ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/631/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: Л.О. Будішевської, С.В. Таран,

секретар судового засідання І.М. Станкова,

за участю представників сторін:

від позивача: В.В. Голубєв, О.В. Лук`янов

від відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Херсонгаз»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 17.11.2020 (суддя М.К. Закурін, м.Херсон, повний текст складено 18.11.2020)

у справі № 923/631/20

за позовом Акціонерного товариства «Херсонгаз»

до Комунального некомерційного підприємства Генічеська центральна районна лікарня Генічеської районної ради Херсонської області

про стягнення 1325248,07 грн. вартості необлікованого обсягу природного газу,

В С Т А Н О В И В :

У червні 2020 року Акціонерне товариство «Херсонгаз» звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Комунального некомерційного підприємства Генічеська центральна районна лікарня Генічеської районної ради Херсонської області про стягнення вартості необлікованого природного газу в сумі 1325248,07грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на виявлене під час контрольного огляду комерційного вузла обліку газу, який належить відповідачу, некоректне обчислення обсягів спожитого газу, яке відбулось внаслідок помилки, допущеної під час програмування коректора об`єму газу, а саме: до параметру «верхня межа діапазону заміру тиску» (ВП/Р1) замість встановлення значення « 0,4 МПа», як того вимагає паспорт перетворювача тиску, було встановлено значення « 0,25 МПа», що призвело до некоректного обчислення обсягу спожитого (розподіленого) природного газу за період з 31.10.2018 по 01.02.2020.

Правовою підставою для перерахунку вартості природного газу, спожитого Генічеською центральною районною лікарнею Генічеської районної ради Херсонської області за період з 31.10.2018 по 01.02.2020, позивач визначив абзац 10 пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 17.11.2020 Акціонерному товариству «Херсонгаз» у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Суд першої інстанції виходив з того, що акт про порушення від 27.02.2020 №5421/341 не містить детального опису виду, обставин та суті технічного порушення. В акті не відображено фактичних даних щодо виявленого параметру «верхньої межі вимірювання тиску», введеного до коректора газу СПГ-741, який не відповідав технічному параметру роботи датчика тиску МИДА-ДА-13П, а також не відображено дійсних значень величин тиску за результатами введення правильного параметру.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Херсонської області від 17.11.2020, Акціонерне товариство «Херсонгаз» звернулося із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом в порушення вимог статті 79 Господарського процесуального кодексу України не надано належної правової оцінки іншим (крім акту про порушення від 27.02.2020 р. № 5421/341) наявним в справі доказам, не звернуто уваги на ту обставину, що відповідач не намагався спростувати факт введення до коректору помилкового значення верхньої межі діапазону заміру тиску (ВП/Р1) на рівні 0,25 МПа, а визнає цю обставину своїм посиланням на погоджену сторонами справи номенклатуру 2006 року. Натомість вказана номенклатура була розроблена до встановлення у відповідача нового перетворювача тиску «МИДА-ДА-13П» серійний/заводський №05205923, який має інший (більший) діапазон вимірювання тиску природного газу.

Щодо зауважень місцевого господарського суду до акту про порушення від 27.02.2020 № 5421/341, Акціонерне товариство «Херсонгаз» зазначило, що акт містить у своєму змісті інформацію про факт фіксації манометром № 84733, повіреним в установленому порядку, тиску газу на рівні 1,5 кг або 0,15 МПа. Показник тиску природного газу на рівні 0,15 МПа (надлишковий тиск) визначається в сумі з абсолютним тиском 0,101325 МПа та дорівнює 0,251 МПа, а такий рівень не відповідає паспортним даним датчику МЗС-ДА-13П-Ех №05205923 з діапазоном вимірювання тиску від 0 до 0,4 МПа, який з 31.10.2018 встановлено у відповідача.

У відзиві на апеляційну скаргу Генічеська центральна районна лікарня Генічеської районної ради Херсонської області заперечувала проти задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства «Херсонгаз» та зазначала, що рішення Господарського суду Херсонської області від 17.11.2020 р. у справі № 923/631/20 є законним та обґрунтованим.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 рішення Господарського суду Херсонської області від 17.11.2020 скасовано, ухвалено нове, яким позов Акціонерного товариства «Херсонгаз» задоволено та стягнуто з Комунального некомерційного підприємства Генічеська центральна районна лікарня Генічеської районної ради Херсонської області на користь Акціонерного товариства «Херсонгаз» вартість необлікованого обсягу природного газу в сумі 1325 248,07 грн.

Суд апеляційної інстанції, в свою чергу, виходив з того, що Акціонерним товариством «Херсонгаз» в установленому порядку доведено факт помилкового програмування перетворювача тиску «МИДА-ДА» з діапазоном вимірювання 0 - 0,4 МПа, підключеного до коректора СПГ 741, що в подальшому призвело до споживання лікарнею необлікованого природного газу в обсязі 131 866 м.куб. Наведене відповідно до абзацу 10 пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем є підставою для перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу з урахуванням дійсних значень параметрів комерційного вузла обліку газу за період від дати введення недостовірних значень до дати введення дійсних значень.

Постановою Верховного Суду від 22.07.2021 у справі № 923/631/20 касаційну скаргу Комунального некомерційного підприємства Генічеської центральної лікарні Генічеської міської ради задоволено частково; постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 у справі № 923/631/20 скасовано; справу передано на новий розгляд до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції, Верховний Суд вказав про те, що у випадку виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем, представником оператора ГРМ складається акт про порушення, в якому має бути вказано вид, обставини і суть порушення, що визначає порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та їх режим нарахування. Разом з тим, суд апеляційної інстанції наведеного не врахував та, як наслідок, не перевірив чи засіданням комісії з розгляду актів його було задоволено повністю чи частково, яке саме порушення лягло в основу такого рішення чи було воно доведено оператором ГРМ, насамперед шляхом фіксації у відповідному акті.

Крім того, Верховний Суд вказав про те, що суд апеляційної інстанції, роблячи висновок про обґрунтованість позовних вимог про стягнення з Генічеської центральної районної лікарні Генічеської районної ради Херсонської області вартості необлікованого природного газу в сумі 1325248,07грн. за період з 31.10.2018 по 27.02.2020, не перевірив такого розрахунку відповідно до підстави, визначеної комісією з розгляду актів про порушення - абзацу 6 пункту 5 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, пославшись в постанові на абзац 10 пункту 5 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

09.08.2021 справа № 923/631/20 надійшла до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової між справи між суддями від 09.08.2021 справу № 923/631/20 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів Л.О. Будішевської, С.В. Таран.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.08.2021 справу № 923/631/20 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів Л.О. Будішевської, С.В. Таран; справу №923/631/20 призначено до нового розгляду в апеляційному проваджені на 31.08.2021 об 11:00 год.

31.08.2021 через канцелярію суду апеляційної інстанції від позивача надійшли пояснення за вх.№3253/21/Д1.

У вказаних поясненнях позивач зазначив, що враховуючи обставини справи та вимоги пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, таке порушення як «виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні» свідчить про позаштатний режим роботи комерційного ВОГ. Однак само по собі таке порушення, як «позаштатний режим роботи комерційного ВОГ» з урахуванням підпункту 6 пункту 6 глави 6 розділу Х (за відсутності ознак, передбачених підпунктами 1 5), не може розглядатися як самостійне порушення. Відтак, оператором газорозподільчих мереж на засіданні комісії з розгляду актів про порушення розглядався позаштатний режим роботи комерційного ВОГ відповідача виключно через призму порушення, передбаченого підпунктом 3 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, що у даному випадку є цілком обґрунтованим та правомірним.

Також позивач наголосив на тому, що факт наявності помилки конфігурації коректора СПГ 741 підтверджується:

-аналізом споживання природного газу споживачами Генічеського району за допомогою засобів телеметрії (пристроїв дистанційної передачі даних);

-проведенням замірів контрольним манометром №84733, повіреним в установленому порядку, яким зафіксовано надлишковий тиск газу до датчику тиску на неналежному рівні 1,5 кг/см2;

-поясненням (визнанням помилки налаштування) представників відповідача, що підтверджується протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення від 06.03.2020 № 12;

-відповіддю відповідача на претензію від 27.04.2020 №09/203, копія якої знаходиться в матеріалах справи.

Стосовно розрахунку позивач вказав про те, що зазначення у протоколі засідання комісії з розгляду актів про порушення від 06.03.2020 №12 абзацу 6 пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем як підстави для здійснення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу є технічною опискою, оскільки така норма не є підставою для розрахунку. У даному випадку в протоколі засідання комісії з розгляду актів про порушення мало бути зазначено абзац 10 пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, який в подальшому був застосований при проведенні розрахунку.

31.08.2021 судове засідання не відбулося у зв`язку з надходженням повідомлення про замінування будівлі суду та проведенням евакуації відвідувачів та працівників суду, про що Південно-західним апеляційним господарським судом складено відповідну довідку від 31.08.2021.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.08.2021 справу №923/631/20 призначено до розгляду на 14.09.2021 о 12:30 год.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 14.09.2021 представники скаржника підтримали доводи, що викладені в апеляційній скарзі та поясненнях від 31.08.2021 за вх.№3253/21/Д1, просили апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду скасувати.

Відповідач явку повноважного представника в судове засідання не забезпечив, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Оскільки матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги, обов`язкова явка учасників справи в судове засідання апеляційної інстанції Південно-західним апеляційним господарським судом не визнавалась, а частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представника відповідача.

Заслухавши представників скаржника, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

31.01.2016 між Акціонерним товариством «Херсонгаз» та Комунальним некомерційним підприємством Генічеська центральна районна лікарня Генічеської районної ради Херсонської області укладений договір розподілу природного газу № 13-5421Б, за умовами якого позивач зобов`язався надавати відповідачу послуги з розподілу природного газу, а останній сплачувати їх вартість.

Відповідно до схеми розміщення комерційного вузла обліку природного газу (встановленого в Центральній районній лікарні в м. Генічеську) та специфікації до його складу, серед іншого, відноситься лічильник, коректор СПГ 741 та датчик тиску МИДА-ДА-13П.

Згідно з актом обстеження об`єкта приймання газу від 03.10.2013 на об`єкті відповідача за адресою: м. Генічеськ, проспект Миру, 130, був встановлений датчик тиску МИДА-ДА-13П зав. № 05205923.

Згідно з паспортами датчика тиску МИДА-ДА-13П зав. № 05205923 його повірка проводилася 02.10.2013, 20.08.2014, 03.08.2015, 01.06.2016, 09.06.2017 та 03.05.2019. Кожного разу він визнаний придатним. При цьому у паспортах зазначено, що його межами вимірювання є значення « 0 0,4 МПа».

Разом з тим, відповідно до номенклатури основних ввідних параметрів до коректора, складеної за підписами представників обох сторін, в графі «УВ/Р1» до колонки під назвою «значення» внесено показник « 0,25», який, за поясненнями представників сторін, внесений до параметрів роботи датчика тиску та який впливає на покази лічильника при обрахунку споживання природного газу. Цей показник визначає максимальне значення межі обліку приладу.

Майстром служби обліку та надходження природного газу Товариства з обмеженою відповідальністю «Херсонрегіонгаз» Клімченковим Б. Б. та слюсарем з експлуатації та ремонту газового устаткування Акціонерного товариства «Херсонрегіонгаз» Войчуком В.М. за участю відповідального за газове господарство Генічеської центральної районної лікарні Генічеської районної ради Херсонської області Гапонова М. В. 27.02.2020 здійснено перевірку приладів обліку природного газу відповідача, розташованих за адресою: м.Генічеськ, пр. Миру, 130, за наслідками якої встановлено, що робота комерційного вузла обліку та його складових здійснюється в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати природного газу обліковуються некоректно. В акті також зазначено, що манометром №84733 зафіксовано тиск газу до датчику тиску на рівні 1,5 кг/кв. см, або 0,15 МПа, а також виявлено помилки в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно.

Неправильні параметри у конфігурацію даних датчика тиску були введені під час його встановлення після повірки, а саме 31.10.2018, при спільній участі представників Акціонерного товариства «Херсонгаз» та Генічеської центральної районної лікарні Генічеської районної ради Херсонської області.

Внаслідок цієї помилки з 31.10.2018 по 27.02.2020 обсяг спожитого природного газу обчислювався некоректно.

За результатами перевірки було складено акт про порушення від 27.02.2020 №5421/341, яким зафіксовано факт порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення №12 від 06.03.2020 в результаті проведених замірів було встановлено, що надлишковий тиск в системі газопостачання споживача становить 1,5кгс/см2, а абсолютний тиск, з урахуванням атмосферного тиску, повинен становити не менше 0,248 МПа. При цьому коректор фіксував абсолютний тиск на рівні 0,161 МПа.

Така невідповідність є наслідком введення неправильного основного номенклатурного параметру значення «ВП/Р1», яке введено зі значенням « 0,25». При введенні в базу коректора параметру «ВП/Р1» значення « 0,4» МПа коректор фіксував абсолютний тиск на рівні 0,261 МПа.

При цьому у протоколі зазначено, що майстер служби обліку та надходження природного газу ТОВ «Херсонрегіонгаз» Клімченков Б.Б. є працівником позивача за цивільно-правовим договором № 1014/14-0203/2 від 03.02.2020. Відповідно до пояснень представників позивача, наданих у судовому засіданні, зазначення посади в Акті про порушення Клімченковим Б.Б. здійснено помилково, оскільки він є працівником як позивача, так і ТОВ «Херсонрегіонгаз».

Відповідно до акта-розрахунку від 13.05.2020 Акціонерним товариством «Херсонгаз» визначено відповідачу вартість необлікованого природного газу в обсязі 131866 куб. м. за період з 01.11.2018 по 31.01.2020 на суму 1325248,07 грн.

Крім того, відповідно до листа № 618-01/31 від 28.09.2020 Державного підприємства «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» сукупність параметрів, які вводяться до значень коректора для його подальшого використання у складі конкретних вузлів обліку газу складають базу налаштування параметрів. Параметри «верхня межа вимірювання тиску» (ВП/Р1 та ВП/Р2) входять до складу параметрів трубопроводів, а тому їх значення повинні відповідати значенню величин верхньої межі вимірювання перетворювачів тиску, що входять до складу вузла обліку, що у даному випадку складає 0,4 МПа, у зв`язку з чим значення параметру «ВП/Р1» повинно бути « 0,4». При цьому зміна значення параметру «ВП/Р1» з « 0,4» на « 0,25» призведе до фіксування коректором газу заниження тиску газу в 1,6 разів, що в кінцевому результаті призведе до спотворення результатів вимірювання об`єму газу.

Предметом спору в цій справі є матеріально-правова вимога Акціонерного товариства «Херсонгаз» до Комунального некомерційного підприємства Генічеська центральна районна лікарня Генічеської районної ради Херсонської області про стягнення вартості необлікованого природного газу в сумі 1325248,07 грн.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (в редакції, чинній на дату складення акту про порушення) у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

У акті про порушення детально вказується вид, обставини і суть порушення.

Як вбачається із акту про порушення від 27.02.2020 № 5421/341, в ньому зафіксовано факт порушення, передбачені підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а також підпунктом 3 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: «робота комерційного вузла обліку газу та його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати природного газу обліковуються некоректно» та «виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації, внаслідок чого об`єм розподіленого природного газу за попередній період визначений некоректно».

Пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1)пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2)фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3)виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4)перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Тобто, відповідно до акта про порушення мало місце два порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, передбачені підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем («робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі»), а також підпунктом 3 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем («виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу»).

Так, згідно з пунктом 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

У постановах Верховного Суду від 13.02.2020 у справі № 908/386/19, від 28.05.2020 у справі № 908/902/19 викладено правову позицію, відповідно до якої, виходячи із системного аналізу зазначених положень Кодексу ГРС, зміст визначення «позаштатний режим роботи» характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення. Водночас хоча зазначений перелік і не є вичерпним, однак, з огляду на правову природу відносин з газопостачання та правовий статус його суб`єктів, наявність зазначених ознак підлягає доведенню саме оператором ГРМ, насамперед шляхом їх фіксації у відповідному акті. Ознаки позаштатного режиму повинні бути належним чином встановлені та зафіксовані оператором ГРМ, а для вирішення питання щодо наявності ознак роботи в позаштатному режимі відповідно до критеріїв визначених Кодексом газорозподільних систем у підпункті 6 пункту 6 глави 6 розділу X (за відсутності ознак передбачених підпунктами 1 - 5) недостатньо лише зазначати, що за результатами метрологічних вимірювань «має місце похибка», а підлягає доведенню оператором ГРМ факт наявності інших ознак порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача.

Згідно з пунктом 8 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Відповідно до пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1)розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2)розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3)при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4)при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Верховний Суд, скасовуючи постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 у даній справі, у постанові від 22.07.2021 вказав про те, що суд апеляційної інстанції не перевірив чи засіданням комісії з розгляду актів його було задоволено повністю чи частково, яке саме порушення лягло в основу такого рішення чи було воно доведено оператором ГРМ, насамперед шляхом фіксації у відповідному акті.

Відповідно до частини першої статті 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Південно-західний апеляційний господарський суд, дослідивши під час нового розгляду даної справи акт про порушення №5421/341 від 27.02.2020, встановив, що у вказаному акті зазначено про порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: «робота комерційного вузла обліку газу та його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати природного газу обліковуються некоректно», а також «виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації, внаслідок чого об`єм розподіленого природного газу за попередній період визначений некоректно».

Проте в акті про порушення №5421/341 від 27.02.2020 не зазначено у чому саме виявилася робота комерційного вузла обліку в позаштатному режимі, а також не відображено наявних значень конфігурації коректора СПГ 741, виявлених при перевірці щодо його програмування, тобто які значення параметрів «верхньої межі вимірювання тиску» (ВП/Р1 та ВП/Р2) були внесенні до нього і виявлені при перевірці, що не відповідали дійсності.

У вказаному акті про порушення лише зазначено, що «тиск газу до датчика складав 0,15 МПа».

Тобто, в акті про порушення не відображено конкретних помилок у конфігурації даних обчислювача об`єму газу, вказівка на які є обов`язковою, виходячи із суті порушення, а саме «виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу», а також не відображено, яким чином помилкове значення параметру вплинуло на некоректність роботи вузла обліку з відображенням дійсних значень величин тиску за результатами введення правильного параметру.

Натомість в протоколі № 12 від 06.03.2020 засідання комісії з розгляду акту про порушення №5421/341 від 27.02.2020 зафіксовано, що:

-при перевірці встановлено надлишковий тиск газу, який склав 0,15 МПа;

-абсолютний тиск з урахуванням атмосферного тиску повинен становити не менше 0,248 МПа;

-коректор СПГ-741 фіксував абсолютний тиск 0,161 МПа;

-такий тиск в розрахунок коректором приймався з моменту його встановлення після повірки з 31.10.2018 внаслідок внесення невірних основних номенклатурних параметрів (ВП/Р1 0,25 МПа) представником КНП Генічеська центральна районна лікарня та за присутності представників АТ «Херсонгаз», у зв`язку з чим допущена помилка конфігурації даних обчислювача об`єму газу;

-при внесенні в базу коректора дійного параметра (ВП/Р1 0,4 МПа для фактично встановленого перетворювача тиску) коректор фіксував абсолютний тиск 0,261 МПа.

Таким чином, в протоколі засідання комісії №12 від 06.03.2020 викладено опис впливу на роботу коректора при внесенні до його бази дійсного (правильного) параметру (ВП/Р1 0,4 МПа) замість помилкового (ВП/Р1 0,25 МПа), а також значення одиниць вимірювального тиску газу.

Тобто, в основу рішення комісії про задоволення акту про порушення та донарахування обсягу необлікованого газу лягли обставини, які не були відображені в акті про порушення №5421/341 від 27.02.2020, тоді як підставою для прийняття рішення комісією повинні бути дані, які відображені саме в акті перевірки (акті про порушення), про що було правильно зазначено господарським судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Окрім того, задовольняючи акт про порушення №5421/341 від 27.02.2020 у повному обсязі, комісією з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «Херсонгаз» взагалі не надана оцінка обставинам роботи комерційного вузла обліку в позаштатному режимі, про що було зазначено в акті про порушення.

За встановлених обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що акт про порушення №5421/341 від 27.02.2020 не відповідає діючому законодавству, а рішення комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «Херсонгаз», оформлене протоколом № 12 від 06.03.2020, про задоволення акту про порушення у повному обсязі та донарахування відповідачу обсягу необлікованого газу прийнято за умов недоведеності оператором газорозподільної системи порушень, які лягли в основу такого рішення, оскільки порушення не були зафіксовані у відповідному акті.

Поряд з цим судовою колегією досліджено акт-розрахунок від 13.03.2020, з якого вбачається, що позивач, здійснюючи розрахунок вартості необлікованого природного газу за період з 01.11.2018 по 31.01.2020, донарахував 132524807 грн., тоді як у позовній заяві зазначено про здійснення такого розрахунку з 31.10.2018 по 01.02.2020. Також у позовній заяві зазначено про проведення розрахунку на підставі абзацу 10 пункту 5 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, відповідно до якого у випадку виявлення помилок при спільному введенні в конфігурацію комерційного ВОГ недостовірних даних (зокрема щодо діаметру газопроводу, звужуючого пристрою, кількості імпульсів), що вплинуло на кінцевий результат вимірювання, проводиться перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу з урахуванням дійсних значень параметрів комерційного ВОГ за період від дати введення недостовірних значень до дати введення дійсних значень. В судовому засіданні апеляційної інстанції 14.09.2021 представник позивача підтвердив, що розрахунок вартості необлікованого природного газу був проведений відповідно до абзацу 10 пункту 5 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Натомість комісією з розгляду актів про порушення підставою проведення такого розрахунку визначено абзац 6 пункту 5 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, яким передбачено, що об`єм газу, порахований комерційним ВОГ за робочих умов, зводять до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта приведення відповідно до вимог державних стандартів, виходячи з таких значень величини тиску та температури: за значення температури газу береться значення, що дорівнює температурі найбільш холодної п`ятиденки для відповідного регіону згідно з будівельними нормами, якщо протягом минулого року мінімальне значення температури газу не було нижчим. В іншому разі за значення температури газу береться мінімальне значення температури газу за минулий рік.

З викладеного вбачається, що здійснений позивачем розрахунок вартості необлікованого природного газу здійснений не у відповідності до підстави, визначеної комісією з розгляду актів про порушення, а саме: замість абзац 6 пункту 5 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем був застосований абзац 10 пункту 5 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника, суд апеляційної керується висновком Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, викладених у оскаржуваному рішенні.

Відповідно до положень статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про відмову у позові.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а вказане судове рішення слід залишити без змін.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за її подання та розгляд не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 276, 281 - 284 ГПК України,

Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Херсонгаз» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 17.11.2020 у справі №923/631/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 16.09.2021.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран