номер провадження справи 5/88/21
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

15.09.2021 Справа № 908/1905/21

м.Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі: судді Проскурякова К.В., при секретарі судового засідання Соколові А.А., розглянувши матеріали справи

За позовом: Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14, )

До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ЕЛІТУЮТ (71100, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Котляревського, буд. 39, )

про стягнення 1 851 213,65 грн.,

За участю представників сторін:

Від позивача: Голубова І.О., довіреність № 76 від 01.03.2021, посвідчення адвоката ЗП002742 від 22.02.2021, адвокат;

Від відповідача: Бетін М.В., довіреність № 1 від 22.07.2021, юрисконсульт;

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 07.07.2021 (суддя Проскуряков К.В.) позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 908/1905/21 в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 02.08.2021 об 11 год. 00 хв. з повідомленням (викликом) сторін. Явку учасників справи визнано обов`язковою.

27.07.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю ЕЛІТУЮТ на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву № б/н від 22.07.2021 (вх. № 15356/08-08/21 від 27.07.2021), згідно якого відповідач заперечив проти позовних вимог у повному обсязі та просить суд в задоволенні позовних вимог відмовити. Крім цього, до вказаного відзиву відповідачем додане клопотання № б/н від 22.07.2021 (вх. № 15358/08-08/21 від 27.07.2021) про виклик та допит у якості судового експерта відділу авто-технічних та будівельно-технічних досліджень Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз - Давидова Костянтина Володимировича, оскільки відповідач не погоджується з висновком експерта від 30.10.2020 за результатами проведення електротехнічного дослідження № 1263-20, який доданий до позовної заяви.

Також, 27.07.2021 від відповідача до суду надійшло клопотання № б/н від 22.07.2021 (вх. № 15365/08-08/21 від 27.07.2021) про витребування у позивача доказів, а саме інформації згідно переліку.

Вищевказані документи долучені судом до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 02.08.2021 № 908/1905/21 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів до 05.10.2021, розгляд справи у підготовчому засіданні відкладено на 15.09.2021 о 10 год. 30 хв. з повідомленням (викликом) сторін. Явка представників сторін у судове засідання визнана обов`язковою. Розгляд клопотань ТОВ ЕЛІТУЮТ № б/н від 22.07.2021 про виклик та допит у якості судового експерта Давидова К.В. та № б/н від 22.07.2021 про витребування у позивача доказів суд відклав до наступного судового засідання, запропоновано сторонам здійснити відповідні процесуальні дії.

26.08.2021 від ПАТ Запоріжжяобленерго до суду надійшли заперечення № 008-33/167 від 20.08.2021 (вх. № 17476/08-08/21 від 26.08.2021) на клопотання відповідача про виклик та допит у якості судового експерта, а також про витребування доказів, згідно яких просить суд відмовити у задоволенні вказаних клопотань.

Також, 26.08.2021 від позивача до суду надійшла відповідь на відзив № 33-33/318 від 20.08.2021 (вх. № 17477/08-08/21 від 26.08.2021), згідно якої позивач зазначає, що твердження відповідача є безпідставними, не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та не спростовують доводів позивача викладених у позовній заяві. Просить суд позов задовольнити у понову обсязі.

Вказані документи долучені судом до матеріалів справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 222 Господарського процесуального кодексу України, судове засідання 15.09.2021 здійснювалось із застосуванням технічних засобів фіксації судового процесу за допомогою ПАК Акорд.

У судовому засіданні 15.09.2021 представник відповідача підтримав клопотання про витребування доказів у Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго посилаючись на те, що в акті про порушення № 10002194 від 07.07.2020 зазначено, що був вилучений «високочастотний генератор» невідомого виробника, який зменшував покази розрахункового лічильника. Відповідачу невідомо, яким чином співробітники позивача, без висновку експертизи, без жодних вимірювань та інструментальних досліджень дійшли висновку, що вилучений ними пристрій невідомого виробника є саме «високочастотним генератором». В акті про порушення не зазначено приладів, якими було виявлено цей «високочастотний генератор». В акті не викладено докладно вид, обставини та суть порушення з урахуванням наведеної в акті схеми електропостачання, не зазначено яким чином відбулось втручання в роботу засобу обліку, тощо. Натомість жодних вказівок на ту обставину, що на зміну показів приладів обліку впливали магнітні або електричні поля не вказано, оскільки жодних вимірювань чи досліджень з цього питання працівниками позивача не проводилось. Відповідач направляв запит 22.07.2020 для отримання вказаної інформації (запит долучений до відзиву), проте позивач фактично відмовив у наданні відповіді на запит (лист від 27.07.2020 долучений до відзиву). На підставі викладеного, представник відповідача просить суд витребувати у Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго наступну інформацію:

1) докладні технічні характеристики пристрою випромінювання електромагнітних полів, а також докладний опис методу впливу даного пристрою випромінювання електромагнітних полів на прилад обліку (електронний лічильник) НІК 2303 АРК 1 № 0252273;

2) якими вимірювальними приладами проводилась класифікація даного пристрою випромінювання електромагнітних полів, ким повірені ці вимірювальні прилади і згідно яких законів України проводились ці вимірювання та ким саме;

3) чи мали працівники позивача Щербань А.В., Левін О.Л., Вовк Ю.О., Козлов М.І., Хілобок О.Т. кваліфікацію та сертифіковані за спеціальністю вимірювання та класифікації даних приладів, чи мають право згідно з посадовою інструкцією проводити відповідні перевірки, складати акти та чи пройшли відповідне навчання та інструктаж.

Просить суд клопотання задовольнити.

Крім цього, представник відповідача підтримав клопотання № б/н від 22.07.2021 (вх. № 15358/08-08/21 від 27.07.2021) про виклик та допит судового експерта посилаючись на те, що до позовної заяви ПАТ Запоріжжяобленерго долучений висновок експерта від 30.10.2020 за результатами проведення електротехнічного дослідження № 1263-20. З вказаним висновком відповідач не погоджується, оскільки він є необґрунтованим, безпідставним та складений з порушеннями Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та ч. 7 ст. 98 ГПК України. На підставі викладеного, просить суд викликати та допитати у якості судового експерта Давидова К.В., який є судовим експертом відділу авто-технічних та будівельно-технічних досліджень Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз (69063, м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, буд. 13).

Просить суд клопотання задовольнити.

Представник позивача заперечив проти клопотання відповідача про витребування доказів посилаючись на те, що положенням Господарського процесуального кодексу України не передбачено подання клопотань про витребування інформації, оскільки відповідно до ст. 81 ГПК України учасник справи може подати клопотання про витребування доказів судом, лише у разі неможливості самостійно надати докази по справі. Враховуючи викладене, клопотання відповідача є безпідставним та необґрунтованим. Разом з тим позивач повідомив, що зазначена інформація викладена ПАТ «Запоріжжяобленерго» у відповіді на відзив. Просить суд відмовити у задоволенні клопотання ТОВ ЕЛІТУЮТ про витребування інформації.

Стосовно клопотання відповідача про виклик в якості судового експерта Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Давидова К.В. представник позивач зазначив, що відповідач обґрунтовує своє клопотання тим, що не погоджується з висновком експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження № 1263-20 від 30.10.2020, проте не зазначає які саме обставини повинен підтвердити експерт а лише посилається на те, що висновок складений з порушенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень. Крім цього, відповідно до п. 4.23 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства Юстиції від 08.10.1998р. № 53/5 в редакції від 13.03.2020р., що діяла на момент проведення дослідження, «Експертні дослідження виконуються в порядку, передбаченому для проведення експертиз. Висновок експертного дослідження складається за структурою і змістом висновку експерта, за такими винятками:

- у вступній частині висновку зазначається, хто і коли звернувся до установи чи безпосередньо до експертиза із замовленням про проведення дослідження;

- опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку». Крім цього, кожна сторінка висновку, а також фото таблиці підписані експертом та засвідчені печаткою експертної установи, що спростовує твердження відповідача про їх відсутність.

За таких обставин, представник позивача просить суд відмовити у задоволенні вищевказаних клопотань відповідача.

Розглянувши матеріали справи та клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю ЕЛІТУЮТ № б/н від 22.07.2021 (вх. № 15365/08-08/21 від 27.07.2021) про витребування доказів у Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго та № б/н від 22.07.2021 (вх. № 15358/08-08/21 від 27.07.2021) про виклик та допит у якості судового експерта Давидова К.В., суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом розгляду справи № 908/1905/21 є позовні вимоги Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго до Товариства з обмеженою відповідальністю ЕЛІТУЮТ про стягнення вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 1 851 213,65 грн.

В обґрунтування клопотання ТОВ ЕЛІТУЮТ № б/н від 22.07.2021 про витребування у ПАТ Запоріжжяобленерго інформації заявник посилається на те, що для перевірки факту, чи повноважними особами позивача був вкладений акт про порушення, чи мають ці працівники відповідну кваліфікацію та чи пройшли навчання, необхідно витребувати у позивача зазначену інформацію.

Частинами 1 та 4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Частиною 3 ст. 80 ГПК України визначено, що відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ГПК України, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно ч. 2 ст. 81 ГПК України, у клопотанні про витребування судом доказів повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується (крім клопотання про витребування судом групи однотипних документів як доказів);

2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа;

4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу;

5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

В порушення вимог п. 2. ч. 2 ст. 81 ГПК України, ТОВ «ЕЛІТУЮТ» не зазначено обставин, які можуть підтвердити ці докази, або аргументи, які вони можуть спростувати.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч. 3 ст. 80 ГПК України).

Судом встановлено, що детальна інформація по кожному окремому пункту яку просить витребувати відповідач міститься в у відповіді на відзив № 33-33/318 від 20.08.2021 (вх. № 17477/08-08/21 від 26.08.2021) та не потребує додаткового витребування.

Враховуючи вищевикладене, суд не вбачає підстав для задоволення клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕЛІТУЮТ» № б/н від 22.07.2021 (вх. № 15365/08-08/21 від 27.07.2021) про витребування доказів.

Стосовно клопотання відповідача про виклик та допит у якості судового експерта Давидова К.В. суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 42 ГПК України учасники справи мають право: подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Приписами статті 73 ГПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 79 ГПК України, експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи.

Показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб (ч. 1 ст. 87 ГПК України).

Згідно ч. 3 ст. 87 ГПК України сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи.

Частинами 1, 2 ст. 88 ГПК України встановлено, що показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень.

Згідно ч. 3 ст. 88 ГПК України, підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків.

Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів (ч. 4 ст. 88 ГПК України). Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи (ч.3 ст. 80ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ГПК України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Як вбачається з клопотання ТОВ «ЕЛІТУЮТ» № б/н від 22.07.2021 (вх. № 15358/08-08/21 від 27.07.2021), відповідач не погоджується з висновком експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження № 1263-20 від 30.10.2020, однак не зазначає які саме обставини повинен підтвердити експерт а лише посилається на те, що висновок складений з порушенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Крім цього, вказана експертиза проводилась не в межах справи № 908/1905/21, а тому не є судовою експертизою чи експертним висновком виконаним в порядку ст. 101 ГПК України, а тому виклик експерта, який її проводив не передбачений ч. 5 ст. 98 ГПК України.

Враховуючи вищевикладене, суд відмовляє у задоволенні клопотання представника відповідача № б/н від 22.07.2021 (вх. № 15358/08-08/21 від 27.07.2021) у зв`язку із його необґрунтованістю.

Керуючись ст.ст. 80, 81, 87-89, 170, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Відмовити у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю ЕЛІТУЮТ № б/н від 22.07.2021 (вх. № 15365/08-08/21 від 27.07.2021) про витребування доказів у Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго.

2. Відмовити у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю ЕЛІТУЮТ № б/н від 22.07.2021 (вх. № 15358/08-08/21 від 27.07.2021) про виклик та допит у якості судового експерта Давидова К.В.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду першої інстанції.

Повний текст ухвали складено та підписано 20.09.2021.

Суддя К.В. Проскуряков