ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
У Х В А Л А
про призначення експертизи
09.09.2021 Справа № 905/596/21
Господарський суд Донецької області у складі судді Устимової А.М.,
за участю секретаря судового засідання Вовк М.В.,
розглянувши у відкритому підготовчому засіданні справу
за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерлінк»
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Новоолександрівська»
про: стягнення 110116,00грн, з яких: основна заборгованість 102100,44грн, 3% річних 1787,46грн, інфляційні втрати 6228,10грн,
та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Новоолександрівська»
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерлінк»
про: про стягнення збитків у вигляді упущеної (недоотриманної) вигоди у розмірі 323417,40грн,
за участю уповноважених представників сторін:
від позивача (відповідача за зустрічним позовом): не з`явився;
від відповідача (позивача за зустрічним позовом): не з`явився
01.04.2021, шляхом надіслання поштового відправлення Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерлінк» (далі ТОВ`Інтерлінк») звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Новоолександрівська» (далі ТОВ «АФ «Новоолександрівська») про стягнення 110116,00грн, з яких основна заборгованість 102100,44грн, 3% річних 1787,46грн, інфляційні втрати 622810грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем грошових зобов`язань за договором поставки №-06/05/002 від 06.05.2020 в частині повної та вчасної оплати за поставлений товар, внаслідок чого у відповідача утворилася заборгованість в розмірі 102100,44грн, що стало підставою для нарахування позивачем 3% річних та інфляційних втрат.
Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.04.2021 для розгляду даної справи визначена суддя Хабарова М.В.
Ухвалою Господарського суду Донецької області від 05.04.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/596/21.
Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Донецької області від 14.04.2021 у зв`язку із перебуванням судді Хабарової М.В. на лікарняному, справа №905/596/21 передана на повторний автоматичний розподіл справ.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.04.2021 для розгляду даної справи визначена суддя Устимова А.М.
Ухвалою суду від 19.04.2021 прийнято до провадження справу №905/596/21; справу вирішено розглядати в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін; судове засідання у справі призначено на 18.05.2021.
26.04.2021, шляхом надіслання поштового відправлення, ТОВ «Агрофірма «Новоолександрівська» звернулось до Господарського суду Донецької області з зустрічним позовом до ТОВ «Інтерлінк» про стягнення збитків у вигляді упущеної (недоотриманної) вигоди у розмірі 323417,40грн.
В обґрунтування зустрічних позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем за зустрічним позовом зобов`язань за договором поставки від 06.05.2020 №-06/05/002 в частині поставки товару - проса насіннєвого неналежної якості, у зв`язку з чим позивачу за зустрічним позовом завдано збитки у вигляді упущеної (недоотриманої) вигоди в розмірі 323417,40грн.
Ухвалою суду від 12.05.2021 зустрічну позовну заяву ТОВ «АФ «Новоолександрівська» до ТОВ «Інтерлінк» про стягнення збитків у вигляді упущеної (недоотриманної) вигоди у розмірі 323417,40грн залишено без руху; встановлено строк для усунення недоліків.
Листом Господарського суду Донецької області від 18.05.2021 повідомлено сторін у справі про те, що у зв`язку з перебуванням судді Устимової А.М. на лікарняному на дату розгляду справи, судове засідання, призначене на 18.05.2021, не відбудеться.
Ухвалою суду від 24.05.2021 у зв`язку із виходом судді Устимової А.М. з лікарняного, судове засідання у справі призначено на 03.06.2021.
Ухвалою суду від 03.06.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 17.06.2021.
Ухвалою суду від 09.06.2021 у зв`язку із усуненням позивачем за зустрічним позовом недоліків зустрічної позовної заяви, прийнято до спільного розгляду з первісним позовом зустрічний позов ТОВ «АФ «Новоолександрівська» до ТОВ «Інтерлінк» про стягнення збитків у вигляді упущеної (недоотриманної) вигоди у розмірі 323417,40грн; об`єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом; вирішено перейти до розгляду справи №905/596/21 за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання у справі призначено на 17.06.2021.
Ухвалою від 17.06.2021 підготовче засідання у справі відкладено судом на 01.07.2021.
Ухвалою від 01.07.2021 підготовче засідання у справі відкладено судом на 15.07.2021.
Ухвалою від 15.07.2021 продовжено строк підготовчого провадження у справі №905/596/21 на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 19.08.2021 року.
Ухвалою суду від 19.08.2021 відкладено підготовче засідання на 31.08.2021 року.
Ухвалою суду від 31.08.2021 відкладено підготовче засідання на 09.09.2021 року о 09:30 год.
07.09.2021 від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) надійшли письмові пояснення.
08.09.2021 через підсистему «Електронний суд» від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника підприємства.
На вирішення експерта поставити наступні питання:
1.Чи відповідають зразки насіннєвого матеріалу - проса посівного, що надані на дослідження, вимогами ДСТУ 2240-93 «Насіння сільськогосподарських культур. Сортові та посівні якості»?
2.Яким показникам, а саме, енергія проростання, схожість, зараженість насіння хворобами, пліснява насіння, оливкова пліснява відповідають зразки насіннєвого матеріалу -проса посівного, що надані на дослідження у відсотках?
3.Чи відповідають зразки насіннєвого матеріалу - проса посівного, що надані на дослідження, за їх характеристиками умовам договору поставки від 06.05.2020 №-06/05/002?
4.Чи могла характеристики насіннєвого матеріалу - проса посівного вплинути на посівні показники та врожайність?
Уповноважений представник підприємства у тексті клопотання просить його розглянути без участі останнього.
Ухвалою від 01.07.2021 суд зобов`язав ТОВ «АФ «Новоолександрівська» направити позивачу за первісним позовом примірник клопотання на адресу електронної пошти, що вказана у позовній заяві в строк, що надасть можливість сформувати позицію та направити її суду, докази направлення клопотання надати суду, запропонував ТОВ «АФ «Новоолександрівська» надати суду письмові пояснення з приводу сплати вартості судової експертизи, ТОВ «Інтерлінк» - письмові пояснення з приводу доцільності призначення у справі судової біологічної експертизи.
13.07.2021 від представника ТОВ «АФ «Новоолександрівська» засобами електронної пошти надійшли пояснення, скріплені кваліфікованим електронним підписом останнього, в яких останній погодився сплатити вартість судової експертизи у разі її призначення судом, а також докази направлення ТОВ «Інтерлінк» на електронну поштову скриньку примірника клопотання про призначення експертизи роздруківка відправлення.
У додаткових письмових поясненнях ТОВ «Інтерлінк», які надійшли до суду через підсистему «Електронний суд» 13.07.2021, підприємство вказує, що ані засобами поштового зв`язку, ані на електронну пошту не отримувало примірника відповідного клопотання, вважає, що призначенням біологічної експертизи з залученням на експертизу зразків насіннєвого матеріалу - проса, за результатом дослідження яких було складено протокол випробування №3913-20S від 24.09.2020 не є об`єктивним та неупередженим, оскільки відбір даних зразків було проведено у односторонньому порядку, за відсутністю факту повідомлення та відсутності запрошення на фіксацію недоліків товару постачальника, що приводить до неможливості встановити відповідність або невідповідність якості товару , що поставлений за договором.
14.07.2021 ТОВ «Інтерлінк» через підсистему «Електронний суд» направлено додаткові пояснення у справі, в яких останнє підтверджує факт отримання примірнику клопотання на електронну пошту 13.07.2021, позиція підприємства залишається незмінною- підстав для призначення у справі біологічної експертизи не вбачає, вказує, що відсутня можливість достовірно стверджувати, що просо, яке досліджувалось за протоколом випробування №3913-20S від 24.09.2020, яке ТОВ «АФ «Новоолександрівська» визначає, як придбане у ТОВ «Інтерлінк», дійсно є таким. На підтвердження факту отримання примірника клопотання суду надано скріншот з сторінки електронної пошти підприємства від 13.07.2021.
У письмових поясненнях, які отримані від ТОВ «АФ «Новоолександрівська» на електронну пошту суду, скріплені кваліфікованим електронним підписом, наголошується, що зразки насіннєвого матеріалу - проса, за результатом дослідження яких було складено протокол випробування №3913-20S від 24.09.2020 знаходяться на зберіганні у ВСП ТОВ «Фабрика Агрохімікатів »Інститут Здоров`я росли» Сервісно-аналітичний центр (м.Черкаси, проїзд Енергобудівельників, буд.10). У тексті пояснень міститься переписка за допомогою месенджера «Viber» представника ТОВ «АФ «Новоолександрівська» з приводу наявності зразків та фото ємкості з зразком насіннєвого матеріалу з маркуванням 3913.209.
ТОВ «Інтерлінк» у письмових поясненнях від 17.08.2021, що надані суду за допомогою підсистеми «Електронний суд», зазначило наступне: з даних протоколу випробування №3913-20S від 24.09.2020 не зрозуміло, яке саме просо досліджувалось - поставлене за договором або вже з зібраного врожаю 11.09.2020, відбір проб здійснювався Замовником дослідження одноособово, інформація щодо наявності будь-яких представників під час забору проб у протоколі відсутня, зразок не опломбований, підприємством наданий акт розходу насіння та садивного матеріалу від 30.05.2020, згідно якого вказано, що фактично посіяно 4500кг, що повністю відповідає обсягу поставленого за договором проса, відповідно залишку не було, актів про наявність залишку або відібрання зразків не складалось. Крім того, вказує на порушення при відборі зразків Правил арбітражного (експертного) визначення якості насіння і садивного матеріалу та порядку оформлення заяв, що затверджені Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 26.03.2013 № 221, п.24.3, 25.4 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, а також порушення при здійсненні факту фіксування невідповідності якості продукції Інструкції «Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю», затвердженої постановою Держарбітражу СРСР № П-7 від 25.04.1966 року, а саме: надані ТОВ «АФ «Новоолександрівська» матеріали не містять доказів запрошення позивачем за зустрічним позовом відповідача за зустрічним позовом для участі у проведенні процедури перевірки якості насіння проса та відмову останнього від участі у здійсненні перевірки, проведення відібрання проб представником відповідної галузі інспекції по якості, експертом бюро товарних експертиз тощо (п.20 Інструкції).
У додаткових поясненнях у справі, які надані суду через підсистему «Електронний суд», ТОВ «Інтерлінк» повідомляє, зокрема, що у підприємства відсутні зразки проса, яке поставлялось ТОВ «АФ «Новоолександрівська» за договором та надає пояснення по суті спору.
08.09.2021 від позивача за зустрічним позовом надійшли письмові пояснення, в яких останній вказує, що у ТОВ «АФ «Новоолександрівська» безпосередньо на даний час відсутні зразки проса, що поставлялось за договором, однак такі зразки можуть перебувати у ВСП ТОВ «Фабрика Агрохімікатів» «Інститут Здоров`я Рослин». Придбаний у ТОВ «Інтерлінк» посівний матеріал, після відвантаження зберігався у спеціально відведеному приміщенні, з дотриманням необхідних показників, температури, вологості тощо, придбаний матеріал перебував на зберіганні у ТОВ «АФ «Новоолександрівська» з дати придбання - 26.05.2020 до дати висіву 30.05.2020, що підтверджується актом використання насіння від 30.05.2020 (4 доби), за цей проміжок часу якісний посівний матеріал, якби такий був поставлений, не зміг би втратити своїх властивостей. Якість посівного матеріалу проса, має відповідати вимогам ДСТУ 2240-93 «Насіння сільскогосподарських культур. Сортові та посівні якості»; документи щодо якості товару, а саме, сертифікат, не було надано ТОВ «АФ «Новоолександрівська» як в момент приймання товару, так і на даний час суду; товар приймався згідно п. 4.3 договору по кількості, якість товару, на момент приймання, перевірити не вбачалося за можливе з об`єктивних причин, оскільки вона визначається лише в процесі вирощування/збору врожаю. ТОВ «АФ «Новоолександрівська» зазначає, що у 2020 році посівний матеріал проса був придбаний лише в одного постачальника - ТОВ «Інтерлінк», відтак, у розпорядженні відповідача на той час були відсутні інші зразки, тому саме зразки поставленого ТОВ «Інтерлінк» посівного проса були відібрані (лише у кількості 1,5 кг.) для проведення дослідження. Маючи позитивні ділові відносини з ТОВ «Інтерлінк» в минулому, сумнівів у поставці 2020 року неякісного посівного матеріалу не було, відтак, і дослідження до висіву не проводилось.
Розглянувши доводи, викладені у клопотанні, та подані заперечення, наступні письмові пояснення сторін з приводу проведення у справі судової експертизи, суд з виходом до нарадчої кімнати прийшов до висновку щодо доцільності задоволення клопотання частково виходячи з наступного.
Відповідно до положень п. 8 ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи.
Доказами, згідно ст. 73 Господарського процесуального кодексу України ( далі - ГПК України), є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування (ч. 1 ст. 76 ГПК України).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» від 01.06.2006, яке відповідно до положень статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.
Частинами 1, 2 статті 99 ГПК України передбачено призначення господарським судом експертизи за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.
Тобто, процесуальний закон встановлення належних підстав для проведення судової експертизи ставить в залежність саме від сукупності обставин одночасно: 1)необхідність застосування спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2)відсутність висновку експерта з цих самих питань або наявність у суду обґрунтованих сумнівів щодо їх правильності, або наявність клопотання учасника справи, що мотивоване неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Призначення експертизи є правом, а не обов`язком суду, вона здійснюється у разі встановлення судом недостатності доказів, наявних у матеріалах справи для можливості прийняття рішення за результатами розгляду.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 03.12.2019 у справі № 902/235/19.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
За своєю правовою природою судове рішення є засобом захисту прав або інтересів фізичних та юридичних осіб.
Приписами статті 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Реалізуючи встановлене статтею 55 Конституції України та статтею 4 ГПК України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.
Об`єктом захисту є порушене, невизнане або оспорюване право чи законний інтерес. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
Позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.
Оцінка предмету заявленого позову, а відтак, наявності підстав для захисту порушеного права позивача, про яке ним зазначається в позовній заяві, здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічний правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 924/831/17).
Предметом спору у зустрічному позові ТОВ «АФ «Новоолександрівська» визначає стягнення збитків у вигляді упущеної (недоотриманної) вигоди у розмірі 323417,40грн внаслідок неналежного виконання відповідачем за зустрічним позовом договірних зобов`язань в частині поставки товару (посівного проса) встановленої договором якості.
Таким чином, до предмету доказування у спорі входить визначення якісних характеристик проса, що фактично було поставлено за умовами договору між сторонами та їх відповідності тим, якісним характеристикам, які були визначені сторонами при укладанні договору, а саме, у п.1.2 та вимогам ДСТУ 2240-93 «Насіння сільськогосподарських культур. Сортові та посівні якості», для чого очевидним є необхідність застосування спеціальних знань у сфері іншій, ніж право.
Відповідач за зустрічним позовом заперечуючи проти призначення судової експертизи у справі, окрім доводів щодо безпідставності використання для проведення судової експертизи зразків насіннєвого матеріалу - проса, за результатом дослідження яких було складено протокол випробування №3913-20S від 24.09.2020, не навів обґрунтування щодо недоцільності призначення такої експертизи в цілому, застережень, що стосуються суті питань, які пропонує поставити на вирішення експерта позивач за зустрічним позовом.
В матеріалах справи відсутні висновки експерта з цих самих питань, які б були складені на замовлення учасників справи у порядку, що визначений ст.101 ГПК України.
За змістом Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу від 26.12.2012 № 1950/5) основними завданнями біологічної експертизи є, зокрема, визначення біологічних характеристик стану об`єкта, у тому числі зернових та зернобобових культур (стадії розвитку організму, причин та часу змін його стану, механізму пошкодження тощо). Біологічна експертиза досліджує об`єкти рослинного та тваринного походження. Ними найчастіше бувають: листя, стебла, квіти, сіно, солома, кора, деревина, коріння, плоди, насіння, зерно, спори, пилок тощо (п.п.25.1, 25.2).
Орієнтовний перелік вирішуваних питань визначений у п. 25.3, а саме в частині якісних характеристик: Чи відповідають зразки зернових (зернобобових) культур, що надані на дослідження, вимогам ДСТУ за показниками: масова частка білка; масова частка сирої клейковини; якість клейковини; число падіння; вологість; сміттєва та зернова домішки; сажкове зерно; маса 1000 насінин (зерен) (натура)? Чи відповідають зразки зернових (зернобобових) культур, що надані на дослідження, за їх характеристиками умовам контракту на поставку?
При цьому п.25.4 Рекомендацій встановлює, що готуючи матеріали для дослідження, слід дотримуватись таких основних правил: зразки сипких мас (зерно, борошно тощо) відбираються у вигляді середніх проб (див. пункт 24.3);
Згідно п.24.3 при підготовці об`єктів для проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів слід дотримуватись таких правил: якщо матеріали і речовини виявлені у великій кількості, на дослідження направляються їх зразки. У випадках, коли вони (матеріали і речовини) становлять об`єми рідин або сипкі маси, зразки надаються у вигляді середніх проб.
Статтею 100 ГПК України закріплено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Згідно п.5 Постанови Пленуму Вищого господарського Суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» № 4 від 23.03.2012 питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) на суд покладено обов`язок, зокрема, здійснити перевірку (огляд) матеріалів, які підлягають направленню на експертизу, з точки зору їх повноти та придатності для проведення експертизи, в тому числі, з урахуванням належного відображення ознак об`єктів і зразків, а за невідповідності матеріалів цим критеріям - вжити заходів до усунення недоліків матеріалів шляхом витребування додаткових документів і матеріалів у сторін та інших осіб; у разі потреби забезпечити відібрання зразків, у тому числі за необхідності - з участю спеціаліста.
Щодо вимог позивача про витребування у ВСП ТОВ «Фабрика Агрохімікатів »Інститут Здоров`я росли» Сервісно-аналітичний центр зразків насіннєвого матеріалу проса, за результатом дослідження яких було складено протокол випробування №3913-20S від 24.09.2020 з метою передачі зразків для проведення судової біологічної експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів на підставі яких можна достеменно встановити, що вказані зразки відібрані з обсягу посівного матеріалу - проса, що був поставлений за договором.
Зокрема, як вбачається з договору поставки №-06/05/002 від 06.05.2020 з урахуванням додаткової угоди №1 від 26.05.2020 загальна кількість товару, постачання якого узгоджено сторонами складає 4500кг.
Фактично, як виходить з видаткових накладних №12/05/2 від 12.05.2020, №26/05/1 від 26.05.2020, здійснена поставка проса у кількості 4500кг.
Згідно акту витрат насіння та посівного матеріалу від 30.05.2020, що наданий позивачем за зустрічним позовом, для посіву використані всі 4500кг, загальна площа, яка була засіяна 100га.
Будь-яких доказів на підтвердження того, що до засіювання матеріалу частина проса була відібрана у будь-який спосіб, де вона зберігалась матеріали справи не містять.
ТОВ «АФ «Новоолександрівська» вказує, що на даний час зразки проса знаходяться у ВСП ТОВ «Фабрика Агрохімікатів «Інститут Здоров`я росли» Сервісно-аналітичний центр, оскільки ця організація здійснювала випробування якісних характеристик вказаного проса, однак не зазначає та не наводить доказів на підтвердження того коли, яким чином, з якої партії, ким та підставі яких норм, в якому обсязі були відібрані вказані зразки, не надає суду акт відбору проб.
У протоколі випробування №3913-20S від 24.09.2020, який наданий позивачем за зустрічним позовом, зазначена інформація щодо відбирання зразка: зразок відібраний замовником (ТОВ «АФ «Новоолександрівська»), стан зразка: придатний для проведення випробувань, зразок надійшов у промаркованій пластиковій тарі, тара не опломбована, без пошкоджень, реєстраційний номер зразка згідно супровідної документації замовника 3913-20S насіння проса.
Таким чином, вказаний протокол також не містить інформації з якої партії проса був відібраний зразок, способу та часу відібрання такого зразку, року урожаю проса тощо.
Ствердження ТОВ «АФ «Новоолександрівська», що у 2020 році посівний матеріал - просо був придбаний лише в одного постачальника - ТОВ «Інтерлінк», також є непідтвердженим доказами у справі.
Крім того, суд вбачає, що у 2020році сам позивач за зустрічним позовом виростив просо, яке у реалізував ТОВ «Інтерлінк» за видатковою накладною №12-10/20 від 12.10.2020 з посиланням на договір №04/09/008 від 04.09.2020.
Одночасно, посилання ТОВ «Інтерлінк» на порушення ТОВ «АФ «Новоолександрівська» при здійсненні відбору проб Правил арбітражного (експертного) визначення якості насіння і садивного матеріалу та порядку оформлення заяв, що затверджені Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 26.03.2013 № 221, судом не приймаються, оскільки вказаний наказ втратив чинність на підставі Наказу Міністерства аграрної політики та продовольства № 34 від 01.02.2017.
На час розгляду клопотання діє Порядок арбітражного (експертного) визначення якості насіння і садивного матеріалу та Порядок оформлення заяв для проведення арбітражного (експертного) визначення якості насіння і садивного матеріалу, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України №615 від 18.07.2017, що визначає процедуру арбітражного (експертного) визначення посівних якостей насіння та товарних якостей садивного матеріалу територіальним органом Держпродспоживслужби за заявою фізичної особи - підприємця -або юридичної особи, яке у даному випадку не відбувалось, тому умови вказаного нормативного акту не можуть бути розповсюджені на спірні правовідносини сторін у справі.
Щодо посилання на порядок відбору проб, наведений в п.20,26-28 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, яка затверджена постановою Державного арбітражу Союзу РСР від 25.04.1966 №П-7 (далі - Інструкція П-7), суд вказує, що відповідно до постанови Верховної Ради України від 12.09.1991 «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства СРСР» можуть застосувати лише ті нормативні акти колишнього Союзу РСР, які не суперечать Конституції і законам України. Безпосередньо ця Інструкція застосовується в усіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними та Особливими умовами постачання або іншими обов`язковими для сторін правилами не встановлений інший порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю.
Вказаний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 13.12.2019 року у справі № 904/5002/18, від 13.12.2020 року у справі №927/293/19.
У роз`ясненнях Міністерства економіки України, викладених у листі від 11.10.2005 року № 81-16/71 визначено, що повне застосування зазначеної інструкції не є обов`язковим у разі, коли відповідно до положень Цивільного кодексу України сторони договору поставки на власний розсуд урегулювали питання щодо порядку приймання-передачі продукції.
Обґрунтувань з приводу застосування до спірних правовідносин вимог Інструкції П-7 відповідачем за зустрічним позовом у письмових поясненнях не наведено.
Відповідно, виходячи з викладеного, суд відмовляє у задоволенні клопотання про витребування у ВСП ТОВ «Фабрика Агрохімікатів «Інститут Здоров`я росли» Сервісно-аналітичний центр зразків насіннєвого матеріалу - проса, за результатом дослідження яких було складено протокол випробування №3913-20S від 24.09.2020, з метою їх використання для проведення судової біологічної експертизи.
Відповідно до ч. 2 ст. 102 ГПК України експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання.
Згідно п.2.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, що затверджена Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) експерт має право: відповідно до процесуального законодавства заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи.
Порядок вилучення об`єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків визначений п 3.4 Інструкції.
У разі, коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, згідно 3.5 Інструкції експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз. Про проведення експертизи за такими матеріалами вказується в документі про призначення експертизи (залучення експерта) або письмово повідомляється експерт органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).
Виходячи з наведеного, до компетенції судового експерта віднесено вирішення питання щодо визначення обсягу матеріалів, які повинні бути використані для належного проведення судової експертизи, у разі недостатності таких матеріалів судовий експерт звертається до суду з відповідним клопотанням, в якому зазначає перелік додаткових матеріалів та їх обсяг, який є достатнім. У разі відсутності необхідних матеріалів, застосуванню підлягає п.3.5 Інструкції.
Згідно приписів ч.ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.
Розглянувши питання, які позивач за зустрічним позовом запропонував поставити судовому експерту, суд вважає за необхідне викласти їх у редакції суду, узагальнивши їх зміст.
Крім того, суд вважає за необхідне з метою встановлення об`єктивної істини у справі поставити судовому експерту питання, що стосуються факту впливу погодних умов, умов вирощування та збору врожаю на врожайність проса.
Відповідно до ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.
За приписами статті 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
Позивач за зустрічним позовом запропонував в якості експертної установи для проведення судової біологічної експертизи - Київський науково-дослідний інститут судових експертиз. Заперечень з приводу експертної установи відповідачем за зустрічним позовом не висловлено.
Суд, з огляду на вказане, вважає за можливе проведення експертизи у справі доручити експертам Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.
Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, тому ці витрати покладаються на позивача за зустрічним позовом як ініціатора проведення експертизи, за його згоди, що висловлена у письмових поясненнях від 13.07.2021. Суд зобов`язує останнього сплатити рахунок на оплату проведення судової експертизи протягом 5-ти банківських днів після його отримання.
Суд зазначає, що остаточний розподіл судових витрат буде проведений відповідно до ст. 129 ГПК України під час ухвалення рішення після закінчення судового розгляду.
Для проведення судової біологічної експертизи матеріали господарської справи №905/596/21 слід направити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.
Суд попереджає експертів про відповідальність, передбачену Законом України «Про судову експертизу», ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.
Суд зазначає, що відповідно до приписів ч. 7 ст. 99 ГПК України призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.
У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями (ч. 7 ст. 100 ГПК).
За приписами п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках: 2) призначення судом експертизи.
Зупинення провадження у справі - це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому процесу і щодо яких невідомо, коли їх може бути усунено.
Оскільки суд прийшов висновку щодо необхідності призначення у справі судової біологічної експертизи, для проведення експертизи матеріали справи направляються до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз і у цей період неможливо здійснювати відповідні процесуальні дії, суд, скориставшись правом, наданим йому процесуальним законом за власною ініціативою зупиняє у справі №905/596/21 на час проведення експертизи.
Керуючись ст.ст. 99, 100, 102, 127, 129, 228, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд,-
Задовольнити клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Новоолександрівська» про призначення судової біологічної експертизи частково.
На вирішення експертизи поставити питання:
1.Чи відповідає просо посівне, що поставлене ТОВ «Інтерлінк» ТОВ «АФ «Новоолександрівська» згідно видаткових накладних №12/05/2 від 12.05.2020, №26/05/1 від 26.05.2020 за умовами договору поставки №-06/05/002 від 06.05.2020 з урахуванням додаткової угоди №1 від 26.05.2020 якісним показникам, які визначені у п. 1.2 договору та вимогами ДСТУ 2240-93 «Насіння сільськогосподарських культур. Сортові та посівні якості»?
2. Якщо не відповідає, то за якими показниками?
3.Чи могли якісні показники проса посівного, у разі встановлення невідповідності їх умовам п.1.2 договору поставки №-06/05/002 від 06.05.2020 та вимогами ДСТУ 2240-93 «Насіння сільськогосподарських культур. Сортові та посівні якості» спричинити зниження посівних якостей та врожайності проса?
5. Чи вбачається з матеріалів справи порушення ТОВ «АФ «Новоолександрівська» умов вирощування проса та збору врожаю, які могли вплинути на врожайність проса?
Витрати, що підлягають сплаті за проведення судової біологічної експертизи, покласти на позивача за зустрічним позовом: Товариство з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Новоолександрівська». Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Новоолександрівська» сплатити рахунок на оплату проведення судової експертизи протягом 5-ти банківських днів після його отримання.
Попередити судових експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків згідно ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.
Провадження у справі №905/596/21 зупинити на час проведення експертизи (до отримання судом результатів експертизи).
Матеріали справи №905/596/21 направити для виконання експертизи до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
У підготовчому засіданні 09.09.2021 складено вступну та резолютивну частини ухвали.
Повний текст ухвали складений та підписаний 14.09.2021.
Ухвала набирає законної сили негайно після її підписання 09.09.2021 та може бути оскаржена в апеляційному порядку відповідно до ст.ст. 255, 256 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя А.М. Устимова