ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/213/21
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Діброви Г.І.,

Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання Бебик А.М.,

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Кізім Т.О., у порядку самопредставництва;

від відповідача: Салтан Р.В., за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

на рішення Господарського суду Херсонської області

від 19 травня 2021 року (повний текст складено 24.05.2021)

по справі № 923/213/21

за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

до відповідача Приватної аграрно-промислової фірми "Вера"

про стягнення вартості необлікованої (недоврахованої) електричної енергії в сумі 275 355,34 грн., -

суддя суду першої інстанції: Пригуза П.Д.,

час та місце винесення рішення: 19.05.2021, м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 22.09.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2021 року Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (позивач, АТ «Херсонобленерго») звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Приватної аграрно-промислової фірми "Вера" (відповідач, ПАПФ «Вера») про стягнення з останньої 275 355,34 грн. вартості необлікованої (недоврахованої) внаслідок порушення ПРРЕЕ електроенергії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 24.03.2020, в ході перевірки працівниками АТ Херсонобленерго об`єкту База, що належить ПАПФ «Вера», було виявлено порушення пп.6, пп.8 п.5.5.5 ПРРЕЕ, яке полягало у відсутності пломби № С39748183, яка була встановлена на дверях закриття доступу до дооблікових мереж згідно Акту про опломбування №185260 від 18.09.2017, про що було складено акт №133950 про порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії. На підставі зазначеного акту 28.04.2020 комісією по розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії підприємствами та організаціями було прийнято рішення, що оформлено у вигляді протоколу засідання цієї комісії, за наслідками якого АТ "Херсонобленерго" нараховано відповідачу вартість електроенергії у розмірі 275 355,34 грн.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 19.05.2021 у справі №923/213/21 (суддя Пригуза П.Д.) у задоволені позовних вимог Акціонерного товариства "Херсонобленерго" до Приватної аграрно-промислової фірми "Вера" відмовлено у повному обсязі.

Судове рішення мотивоване тим, що позивачем не доведено належними доказами факту відсутності пломби на об`єкті перевірки на момент її здійснення працівниками АТ "Херсонобленерго".

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "Херсонобленерго" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 19.05.2021 у справі №923/213/21 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги ідентичні доводам позовної заяви.

Так, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, АТ "Херсонобленерго" зазначає, що підпунктом 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ на Споживача покладено обов`язок забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до Акту про опломбування та встановлення індикаторів від 18.09.2017 №185260, який підписаний керівником ПАПФ Вера - Цихановичем В.М., на об`єкті відповідача База (с. Чулаківка Голопристанського району Херсонської області) було встановлено на дверях закриття доступу до дооблікових кіл пломбу AT Херсонобленерго №С39748183, яку передано на зберігання та під відповідальність ПАПФ Вера.

Скаржник зауважує, що відповідачем не заперечується факт відсутності вказаної пломби під час проведення перевірки 24.03.2020 працівниками AT Херсонобленерго. Водночас, посилаючись на правову позицію, викладену у Постанові ВГСУ від 25.10.2017 у справі №912/170/17, Постанові ВС КГС від 15.05.2018 у справі №923/826/17, Постанові ВС КГС від 19.08.2020 у справі №923/896/19, апелянт вказує, що відсутність пломби є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно втручання в роботу приладу обліку, цей факт підтверджується самим фактом відсутності пломби. У зв`язку з цим, обсяг та вартість не облікованої електричної енергії визначається оператором системи без проведення відповідної експертизи.

АТ "Херсонобленерго" вказує, що у період з 18.09.2017 по дату виявлення порушення та складення Акту про порушення (24.03.2020) жодного письмового повідомлення від ПАПФ «ВЕРА» з приводу самостійного виявлення споживачем факту відсутності/зриву пломби до AT «Херсонобленерго» не надходило.

Також, апелянт звертає увагу на те, що представник ПАПФ Вера, підписавши Акт про порушення ПРРЕЕ без зауважень та заперечень, погодився з будь якими наслідками його підписання, в тому числі з розрахунком обсягу та вартості недорахованої електричної енергії.

Зазначаючи про правомірність рішення комісії від 28.04.2020 щодо визначення обсягу недорахованої електричної енергії 107651 кВт/год на суму 275 334, 34 грн., апелянт звертається до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в Постанові від 14.01.2020 року №910/17955/17, згідно з яким «... нарахування за недораховану електроенергію, здійснювані електропередавальною організацією, не є збитками у розумінні законодавства, про електроенергетику» (п. 73 Постанови), а є «...платою за поставлену електричну енергію... » (п. 72 Постанови).

Разом з цим, AT «Херсонобленерго» вважає, що при розгляді справи №923/213/21 судом першої інстанції надано перевагу доказам ПАПФ «ВЕРА», та необґрунтовано не прийнято до уваги жодного доказу правової позиції Позивача.

Більш детально доводи АТ «Херсонобленерго» викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на рішення Господарського суду Херсонської області від 19.05.2021 у справі №923/213/21, розгляд справи призначено на 22 вересня 2021 року об 11:00 год. Також в ухвалі від 12.07.2021 зазначено, що застосовуючи як джерело права положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, судова колегія вважає за необхідне розглянути вищенаведену апеляційну скаргу у розумний строк.

20.09.2021 від Приватної аграрної промислової фірми "Вера" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким відповідач не погоджується з її доводами, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні 22.09.2021, яке проводилось в режимі відеоконференції, представники сторін підтримали свої правові позиції. Представник АТ «Херсонобленерго» наполягав на задоволенні апеляційної скарги та скасуванні рішення суду першої інстанції. Представник ПАПФ "Вера" заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Заявою-приєднання від 19.11.2018 ПАПФ Вера (Споживач) приєдналось з 01.01.2019 до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах Договору про постачання електричної енергії за особовим рахунком №339 бази даних абонентів постачальника за регульованим тарифом (надалі - Договір), укладеного 08.12.2003 між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Херсонобленерго (на даний час - Акціонерне товариство Херсонобленерго) (Постачальник) та ПАПФ Вера (в редакції Додаткової угоди від 13.10.2009).

Пунктом 2.1 Договору, Сторони погодили під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (затв. Постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996, далі - ПКЕЕ).

Згідно з пунктом 4.2.3. Договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів, зазначених в Додатку №4 до даного Договору «Перелік струмоприймачів, встановлених на об`єкті Споживача» та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованій внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за №782/12656 за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушення (далі Методика), у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком №6 до Договору від 08.12.2003 №339, об`єктом Споживача ПАПФ «Вера» є, зокрема, База, місцезнаходження об`єкта: с. Чулаківка, Голопристанський район, Херсонська область. На об`єкті Споживача дозволена потужність складає 44,1 кВт (а.с. 27).

Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку №7 «Однолінійна схема» до Договору від 08.12.2003 №339 (а.с. 80).

Матеріали справи свідчать, що 18.09.2017р. на об`єкті ПАПФ «Вера» - База (далі - Об`єкт) було встановлено, серед іншого, на дверях, яка закриває доступ до дооблікових кіл, пломби №С39748183, №С39748184. Вказане підтверджується Актом №185260 про опломбування та встановлення індикаторів. Даний Акт підписаний керівником ПАПФ Вера - Цихановичем В.М. (а.с. 32).

Крім того, в зазначеному Акті наведено, що Споживач зобов`язаний, згідно з п.3.3., 10.2.26 ПКЕЕ та п.11 ПКЕЕН, забезпечувати збереження і цілісність розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб, які встановлені на території (у приміщенні) Споживача, відповідно до Акту про опломбування.

Також, матеріали справи свідчать, що 24.03.2020 працівниками AT Херсонобленерго здійснено перевірку електрообладнання по об`єкту позивача «База», за результатами якої складено Акт №133950 про порушення п.п. 6, п.п.8 п.5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: відсутня пломба С39748183, яка була встановлена на двері закриття доступу до дооблікових мереж, згідно Акту про опломбування від 18.09.2017 №185260.

Крім того, в Акті про порушення зазначено, що Споживач з приводу відсутності пломби до Голопристанських РЕМ не звертався.

У наведеній в Акті про порушення схемі зазначено точку відсутності пломби - РУ-0,4 кВ.

Вказаний Акт про порушення №133950 від 24.03.2020 був підписаний з боку AT Херсонобленерго 6 (шістьма) представниками: заступником директора комерційного AT Херсонобленерго Медведева В.В. (посв. № 3520), начальником ВПіВО та ПА Петровим О.В. (посв. № 3518), старшим інспектором ВпіВО та ПА Ковальчуком О.І. (посв. № 3462), заступником начальника РЕМ Поляк О.В. (посв. № 3679), інспектором Лісановим М.А. (посв. № 3500) та інспектором 2 категорії Литвинюком Д.В. (посв. № 3681). Від імені Споживача (відповідача) Акт підписано директором - Цихановичем В.М. без зауважень.

Факту втручання Споживача в роботу засобів вимірювальної техніки Актом про порушення від 24.03.2020 не визначено.

Однак, відповідач наполягає на тому що факт відсутності пломби на відповідному обладнанні в момент здійснення перевірки Об`єкту відповідача не доведено позивачем, оскільки інспектори АТ «Херсонобленерго» самостійно розкривали доступ до вузлів обліку та знімали (зрізали, зривали) пломби, яких налічувалося понад двадцяти.

Враховуючи наведене, Споживач припускає, що пломба могла бути знята працівником позивача умисно або по необережності при розкритті дверей. Більш того, відповідач зазначає, що пломба з відбитками тавр оператора системи AT Херсонобленерго ПАТ ХОЕ №С39748183 з переіржавленим тросиком була виявлена 24.03.2020 року в присутності працівників AT Херсонобленерго біля щита обліку при проведенні перевірки. Однак, доказів такого виявлення у матеріалах справи не міститься.

Водночас, як встановлено судом першої інстанції, для підтвердження факту відсутності пломби на час перевірки, АТ «Херсонобленерго» надано відеозапис процесу перевірки і моменту виявлення відсутності пломби, проте, вказаний відеозапис розпочинається з того моменту, коли двері трансформатора вже відкриті, керівник відповідача Циханович В.М. стоїть осторонь трансформатора, а перед трансформатором стоять декілька працівників позивача, маніпулюючи інструментами в руках. Працівники стверджують на камеру, що на дверях відсутня одна із пломб. В той же час, на відеодоказі не показано взагалі дверей.

Також, судом першої інстанції встановлено та в суді апеляційної інстанції представниками сторін не оспорювалось, що відповідних дверей як таких на об`єкті Споживача фізично не було, а в якості «дверей закриття доступу до дооблікових мереж" представник АТ «Херсонобленерго» опломбував лист металу прямокутної форми, який вставлявся в існуючий отвір між зовнішніми та внутрішніми деталями корпусу трансформатора. Представником позивача вказаний лист металу було названо як "фальш панель".

Разом з тим, на підставі Акту про порушення №133950 від 24.03.2020 комісією Голопристанські РЕМ з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії було прийняте рішення, що оформлене протоколом від 28.04.2020р. №234, яким визначено обсяг недоврахованої електричної енергії в розмірі 107651 кВт/год на загальну суму 275 355,34 грн. за період з 24.09.2019 (за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення) по 24.03.2020 (дата виявлення порушення та складення Акту).

У вказаному протоколі вказано, що Споживачем було порушено підпункт 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ, у зв`язку з чим розрахунок по даному виду порушення проводився згідно з п.8.4.10. Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312.

Судова колегія звертає увагу на те, що засідання комісії проводилось за відсутності представника Споживача, оскільки за твердженням відповідача директор ПАПФ ВЕРА Циханович В.М. є людиною похилого віку. Враховуючи, що Постановою КМУ України від 11 березня 2020 року №211 Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 було установлено з 12.03.2020 по 11.05.2020 на всій території України карантин, а засідання комісії було призначено на 28.04.2020 року, то представник Споживача фактично був позбавлений можливості в позасудовому порядку довести безпідставність нарахованих санкцій.

Так як 28.04.2020 відповідач не з`явився на засідання комісії - 04.05.2020 рекомендованим поштовим відправленням № 70 на адресу ПАПФ Вера із супровідним листом за вих. № 52/03-024211 від 30.04.2020 було направлено витяг з протоколу засідання комісії № 234 від 28.04.2020 та Додатковий рахунок № 339 за квітень 2020 по Акту №133950 (для оплати). Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №170 - ПАПФ Вера отримало дане поштове відправлення 06.05.2020 - отже, відповідач мав сплатити рахунок до 06.06.2020.

Як свідчать матеріали справи, не погодившись з діями АТ «Херсонобленерго», ПАПФ Вера направило на адресу AT Херсообленерго скаргу від 01.06.2020 на рішення комісії з розгляду актів про порушення (а.с. 60-61) та звернулась до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі за текстом - НКРЕКП) як до Регулятора у сфері енергетики та комунальних послуг, зі зверненням щодо правомірності вищенаведених дій АТ Херсонобленерго.

Відповідно до Листа НКРЕКП від 09.12.2020р. №13228/20/7-20, якій наявний у матеріалах справи, Регулятор роз`яснив Споживачу, що відповідно до підпункту 2 пункту 8.4.2. глави 8.4. розділу VІІІ ПРРЕЕ положення цієї глави застосовуються у випадку пошкодження/відсутності пломб, встановлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки, однак, двері РУ-0,4 кВ КТП не відносяться до засобів вимірювальної техніки

Більш того, у вказаному листі НКРЕКП наведений висновок про те, що у даному випадку АТ «Херсонобленерго» не мало підстав для застосування положень глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ.

Проте, з огляду на те, що ПАПФ Вера не оплатила виставлений їй рахунок щодо погашення вартості необлікованої (недоврахованої) електричної енергії в сумі 275 355,34 грн. АТ Херсонобленерго звернулось до господарського суду з відповідним позовом.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Як було зазначено вище, у пункті 2.1. Договору сторонами погоджено, що під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ.

Судова колегія зауважує, що Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі набуття чинності Правил роздрібного ринку електричної енергії з 11.06.2018, затв. Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018 (далі - Правила, ПРРЕЕ).

Пунктами 3.31, 3.32 ПКЕЕ визначалось, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Аналогічні вимоги містяться у пунктах 7.4, 7.5 розділу 7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 ПКЕЕ).

Аналогічні положення містить п. 2.3.4 ПРРЕЕ, що набули чинності 19.04.2018р.

Згідно з підпунктом 8 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Ті самі приписи містилися в підпункті 26 пункту 10.2 ПКЕЕ.

Як вже зазначалось вище, відповідно до Акту про опломбування засобу вимірювальної техніки та встановлення індикаторів від 18.09.2017 ПАПФ «Вера» прийняло на відповідальне збереження всі встановлені на об`єкті «База» та зазначені в Акті пломби.

Як встановлено судом першої інстанції, 24.03.2020 працівниками AT Херсонобленерго проведено перевірку відповідача з питань дотримання останнім ПРРЕЕ, за результатами чого складено Акт №133950 про порушення п.п. 6, п.п.8 п.5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: відсутня пломба С39748183, якою було опломбовано двері закриття доступу до дооблікових мереж (РУ-0,4 кВ).

РУ-0,4 кВ є розподільним пристроєм (розподільний щит), призначений для прийому, розподілу та обліку електричної енергії напругою 380 В трифазного змінного струму частотою 50 Гц в мережах з системою заземлення - TN-C, TN-S, TN-CS, для захисту ліній при перевантаженнях і коротких замиканнях. РУ-04 складається з панелей, які діляться за функціональним призначенням, на наступні типи: вступні панелі, лінійні панелі, секційні панелі.

Відповідно до п. 1.1.2. ПРРЕЕ Акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Відповідно до положень пункту 8.2.6 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Заявляючи свої позовні вимоги щодо стягнення з ПАПФ Вера 275 355,34 грн. вартості недоврахованої електричної енергії, АТ «Херсонобленерго» виходило з того, що відсутність пломби №С39748183, яка зазначена в Акті про опломбування, навіть без ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, є самостійною підставою для донарахування недооблікованої електроенергії.

Так, у відповідності до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Як зазначалось вище, у протоколі комісії Голопристанські РЕМ з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 28.04.2020р. №234 вказано, що Споживачем було порушено підпункт 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ, у зв`язку з чим розрахунок по даному виду порушення проводився згідно з п.8.4.10. Постанови НКРЕКП від 14.03.2018р. №312.

Згідно із підпунктом 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

Але, апеляційна судова колегія звертає увагу на правову позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, яка викладена у постановах від 01.11.2019р. у справі №922/2992/18 та відповідно до якої:

« 51. Для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.01.2019 у справі №906/233/17).

52. Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції відповідно до вимог Методики (аналогічні висновки викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.04.2019 у справі № 912/793/18, від 27.06.2019 у справі № 923/611/17 та від 15.08.2019 у справі № 914/2129/17).

53. Суд зазначає, що відповідальність споживача щодо забезпечення збереження та цілісності пломб не може бути безумовною (подібні висновки наведено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.04.2018 у справі №905/2632/17 та від 12.03.2019 у справі №908/1358/17).

54. Тому для застосування до споживача оперативно-господарської санкції внаслідок порушення ПРРЕЕ необхідним є надання оцінки виявленому порушенню у світлі конкретних обставин справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків.»

Як вбачається із Акту про порушення від 24.03.2020 №133950, жодного зауваження щодо відсутності опломбування будь-якого засобу вимірювальної техніки на момент перевірки не міститься; будь-яких слідів взлому перевіркою не встановлено, як і не встановлено втручання у роботу облікового механізму лічильника електричної енергії. Позивачем не виявлено будь-яких втручань до розрахункових засобів вимірювальної техніки, не встановлено будь-яких інших дій відповідача, які б могли вказувати на викрадення останнім електричної енергії. Наведене позивачем не спростовувалось ані у суді першої інстанції, ані в апеляційному господарському суді.

Крім того, враховуючи, що дівер РУ-0,4 кВ (розподільного пристрою), яка закриває доступ до дооблікових кіл, були опломбовані пломбами №С39748183 та №С39748184, тобто, у кількості 2 (двох) штук, а в Акті про порушення зафіксовано лише відсутність пломбі №С39748183, то судова колегія дійшла висновку, що пломба №С39748184 залишилась у встановленому місці, а відтак, відкриття дверей РУ-0,4 кВ залишилось обмеженим.

Акціонерним товариством "Херсонобленерго» не надано жодних інших належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, які би свідчили про факт втручання Споживача в роботу приладів обліку з метою зміни показників обсягу спожитої електричної енергії. Більш того, сам позивач визнає факт відсутності втручання ПАПФ Вера в роботу приладів обліку, наполягаючи лише на тому, що відповідачем не збережена пломба на двері РУ-0,4 кВ.

Крім того, апеляційний господарський суд враховує, що відсутня пломба знаходилась не в приміщенні ПАПФ Вера, а в загальнодоступному місці поза межами його приміщень, що унеможливлює здійснення відповідачем безперервних заходів щодо збереження пломб та обмеження доступу до них сторонніх осіб.

Разом з цим, колегія суддів погоджується із зауваженням місцевого господарського суду стосовно того, що опломбуванню підлягав елемент РУ-0,4 кВ, який був названий позивачем як двері, яких взагалі фізично не існувало.

Враховуючи наведене, зважаючи на той факт, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які би свідчили про втручання ПАПФ Вера в роботу приладів обліку, крадіжку електроенергії або будь-яких інших дій, що призвели до зміни показників приладів обліку, судова колегія апеляційної інстанції зазначає про безпідставність нарахування позивачем вартості недооблікованої електроенергії на підставі протоколу засідання комісії від 28.04.2020р. №234.

Близька за змістом правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 12.03.2019р. у справі №908/1358/17.

Більш того, судова колегія звертає увагу, що згідно абз. 22 п. 1.1.2 ПРРЕЕ, засіб вимірювальної техніки технічний засіб, який використовуються для вимірювання обсягів та/або якості електричної енергії в точці вимірювання відповідної точки комерційного обліку і мають нормовані метрологічні характеристики.

Позивач обґрунтовує свою правову позицію підпунктом 14 п. 1.4 Розділу І Кодексу комерційного обліку електричної енергії, відповідно до якого вузол обліку електричної енергії (вузол обліку) - сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою для забезпечення вимірювання та обліку електричної енергії в заданій точці вимірювання.

Однак, матеріали справи не містять доказів щодо підтвердження того, що РУ- 0,4 кВ мають нормовані метрологічні характеристики та використовуються для вимірювань обсягів та/або якості електричної енергії.

Навпаки, у матеріалах справи міститься Лист НКРЕКП від 09.12.2020р. №13228/20/7-20, з якого вбачається, що відповідним чинним законодавством України передбачено відповідальність Споживача у випадку пошкодження/відсутності пломб, встановлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки, однак, двері РУ-0,4 кВ КТП не відносяться до засобів вимірювальної техніки.

Враховуючи зазначене, НКРЕКП вважає, що у АТ «Херсонобленерго» відсутні підстави для застосування положень глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ».

Таким чином, наведене спростовує твердження АТ «Херсонобленерго», що відсутність одної зі встановлених пломб на відповідному обладнанні тягне за собою відповідальність на підставі положень глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ.

При цьому, колегія суддів вказує, що Лист НКРЕКП від 09.12.2020р. №13228/20/7-20, підписаний членом НКРЕКП Магдою О. є офіційною відповіддю компетентного органу на офіційний запит ПАПФ Вера, який пройшов відповідну реєстрацію, що підтверджується відповідним штрих-кодом.

Щодо розрахунку неврахованої електричної енергії.

Як вбачається з протоколу засідання комісії №234 від 28.04.2020, об`єм неврахованої електричної енергії в кількості 107651 кВт/год за період з 24.09.2019 по 24.03.2020 на загальну суму 275 355,34 грн. було нараховано на підставі підпункту 2 п. 8.4.2. та п. 8.4.10. ПРРЕЕ.

Пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВтгод) розраховується за формулою: W доб. = P t доб. K в, де: Р - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год; Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

З протоколу засідання комісії №234 від 28.04.2020 вбачається, що для розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за об`єктом Споживача взята дозволена потужність 44,1 кВт згідно з додатком №6 до договору (акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатації відповідальності сторін).

Разом з тим, АТ «Херсонобленерго» не доведено наявності жодної з підстав, передбачених пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ, для застосування такого способу розрахунку.

В Акті про порушення від 24.03.2020 №133950 зазначено, що: «Споживач не ввімкнув всі наявні струмоприймачі на повну потужність для вимірювання струму навантаження. Паспортні дані всіх наявних струмоприймачів не надав та допуску для перевірки переліку струмоприймачів не надав» (а.с. 34).

Але, матеріали справи не містять доказів того, що АТ «Херсонобленерго» зверталось до ПАПФ Вера з вимогою надати доступ до Об`єкта, або, що представники ПАПФ Вера чинять перешкоди працівникам АТ «Херсонобленерго» у доступі до цього Об`єкту.

Крім того, в матеріалах даної справи відсутній акт про не допуск до Об`єкта Споживача, складений на виконання вимог п. 1.1.2. ПРРЕЕ.

Таким чином, рішення комісії з розгляду на Акт про порушення не відповідає положенням ПРРЕЕ та є таким, що прийнято на підставі неправильних вихідних даних.

Колегія суддів зазначає, що розрахунок вартості недорахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою (навіть єдиною) для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним (постанова Верховного Суду від 10.04.2018р. у справі №906/585/17).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що позов АТ «Херсонобленерго» не підлягає задоволенню.

З огляду на наведені вище обставини, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, а оскаржуване рішення таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права.

Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Херсонської області від 19.05.2021 у справі №923/213/21 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" без задоволення.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги не відшкодовується.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 19.05.2021 у справі №923/213/21 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п.2 ч.3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений 23.09.2021.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Діброва Г.І.

Суддя Принцевська Н.М.

Враховуючи припинення відправлення поштової кореспонденції Південно-західним апеляційним господарським судом, надіслати копію цієї постанови від 22.09.2021 у справі №923/213/21 на електронні адреси, зазначені учасниками справи (згідно з наявної в матеріалах справи інформації).