РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

02.09.2021Справа № 910/9213/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Удалової О.Г., за участю секретаря судового засідання Дупляченко Ю.О., розглянув матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАНКО»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Акціонерне товариство «Комерційний Індустріальний Банк»

про стягнення 244 685,40 грн

За участю представників учасників справи:

від позивача Калачик В.В. (адвокат)

від відповідача Годованець Л.Ю. (адвокат)

від третьої особи не з`явились

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У червні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАНКО» (далі - ТОВ «ДАНКО», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ» (далі - ТОВ «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ», відповідач) про стягнення 244 685,40 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що за результатами відкритих торгів, оголошених відповідачем, було складено протокол про визнання позивача переможцем та прийнято рішення про намір укласти з позивачем договір. На виконання умов тендерної документації закупівлі, як зазначає позивач, було здійснено забезпечення тендерної пропозиції у вигляді надання електронної банківської гарантії № G8874/21 від 29.01.2021 на суму 244 685,40 грн, виданої Акціонерним товариством «Комерційний Індустріальний Банк», однак договір про закупівлю послуг не був укладений з вини відповідача, що є підставою для повернення забезпечення тендерної пропозиції.

Вважаючи, що його права порушені, позивач звернувся до суду з цим позовом та просив стягнути з відповідача суму сплаченої позивачем банківської гарантії в розмірі 244 685,40 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.06.2021 відкрито провадження у справі № 910/9213/21 та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, судове засідання призначено на 13.07.2021, залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Акціонерне товариство «Комерційний Індустріальний Банк» (далі - АТ «Комерційний Індустріальний Банк», третя особа).

05.04.2021 відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому вказав, що за умовами проведених прилюдних торгів сторони повинні були укласти відповідний договір на закупівлю до 29.07.2021, однак оскільки позивач у вказаний строк не вніс забезпечення виконання договору, його тендерна пропозиція була відхилена відповідачем на підставі вимог п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а укладення такого договору не відбулось. Тому відповідач вважав, що ним правомірно утримано спірну суму забезпечення тендерної пропозиції позивача. Твердження позивача про те, що договір не був укладений з вини відповідача, останній вважав безпідставними та недоведеними. Враховуючи викладене, відповідач вважав заявлені позовні вимоги необґрунтованими та безпідставними, просив суд у їх задоволенні відмовити.

13.07.2021 суд відклав судове засідання на 17.08.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 повідомлено АТ «Комерційний Індустріальний Банк», як третю особу, про наступне судове засідання, призначене на 17.08.2021.

27.07.2021 позивач подав до суду відповідь на відзив, у якій вказав, що саме посадові особи відповідача надали йому контактні дані полігону, який здійснює утилізацію сміття та поводження зі сміттям, - Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКОКОМСЕРВІС». Позивач вказав, що ним були здійснені спроби підписати договір на утилізацію з вказаним товариством, однак з незалежних від нього обставин цей договір підписаний не був, що й стало причиною непідписання договору між позивачем та відповідачем, який наполягав на наявності договору з полігоном для утилізації сміття й без такого договору не підписував договір на закупівлю.

Позивач вказав, що ним не надавалося забезпечення виконання договору у зв`язку з відсутністю підписаного екземпляру договору на предмет закупівлі зі сторони відповідача, що не давало позивачу гарантії виконання даних робіт. Позивач вважав, що підписання договору не ставилося в залежність від надання забезпечення виконання договору, а лише вказувало на обов`язок переможця тендеру таке забезпечення надати не пізніше дня укладання договору.

Також позивач вказав, що враховуючи згадані приписи Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, що визначають порядок укладення договору, слід дійти висновку, що саме відповідач має укласти з позивачем договір за результатом проведення закупівлі, позаяк, у розумінні приписів ст. 181 Господарського кодексу України, позивачем було надано відповідачеві пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у закупівлі, а відповідачем було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію позивача. Такої ж думку притримується суд у справі №910/817/20. Тому позивач вважав, що доказування укладання чи не укладання договору на утилізацію сміття покладено па відповідача.

17.08.2021 суд відклав судове засідання на 02.09.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.08.2021 повідомлено АТ «Комерційний Індустріальний Банк», як третю особу, про наступне судове засідання, призначене на 02.09.2021.

18.08.2021 відповідач подав до суду заперечення, в яких підтримав раніше викладену ним позицію.

02.09.2021 у судовому засіданні позивач підтримав заявлені ним позовні вимоги у повному обсязі, просив суд позов задовольнити.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, вважав їх необґрунтованими та безпідставними, просив суд у задоволенні позову відмовити.

Третя особа у судове засідання не з`явилась, про причини неявки суд не повідомила.

Зважаючи на відсутність підстав для відкладення розгляду справи та наявність у матеріалах справи доказів, необхідних і достатніх для вирішення спору по суті, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

У судовому засіданні 02.09.2021 було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані документи та матеріали, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд встановив:

30.12.2020 ТОВ «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ» оголосило про проведення відкритих торгів UA-2020-12-30-004837-с на закупівлю послуг з видалення, навантаження, перевезення та утилізації золошлакової суміші, участь у яких, серед інших, взяло ТОВ «ДАНКО».

Пунктом 2 розділу ІІІ Тендерної документації передбачено, що замовником вимагається внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції становить 244 685,40 грн. Підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції є електронна банківська гарантія, яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління НБУ № 639 від 15.12.2004, містити інформацію про зобов`язання банку в разі виникнення передбачених підпунктом 3.2 цього пункту обставин відшкодувати на рахунок ТОВ «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ» кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції 244 685,40 грн, підписана електронним цифровим підписом або кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи банку.

Судом встановлено, що 29.01.2021 АТ «Комерційний Індустріальний Банк» надало ТОВ «ДАНКО» гарантію № G8874/21, згідно з умовами якої Банк взяв на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимоги бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов сплатити бенефіціару за його першою письмовою вимогою повну суму тендерного забезпечення (гарантована сума) 244 685,40 грн, в якій буде зазначено, що принципал не виконав одне зі своїх зобов`язань, які передбачаються пропозицією відкритих торгів (в якій буде посилання на одну з наступних підстав), а саме:

- відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;

- ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

За умовами вищевказаної гарантії № G8874/21 ця гарантія вступає в силу 30.01.2021 та діє до 09.07.2021 включно.

09.03.2021 відбулось засідання тендерного комітету ТОВ «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ», оформлене протоколом № 129, згідно з яким за результатами проведення вищевказаних відкритих торгів переможцем було визнано ТОВ «ДАНКО» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю товару за предметом закупівлі Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям - код ДК 021:2015 - 90510000-5 (Видалення, навантаження, перевезення та утилізації золошлакової суміші) за результатами відкритих торгів (номер процедури закупівлі в системі електронних закупівель UA-2020-12-30-004837-с) з ТОВ «ДАНКО» відповідно до вимог ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

За приписами ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

З урахуванням викладеного, договір на закупівлю послуг за процедурою закупівлі UA-2020-12-30-004837-с повинен був бути укладений сторонами у строк по 29.03.2021 (09.03.2021 + 20 днів).

За умовами п. 6 розділу VI Тендерної документації замовником вимагається від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у формі гарантії банківської, оформленої відповідно до вимог Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління НБУ № 639 від 15.12.2004, та такої, що не суперечить вимогам замовника, викладеним у цій Документації, із зобов`язанням банку у разі невиконання учасником-переможцем умов договору, відшкодувати на рахунок ТОВ «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ» 3% вартості договору.

Матеріали справи свідчать, що станом на 29.03.2021 ТОВ «ДАНКО» не надав ТОВ «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ» забезпечення виконання договору про закупівлю.

30.03.2021 відбулось засідання тендерного комітету ТОВ «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ», оформлене протоколом № 153, згідно з яким була відхилена тендерна пропозиція ТОВ «ДАНКО» за результатами проведення процедури відкритих торгів UA-2020-12-30-004837-с на підставі абз. 5 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору.

У подальшому ТОВ «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ» звернулось до АТ «Комерційний Індустріальний Банк» з вимогою № 02/893 від 19.04.2021 про сплату грошових коштів в сумі 244 685,40 грн за банківською гарантією № G8874/21.

Вищевказана вимога була задоволена Банком, що підтверджується платіжним дорученням № 413224 від 30.04.2021 на суму 244 685,40 грн.

Звертаючись до суду з даним позовом, ТОВ «ДАНКО» стверджувало про неправомірність задоволення вимоги ТОВ «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ» Банком та списання грошових коштів у розмірі 244 685,40 грн в межах виконання умов банківської гарантії № G8874/21, а тому просило повернути вказані грошові кошти в судовому порядку.

У свою чергу, заперечуючи проти обґрунтованості заявлених позовних вимог, ТОВ «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ» вказувало на те, що за умовами проведених прилюдних торгів сторони повинні були укласти відповідний договір на закупівлю до 29.07.2021, однак оскільки позивач у вказаний строк не вніс забезпечення виконання договору, його тендерна пропозиція була відхилена відповідачем на підставі вимог п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а укладення такого договору не відбулось. Тому відповідач вважав, що ним правомірно утримано спірну суму забезпечення тендерної пропозиції позивача. Твердження позивача про те, що договір не був укладений з вини відповідача, останній вважав безпідставними та недоведеними.

Розглядаючи даний спір та вирішуючи його по суті, оцінюючи правомірність вимог позивача та обґрунтованість заперечень відповідача, суд керувався таким.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Згідно з п. 10 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Частиною 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Судом встановлено, що за умови процедури закупівлі UA-2020-12-30-004837-с ТОВ «ДАНКО», як учасник торгів, було зобов`язане внести забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 244 685,40 грн, що й було виконано позивачем шляхом оформлення відповідної банківської гарантії № G8874/21 від 29.01.2021.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення виконання договору про закупівлю - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником за договором про закупівлю.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

За умовами п. 6 розділу VI Тендерної документації ТОВ «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ», як замовник, вимагало від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у формі банківської гарантії у розмірі 3% вартості договору.

Згідно з ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні за купівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Судом встановлено, що договір на закупівлю послуг за процедурою закупівлі UA-2020-12-30-004837-с повинен був бути укладений сторонами у строк по 29.03.2021 (09.03.2021 + 20 днів).

Таким чином, ТОВ «ДАНКО» повинно було надати забезпечення виконання договору про закупівлю до 29.03.2021 (включно), проте матеріали справи доказів виконання позивачем вказаного обов`язку не містять.

Твердження позивача про те, що договір на закупівлю не був укладений з вини відповідача (оскільки між запропонованим відповідачем полігоном, який здійснює утилізацію сміття та поводження зі сміттям, - Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКОКОМСЕРВІС» та позивачем не було досягнуто згоди, без якої відповідач не погоджувався укладати договір на закупівлю з позивачем), не беруться судом до уваги як необґрунтовані та недоведені доказами, що є належними та допустимими в розумінні приписів Господарського процесуального кодексу України.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію з зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

За приписами ч. 3 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 3 розділу ІІІ Тендерної документації передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

З урахуванням наведених приписів чинного законодавства, а також встановлених ним фактичних обставин справи, суд дійшов висновку про те, що ТОВ «ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ», як замовник, правомірно відхилило тендерну пропозицію ТОВ «ДАНКО», а також правомірно утримало спірну суму забезпечення тендерної пропозиції.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги не підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до вимог 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача та відшкодуванню за рахунок відповідачів не підлягають.

Керуючись ст.ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з п.п. 17.5 пункту 17 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено та підписано 23.09.2021.

Суддя О.Г. Удалова