ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2021 р. Справа№ 910/20546/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Барсук М.А.

Кропивної Л.В.

Без повідомлення (виклику) учасників справи,

розглянувши апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Арматех-Сервіс» та приватного акціонерного товариства «Київстар» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 у справі №910/20546/20 (суддя Данилова М.В., повний текст складено - 16.04.2021) за позовом приватного акціонерного товариства «Київстар» до товариства з обмеженою відповідальністю «Арматех-Сервіс» про стягнення заборгованості

ВСТАНОВИВ наступне.

Приватне акціонерне товариство «Київстар» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «Арматех-Сервіс» заборгованості в розмірі 107 171,27 грн., з яких - 92 960,70 грн. основного боргу, 8 434,26 грн. інфляційних втрат та 5 776,31 грн. 3% річних.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем його зобов`язань за договором №1-1625/12 від 30.11.2012 про надання телекомунікаційних послуг, внаслідок чого у відповідача й утворилась заборгованість перед позивачем за вказаним правочином.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 у справі №910/20546/20 позов задоволено частково; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Арматех-Сервіс» на користь приватного акціонерного товариства «Київстар» заборгованість у розмірі 49 064,12 грн. та 2 102 грн. судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Судом встановлено, що в період з 14.10.2018 по 18.10.2020 з телефонних номерів IP-телефонії відповідача у великій кількості здійснювались міжнародні дзвінки, у зв`язку з чим, позивачем було виставлено рахунок відповідачу на суму 92 840,70 грн. Суд дійшов висновку про наявність підстав для сплати відповідачем грошових коштів за надані йому телекомунікаційні послуги, однак суд не погодився із заявленою до стягнення сумою, оскільки оператор позивача під час телефонного дзвінка 17.10.2020 о 21:36 годині повідомив про блокування міжнародного виходу з IP-телефонії ТОВ «Арматех-Сервіс», а тому здійснені позивачем нарахування за міжнародні дзвінки з 00:00 години 18 жовтня 2018 року визнано судом необґрунтованими. За вказаних обставин, суд частково задовольнив позов на суму 49 064,12 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане судове рішення в частині задоволених вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

За доводами апелянта, судом неповно досліджено належність поданих позивачем письмових та електронних доказів; не надано оцінки факту втрати чинності сертифікату відповідності, наданого ПрАТ «Київстар» та відповідності сертифікату вимогам ДСТУ 4467-1:2005. Апелянт не визнає наявності заборгованості перед позивачем за договором, вказуючи, що послуги вихідних міжнародних дзвінків товариство не замовляло, вихідних міжнародних дзвінків не здійснювало. При цьому, скаржник посилається на втручання в роботу ЕОМ невстановленої особи, яка в період з 14.10.2018 по 18.10.2018, здійснила ряд несанкціонованих телефонних дзвінків з номеру відповідача, за фактом чого, було відкрито кримінальне провадження.

Крім того, не погодившись з прийнятим рішенням суду, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 у справі №910/20546/20 в частині відмови у позові та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги в цій частині задовольнити.

Апелянт вважає помилковим висновок суду щодо інформування оператором відповідача про блокування вихідного міжнародного трафіку 17.10.2018, з огляду на неврахування судом пп. 9 п. 35, пп. 35 п. 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 №295, згідно яких скорочення переліку послуг здійснюється за письмовим зверненням споживача. Враховуючи, що відповідне письмове звернення надійшло від відповідача 18.10.2018, вказане за твердженнями ПрАТ «Київстар», свідчить про правомірність здійснених ним нарахувань за надані відповідачу телекомунікаційні послуги в період з 14.10.2018 по 18.10.2018 у сумі 92 960,70 грн. В свою чергу, наданий відповідачем до суду «текст» телефонної розмови між ТОВ «Арматех-Сервіс» та співробітником позивача, яка відбулась 17.10.2018 о 21.36, подано з порушенням вимог статті 80 ГПК України. Крім того, як вказує скаржник, судом в оскаржуваному рішенні не було вирішено питання щодо заявлених у позові 3% річних та інфляційних втрат.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 поновлено товариству з обмеженою відповідальністю «Арматех-Сервіс» та приватному акціонерному товариству «Київстар» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 у справі №910/20546/20, відкрито апеляційне провадження та зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 у справі №910/20546/20.

При цьому, в зазначеній ухвалі було відмовлено позивачу у клопотанні про розгляд справи в судовому засіданні з викликом учасників справи.

Також, вказаною ухвалою учасникам справи встановлено п`ятнадцятиденний строк з моменту її отримання для подання відзивів, заперечень на апеляційну скаргу та інших заяв/клопотань.

Вказана ухвала була отримана позивачем - 27.05.2021, відповідачем - 28.05.2021, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.

У встановлений судом строк, від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу ПрАТ «Київстар», в якому він заперечив проти її задоволення та просив скасувати рішення суду в частині задоволених вимог.

Також, позивачем подано відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Арматех-Сервіс».

Крім того, до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заяви, в яких заявник просить суд звернутися до правоохоронних органів та спеціальних служб України із заявою про вчинення кримінальних правопорушень для відкриття кримінального провадження та, відповідно, внесення в Єдиний реєстр досудових розслідувань, про що повідомити ТОВ «Арматех-Сервіс» в особі Генерального директора Малія Миколу Івановича.

Заяви мотивовані наявністю значного суспільного інтересу до даної справи, оскільки стосується вчинення космічного кіберзлочину, передбаченого Кримінальним кодексом України, внаслідок втручання невстановленої особи в роботу ЕОМ.

Тобто, фактично заявник просить суд постановити окрему ухвалу, якою зобов`язати правоохоронні органи внести відомості про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до частин 1, 2, 3, 4 статті 246 Господарського процесуального кодексу України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу. Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором. Суд може постановити окрему ухвалу щодо державного виконавця, іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця та направити її органам, до повноважень яких входить притягнення вказаних осіб до дисциплінарної відповідальності, або органу досудового розслідування, якщо суд дійде висновку про наявність у діях (бездіяльності) таких осіб ознак кримінального правопорушення. Суд постановляє окрему ухвалу щодо свідка, експерта чи перекладача у разі виявлення під час розгляду справи відповідно неправдивих показань, неправдивого висновку експерта чи неправильного перекладу, підробки доказів та направляє її прокурору чи органу досудового розслідування.

Як свідчать матеріали справи, відповідач двічі звертався до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення.

Так, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, за заявою директора відповідача Малія М.І. по факту несанкціонованого втручання невстановленими особами в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, 07.02.2019 Дарницьким управлінням поліції ГУ НП у м. Києві було відкрито кримінальне провадження №0000869 за ч. 1 ст. 361 Кримінального кодексу України.

Відповідно до інформації наданої листами Дарницького управління поліції ГУ НП у м. Києві від 20.03.2019, слідчого відділу Дарницького управління поліції ГУ НП у м. Києві від 09.12.2019 на даний час у вищезазначеному кримінальному провадженні проводяться необхідні слідчі (розшукові) дії.

Крім того, згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, за заявою відповідача 04.02.2021 було відкрито кримінальне провадження №0000377.

З огляду на наявність відкритих кримінальних проваджень за заявами відповідача про вчинення кримінального правопорушення та відсутність доказів закриття кримінальних проваджень, апеляційним господарським судом не встановлено фактичних та правових підстав визначених статтею 246 ГПК України, для звернення суду до правоохоронних органів та спеціальних служб України.

За вказаних обставин, колегією суддів відмовляється в задоволенні заяв відповідача про повідомлення щодо вчинення кримінального правопорушення.

Також, відповідач звернувся до суду із заявою про невиконання представником позивача у справі №910/20546/20 Ральченком Ю.Г. рішень вищих органів адвокатського самоврядування, разом з клопотанням про поновлення строку на її подання.

При розгляді клопотання про поновлення строку, колегією суддів враховуються наведені у ньому доводи відповідача, а саме те, що відповідач копію апеляційної скарги ПрАТ «Київстар» не отримував, з її матеріалами ознайомився 03.06.2021 та звернувся із заявою 17.06.2021, а відтак, суд дійшов висновку про поновлення пропущеного процесуального строку на подання заяви, з огляду на поважність причин його пропуску.

Стосовно заяви відповідача про невиконання представником позивача у справі №910/20546/20 Ральченком Ю.Г. рішень вищих органів адвокатського самоврядування, слід зазначити наступне.

Так, колегією суддів відхиляються доводи відповідача щодо неналежності як доказу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №3886/10 від 22.01.2009, виданого Ральченку Ю.Г., з огляду на відсутність доказів анулювання, скасування чи визнання недійсним такого свідоцтва.

При цьому, судом враховується наявність відомостей в Єдиному реєстрі адвокатів України стосовно адвоката Ральченка Ю.Г.

Крім того, факт видачі свідоцтва у 2009 році, ще до прийняття Рішення Ради адвокатів України №272 «Про затвердження зразка та опису свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю», жодним чином не свідчить про нечинність чи недостовірність свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №3886/10 від 22.01.2009, виданого Ральченку Ю.Г., як доказу підтверджуючого статус адвоката.

Таким чином, викладені у заяві доводи не знайшли свого підтвердження, а відтак, відхиляються судом за необґрунтованістю.

Враховуючи, що предметом розгляду у справі №910/20546/20 є вимога про стягнення 107 171,27 грн., вказана справа відноситься до малозначних справ в розумінні Господарського процесуального кодексу України та підлягає розгляду без повідомлення (виклику) учасників справи.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційних скарг, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга приватного акціонерного товариства «Київстар» підлягає задоволенню, оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню, з прийняттям нового про задоволення позову в повному обсязі, а в задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Арматех-Сервіс» слід відмовити, з наступних підстав.

Між товариством з обмеженою відповідальністю «Голден Телеком» (оператор) та товариством з обмеженою відповідальністю «Арматех-Сервіс» (абонент) 30.11.2012 було укладено договір про надання телекомунікаційних послуг №1-1625/12, за умовами якого, оператор зобов`язався надавати абоненту телекомунікаційні послуги, що передбачені відповідних замовленнях, а абонент зобов`язався своєчасно їх оплачувати.

Відповідно до п. 1.4 Статуту приватного акціонерного товариства «Київстар» останній є правонаступником товариства з обмеженою відповідальністю «Голден Телеком», що припинилося внаслідок приєднання до ПрАТ «Київстар», стосовно всіх прав ТОВ «Голден Телеком», також його зобов`язань перед усіма кредиторами і боржниками.

Згідно п. 1.2 договору перелік і обсяг замовлених телекомунікаційних послуг, а також організаційні та технічні умови їх надання зазначаються у замовленнях, що підписуються сторонами і є невід`ємною частиною цього договору.

Відповідно до замовлень до договору №1, 9 та 10 абонентом було замовлено послуги фіксованого телефонного зв`язку (службові телефони підключені за допомогою IP-протоколу через мережу (Інтернет) за адресами, вказаними у замовленнях.

Пунктом 1.4 договору передбачено, що у разі виконання оператором робіт щодо організації надання замовлених абонентом послуг (підключення кінцевого обладнання до телекомунікаційної мережі оператора, будівництво та/або ремонт кабельної каналізації, ремонт кабельного вводу в будинку, де знаходиться абонент, пере конфігурація обладнання абонента тощо, останній зобов`язаний прийняти та оплатити виконані оператором роботи. Після закінчення виконання інсталяційних робіт, оператор зобов`язаний надати абоненту документ, що фіксує прийняття виконаних робіт, а абонент протягом 3 робочих днів повинен перевірити якість виконаних робіт і у цей же строк надіслати один примірник підписаного документу оператору або надіслати мотивовану відмову від його підписання. У разі прострочення абонентом вказаного 3-денного строку інсталяційні роботи вважаються прийнятими ним без зауважень на третій день від дати отримання документу, що фіксує прийняття виконаних інсталяційних робіт. У разі, якщо такий документ з різних причин не буде підписано, проте абонент здійснить оплату першого періодичного платежу за відповідну послугу, виконання інсталяційних робіт буде вважатись прийнятим сторонами.

Як зазначає позивач, в період з жовтня по листопад 2018 року ним було надано відповідачу телекомунікаційні послуги, загалом вартістю 92 960,70 грн., що підтверджується рахунком-фактурою №71-20376321 від 31.10.2018 на суму 92 840,70 грн. та рахунком-фактурою №72-22936130 від 30.11.2018 на суму 92 960,70 грн. (з урахуванням заборгованості за попередній період).

Однак, відповідач за отримані послуги не розрахувався, внаслідок чого утворилась заборгованість у розмірі 92 960,70 грн.

Враховуючи невиконання відповідачем обов`язку за договором щодо оплати вартості телекомунікаційних послуг, позивач звернувся з даним позовом до суду, в якому просить стягнути 92 960,70 грн. боргу. Крім того, у зв`язку з простроченням оплати, відповідачу нараховано 3% річних та інфляційні втрати.

Заперечуючи щодо заявлених позовних вимог, товариство з обмеженою відповідальністю «Арматех-Сервіс» стверджує, що не замовляло послуг вихідних міжнародних дзвінків у позивача та не зобов`язувалося їх оплачувати, а надання послуг міжнародного телефонного зв`язку умовами укладеного договору не передбачено, та позивачем не доведено.

При цьому, відповідач посилається на наявність кримінального провадження, відкритого за фактом несанкціонованого втручання невстановленої особи в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, коп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку Дарницьким управлінням поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Суд першої інстанції дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог приватного акціонерного товариства «Київстар» та стягнення з відповідача заборгованості у розмірі 49 064,12 грн.

Колегія суддів не погоджується з наведеним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ст. 901 Цивільного кодексу України).

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ст. 903 Цивільного кодексу України).

Згідно приписів ч.ч. 1, 2 ст. 63 Закону України «Про телекомунікації» телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства. Умови надання телекомунікаційних послуг є: укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених НКРЗ; оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Пунктом 5 частини 1 статті 33 Закону України «Про телекомунікації» визначено, що споживачі телекомунікаційних послуг зобов`язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Згідно ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як встановлено судом, у відповідності до умов договору та замовлень до нього, відповідачем було замовлено у позивача надання послуг фіксованого телефонного зв`язку (службових телефонів, підключених за допомогою ІР- протоколу через мережу Інтернет), включаючи послуги фіксованого місцевого, міжміського, міжнародного телефонного зв`язку.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» фіксований зв`язок - телекомунікації, що здійснюються із застосуванням стаціонарного (нерухомого) кінцевого обладнання; телекомунікації (електрозв`язок) - передавання, випромінювання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах.

Згідно п. 3 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету міністрів України №295 від 11.04.2011, фіксований зв`язок - телекомунікації, що здійснюються із застосуванням стаціонарного (нерухомого) кінцевого обладнання.

На виконання п. 3.11.6 Замовлення №10, яке було підписано директором відповідача, представником абонента отримано мережеві ідентифікатори (логін та пароль), необхідні для отримання послуг.

Пунктом 3.11.3 Замовлення №10 на абонента покладено відповідальність за збереження та конфіденційність мережевих ідентифікаторів (власного логіну та паролю), які використовуються для доступу до послуги.

В свою чергу, оператор зобов`язаний надавати на замовлення абонента телекомунікаційні послуги.

При цьому, безпосередньо замовленнями передбачається надання послуг фіксованого зв`язку, яке не обмежується наданням виключно місцевого телефонного зв`язку, а охоплює і надання також послуг міжнародного зв`язку, що здійснюються із застосуванням стаціонарного (нерухомого) кінцевого обладнання.

Автоматизованою системою розрахунків за послуги (білінговою системою) оператора були зафіксовані вихідні міжнародні дзвінки із телефонного номеру НОМЕР_1 із наданими відповідачу мережевими ідентифікаторами у жовтні 2018 року, які були протарифіковані в установленому порядку сертифікованою білінговою системою оператора.

Вказана обставина свідчить про те, що у розумінні п. 3 Правил вихідні міжнародні дзвінки із телефонного номеру НОМЕР_1 із наданими відповідачу мережевими ідентифікаторами здійснювалися за згодою споживача, оскільки волевиявлення може бути виражене споживачем у будь-який спосіб, у тому числі вчинення ним дій, які були зафіксовані обладнанням оператора, провайдера (голосове, текстове повідомлення, використання сигналів тонового набору).

Наведеним спростовуються заперечення відповідача проти замовлення та надання йому позивачем послуг вихідного міжнародного зв`язку.

Як встановлено судом, згідно виставленого позивачем рахунку №71-20376321 від 31.10.2018 та деталізованої інформації по рахунку, відповідачу у жовтні 2018 року було надано послуги фіксованого зв`язку на суму 93 237,79 грн. (з ПДВ), вартість яких складається з абонентної плати, вихідного дзвінка на номери інших операторів мобільного зв`язку та вихідних міжнародних дзвінків.

При цьому, відповідно до наданого позивачем списку викликів клієнта ТОВ «Арматех-Сервіс» із автоматизованої системи розрахунків (BIS) в період з 14.10.2018 по 18.10.2020, з телефонів відповідача було здійснено вихідні міжнародні дзвінки на суму 93 036,50 грн. (з ПДВ).

Крім того, позивачем було виставлено рахунок №72-22936130 від 30.11.2018 за надані у листопаді 2018 року послуги фіксованого телефонного зв`язку (абонентна плата) на суму 120 грн.

Зі змісту рахунку №72-22936130 від 30.11.2018 вбачається, що заборгованість відповідача станом на 30.11.2018 становить 92 960,70 грн.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується факт надання позивачем відповідачу послуг телекомунікаційного зв`язку в період з жовтня по листопад 2018 року, заборгованість по яким складає 92 960,70 грн.

В свою чергу, відповідач борг не погасив, докази оплати в матеріалах справи відсутні.

Суд першої інстанції позовні вимоги ПрАТ «Київстар» в частині заявленого основного боргу визнав частково обґрунтованими у сумі 49 064,12 грн.

В іншій частині стягнення боргу суд відмовив, мотивуючи це тим, що в ході телефонної розмови 17.10.2018 о 21.36 між працівником оператора та особою, яка відповіла за телефонним номером ТОВ «Арматех-Сервіс», відповідача було повідомлено про блокування міжнародних дзвінків оператором, у зв`язку чим, за висновком суду, здійснені позивачем нарахування за міжнародні дзвінки після вказаної розмови є необґрунтованими.

Колегія суддів вважає помилковим наведений висновок суду, з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 8 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 11.04.2012 та п. 1.3 договору №1-1625/12 від 30.11.2012, надання телекомунікаційних послуг здійснюється цілодобово, сім днів на тиждень. Тимчасове обмеження операторами, провайдерами роботи телекомунікаційних мереж допускається в порядку, встановленому відповідно до законодавства, у разі виникнення надзвичайної ситуації, введення надзвичайного чи воєнного стану, проведення ремонту, технічного обслуговування та модернізації телекомунікаційних мереж.

Згідно п. 3.1.1 договору обсяг надання телекомунікаційних послуг може бути скорочено оператором у разі отримання заяви від абонента. При цьому, строк та обсяг скорочення телекомунікаційних послуг встановлюється відповідно до заяви абонента та технічної можливості оператора.

В свою чергу, форма заяви встановлена приписами пп.9 п. 35 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, згідно якого споживачі під час замовлення та/або отримання послуг мають право на обмеження оператором, провайдером доступу споживача до окремих видів послуг на підставі його письмової заяви.

Вказаному праву абонента кореспондує обов`язок оператора, передбачений пп. 35 п. 39 вказаних Правил, що оператор, провайдер зобов`язаний забезпечувати за письмовим зверненням споживача скорочення переліку послуг (за наявності технічної можливості обладнання).

Отже, обов`язковою умовою для обмеження (блокування) оператором здійснення дзвінків за номером телефона споживача є подання ним письмової заяви.

Як свідчать матеріали справи, з письмовою заявою (вх.№) про тимчасове блокування роботи ІР номера, Генеральний директор відповідача Малій М.І. звернувся до оператора зв`язку 18.10.2018.

На підставі даного звернення, позивачем було заблоковано вихідні міжнародні дзвінки за номером телефона НОМЕР_1 , що підтверджується інформацією у списку викликів клієнта ТОВ «Арматех-Сервіс», згідно якої нарахування за міжнародні вихідні дзвінки після 02.25 години ночі 18.10.2018 відсутні.

При цьому, колегія суддів зауважує, що після отримання 17.10.2018 дзвінка від працівника оператора, відповідач мав можливість невідкладно звернутись до оператора з письмовою заявою про блокування вихідних міжнародних дзвінків електронною поштою, змінити паролі доступу, відключити власне обладнання від електричної мережі та/або мережі інтернет, що б повністю виключало продовження здійснення вихідних дзвінків «невстановленими особами». Однак, відповідач вказаних дій не вчинив, що як наслідок призвело до збільшення розміру заборгованості по вихідним міжнародним дзвінкам з його номера.

Отже, підстав для обмеження надання послуг відповідачу, до моменту отримання від нього відповідної письмової заяви не було, відповідно не було підстав для блокування вихідного міжнародного трафіку.

Таким чином, суд дійшов неправильного висновку щодо відсутності підстав для стягнення боргу за вихідні міжнародні дзвінки, здійснені після телефонної розмови з оператором.

Враховуючи доведеність позивачем факту надання відповідачу послуг телекомунікаційного зв`язку в період з жовтня по листопад 2018 року, заборгованість по яким складає 92 960,70 грн., та встановлений судом факт порушення відповідачем своїх зобов`язань в частині оплати за отримані послуги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог в частині стягнення основного боргу у розмірі 92 960,70 грн. у повному обсязі.

Що стосується посилань відповідача на неповне з`ясування судом обставин належності білінгової системи позивача та факту втрати чинності сертифікату відповідності, наданого ПрАТ «Київстар» і відповідності сертифікату вимогам ДСТУ 4467-1:2005, колегія суддів зазначає наступне.

Сертифікація білінгової системи підтверджується Сертифікатом відповідності на Автоматизовану систему розрахунків за телекомунікаційні послуги АСР «Peter-Servis BIS» (ІБС ПрАТ «Київстар») із додатком, який підтверджує (п.3 Додатку), що продукція випробувана і відповідає вимогам нормативних документів, зокрема ГСТУ (Галузевий стандарт України) 61-034:2013 Автоматизовані системи розрахунків за телекомунікаційні послуги).

При цьому, відповідно до підпункту 5.3.5.2 галузевого стандарту ГСТУ (61-034:2013 Автоматизовані системи розрахунків за телекомунікаційні послуги) передбачені вимоги до метрологічного забезпечення, відповідно до якого метрологічна експертиза АСР має бути проведена повторно лише у разі зміни базової функціональності АСР.

Враховуючи, що зміна базової функціональності АСР «Київстар» після отримання сертифікату не проводилась, що засвідчується довідкою №3541/02 від 08.02.2021, вказаний сертифікат є чинним з моменту видачі по даний час.

Крім того, в матеріалах справи наявний атестат повірки ДП «Укрметртестстандарт» №11-П/0482 від 24.07.2018 №11-П/0482 на систему вимірювання тривалості телефонних розмов (СВТТР) ПрАТ «Київстар» комплексу обладнання U-SYS на базі комутатора SoftX 3000, який обслуговує S1P телефонію, дані якого використовувались ПрАТ «Київстар» для обліку наданих відповідачу послуг і який був чинний у період, за який виникла заборгованість.

Разом з тим, з огляду на відсутність у справі доказів порушення позивачем ліцензійних умов в частині невідповідності роботи автоматизованих систем розрахунків (білінгових систем) за телекомунікаційні послуги вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій, доказів вчинення позивачем порушень щодо зміни, або перекручування, або видалення ідентифікаторів вхідних і вихідних дзвінків, і що ці дії призвели до зміни результатів розрахунків автоматизованих систем розрахунків в частині здійснених відповідачу нарахувань за послуги, стягнення заборгованості за які є предметом розгляду даного спору, апеляційним судом відхиляються наведені вище доводи відповідача, а також його твердження про невчинення абонентом вихідних міжнародних дзвінків.

При цьому, колегією суддів не приймаються доводи відповідача про втручання в роботу обладнання сторонніх осіб, з огляду на відсутність вироку суду, яким би було встановлено такі обставини.

В свою чергу, висновок експерта, на який посилається відповідач, про наявність у діях певних осіб складу злочину не встановлюється науково-експертною оцінкою, а визначається виключно вироком суду.

Крім того, позивачем було заявлено до стягнення 8 434,26 грн. інфляційних втрат та 5 776,31 грн. 3% річних.

Проте, судом першої інстанції не розглянуто наведені вимоги позивача, про їх розгляд в оскаржуваному рішенні не відображено.

Розглянувши вимоги позивача в частині нарахованих на суму боргу інфляційних втрат та 3% річних, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530 ЦК України).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 ЦК України).

Відповідно до п. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Пунктом 72 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг передбачено, що у разі здійснення розрахунків за отримані послуги на умовах наступної оплати абонент оплачує послуги після закінчення розрахункового періоду. Плата вноситься після отримання ним рахунка, але не пізніше 20 числа місяця, що настає за розрахунковим періодом, якщо інше не встановлено договором відповідно до законодавства.

Враховуючи, що відповідач допустив прострочення грошового зобов`язання з оплати за отримані послуги зв`язку, судова колегія здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку інфляційних втрат у розмірі 8 434,26 грн. та 3% річних у розмірі 5 776,31 грн., нарахованих за період з 21.11.2018 по 16.12.2020, дійшла висновку про його обґрунтованість та правильність, у зв`язку з чим вимоги в цій частині також підлягають задоволенню.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що господарським судом не було всебічно, повно та об`єктивно розглянуто в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, що призвело до невірного висновку про часткове задоволення позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Згідно до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга приватного акціонерного товариства «Київстар» підлягає задоволенню, оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню, з прийняттям нового про задоволення позову в повному обсязі, а в задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Арматех-Сервіс» слід відмовити.

З огляду на задоволення апеляційної скарги приватного акціонерного товариства «Київстар», відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на відповідача.

В свою чергу, оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відповідача відмовлено, витрати по сплаті судового збору за подання такої апеляційної скарги покладаються на її заявника.

При цьому, враховуючи, що при зверненні з апеляційною скаргою позивачем було сплачено судовий збір у більшому розмірі, ніж встановлено законом, то позивач має право на повернення зайво сплаченої частини у розмірі 252 грн., за умови подання відповідного клопотання, що передбачено ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про судовий збір», яке наразі відсутнє.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства «Київстар» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 у справі №910/20546/20 задовольнити повністю.

2. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Арматех-Сервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 у справі №910/20546/20 залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 у справі №910/20546/20 про часткове задоволення позову скасувати.

4. Прийняти нове рішення по справі №910/20546/20, яким позов приватного акціонерного товариства «Київстар» до товариства з обмеженою відповідальністю «Арматех-Сервіс» про стягнення 107 171,27 грн. задовольнити повністю.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Арматех-Сервіс» (02160, м. Київ, вул. Харківське шосе, 48, ) на користь приватного акціонерного товариства «Київстар» (03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 53, ) 92 960,70 грн. заборгованості, 8 434,26 грн. інфляційних втрат, 5 776,31 грн. 3% річних та 2 102 грн. витрат по сплаті судового збору.

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Арматех-Сервіс» (02160, м. Київ, вул. Харківське шосе, 48, ) на користь приватного акціонерного товариства «Київстар» (03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 53, ) судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 3 153,00 грн.

6. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку з урахуванням вимог п. 2 ч. 3 ст. 286 Господарського процесуального кодексу України шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 20.09.2021 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Барсук

Л.В. Кропивна