного та зустрічного позовів, колегія суддів дійшла висновку, що за результатами апеляційного перегляду даної справи підлягає стягненню з Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма 769159,08 грн.

Відповідно до п. 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Виходячи з наведеного та керуючись ст. 129, ч. 1 ст. 238, 269, п. 2 ч.1 ст. 275, п. 4 ч. 1 ст. 277, ст.ст. 281, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 06.04.2021 у справі № 922/2397/19 в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 286156,80 грн. штрафних санкцій скасувати, прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, в частині розподілу судових витрат змінити, в решті рішення залишити без змін, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

" Первісний позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма (61108, м. Харків, пр. Академіка Курчатова, буд. 12, кв. 132, ) на користь Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів (69035, м. Запоріжжя, вул. Діагональна, буд. 11, ) 286156,80 грн. штрафних санкцій.

В іншій частині первісного позову відмовити.

Зустрічний позов задовольнити частково.

Стягнути з Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів (69035, м. Запоріжжя, вул. Діагональна, буд. 11, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма (61108, м. Харків, пр. Академіка Курчатова, буд. 12, кв. 132, ) заборгованість по оплаті у розмірі 1 055 315, 88 грн., з яких: 894 240, 00 грн. сума основної заборгованості, 100 512, 56 грн. інфляційні втрати, 60 563, 32 грн. - 3 % річних.

В іншій частині зустрічного позову відмовити.

Провести зарахування сум частково задоволених вимог первісного та зустрічного позовів, стягнувши з Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів (69035, м. Запоріжжя, вул. Діагональна, буд. 11, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма (61108, м. Харків, пр. Академіка Курчатова, буд. 12, кв. 132, ) 769159,08 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма (61108, м. Харків, пр. Академіка Курчатова, буд. 12, кв. 132, ) на користь Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів (69035, м. Запоріжжя, вул. Діагональна, буд. 11, ) витрати зі сплати судового збору за подання первісного позову в розмірі 4293,07 грн..

Стягнути з Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів (69035, м. Запоріжжя, вул. Діагональна, буд. 11, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма (61108, м. Харків, пр. Академіка Курчатова, буд. 12, кв. 132, ) витрати зі сплати судового збору за подання зустрічного позову у розмірі 15 829, 74 грн. та витрати з проведення експертизи в розмірі 70 650, 00 грн.».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Компані Плазма (61108, м. Харків, пр. Академіка Курчатова, буд. 12, кв. 132, ) на користь Акціонерного товариства Запорізький завод Феросплавів (69035, м. Запоріжжя, вул. Діагональна, буд. 11, ) 6439,60 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази із зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строк її оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 20.09.2021

Головуючий суддя І.В. Тарасова

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.А. Пуль