СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" вересня 2021 р. Справа № 905/192/21

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя

Крестьянінов О.О., суддя Пуль О.А.

за участі секретаря судового засідання Діденко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЕРА-1 (вх. № 2139 Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 10.06.2021 у справі № 905/192/21 (прийняте у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Левшиною Г.В., повний текст складено та підписано 18.06.2021)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ЕРА-1, м.Авдіївка, Донецька область,

до Акціонерного товариства ДТЕК Донецькі електромережі, м.Краматорськ, Донецька область,

про визнання недійсним рішення від 20.01.2021,

ВСТАНОВИЛА:

В лютому 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю ЕРА-1 звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Акціонерного товариства ДТЕК Донецькі електромережі про визнання недійсним рішення від 20.01.2021.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 10.06.2021 відмовлено повністю в задоволенні позовних вимог.

Рішення суду обґрунтовано тим, що надана позивачем порівняльна таблиця даних споживання електричної енергії на об`єкт позивача за період 2017-2020 року за адресою: м. Авдіївка, Донецької області, пр.-т Центральний, буд. 15А ніяким чином не спростовує проведені позивачем нарахування, оскільки не змінює даних нарахувань проведених відповідачем. Вказані дані електроприладу стосуються взагалі іншого об`єкту та відповідно точки постачання електричної енергії. Підписаний без зауважень представником споживача акт про порушення складено відповідно до вимог чинного законодавства та підтверджує встановлений відповідачем факт пошкодження пломб, які були передані на зберігання. Документів, які свідчили про зворотне, матеріали справи не містять. Таким чином, як зазначено в рішенні, відповідачем правомірно проведено нарахування по акту про порушення №0005923 від 31.10.2018 обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Товариство з обмеженою відповідальністю ЕРА-1 з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 10.06.2021 у справі № 905/192/21 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Скарга обґрунтована тим, що суд в рішенні вказує, що у договорі позивача та відповідача вказана адреса споживання електроенергії як вул.Карла Маркса, 11а, і про зміну цієї адреси на іншу позивачем не надано доказів. Зазначає, що від дня укладення договору фактична адреса об`єкту споживання електричної енергії як була вул.Карла Маркса (пр.Центральний), 15а, так і залишилася, і цей об`єкт знаходився і знаходиться не за 0,5 км від трансформаторної підстанції, як вказує суд, а на відстані 150 м. Об`єктів за адресою: м. Авдіївка, вул.Карла Маркса (пр.Центральний) буд. 11а у місті не існувало і не існує. Вказує, що трансформаторна підстанція 2018 (ТП 2018) належить відповідачу, а позивач не мав і не має доступу до ТП 2018, у якій був встановлений прилад обліку електроенергії.

29.07.2021 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№8740), в якому відповідач проти апеляційної скарги заперечує, просить рішення суду залишити без змін, посилаючись на те, що у табл.1 додатку №3 до договору про постачання електричної енергії від 25.12.2003 №114 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» визначений перелік точок розрахункового обліку споживача, точок розрахункового обліку субспоживачів і транзиту електроенергії в мережі постачальника та інших власників мереж, а саме: ТП 20186 магазин- торгівельний комплекс, вул.К.Маркса, 11-а, відповідно до довідки переліку точок струмоприймачів споживача, яка власноруч написана директором ТОВ «Ера-1» Франчуком В.О., представник споживача зазначає адресу торговельного комплексу як вул.Карла Маркса, 11-а. Засіб комерційного обліку НІК 2301 АП 3 зав.№0591611, який обліковує споживання електроенергії за адресою: м. Авдіївка, вул.Карла Маркса, 11а знаходиться у ТП 2018, що знаходиться на відстані приблизно 0,5 км від об`єкту споживання. Отже, усі технічні перевірки та контрольні огляди працівниками АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» були проведені саме у місці встановлення комерційного обліку.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2019 у зв`язку з відпусткою судді Фоміної В.О., яка входила до складу колегії суддів, для здійснення розгляду судової справи №905/192/21 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А., суддя Крестьянінов О.В.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 25.12.2003 між Відкритим акціонерним товариством Донецькобленерго, яке змінило своє найменування на Публічне акціонерне товариство ДТЕК Донецькобленерго та в подальшому на Акціонерне товариство ДТЕК Донецькі електромережі, постачальником електричної енергії, та Колективним підприємством ЕРА, правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю ЕРА-1, споживачем було укладений договір про постачання електричної енергії №114, згідно з яким постачальник електричної енергії постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є невід`ємними частинами.

Відповідно до розділу 2 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п.2.1. договору постачальник електричної енергії зобов`язався:

-2.1.1. виконувати умови цього договору;

-2.1.2. постачати споживачу електроенергію, як різновид товару в межах 173,93 кВт приєднаної потужності і в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього договору (додаток №13 Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу); згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком №4 Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, із дотриманням граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами;

-2.1.3. повідомляти споживача про всі зміни тарифів на електричну енергію письмово або через засоби масової інформації за п`ять днів до введення їх в дію;

-2.1.4. надавати споживачеві послуги з ремонту і перевірки засобів обліку за рахунок споживача, згідно з калькуляцією.

За змістом п.2.2. договору споживач зобов`язався:

2.2.1. виконувати умови цього договору;

2.2.2. дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору;

2.2.3. оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатків №5 Порядок розрахунків за електроенергію та №6 Графік знаття показників засобів обліку електричної енергії;

2.2.4. здійснювати оплату за послуги з компенсації перетікання реактивної електричної енергії між електромережею постачальника електричної енергії та електроустановками споживача згідно з додатком №10 та (або) №10 а Порядок розрахунків за надання послуг з компенсації перетікання реактивної енергії;

2.2.5. забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужностей та контролю показників якості електроенергії;

2.2.6. уживати комплекс заходів, спрямованих на запобігання загрозі життю або травматизму, пошкодження обладнання та продукції, негативним екологічним наслідкам тощо у разі отримання повідомлення про припинення (обмеження) електропостачання згідно з умовами розділу 6 цього договору.

У п. 2.5 договору сторонами передбачено, що у разі звільнення споживачем зайнятого приміщення, реорганізації, ліквідації (у т.ч. шляхом банкрутства), відчуження в будь-який спосіб займаного приміщення споживач зобов`язаний повідомити постачальника електричної енергії за 7 діб до зміни власника приміщення і в цей самий термін здійснити сплату усіх видів платежів, передбачених цим договором до дня зміни власника приміщення включно, а постачальник електричної енергії зобов`язаний припинити постачання електричної енергії з дня звільнення споживачем приміщення.

Згідно п. 3.1.4 договору постачальник електричної енергії має право вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику електричної енергії внаслідок порушення споживачем умов цього договору.

Відповідно до п. 4.2.2 договору за перевищення договірних величин споживання електричної енергії та потужності, визначених згідно із вимогами розділу 5 цього договору, споживач сплачує постачальнику електричної енергії п`ятикратну вартість різниці фактично спожитої та договірної величини. При цьому плата за перевищення договірної величини потужностей стягується із споживачів з приєднаною потужністю150 кВт і більше.

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (згідно з методикою, затвердженою НКРЕ), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, знаття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ.

Споживач несе відповідальність за зберігання приладів обліку, пломб держповірки та інспекції, вірність виробу ТТ, своєчасність їх перевірки. У разі відсутності приладів обліку розрахунки здійснюються по установленій потужності (п. 4.2.4 договору).

Згідно з п. 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушення. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторони, дії або бездіяльність якої стало причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитися від укладання і підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта робиться про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його місце складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

У відповідності до п. 9.1 договору додатками до цього договору є:

1.Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі);

2.Перелік місць встановлення електролічильників з урахуванням тарифної групи точок вводу, за якими здійснюється розрахунок за спожиту електроенергію;

3.Графік погашення заборгованості;

4.Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін;

5.Порядок розрахунків за електроенергії;

6.Графік знаття показників засобів обліку електричної енергії;

7.Акт прийому-передачі;

8.Акт звіряння взаєморозрахунків;

9.Розрахунок втрат електричної енергії в мережах споживача;

10.Порядок розрахунків за перетоки реактивної енергії;

11.Порядок та режим роботи електронагрівальних установок;

12.Порядок участі субспоживача в графіках обмеження (ГО, ГОП), графік аварійних відключень (ГАВ, СГАВ) та автоматичному частотному розвантаженню (АЧР);

13.Обсяги постачання електричної енергії та потужностей споживачу та субспоживачу;

14.Повідомлення.

Відповідно до п. 9.2 договору межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначається відповідно до додатку Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (крім випадків, передбачених п. 8.2 і 8.4).

24.04.2013 відповідачем в присутності директора споживача Франчука В.А. складено акт про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №537872, який є невід`ємною частиною договору №114, за яким позивачу було здано на збереження засоби обліку: NIK 2301 АПЗ №0591611.

24.04.2013 відповідачем за участю директора КП ЕРА-1 Франчука В.А. був складений акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 Кв №527826.

10.09.2018 відповідачем за участю представника КП ЕРА-1 Франчука В.А. був складений акт контрольного огляду засобів огляду №745336, в якому, зокрема, зазначено, що встановлені пломби та їх пломбувальний матеріал, лічильники електроенергії не мають зовнішніх пошкоджень. Перевірка пломб, не зазначених в цьому акті та технічна перевірка розрахункових засобів обліку і схем їх підключення не проводилася.

31.10.2018 представниками відповідача за участю споживача директора Франчука В.А. проведено перевірку об`єкта електропостачання споживача торговий комплекс за адресою: м. Авдіївка, просп. Центральний, 11-а, за результатом якої складено акт про порушення №0005923, яким встановлено порушення вимог п.6.40 та/або п.1.3, 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 7.6 ПКЕЕ: пошкодження пломб, з відтиском тавр енергопостачальної організації на пломбах енергопостачальної організації на щиті обліку №75402744, №75102743 і дублюючий свинець ДОЕ 04 АВДВ/ГКУЭ 04 АВДВ, клемпа кришки №75402742 і дублюючий свинець СБТ04АВДВ/ДОЕ04АВДК видні сліди повторної установки пломб. Пошкодження пломб з відтиском тавр держпотребстандарт Т12МАТ, NIK 024857 і дублюючих свинець, видні сліди повторної установки. Інші дії споживача котрі привели до порушення показників приладу обліку електропостачання подачі навантаження на прилад обліку показники не змінюються, електроенергія споживача не враховується приладом обліку. Прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою (відбиток) UА 00098536 та вилучений представниками енергопостачальника.

31.10.2018 відповідачем в присутності КП ЕРА-1 Франчука В.А. складено акт перевірки усунення порушень Правил користування електричною енергію, в якому зазначено, що для усунення порушення виконано наступні заходи, зокрема, було виконано заміну приладу обліку електричної енергії. З даним актом споживач ознайомлений та екземпляр акта отримав представник споживача - директор Франчук В.А., про що свідчить підпис останнього на акті.

23.12.2019 між сторонами підписана додаткова угода до договору, відповідно до якої у зв`язку з заміною приладів обліку розташованих у м.Авдіївка пр.-т Центральний, 15а; пр.-т Центральний,3, пр.-т Центральний,7 та вул.Гагаріна, 12б сторони дійшли згоди внести зміни до договору за розрахунковими точками «Магазин-торгівельний комплекс», ресторан «Лев», «Крамниця», «Реконструкція клуба» викласти та додати додатки №3: «Відомості про розрахункові засоби обліку активної та реактивної електричної енергії», №6 «акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін», №7 «Однолінійна схема», №8 «Порядок розрахунку втрат», що додаються до цієї угоди. У всьому іншому, що не передбачено цією додатковою угодою, сторони будуть керуватися умовами договору.

16.10.2020 Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України на замовлення відповідача складено висновок експертного дослідження №20-5029 пломб та лічильника електроенергії, відповідно до якого експертом встановлено наступне: Поєднані пломби, які були позначені експертом як Д-1 і Д-2, після їх установки на лівому нижньому стяжному пломбу вальному гвинті лічильника електроенергії типу NIK 2301 АПЗ №0591611, не відкривалися, але знімалися і встановлювалися повторно. Поєднані пломби, які були позначені експертом як Д-3 і Д-4, після їх установки на верхньому стяжному пломбувальному гвинті лічильника електроенергії типу NIK 2301 АПЗ №0591611, відкривалися і навішувалися повторно. Пломба, яка була позначена експертом як Д-5, після її установки на правому нижньому стяжному пломбувальному гвинті лічильника електроенергії типу NIK 2301 АПЗ №0591611, не відкривались, але знімалась і встановлювалась повторно. Встановлення з правого боку лічильника наклейки *ОПЛОМБОВАНО* Для використання в Донецькій області *1247204* NIK КОНТРОЛЬ має очевидні характерні ознаки несанкціонованого її знаття і повторного встановлення. Вище зазначені в дослідницькій частині експертного висновку пошкодження, наявні сліди та сторонній пристрій всередині досліджуваного лічильника електроенергії, де є передбаченими заводом-виробником і свідчить про несанкціонований доступ до внутрішніх поверхонь наданого на дослідження лічильника електроенергії з наступним його маскуванням.

20.01.2021 комісією з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії за участю споживача - директора КП ЕРА-1 Франчука В.А., розглянуто акт про порушення №0005923 від 31.10.2018, яке було оформлено протоколом №127.

Комісією встановлено, що акт складений у відповідності до вимог п. 8.2.4, п. 8.2.5, п. 8.2.6 ПРРЕЕ, вирішено здійснити нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії згідно п.8.4 ПРРЕЕ, а саме здійснено нарахування 12463 кВт/г на суму 35291,33 грн.

Даний протокол було отримано споживачем - директором КП ЕРА-1 Франчуком В.А. та підписано із застередженням не погоджуюсь, вимушений оскаржити, що і стало підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права, приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Частиною 4 ст.269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч.2 ст.277 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Пунктом 1 ч.2 ст.11 ЦК України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно із ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Укладений між сторонами договір №114 від 25.12.2003 за своїм змістом та правовою природою є договором постачання електричної енергії.

Частиною 1 ст.275 Господарського кодексу України передбачено (надалі ГК України), що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Статтею 26 Закону України Про електроенергетику встановлено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст.27 Закону України Про електроенергетику правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі, врегульовані Законом України Про ринок електричної енергії.

Відповідно до ст.4 Про ринок електричної енергії учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про постачання електричної енергії споживачу.

За вимогами ч.3 ст.58 Про ринок електричної енергії споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Статтею 77 Закону України Про ринок електричної енергії визначено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

У ч.6 ст.56 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії, які набрали чинності 19.04.2018 (надалі - ПРРЕЕ, Правила) та визнано такою, що втратила чинність з 11.06.2018 постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 Про затвердження Правил користування електричною енергією.

Відповідно до пункту 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник. Планова заміна, у тому числі на виконання вимог нормативно-правових актів, технічна підтримка та обслуговування розрахункових засобів вимірювальної техніки електричної енергії здійснюються постачальником послуг комерційного обліку за договором про надання послуг комерційного обліку, який укладається між споживачем та постачальником послуг комерційного обліку відповідно до Кодексу комерційного обліку.

За змістом п.п.8 п.5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно з пунктом 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Підпунктом 8.2.5. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Відповідно до абз.1-3, 7-10 п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Як вже зазначалось, 31.10.2018 представниками відповідача було проведено перевірку об`єкта електропостачання позивача торговий комплекс за адресою: м. Авдіївка, просп. Центральний, 11-а, за результатом якої складено акт про порушення №0005923, яким встановлено порушення вимог п.6.40 та/або п.1.3, 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 7.6 ПКЕЕ. Прилад обліку був знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою (відбиток) UА 00098536 та вилучений представниками енергопостачальника.

Проте, колегія суддів зазначає, що станом на час складання акту вже діяли Правила роздрібного ринку електричної енергії, однак, відповідачем встановлено порушення позивачем вимог п.6.40 та/або п.1.3, 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 7.6 ПКЕЕ, тобто Правил, які вже не діяли.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідача на те, що на момент складання акту АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» ще не були отримані нові бланки актів про порушення, а працівники електропостачальної організації керувалися положеннями ПРРЕЕ, з огляду на те, що Правила ПРРЕЕ почали діяли з 19.04.2018, ПКЕЕ втратили чинність з 11.06.2018, в той час як відповідач у жовтні 2018 року продовжував керуватися не діючим нормативно-правовим актом при складанні акту про порушення від 31.10.2018. За таких обставин даний акт складений за невідповідності абз.2 п.8.2.5 ПРРЕЕ, що спростовує висновок місцевого господарського суду, що акт про порушення №0005923 від 31.10.2018 складено відповідно до вимог чинного законодавства.

Крім того, судом першої інстанції при наданні оцінки даному акту не були враховані положення абз.7 п.8.2.6 ПРРЕЕ (стосовно наслідків перегляду акту про порушення протягом 60 календарних днів від дня складання) щодо його недійсності та необхідності скасування.

Доводи відповідача стосовно незастосування ним даного строку з огляду на необхідність проведення експертизи не приймаються судом до уваги, з огляду на те, що згідно змісту даної норми направлення приладу обліку на експертизу повинно відбуватись протягом 60 календарних днів з дня складання акту, оскільки після закінчення даного строку акт вважається недійсним.

В той же час у вступній частині висновку №20-5029 від 16.10.2020 зазначено про те, що при листі від 03.08.2020 №66/7161 директора комерційного АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» Дєдок Д.Г. для проведення експертного дослідження надійшли полімерний сейф-пакет з приладом обліку електричної енергії, копія акта про порушення №0005923 від 31.10.2018 та копія акта-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 31.10.2018, що значно перевищує строк, встановлений п.8.2.6. ПРРЕЕ.

Таким чином, відповідачем тільки 03.08.2020 листом №66/7161 було направлено на експертизу прилад обліку знятий ще 31.10.2018, тобто майже через 2 роки після його зняття на підставі акту про порушення від 31.10.2018, який згідно положень абз.7 п.8.2.6 ПРРЕЕ був недійсним та підлягав скасуванню. Та, крім того, в матеріалах справи відсутній акт-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 31.10.2018.

16.10.2020 Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України на замовлення відповідача було складено висновок експертного дослідження №20-5029 пломб та лічильника електроенергії.

20.01.2021 за результатами розгляду акту про порушення №0005923 від 31.10.2018 комісією з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії прийнято рішення, оформлене протоколом №127, відповідно до якого позивачу нараховано обсяг необлікованої електроенергії у розмірі 12463 кВт/г на суму 35291,33 грн, згідно п.8.4 ПРРЕЕ.

Слід зазначити, що у розумінні вимог п. 8.2.6 ПРРЕЕ, акт про порушення №0005923 від 31.10.2018 мав бути розглянутий комісією представників відповідача не пізніше 60 днів з дня отримання оператором системи (відповідачем) результатів експертного дослідження, оформленого висновком експертного дослідження пломб та лічильника електроенергії №20-5029 від 16.10.2020.

Проте, засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №127, було проведено лише 20.01.2021, тобто через 3 місяці після складання висновку експертною установою.

Відповідачем не надано доказів коли саме ним було отримано висновок експертного дослідження №20-5029 від 16.10.2020, тому з урахуванням строків поштового перебігу, встановленого нормативами пересилання поштових відправлень, колегія суддів вважає, що акт про порушення №0005923 від 31.10.2018 був розглянутий комісією за межами 60-денного строку, встановленого п.8.2.6 ПРРЕЕ.

Як вбачається зі змісту висновку експертного дослідження №20-5029 пломб та лічильника електроенергії від 16.10.2020 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, 10.08.2020 в Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України при листі від 03.08.2020 №66/7161 директора комерційного АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» Дєдок Д.Г. для проведення експертного дослідження надійшли полімерний сейф-пакет з приладом обліку електричної енергії, копія акта про порушення №0005923 від 31.10.2018 та копія акта-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 31.10.2018. На лицевій стороні сейф-пакета наявна пломба №UА 00098536. При відкритті сейф-пакета №UА 00098536 в наявності виявився лічильник електроенергії типу НІК 2301 АПЗ зав.№0 року (показання лічильника « 286353,5») з встановленими на ньому пломбами (ВТК виробника і повірника) та три окремі одноразові номерні полімерні пломби типу «CARAT» з реквізитами: « 7402742 ДТЭК ДОЭ ЮР 2013 m5»; « 402743 ДТЭК ДОЭ ЮР 2013 m 5»; « 402744 ДТЭК ДОЭ ЮР 2013 m 5» разом з дублюючими пломбами з пластикового металу сірого кольору з реквізитами (Аверс) «ДОЭ*04*АВДВ» і (Реверс) «ГКУЭ*04*АВДВ». Загальний вигляд наданого на експертне дослідження лічильника електроенергії з встановленому на ньому пломбами і окремо наданих пломб наведено на зображеннях №№3-9 таблиці, що додається до висновку експертного дослідження. Для зручності подальшого дослідження пломби, які підлягають безпосередньому дослідженню, були позначені експертом як «Д-1» і «Д-2», «Д-3» і «Д-4» та «Д-5» (зображеннях №№3-6). На бічних поверхнях пломб гострим предметом нанесені відповідні позначки.

Відповідно до змісту висновку №20-5029 від 16.10.2020 експертом для зручності подальшого дослідження пломби, які підлягали безпосередньому дослідженню, були позначені як «Д-1» і «Д-2», «Д-3» і «Д-4» та «Д-5» (зображеннях №№3-6), на бічних поверхнях пломб гострим предметом нанесені відповідні позначки, проте з наданої до матеріалів справи неналежної якості копії висновку, а саме з фототаблиць, неможливо встановити та ідентифікувати які саме пломби позначені як: «Д-1», «Д-2», «Д-3», «Д-4» або «Д-5».

За таких обставин, даний доказ не відповідає ознакам належності та допустимості (ст.76, 77 ГПК України) та необґрунтовано був врахований судом першої інстанції.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.08.2021 було витребувано у учасників справи оригінали документів, які надавались до матеріалів справи в обґрунтування позовних вимог та заперечень, для огляду у судовому засіданні. Проте оригінали документів суду надано не було, що позбавляє суд апеляційної інстанції встановити, які саме пломби знімались/відкривались і встановлювались повторно.

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи також наявний висновок експерта №20-5053 від 15.02.2021 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, який також зроблений на замовлення відповідача, зі змісту якого вбачається, що 10.08.2020 до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення експертного дослідження приладу обліку електроенергії типу НІК 2301 АПЗ зав.№0591611 надійшла заява АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» від 03.08.2020 №66/7161 за підписом директора комерційного Дєдок Д.Г. об`єкт дослідження запакований у сейф-пакет №UА 00098536. Цілісність сейф-пакета не порушена, доступ до його вмісту відсутній.

Однак, даний висновок був відсутній на момент засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії та прийняття рішення, оформленого протоколом №127 від 20.01.2021 про нарахування позивачу вартості недоврахованої електроенергії у розмірі 35291,00 грн.

При цьому, колегія суддів зазначає, що як зазначено у висновку експерта №20-5053 від 15.02.2021 цілісність пломби на сейф-пакеті №UА 00098536, в якому було запаковано лічильник, не порушена.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що у акті про порушення від 31.10.2018 та у акті перевірки усунення порушень «Правил користування електричною енергією» від 31.10.2018 зазначається адреса об`єкту перевірки: м.Авдіївка, вул.Центральна, 11а.

Однак, зі змісту листа Авдіївської міської військово-цивільної адміністрації Покровського району Донецької області (Авдіївська міська ВЦА) від 30.04.2021 №вх1557/01-15 вбачається, що вул.Карла Маркса була перейменована на проспект Центральний. Будівля за адресою м.Авдіївка, проспект Центральний, буд.11-а в місті відсутня.

За таких обставин, який саме об`єкт було перевірено відповідачем та встановлено порушення ПРРЕЕ, відповідачем не доведено.

Суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо правомірності застосування норм матеріального права та з урахуванням ч.4 ст.269 ГПК України має право не обмежуватися доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи те, що акт про порушення від 31.10.2018 №0005923 складений на підставі нормативно-правового акту, який втратив чинність та розглянутий відповідачем з порушенням строку, встановленого п.8.2.6 ПРРЕЕ, колегія суддів вважає, що він є недійсним та не може бути підставою для нарахування споживачу вартості необлікованої електричної енергії за порушення, зафіксоване таким актом, що є підставою для визнання недійсним рішення комісії ДТЕК Донецькі електромережі від 20.01.2021 з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (протокол №127 від 20.01.2021) та задоволення позову у повному обсязі, в зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з підстав, наведених в постанові.

Відповідно до ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно із ч.1 ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ч. 4 ст. 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" наголосив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не слід розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, апеляційна скарга є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, в зв`язку з чим рішення Господарського суду Донецької області від 10.06.2021 у справі № 905/192/21 підлягає скасуванню, як таке, що прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Відповідно до п.п.б), в) п.4 ч.1 ст.282 Господарського процесуального кодексу України постанова суду апеляційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Керуючись ч.4 статті 269, статтею 270, п.2 статті 275, п.4 ч.1, ч.2 статті 277, статтями 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЕРА-1 задовольнити.

Рішення Господарського суду Донецької області від 10.06.2021 у справі № 905/192/21 скасувати. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Визнати недійсним рішення комісії ДТЕК Донецькі електромережі від 20.01.2021 з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (протокол №127 від 20.01.2021).

Стягнути з Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» (84302, Донецька область, м.Краматорськ, вул.Комерційна, буд.8, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРА-1» (86060, Донецька область, м.Авдіївка, вул.Комунальна, буд.2-А, ) 2270,00 грн судового збору за подання позовної заяви та 3405,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.09.2021.

Головуючий суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.О. Крестьянінов

Суддя О.А. Пуль