ОКРЕМА ДУМКА (розбіжна)
судді Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А.
Справа № 922/3322/20
Провадження № 12-43гс21
І. Короткий виклад історії справи
1. У жовтні 2020 року керівник Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області звернувся з позовом до Державної служби геології та надр України (далі - Держгеонадра) та Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТзОВ) «Нафтогазенергопром», у якому просив визнати недійсними:
- результати проведеного 22 березня 2016 року Держгеонадрами аукціону з продажу спеціального дозволу на користування надрами (нафти та природного газу) Мурафинської площі (далі - аукціон) і скасувати протокол проведення аукціону від 22 березня 2016 року № 6;
- договір купівлі-продажу спеціального дозволу на користування надрами від 22 березня 2016 року № 6/1-16 з метою геологічного вивчення нафтогазоносних надр, у тому числі дослідно-промислової розробки Мурафинської площі;
- спеціальний дозвіл на користування надрами від 12 квітня 2016 року № 4760 (далі - спеціальний дозвіл) з метою геологічного вивчення нафтогазоносних надр, у тому числі дослідно-промислової розробки газу сланцевих товщ Мурафинської площі;
- угоду про умови користування надрами з метою геологічного вивчення нафтогазоносних надр, у тому числі дослідно-промислової розробки родовищ корисних копалин загальнодержавного значення (вуглеводні) Мурафинської площі від 31 травня 2019 року № 4760.
2. Позовну заяву мотивував так:
2.1. 22 березня 2016 року Держгеонадра провела аукціон, у якому взяли участь ТзОВ «Нафтогазенергопром» і ТзОВ «Компанія «Нафта і газ».
2.2. 23 серпня 2018 року Антимонопольний комітет України ухвалив рішення № 414-р, у якому визнав, що ТзОВ «Нафтогазенергопром» вчинило порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій між цим товариством і ТзОВ «Компанія «Нафта і газ». Останнє не мало на меті здійснювати господарську діяльність у сфері надрокористування, а зареєстроване з метою створення штучної конкуренції під час аукціону.
2.3. На підставі спеціального дозволу у ТзОВ «Нафтогазенергопром» виникло речове право на користування надрами. Тому цей спір стосується приватноправових відносин.
3. 15 лютого 2021 року Господарський суд Харківської області постановив ухвалу, згідно з якою закрив провадження у справі та роз`яснив, що її розгляд належить до юрисдикції адміністративного суду. Мотивував ухвалу так:
3.1. Під час проведення аукціону з продажу спеціального дозволу Держгеонадра діяла як суб`єкт владних повноважень, забезпечуючи реалізацію державної політики у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр.
3.2. Переможець аукціону, укладаючи договір купівлі-продажу спеціального дозволу, не може вільно та на умовах рівності узгоджувати положення такого договору або не приймати їх. Укладення цього договору на визначених законодавством умовах є обов`язковим «післяаукціонним процесом» у публічно-правових відносинах з приводу реалізації компетенції Держгеонадра як суб`єкта владних повноважень.
3.3. 1 липня 2011 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 705 «Про затвердження переліків платних адміністративних послуг, які надаються Міністерством екології та природних ресурсів і Державною службою геології та надр». Цією постановою Кабінет Міністрів України затвердив перелік платних адміністративних послуг, які надає Держгеонадра. У тому переліку є така послуга як надання спеціального дозволу на користування надрами за результатами продажу на аукціоні.
3.4. Спір стосується права власності на геологічну інформацію щодо видобування надр Мурафинської площі, використану під час проведення аукціону. Захист такого права відбувається «в інший спосіб та з інших підстав».
4. 20 квітня 2021 року Східний апеляційний господарський суд прийняв постанову, згідно з якою залишив без змін ухвалу суду першої інстанції. Мотивував висновками, аналогічними до тих, які зробив Господарський суд Харківської області.
5. 17 травня 2021 року прокурор подав касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення обох судів і передати справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Мотивував касаційну скаргу так:
5.1. Сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав вважати такий спір публічно-правовим, а справу - адміністративною.
5.2. У ТзОВ «Нафтогазенергопром» виникло речове право на користування надрами. Тому спір є приватноправовим. Сторони договору купівлі-продажу спеціального дозволу не перебувають у відносинах влади та підпорядкування. Ознак нерівності сторін цього договору немає, а сам він не має ознак адміністративного.
5.3. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 січня 2019 року у справі № 819/829/17 зазначила, що після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету слід розглядати за правилами цивільного (господарського) судочинства, оскільки такий спір фактично зачіпає майнові інтереси переможця.
5.4. Держгеонадра реалізувала не власні управлінські функції, а повноваження власника майна, а саме Українського народу.
7. 15 липня 2021 року прокурор подав письмові пояснення, у яких вказав на таке:
7.1. Жодна сторона у справі не ініціювала вирішення «питання щодо підсудності даного спору».
7.2. Суд першої інстанції закрив підготовче провадження у справі та призначив її розгляд по суті, тобто вважав завдання підготовчого провадження виконаними, зокрема стосовно вирішення «питання про підсудність спору». Тому суд першої інстанції мав розглянути справу й ухвалити рішення.
7.3. Справа № 922/2645/20, яку Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду призначив до розгляду, за суб`єктним складом сторін (окрім другого відповідача, яким є інший суб`єкт господарювання), предметом і підставами позову є подібною до справи № 922/3322/20.
8. 20 липня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду постановив ухвалу, згідно з якою передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду для вирішення питання щодо юрисдикції. Обґрунтував ухвалу так:
8.2. У провадженні Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду перебуває справа № 922/2645/20, яка є аналогічною до справи № 922/3322/20 і підставою для оскарження судових рішень у якій стало не питання належної юрисдикції, а суть вирішення спору судами попередніх інстанцій.
9. 8 вересня 2021 року Велика Палата Верховного Суду постановила ухвалу, згідно з якою повернула справу відповідній колегії Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду. Мотивувала ухвалу так:
9.1. Прокурор не обґрунтував порушення судом правил предметної чи суб`єктної юрисдикції наявністю судових рішень Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду у справі з подібною підставою та предметом позову у подібних правовідносинах, як це визначив пункт 2 частини шостої статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
9.3. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду не врахував, що у наведених ним справах за 2019 - 2021 роки предметом позову не було визнання недійсними аукціону з продажу спеціального дозволу на користування надрами або договору купівлі-продажу спеціального дозволу на користування надрами, що є предметом позову у справі № 922/3322/20.
9.4. Визначена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду підстава для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду не підтвердилась.
9.5. Інших підстав для передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, ніж передбачена частиною шостою статті 302 ГПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду не навів.
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
10. Вважаю, що Велика Палата Верховного Суду мала прийняти цю справу для продовження розгляду для визначення виду юрисдикції суду щодо розгляду позову прокурора до Держгеонадра та підприємницького товариства про визнання недійсними результатів аукціону, договору купівлі-продажу спеціального дозволу, такого дозволу, а також угоди про умови користування надрами. Граматичне тлумаченнябільшістю колег частини шостої статті 302 ГПК України не дозволяє досягнути мети роботи Великої Палати Верховного Суду у ситуаціях, коли подібні спори розглядають суди різної юрисдикції та відсутній відповідний висновок Великої Палати Верховного Суду. Таке тлумачення фактично допускає можливість розгляду подібних спорів у судах різної юрисдикції, допоки у якомусь наступному спорі один із учасників справи не почне, починаючи з першої інстанції, звертати на це увагу. Переконаний, що такий підхід до тлумачення частини шостої статті 302 ГПК України, хоч і не є помилковим з погляду граматики, але невиправданий з огляду на мету Великої Палати Верховного Суду забезпечити однакове застосування судами норм процесуального права щодо юрисдикції, зокрема усунути юрисдикційні конфлікти та ситуації розгляду подібних спорів у судах різних юрисдикцій, а також попередити виникнення таких конфліктів і ситуацій.
11. Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права (пункт 1 частини другої статті 45 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»). Одним із таких випадків є передання справи на її розгляд, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції.
12. Відповідно до частини шостої статті 302 ГПК України у редакції, яка була чинною з 15 грудня 2017 року до 18 жовтня 2019 року включно, справа підлягала передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду у всіх випадках, коли учасник справи оскаржував судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції.
13. 19 жовтня 2019 року набрав чинності Закон України від 2 жовтня 2019 року № 142-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підстав передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду та щодо строків повернення справи» (далі - Закон № 142-IX). Згідно з цим Законом частина шоста статті 302 ГПК України викладена у новій редакції, а саме: справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції, крім випадків, якщо:
1) учасник справи, який оскаржує судове рішення, брав участь у розгляді справи в судах першої чи апеляційної інстанції і не заявляв про порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції (пункт 1).
2) учасник справи, який оскаржує судове рішення, не обґрунтував порушення судом правил предметної чи суб`єктної юрисдикції наявністю судових рішень Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду у справі з подібною підставою та предметом позову у подібних правовідносинах (пункт 2).
3) Велика Палата Верховного Суду вже викладала у своїй постанові висновок щодо питання предметної чи суб`єктної юрисдикції спору у подібних правовідносинах (пункт 3).
14. Відповідно до пояснювальної записки до Проєкту Закону № 1026 від 29 серпня 2019 року (який 2 жовтня 2019 року парламент прийняв як Закон № 142-IX) обґрунтування зазначених змін полягало у такому:
14.1. Процесуальне законодавство не дає змоги ні касаційному суду у складі Верховного Суду, ні Великій Палаті Верховного Суду запобігти зловживанню щодо «неправильної» юрисдикційності спорів, оскільки перший зобов`язаний передати справу на розгляд Великої Палати, а вона - прийняти справу до розгляду, виходячи лише із зазначення учасником справи такої підстави касаційного оскарження судового рішення як порушення судами правил юрисдикції.
14.2. Велика Палата Верховного Суду за час її функціонування вже сформулювала певні висновки з більшості юрисдикційних питань, а відсутність нормативних обмежень, за яких касаційний суд міг би не передавати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, призводить до надмірного навантаження останньої та зобов`язує її розглядати подібні спори, щодо юрисдикції суду в яких вже сформульований висновок.
14.3. Передача касаційними судами справ на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстав порушення правил юрисдикції відбувається за сукупності таких підстав: заявлення учасником справи, який оскаржує судове рішення, про порушення правил юрисдикції під час розгляду справи в судах попередніх інстанцій; наявність різної судової практики в подібних спорах у касаційних судах інших юрисдикцій; відсутність висновків Великої Палати Верховного Суду щодо юрисдикції у подібних спорах.
14.4. Зазначені зміни покликані забезпечити ефективне функціонування Великої Палати Верховного Суду, унеможливити зловживання учасниками справи правом на оскарження судових рішень з підстав порушення правил юрисдикції з метою передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, що дасть змогу її розвантажити.
15. Отже, метою запроваджених змін до частини шостої статті 302 ГПК України було не обмеження можливості передання справ на розгляд Великої Палати Верховного Суду з метою припинення її роботи чи задля появи нових юрисдикційних конфліктів, а забезпечення ефективного функціонування Великої Палати Верховного Суду, її розвантаження від повторюваних справ, унеможливлення зловживання учасниками справи правом на оскарження судових рішень з підстав порушення правил юрисдикції задля передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
16. Тому частину шосту статті 302 ГПК України у редакції, чинній з 19 жовтня 2019 року, слід тлумачити з огляду на мету, поставлену суб`єктом законодавчої ініціативи та парламентом. Згідно з цільовим (телеологічним) тлумаченням приписів зазначеної частини виняток, визначений у її пункті 2, треба застосовувати у сукупності з винятками, передбаченими у пунктах 1 і 3 лише тоді, коли учасник справи, який оскаржив судове рішення та наполягає на розгляді справи у суді іншої юрисдикції, ніж той, до якого звернувся позивач, міг обґрунтувати порушення судом правил юрисдикції наявністю судових рішень Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду у справі з подібною підставою та предметом позову у подібних правовідносинах, але не зробив цього. У тому випадку, коли відповідний учасник справи не міг надати таке обґрунтування через відсутність зазначених судових рішень Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду, на мою думку, відсутні підстави повертати справу для продовження розгляду до касаційного суду.
17. Так само відсутні підстави для такого повернення (а отже, для застосування винятку, визначеного у пункті 2 частини шостої статті 302 ГПК України у сукупності з винятками, передбаченими у пунктах 1 та 3 цієї частини) і тоді, коли учасник справи, який оскаржив судове рішення, наполягає на її розгляді у суді саме тієї юрисдикції, до якої звернувся позивач.
17.1. Якщо суди першої та апеляційної інстанцій закрили провадження у господарській справі, вважаючи, що спір є, наприклад, адміністративним, то за такої ситуації нерозумно у всіх випадках вимагати від особи, яка, вважаючи закриття провадження помилковим, подає касаційну скаргу, обґрунтування у цій скарзі порушення судами правил юрисдикції наявністю судових рішень Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду у справі з подібною підставою та предметом позову у подібних правовідносинах (пункт 2 частини шостої статті 302 ГПК України).
17.2. «Інший касаційний суд» (наприклад, адміністративний), можливо, ніколи не закривав провадження у справі з подібною підставою та предметом позову у подібних правовідносинах, бо не вважав, що такий спір слід розглядати у суді господарської юрисдикції. Такий «інший касаційний суд» може тривалий час розглядати певну категорію спорів, вважаючи, що вона належить до його юрисдикції. Тому учасник справи, який оскаржив судові рішення про закриття провадження у господарській справі, не зможе обґрунтувати касаційну скаргу тими рішеннями «іншого касаційного суду», згідно з якими подібний спір належить до юрисдикції господарського суду.
17.3. Неможливість такого обґрунтування (а) не означає, що «інший касаційний суд» правильно розглядає справу в іншому судочинстві, ніж господарське, як і (б) не означає, що господарський суд може ухвалювати рішення в аналогічних справах за правилами господарського судочинства всупереч висновкам «іншого касаційного суду». Вказане демонструє, чому за такої ситуації може бути потреба застосувати повноваження Великої Палати Верховного Суду, і чому виняток, визначений у пункті 2 частини шостої статті 302 ГПК України, не у всіх випадках слід застосовувати у сукупності з винятками, передбаченими у пунктах 1 і 3 цієї частини.
18. За іншого тлумачення приписів частини шостої статті 302 ГПК України, ніж запропоноване вище, Велика Палата Верховного Суду не зможе належно виконувати її завдання із забезпечення однакового застосування судами норм процесуального права щодо визначення юрисдикції, зокрема з попередження виникнення юрисдикційних конфліктів, а також із попередження виникнення таких ситуацій, коли подібні спори розглядають суди різних юрисдикцій.
19. Той підхід до інтерпретації частини шостої статті 302 ГПК України, який Велика Палата Верховного Суду застосувала в ухвалі від 8 вересня 2021 року у справі № 922/3322/20, передбачає можливість визначення Великою Палатою Верховного Суду юрисдикції для розгляду спору тільки після того, як суди різної юрисдикції вже сформують протилежну практику, а учасник справи, подаючи касаційну скаргу, прямо на це вкаже.
20. За означеного підходу, по-перше, неможливо попередити розгляд подібних спорів у судах різної юрисдикції; по-друге, забезпечення єдності практики застосування норм процесуального права щодо юрисдикції поставлене у залежність від суб`єктивного чинника, а саме від того, чи відшукає учасник справи, який подав касаційну скаргу з підстав порушення правил юрисдикції, «судові рішення Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду у справі з подібною підставою та предметом позову у подібних правовідносинах». Очевидно, що задля належності виконання завдання із забезпечення єдності у застосуванні норм процесуального права щодо юрисдикції не можна було буквально тлумачити засновану на суб`єктивізмі процесуальну перешкоду для розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду.
21. З огляду на висновок щодо застосування частини шостої статті 302 ГПК України, викладений в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 8 вересня 2021 року, вирішити вищевказану проблему можливо або шляхом відступу від такого висновку, або шляхом внесення змін у пункт 2 зазначеної частини (щодо обов`язкового передання на розгляд Великої Палати Верховного Суду справи для вирішення питання юрисдикції суду і тоді, коли (а) або ще відсутні судові рішення Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду у справі з подібною підставою та предметом позову у подібних правовідносинах, (б) або учасник справи, який оскаржив судове рішення, наполягає на її розгляді у суді тієї юрисдикції, до якої звернувся позивач, а не іншої).
22. Вважаю, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду правильно постановив ухвалу, згідно з якою передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, а остання мала цю справу прийняти для продовження розгляду.
23. Запроваджені Законом № 142-IX обмеження щодо передання справ на розгляд Великої Палати Верховного Суду не мали метою унеможливлення попередження Великою Палатою Верховного Суду юрисдикційних конфліктів і ситуацій розгляду подібних спорів у судах різної юрисдикції. Тому частину шосту статті 302 ГПК України у чинній редакції слід тлумачити, виходячи із мети внесених до неї змін. Вважаю, що на підставі вказаної частини Велика Палата Верховного Суду має приймати для продовження розгляду справи і тоді, коли (а) або відсутні судові рішення Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду у справі з подібною підставою та предметом позову у подібних правовідносинах, (б) або учасник справи, який оскаржив судове рішення, наполягає на її розгляді у суді тієї юрисдикції, до якої звернувся позивач, а не іншої.
Суддя Великої Палати Верховного Суду Д. А. Гудима