ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

20 вересня 2021 року Справа № 916/2836/20
м.Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від СТ «Право на відпочинок» - не з`явився;

від ОСОБА_1 - Бочевар М.П. - за ордером;

від ОСОБА_2 - Черновол А.О. - за ордером

Розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву представника СТ «Право на відпочинок» про відвід суддів М.А. Мишкіної та О.Ю. Аленіна при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1

на рішення Господарського суду Одеської області від 22 квітня 2021 року

у справі №916/2836/20

за позовом ОСОБА_1

до:

- Споживчого товариства «Право на відпочинок»;

- ОСОБА_2

про визнання недійсним рішень загальних зборів та визнання недійсним договору купівлі-продажу нерухомого майна

встановив:

Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.04.2021р. (повне рішення складено 30.04.2021р.) відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Споживчого товариства «Право на відпочинок» та ОСОБА_2 про визнання недійсним рішення загальних зборів СТ «Право на відпочинок», оформлене протоколом №3 від 30.09.2001р. в частині обрання ОСОБА_3 на посаду голови правління СТ «Право на відпочинок»; визнання недійсною довіреності №1 від 01.07.2005р. виданої СТ «Право на відпочинок» ОСОБА_4 та підписаної ОСОБА_3 ; визнання недійсним рішення загальних зборів СТ «Право на відпочинок», оформлене протоколом №11 від 25.03.2009р. в частині прийому в члени СТ «Право на відпочинок» ОСОБА_5 ; визнання недійсним рішення загальних зборів СТ «Право на відпочинок», оформлене протоколом №3/17 від 24.08.2017р. в частині доручення голові правління СТ «Право на відпочинок» ОСОБА_3 подати документи для проведення державної реєстрації внесення змін до відомостей про СТ «Право на відпочинок»; визнання недійсним рішення загальних зборів СТ «Право на відпочинок», оформлене протоколом №3/17 від 29.10.2017р. в частині продажу дачного будинку по АДРЕСА_1 , що знаходиться на балансі СТ «Право на відпочинок»; визнання недійсним рішення загальних зборів СТ «Право на відпочинок», оформлене протоколом №4/17 від 05.11.2017р. в частині продажу дачного будинку по АДРЕСА_1 , що знаходиться на балансі СТ «Право на відпочинок» та вповноваження керівника СТ «Право на відпочинок» підписати від імені СТ «Право на відпочинок» договір купівлі-продажу; визнання недійсним рішення правління СТ «Право на відпочинок», оформлене протоколом №5/17 від 21.11.2017р.; визнання недійсним договору купівлі-продажу дачі АДРЕСА_1 та складається в цілому з одного дачного будинку літ. "Ж", загальною площею 58,2кв.м., житловою площею 12,2кв.м.та надвірних господарських будівель та споруд, розташованих на земельній ділянці площею 0,0747га, яка знаходиться у фактичному користуванні, кадастровий номер :50:004:0271, що був укладений 08.11.2017р. між СТ «Право на відпочинок» в особі виконавчого директора ОСОБА_6 та ОСОБА_2 із застосуванням наслідків його недійсності.

30.06.2021р. безпосередньо до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення від 22.04.2021р. (надіслана службовою кур`єрської доставки 25.05.2021р.), в якій скаржник просить суд скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Також в апеляційній скарзі містилась заява про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення.

Ухвалою південно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2021р. поновлено ОСОБА_1 пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2021р. у справі №916/2836/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2021р. у справі №916/2836/20; встановлено іншим учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких заяв чи клопотань до 23.07.2021р.; призначено справу до розгляду у судовому засіданні 27.07.2021р. з повідомленням учасників справи; зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2021р. у справі №916/2836/20.

У судовому засіданні 27.07.2021р. оголошено перерву до 20.09.2021р.

16.09.2021р. від представника СТ «Право на відпочинок» - адвоката С.О. Ровкова надійшла заява про відвід суддів М.А. Мишкіної та О.Ю.Аленіна, яка обґрунтована наявністю у заявника сумнівів у неупередженості суддів.

В обґрунтування заяви С.О.Ровков зазначає, що декілька днів назад у розмові зі знайомим, який є членом СТ «Право на відпочинок», позивач ОСОБА_1 зазначив, що у господарському суді все буде добре, так як його син ОСОБА_8 багато років працює у юридичній академії. Дізнавшись про це 15.09.2021р. та перевіривши дані слова позивача ОСОБА_1 була отримана наступна інформація. ОСОБА_8 (син позивача, який був його представником на загальних зборах членів СТ «Право на відпочинок») є доцентом кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія» та працює там більше 13 років. З 1997 по 2016 рік завідуючим даної кафедри, тобто фактичним керівником ОСОБА_8 був професор, доктор юридичних наук ОСОБА_10, який і по сьогоднішній день працює на цій кафедрі. ОСОБА_10 є батьком судді, який входить до даної колегії - Аленіна Олександра Юрійовича. Крім того, першим проректором Національного університету «Одеська юридична академія» є професор ОСОБА_11 ,, який також перебуває у трудових відносинах з ОСОБА_8 та фактично є його керівником. ОСОБА_11 є колишнім чоловіком судді Мишкіної М.А., яка є головуючою в даній судовій колегії. Крім тривалої трудової діяльності, яка поєднує сина позивача ОСОБА_8 та родичів - двох суддів з даної колегії, дивними та які викликають занепокоєння є обставини поновлення позивачу пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення: позивач отримав повний текст рішення 05.05.2021р., а апеляційна скарга надійшла до суду 30.06.2021р. Відправку позивач нібито зробив 25.05.2021р., проте відсутні будь - які фіскальні чеки тією датою, а доставку даного листа до суду здійснювала приватна кур`єрська служба. Отже, з моменту «відправки» кур`єрською службою ОСОБА_1 своєї апеляційної скарги минуло 36 діб. Таким чином, очевидною є фальсифікація ОСОБА_1 відправки апеляційної скарги «заднім числом» з метою уникнути порушення строків звернення з апеляційною скаргою. Крім того, позивач не відправляв 25.05.2021р. апеляційну скаргу сторонам з ціллю щоб інші сторони не змогли подати заперечення на відкриття апеляційного провадження. Апеляційна скарга надійшла позивачу лише 15.07.2021р., тобто вже після відкриття апеляційного провадження, що унеможливило подання заперечень. Отже позивач за домовленістю з приватною кур`єрською службою здійснював маніпуляції з метою уникнення пропущення строків, порушення прав інших сторін по справі. Суд апеляційної інстанції не зацікавили викладені факти та обставини, які підтверджували б, чи дійсно ОСОБА_1 направляв апеляційну скаргу 25.05.2021р., що призвело до того, що кур`єр доставляв даний лист 36 діб, а не одну добу, як це відбувається за звичай та інше чи отримали і коли апеляційну скаргу інші сторони по справі. Враховуючи вищевикладені обставини та явні махінації ОСОБА_1 , головуюча суддя апеляційної інстанції Мишкіна М.А. мала б залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 без руху з ціллю встановити причини порушення процесуальних строків, 36 - денну доставку листа кур`єром, відсутність доставок апеляційної скарги сторонам, надати можливість подати сторонам заперечення на відкриття апеляційного провадження і тоді вже приймати рішення про відкриття чи відмову у відкритті провадження. Крім того, незважаючи на той факт, що оскаржуваним рішенням господарського суду Одеської області від 22.04.2021 року було відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , в ухвалі Південно- західного апеляційного господарського суду від 05 липня 2021 року було зупинено дію оскаржуваного рішення суду першої інстанції, незважаючи на те, що жодних наслідків для будь - якої сторони справи чи третьої особи воно не несе. В реєстрі судових рішень не вдалося знайти подібних судових ухвал, які б зупиняли дію рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Зважаючи на вказані факти та розглядаючи їх в сукупності, є реальні сумніви в неупередженості суддів зазначеної колегії, а саме Мишкіної М.А. та Аленіна О.Ю .

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 17.09.2021р. постановлено заяву представника Споживчого товариства «Право на відпочинок» - адвоката Ровкова С.О. (вх.№2754/21 від 16.09.2021р.) про відвід суддям М.А.Мишкіній та О.Ю.Аленіну розглянути у судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду у справі №916/2836/20, яке призначено на 20.09.2021р., 10.30год.

У судовому засіданні 20.09.2021р. представник ОСОБА_1 вважав відвід необґрунтованим, а представник ОСОБА_2 залишив вирішення заяви про відвід на розсуд суду.

СТ «Право на відпочинок» свого представника в засідання суду апеляційної інстанції не направило.

Вивчивши доводи заяви адвоката Ровкова С.О. про відвід, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу. Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободвимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

За змістом статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року суд у межах своїх повноважень має бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення Європейського суду з прав людини від 21 грудня 2000 року у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Щодо суб`єктивного критерію, то презумпція особистої неупередженості судді діє доти, доки не з`являться докази на користь протилежного.

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Це означає, що при з`ясуванні питання про те, чи існують законні підстави для побоювання щодо відсутності безсторонності у певного судді, позиція заявника має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути ці побоювання об`єктивно виправдані.

Дослідивши доводи заявника, колегія суддів дійшла наступного.

Щодо тверджень заявника про безпідставність поновлення строку на апеляційне провадження.

Відповідно до ч.2 ст.256 ГПК України учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: 1) рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду; 2) ухвали суду - якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Строк на апеляційне оскарження поновлений судом на підставі ч.2 ст.256 ГПК України.

З матеріалів справи вбачається, що представник ОСОБА_1 - В.І.Фомін отримав копію оскаржуваного рішення 05.05.2021р. в суді під розписку (т.1, а.с.78).

30.06.2021р. до суду апеляційної інстанції надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 , яка була надіслана до суду службою кур`єрської доставки 25.05.2021р. (дата на накладній).

Відповідно до ч.7 ст.116 ГПК України строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку.

Поновлюючи строк на апеляційне оскарження на підставі ч.2 ст.256 ГПК України, колегія суддів виходила з того, що апеляційна скарга надійшла до Господарського суду Одеської області 25.06.2021р., доставлена засобами кур`єрського зв`язку у 20-денний строк з дня отримання ОСОБА_1 копії оскаржуваного рішення, і ця обставина підтверджена документально (т.3, а.с.99) (представник СТ «Право на відпочинок» Ровков С.О. помилково бере до уваги дату надходження апеляційної скарги до Південно-західного апеляційного господарського суду - 30.06.2021р.).

Для перевірки і встановлення дійсності проставленої дати на кур`єрській накладній на стадії вирішення питання про відкриття апеляційного провадження із клопотанням про поновлення строку на оскарження апеляційний господарський суд не має будь-яких процесуальних можливостей (засобів), а добросовісність учасників процесу, у тому числі скаржника презюмується, доки не спростована у встановленому законом порядку.

Аналогічно, положення ст.ст.258,259,260,262 ГПК України у сукупності із іншими нормами процесуального законодавства не визначають повноважень апеляційного господарського суду та відповідних процесуальних засобів для з`ясування причин тривалості доставки поштових відправлень адресатам, у тому числі засобами кур`єрської доставки.

Вчинення слідчих (розшукових) дій не є компетенцією господарського суду, а зацікавлена особа (в даному випадку - представник СТ «Право на відпочинок») має право звернутися з відповідними запитами до кур`єрської служби доставки та/або до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення з приводу стверджуваної фальсифікації доказів направлення апеляційної скарги суду та копії апеляційної скарги іншим учасникам.

Принагідно, колегія суддів відзначає, що протягом усього періоду перебування справи в Південно-західному апеляційному господарському суді та її розгляду (з 30.06.2021р.), адвокатом Ровковим С.О. не були надані відповідні спростовуючі докази щодо дати направлення апеляційної скарги суду та направлення копії апеляційної скарги Споживчому товариству «Право на відпочинок».

На підтвердження надсилання іншим учасникам справи, зокрема, відповідачу СТ «Право на відпочинок», позивачем в додатки до апеляційної скарги було надано копію накладної кур`єрської служби доставки №ПН №3891-1, відповідно до якої апеляційна скарга була здана позивачем до цієї служби 25.05.2021р., опис вкладення містить відомості: «Апеляційна скарга на рішення господарського суду Одеської області від 22.04.2021р. у справі №916/2836/20 з додатками».

Отже за формальними ознаками норми п.3 ч.3 ст.258, ст.259 ГПК України скаржником були дотримані.

Відповідно до ч.2 ст.260 ГПК України до апеляційної скарги, яка оформлена з порушенням вимог, встановлених статтею 258 цього Кодексу, застосовуються положення статті 174 цього Кодексу.

Згідно із ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Норми п.3 ч.3 ст.258 ГПК України не вимагають від апелянта надання суду доказів щодо дати отримання іншими учасниками справи копії апеляційної скарги, вимагається надати лише докази надіслання апеляційної скарги листом з описом вкладення.

Норми ст.ст.174, 258,260 ГПК України не надають господарському суд права залишати позовну заяву/апеляційну скаргу без руху з підстав того, що відправлення, яке було подане до служби кур`єрської доставки, не було доставлено адресату наступного дня, (про що зазначає представник відповідача у заяві про відвід.).

Відповідно до ч.5 ст.262 ГПК України якщо апеляційна скарга подана з пропуском визначеного цим Кодексом строку, суд у випадку поновлення строку на апеляційне оскарження зупиняє дію оскаржуваного рішення в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Застереження щодо можливості зупинення дії рішення виключно у разі задоволення позову ця норма не містить.

Спрямованість зупинення дії оскаржуваного рішення у разі поновлення строку на апеляційне оскарження полягає у констатації таким процесуальним рішенням того, що оскаржуване судове рішення не набрало законної сили, тому не може використовуватися учасниками справи, у тому числі щодо встановлених у ньому обставин, в інших судових провадженнях чи в будь-яких інших цілях.

Аргумент адвоката Ровкова С.О. стосовно відсутності за результатами пошуку в Єдиному державному реєстрі судових рішень подібних зупинень дії рішення колегія суддів вважає безпредметним та не заслуговуючим на детальний аналіз в контексті вирішення заяви про відвід.

Крім того, поновлення строку на апеляційне оскарження є процесуальним рішенням суду, а відповідно до ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

З огляду положень ст.ст.287, 304 ГПК України скарга на ухвалу суду апеляційної інстанції про поновлення строку на апеляційне оскарження включається до касаційної скарги на постанову апеляційного господарського суду, отже як підстава для відводу суддям незгода з поновленням строку слугувати неспроможна.

Постановляючи ухвалу про поновлення строку на апеляційне оскарження, колегія суддів поряд із викладеним керувалася положеннями п.8 ч.3 ст.2 КАС України, відповідно до яких забезпечення права на апеляційний перегляд справи (а не права на апеляційне оскарження) є основною засадою (принципом) господарського судочинства.

Викладене у сукупності свідчить, що описана частина доводів заяви представника СТ «Право на відпочинок» не є підставою для відводу суддям М.А. Мишкіній та О.Ю.Аленіну за ст.35 ГПК України.

Дослідивши решту доводів заявника відводу, колегія суддів встановила наступне.

Дійсно, головуючий суддя М.А.Мишкіна є колишньою дружиною проректора НУ «Одеська юридична академія» ОСОБА_11, шлюб розірвано у 2012р.

Також відповідають дійсності твердження адвоката Ровкова С.О., що:

- суддя Аленін О.Ю. є сином професора ОСОБА_10, який працював та наразі працює на кафедрі кримінального процесу НУ «Одеська юридична академія»;

- ОСОБА_8 є доцентом кафедри кримінального процесу НУ «Одеська юридична академія» та є сином позивача у справі №916/2836/20 - ОСОБА_1 .

Ці обставини у їх зв`язку із даною справою встановлені колегією суддів із заяви про відвід та перевірені в судовому засіданні 20.09.2021р.

Щодо тверджень адвоката Ровкова С.О. про отримання 15.09.2021р. ним інформації стосовно нібито повідомлення позивачем ОСОБА_1 у розмові члену СТ «Право на відпочинок» (у заяві не зазначено, кому саме, як і не зазначено, яка особа повідомила про це заявнику відводу) про передбачувані та вже визначені як позитивні для позивача результати розгляду справи в апеляційному господарському суді, колегія суддів констатує неможливість їх перевірки, підтвердження чи спростування судом.

Відповідальність за достовірність повідомлених суду фактів та обставин несе особа, яка їх виклала, добросовісність такої особи презюмується, доки не спростована в загальному порядку.

Колегія суддів, проаналізувавши викладені фактичні дійсні обставини родинних стосунків суддів М.А, Мишкіної, О.Ю.Аленіна з особами, які працюють в НУ «Одеська юридична академія» разом із сином позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_8., в контексті тверджень адвоката Ровкова С.О. щодо нібито прогнозованих результатів розгляду даної справи за участю суддів М.А. Мишкіної, О.Ю. Аленіна, дійшла до висновку, що СТ «Право на відпочинок» в особі його представника адвоката Ровкова С.О. має підстави для сумнівів у неупередженості суддів, що не означає, що ці сумніви реально є виправданими в частині, що стосується результатів розгляду справи.

Спростування цих сумнівів суддями, яким заявлено відвід, суперечитиме виконанню завдання господарського судочинства щодо справедливого та неупередженого вирішення справи, не узгоджується із Бангалорськими принципами поведінки суддів.

Відповідно до п.4.4 Бангалорських принципів поведінки суддів суддя не бере участі в розгляді справи, якщо будь-хто із членів його родини виступає як представник будь-якої сторони чи в іншій формі має відношення до справи.

Таким чином, існують інші обставини, які викликають у відповідача сумнів у безсторонності суддів М.А.Мишкіної, О.Ю.Аленіна у СТ «Право на відпочинок» та які з точки зору також і стороннього спостерігача можуть бути підґрунтям для таких побоювань.

Згідно п.5 ч.1 ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає заявлений відвід суддям М.А.Мишкіній, О.Ю. Аленіну обґрунтованим (в частині наведених доводів), у зв`язку із чим задовольняє заяву адвоката Ровкова С.О. - представника СТ «Право на відпочинок».

Відповідно до ч.ч.2,3 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Згідно ч.2 ст.40 ГПК України у разі задоволення заяви про відвід одному або декільком суддям, які розглядають справу колегіально, справа розглядається в тому самому суді таким самим складом колегії суддів із заміною відведеного судді або суддів, або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 40, 232, 233, 234, 236, 240, 281 ГПК України колегія суддів

у х в а л и л а:

Заяву представника Споживчого товариства «Право на відпочинок» - адвоката Ровкова С.О. вх.№2754/21 від 16.09.2021р. про відвід суддів Мишкіної М.А. та Аленіна О.Ю. від розгляду справи №916/2836/20 задовольнити.

Відвести головуючого суддю М.А. Мишкіну, суддю О.Ю.Аленіна від розгляду справи №916/2836/20.

Справу №916/2836/20 передати для визначення складу суду у порядку, встановленому статтею 32 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повна ухвала складена 20 вересня 2021 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лавриненко