ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2021 року м.Харків Справа № 913/370/21
Провадження №33/913/370/21
про стягнення 72 367 грн 42 коп.
Суддя Драгнєвіч О.В.
Секретар судового засідання Баштова М.О.
У засіданні брали участь:
від органу прокуратури: Комісар О.О., прокурор відділу Харківської обласної прокуратури, службове посвідчення №057353 від 09.10.20.;
від позивача: представник не з`явився;
від відповідача (в режимі відеоконференції): адвокат Куракіна В.В., ордер серії АХ №1059560 від 16.07.21;
третя особа-1: представник не з`явився;
третя особа-2: представник не з`явився.
С У Т Ь С П О Р У:
Виконувач обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області (далі прокурор) звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі позивача-1 - Луганської обласної державної адміністрації обласної військово-цивільної адміністрації, позивача-2 - Новоайдарського професійного аграрного ліцею, з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Газенергопроект (далі ТОВ Газенергопроект) про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, зокрема додаткових угод від 22.03.2019 №1 та від 23.07.2019 №2 до договору від 25.02.2019 №7/1 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, у вигляді стягнення з відповідача, у зв`язку з укладенням вказаних угод, безпідставно набутих грошових коштів у сумі 72 367 грн 42 коп.
Позовні вимоги обґрунтовані наступним.
25.02.2019 за результатами проведення переговорної процедури закупівлі між Новоайдарським професійним аграрним ліцеєм та ТОВ Газенергопроект укладений договір №7/1 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, за умовами якого постачальник зобов`язувався передати у власність споживачу у 2019 році природний газ, а споживач зобов`язувався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.
Відповідно до п.1.2 договору річний плановий обсяг постачання газу визначено - до 108 825 кум.м.
Згідно з п.3.2 договору ціна газу становить 7 600 грн 00 коп. за 1 000 куб.м, крім того ПДВ 1 520 грн 00 коп., усього з ПДВ 9 120 грн 00 коп.
Пунктом 3.7 договору сторони передбачили, що загальна вартість договору становить 827 070 грн 00 коп., крім того ПДВ 165 414 грн 00 коп., разом з ПДВ 992 484 грн 00 коп.
Додатковою угодою №1 від 22.03.2019 змінено ціну за одиницю товару, з 22.03.2019 ціна за 1 000 куб.м природного газу складає 10 022 грн 88 коп. з ПДВ, а обсяг річного планового обсягу постачання природного газу зменшено до 100 618 куб.м.
Додатковою угодою №2 від 23.07.2019 ще раз було змінено ціну за одиницю товару, з 01.06.2019 ціна за 1 000 куб.м природного газу склала 10 211 грн 51 коп. з ПДВ, а обсяг річного планового обсягу постачання природного газу зменшено до 99 405 куб.м.
Прокурор посилається на те, що у зв`язку з відсутністю коливання ціни на природний газ на ринку в бік збільшення у спіний період, та за відсутності належних доказів на підтвердження таких коливань, підстави для внесення змін до договору та підвищувати ціну на природний газ були відсутніми. Крім того, прокурор зауважує про те, що умовами укладеного договору №7/1 на постачання природного газу не було передбачено сторонами відповідного порядку зміни ціни придбаного природного газу, а тому така зміна ціни та внесення змін до договору на підставі п.7 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі була не можлива.
Прокурор вважає, що вказані додаткові угоди укладені в порушення вимог п.п.2, 7 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі, а тому у відповідності до положень ст. 37 Закону є нікчемними.
З посиланням на приписи ст.ст.203, 215, 216, 236 ст.1212 Цивільного кодексу України прокурор просить стягнути з відповідача суму фактичної переплати бюджетних коштів за вказаними угодами в загальному розмірі 72 367 грн 42 коп.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.06.2021 справа передана на розгляд судді Смолі С.В.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 15.06.2021 заяву судді Смоли С.В. про самовідвід задоволено; відведено суддю Смолу С.В. від розгляду справи №913/370/21; справу №913/370/21 передано для визначення іншого судді у порядку, встановленому статтею 32 ГПК України.
Згідно розпорядження керівника апарату Господарського суду Луганської області від 15.06.2021 № 117-р про призначення повторного автоматизованого розподілу справ, у зв`язку із задоволенням заяви судді Смоли С.В. про самовідвід, відповідно до ст. 32, 40 Господарського процесуального кодексу України, Положення про автоматизовану систему документообігу суду, проведено повторний автоматичний розподіл справи, що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.06.2021, для її розгляду визначено суддю Драгнєвіч О.В.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 12.07.2021, після усунення недоліків позовного матералу, підтверджено підстави представництва виконувача обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області інтересів держави в особі Луганської обласної державної адміністрації обласної військово-цивільної адміністрації заявленим позовним вимогам; в підтвердженні підстав представництва виконувача обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області інтересів держави в особі Новоайдарського професійного аграрного ліцею заявленим позовним вимогам, відмовлено; прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням учасників; судове засідання призначено на 12.08.2021. Залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Новоайдарський професійний аграрний ліцей та Північно-Східний офіс Державної аудиторської служби України. Встановлено учасникам строки для подання заяв по суті справи (т.1, а.с.176-181).
Відмовляючи в підтвердженні підстав представництва виконувачу обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області інтересів держави в особі Новоайдарського професійного аграрного ліцею заявленим позовним вимогам, судом враховано, що згідно вимог абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
У відповідності до положень абз.3 ч.3 вказаної статті Закону, не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави, зокрема в особі державних компаній.
Відповідно до ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
При цьому суд звернув увагу, що на порушення вказаних вище вимог Закону, позов у цій справі пред`явлений прокурором також в інтересах Новоайдарського професійного аграрного ліцею (позивач-2), який не є органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.
Навпаки, за відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та статуту (п.1.2., п.2.2.) за організаційно-правовою формою Новоайдарський професійний аграрний ліцей є державною організацією, зокрема державним навчальним закладом, підпорядкованим Міністерству освіти і науки України.
А отже є самостійною юридичною особою, з відповідною процесуальною дієздатністю, що дозволяє цьому суб`єктові самостійно здійснювати захист своїх прав та інтересів у суді.
Зазначене, зокрема відповідає висновкам, наведеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20.
Разом з цим, при відкритті провадження у справі судом враховано доводи прокурора та положення ч.5 ст.29 Господарського процесуального кодексу України, згідно яких позови у спорах, що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів.
Згідно даних запрошення, технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, місце поставки: є Луганська область, смт. Новоайдар, вул.Незалежності,68А. Предметом переговорної процедури та укладеного за результатами договору №7/1 постачання від 25.02.2019 є передача відповідачем як постачальником, у розмірах, в строки, визначені договором, природного газу у власність Новоайдарського професійного аграрного ліцею, який є безпосереднім споживачем (т.1, а.с.37, 41.
Згідно п.1.5 договору передача газу здійснюється на межах балансової належності об`єктів споживача (місцезнаходженням якого є Луганська область, смт. Новоайдар), відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування.
Оператором ГРМ є ПАТ Луганськгаз.
Суд зважив на те, що природний газ є речовиною, яка споживається в момент його отримання споживачем, якій зокрема не властиві індивідуальні ознаки.
З огляду на специфіку укладеного між сторонами договору постачання природного газу, виконувати його через його особливість можна тільки в певному місці (місці поставки і відібрання його сподивачем), що відповідає вимогам ч.5 ст.29 ГПК України.
Крім того, суд вважає, що в розумінні вказаної норми процесуального закону та предмету спірних правовідносин за договором постачання природного газу місце виконання і є місцем поставки газу, яке знаходиться в Луганській області, смт. Новоайдар.
Враховуючи зазначене, суд при відкритті провадження у справі дійшов висновку про те, що прокурор правомірно звернувся до Господарського суду Луганської області із відповідним позовом, дотримуючись правил підсудності, встановлених ч.5 ст.29 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідач через систему «Електронний суд» надав відзив, в якому заперечив проти задоволення позову, посилаючись на відсутність підстав представництва інтересів держави прокурором, що Луганська обласна державна адміністрація - обласна військово-цивільна адміністрація, в інтересах якої подано позов не наділена повноваженнями щодо оскарження процедур закупівлі, проведених відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». З аналізу Закону України «Про місцеві державні адміністрації», Закону України «Про військово-цивільні адміністрації», на думку відповідача, вбачається вичерпний перелік повноважень, якими можуть бути наділені військово-цивільні адміністрації. Такі повноваження як звернення до суду із позовною заявою про застосування наслідків нікчемності додаткових угод до договору серед повноважень відсутнє. Разом з тим, як стверджує відповідач, саме у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю у сфері публічних закупівель, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про застосування наслідків нікчемності угод, визнання недійсними договорів про закупівлю за державні кошти.
Крім того, відповідач посилається на те, що на законодавчому рівні не встановлено вимог до документа, який підтверджував би факт коливання ціни товару на ринку. Підставою для укладення додаткової угоди № 1 до договору, якою було змінено ціну за одиницю товару, було підвищення цін за одиницю товару на ринку, що підтверджено наявним в матеріалах справи висновком Черкаської торгово- промислової палати України № О-194 від 06.06.2019.
Підставою для укладення сторонами додаткової угоди № 2 до договору стали зміни в нормативно-правових актах, які регламентують роботу газотранспортної системи України, а саме: вартість послуг з транспортування газу для точки входу/виходу було визначено складовою вартості природного газу для споживача відповідно до Постанови НКРЕКП від 22.04.2019 № 580 «Про затвердження змін до деяких Постанов НКРЕКП. У пункті 3.3 договору сторони погодили, що ціна може змінюватись протягом дії договору. Зміна узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору.
Зазначене положення договору, за твердженням відповідача, свідчить про те, що сторонами було погоджено порядок зміни ціни в договорі, що відповідає вимогам п. 7 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідач також зауважив, що договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень статті 1212 ЦК України.
Обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами глави 54 ЦК України «Купівля-продаж» і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована стаття 1212 ЦК України.
Також відповідач зазначає, що у зв`язку з розглядом справи очікує понести витрати на професійну правову допомогу у розмірі 15 000 грн. (т.1, а.с.193- 208).
Від органу прокуратури надійшла на електронну пошту відповідь на відзив, в якій прокурор окрім раніше наведених доводів також зазначив, що у відповідності до ст.216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Джерелом фінансування укладеного договору №7/1 від 25.02.201 є саме позивач - Луганська обласна державна адміністрація-обласна військово-цивільна адміністрація, а виконання зобов`язань за нікчемними додатковими угодами, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання коштів місцевого (обласного) бюджету у 2019 році, що не відповідає меті Закону та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 вказаного Закону. Отже, Луганська обласна державна адміністрація є заінтересованою особою у спірних правовідносинах, належним позивачем, крім того, відповідно до ст. 16 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», ст. 22 Бюджетного кодексу України, наділена владними повноваженнями зі здійснення контролю за взяттям зобов`язань одержувачами бюджетних коштів та витрачанням ними бюджетних коштів.
В свою чергу органи Держаудитслужби не є належними позивачами у відповідних правовідносинах про застосування наслідків недійсності нікчемних правочинів та стягнення на цій підставі коштів, що зокрема підтверджується наведеними висновками Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 20.11.2020 у справі № 906/1024/19.
Окремо, прокурор зауважив про те, що при зверненні прокурора до суду із позовом (08.06.2021), були враховані висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19, щодо необхідності застосування ст. 1212 ЦК України у спірних правовідносинах.
Однак, відповідно до постанови Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, судом прийнято рішення відступити від висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 та зазначено про правильність застосування ст. 670 ЦК України у спірних правовідносинах.
Разом з тим, прокурор посилається на те, що оскільки при поданні до суду позовної заяви були дотримані вимоги щодо належного визначення способу захисту порушених прав та інтересів, підстав та предмету позову, вирішення питання про правильну правову кваліфікацію та правові підстави стягнення коштів, належить до компетенції суду. Незгода суду з наведеним у позовній заяві первісним правовим обґрунтуванням спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові (т.1 а.с.222-228).
Позивачем, Луганською обласною державною адміністрацією обласною військово-цивільною адміністрацією, також на електронну пошту суду та в подальшому через канцелярію суду подана відповідь на відзив з додатковими документами, в якій позивач підтримав позов прокурора, просив його задовольнити; зазначив про помилковість доводів відповідача щодо відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі позивача, а не органів Держаудит служби, зауважуючи про те, що наразі не є предметом оскарження процедура закупівель, а заявлені вимоги саме про застосування н аслідків недійсності нікчемних правочинів, повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів за укладеними додатковими угодами, які фінансувалися саме з обласного бюджету. У наслідок укладання додаткових угод від 22.03.2019 № 1 та від 23.07.2019 № 2 в порівнянні з укладеним договором від 25.02.2019 ціна природного газу неправомірно збільшилася на 12%. Порушені умови частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно до п.1 ч. 1 ст. 37 зазначеного Закону додаткові угоди є нікчемними (т.2 а.с.1-26, 27-67).
В судовому засіданні 12.08.2021 протокольною ухвалою оголошено перерву в судовому засіданні до 28.08.2021, про що учасників додатково повідомлено ухвалою-повідомленням від 13.08.2021.
Від відповідача до суду через систему «Електронний суд» надійшли заперечення на відповіді на відзиви, подані органом прокуратури та позивачем від 17.08.2021 та від 19.08.2021, з клопотанням про поновлення пропущеного строку для їх подання.
З огляду на заявлення відповідачем відповідних клопотань після закінчення строків, встановлених судом для подання заперечень, суд відмовив в їх задоволенні. Однак, з власної ініціативи, керуючись ч.2 ст.119 ГПК України, суд поновив відповідачу строк для подання заперечення на відповідь на відзив органу прокуратури по день фактичного його надходження до суду 17.08.2021 (зареєстровано канцелярією 18.08.2021). З власної ініціативи суд, керуючись ч.2 ст.119 ГПК України, поновив відповідачу строк для подання заперечення на відповідь на відзив позивача по день фактичного його надходження до суду 19.08.2021 (зареєстровано канцелярією 20.08.2021), про що постановлено протокольну ухвалу від 28.08.2021.
У запереченнях на відповідь на відзив прокурора від 18.08.2021, відповідач окрім раніше наведених доводів у відзиві зазначає, виконувачем обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області не обґрунтовано, на підставі яких вимог законодавства Експертний висновок Черкаської ТПП не є належним доказом підвищення ціни за одиницю товару на ринку. Підставою укладення сторонами додаткової угоди № 2 до договору стала зміна тарифів на транспортування газу в частині замовлення потужностей для точки входу/виходу на підставі Постанови НКРЕКП від 22.04.2019 № 580 «Про затвердження змін до деяких Постанов НКРЕКП, які набули чинності з 01.05.2019 (т.2, а.с.95-108).
В судовому засіданні 28.08.2021 протокольною ухвалою оголошено перерву в судовому засіданні до 10.09.2021, про що учасників додатково повідомлено ухвалою-повідомленням від 30.08.2021.
В судове засідання 10.09.2021 після оголошеної перерви прибув прокурор, а також представник відповідача (в режимі відеоконференц зв`язку з використання власних технічних засобів). Позивач та треті особи повноважних представників в судове засідання не направили, однак були належним чином повідомлені, що підтверджується матеріалами справи.
Від органу прокуратури 06.09.2021 через канцелярію суду надійшли додаткові пояснення №54-1194вих-21 від 03.09.2021 з додатками, зокрема щодо питань, які були предметом з`ясування в минулому судовому засіданні - щодо проведення процедури закупівлі, в яких останній зазначив, що зміст тендерної пропозиції ТОВ «Газенергопроект» міститься у листі від 08.02.2019 №62/7-6, який наданий замовнику під час проведення переговорної процедури, у якому зазначено, що учасник пропонує надати 108 825 куб.м, природного газу за ціною 9,12 грн. за 1 м. куб (з урахуванням ПДВ).
Суд врахвував, що вказані письмові пояснення стосуються питань, які були предметом з`ясування в минулому судовому засіданні та щодо яких надавалися усні пояснення прокурором, розглянув їх та долучив до матеріалів справи.
В судовому засіданні суд завершив встановлювати фактичні обставини справи, дослідив їх наявними доказами.
В судовому засіданні 10.09.2021 за результатами розгляду справи проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
На платформі публічних закупівель, при проведенні закупівлі UА-2019-02-12-002671-b, замовником зазначено, що застосовується переговорна процедура закупівлі, оскільки останнім проведено дві закупівлі природного газу UА-2019-01-03-000314-a, UА-2019-01-22-000849-с, які відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.
Новоайдарським професійним аграрним ліцеєм направлено ТОВ Газенергопроект запрошення на переговори щодо закупівлі природного газу від 07.02.2019 №60 (т.1 а.с.34).
25.02.2019 за результатами проведення переговорної процедури закупівлі між Новоайдарським професійним аграрним ліцеєм та ТОВ Газенергопроект укладено договір №7/1 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, за умовами якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2019 році природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (т.1 а.с.41-49).
Відповідно до п.1.2 договору річний плановий обсяг постачання газу до 108 825 куб.м.
Згідно з п.3.2 договору ціна газу становить 7 600 грн 00 коп. за 1 000 куб.м, крім того ПДВ 1 520 грн 00 коп., усього з ПДВ 9 120 грн 00 коп.
Пунктом 3.7 договору сторони передбачили, що загальна вартість договору становить 827 070 грн 00 коп., крім того ПДВ 165 414 грн 00 коп., разом з ПДВ 992 484 грн 00 коп.
Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу з 01.03.2019 до 21.12.2019, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення (п.11.1 договору).
В подальшому, сторони уклали додаткову угоду №1 від 22.03.2019, якою внесли зміни до договору у відповідності до п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2016 №922-VIII зі змінами щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена ціна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі:
Пункт 1.2 договору викладеного в наступній редакції: річний плановий обсяг постачання газу - до 100 618 куб.м. (т.1 а.с.49).
Внесли зміни до планових обсягів постачання п.1.3. договору.
Пункт 3.2 договору виклали в наступній редакції: ціна газу становить 8 352,88 грн. за 1 000 куб.м, крім того ПДВ 1670 грн 48 коп., всього з ПДВ 10 022 грн 88 коп.
Пункт 3.7 договору викладено в наступній редакції: загальна вартість цього договору становить 827 067 грн 75 коп., крім того ПДВ 165 413 грн 55 коп., разом з ПДВ 992 481 грн 30 коп.
В підтвердження зміни ціни відповідач звернувся до Новоайдарського професійного аграрного ліцею листом за вих..№172/7 від 22.03.2019 з пропозицією внести зміни до договору та додав Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 06.03.2019 №0-194 (т.1, а.с.50-51).
Надалі, постачальник ініціативним листом за вих.№317/7 від 19.07.2019 звернувся до Новоайдарського професійного аграрного ліцею, в якому послався на необхідність зміни ціни за одиницю товару на підставі п.7 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» через необхідність включення до ціни на природний газ вартості замовленої потужності точок входу/виходу, згідно тарифів, що набули чинності 01.05.2019, враховуючи постанови НКРЕКП від 21.12.2018 №2001 «Про встановлення тимчасових тарифів для АТ «Укртрансгаз» на послуги транспортування природного газу точок входу/виходу та постанови НКРЕКП від 22.04.2019 №580 «Про затвердження змін до деяких постанов НКРЕКП» (т.1, а.с.53).
Додатковою угодою №2 від 23.07.2019, пославшись на зміни в нормативно-правових документах, які регламентують роботу газотранспортної системи України, на підставі п.7 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2016 №922-VIII зі змінами, сторони домовились викласти в наступній редакції п.2.5 розділу ІІ договору наступними пунктами. (т.1 а.с.52).
На підставі п.3.3 договору та п.7 ч.4 ст.36 Закону сторони домовились доповнити та викласти в новій редакції п.3.2 договору: ціна газу з урахуванням вартості послуг замовлення (бронювання) потужності становить 8509 грн 59 коп. за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1701 грн 92 коп., всього з ПДВ 10 211 грн 51 коп.
Враховучи зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % відповідно до умов договору сторони домовились внести зміни до п.1.2 та 1.3 розділу 1 договору, виклавши його в наступній редакції: річний плановий обсяг постачання газу- 99 405 куб.м.
Внесли зміни до планових обсягів постачання газу по місяцях.
Враховуючи зміни в п.1.2 та 1.3 розділу 1 договору сторони домовились викласти п.3.7 в наступній редакції: загальна вартість цього договору становить 827063,21 грн., крім того ПДВ-992 475,85 грн.
Матеріали справи свідчать про те, що сторонами також було укладено ще додаткову угоду б/н від 28.12.2019, якою згідно ч.5 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно до п.11.2 договору сторони домовились продовжити дію договору №7/1 від 25.02.2019 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2020, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (т.1 а.с.54).
Додатковою угодою №2/1 від 23.12.2019 сторонами внесені зміни в п.3.7 розділу 2 договору: зменшено загальну суму вартості договору №7/1 від 25.02.2019 на 126 622 грн 83 коп. (т.1, а.с.55).
З урахуванням зміни сума договору складає 865 853 грн 02 коп., в тому числі ПДВ: 144 308 грн 84 коп. (п.2 додаткової угоди).
Як зазначає прокурор, вказані додаткові угоди №1 від 22.03.2019 та №2 від 23.07.2019 є нікчемними згідно положень ст. 37 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки укладені з порушенням п.2 ч. 4 ст. 36 цього Закону (зміна істотних умов договору, зокрема ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % допускається лише у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі) та п.7 ч. 4 ст. 36 цього Закону (зміна ціни за одиницю товару у разі зміни, зокрема регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни) без належного доведення постачальником наявності обгрунтованих підстав для зміни ціни.
Відповідач заперечує вказані обставини з мотивів викладених у відзиві та запереченнях, а також зазначає про відсутність підстав для представництва інтересів держави в особі Луганської обласної державної адміністрації обласної військово-цивільної адміністрації заявленим позовним вимогам; вважає належним позивачем у даному спорі саме органи Держаудит служби.
Розглянувши вказані заперечення відповідача, суд вважає їх помилковими з огляду на наступне.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Обгрунтовуючи підстави звернення до суду із відповідним позовом в інтересах держави прокурор зазначає, що - Луганською обласною державною адміністрацією обласної військово-цивільної адміністрації, як органом уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, який є головним розпорядником бюджетних коштів, вчасно не вживалися заходи щодо захисту економічних інтересів держави, порушення яких виразилось у вчиненні незаконних правочинів і, як наслідок, проведення бюджетного фінансування з порушенням законодавчо встановленого порядку.
Під час укладення вказаних додаткових угод сторонами не дотримані вимоги Бюджетного кодексу та Закону України Про публічні закупівлі та визначені у ньому принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, максимальної ефективності та економії.
Зокрема, сторонами договору всупереч інтересам держави, з порушенням ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі, без належних підстав, укладені додаткові угоди, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі, збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості закуповуваного товару, що також не відповідає вимогам тендерної документації.
Виконання зобов`язань за нікчемними додатковими угодами, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання коштів обласного бюджету, що не відповідає меті Закону України Про публічні закупівлі та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону. Незаконне підвищення ціни за газ та зменшення його планового обсягу призводить до безпідставного витрачання бюджетних коштів, впливає на плановий обсяг споживання енергоресурсу у наступні роки та може призвести до порушення охоронюваних та гарантованих державою прав громадян на освіту, вимушене обмеження споживання обсягів газу, необхідного для опалення закладу.
Відповідно до ч. 5 ст. 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.
Відповідно до ст. 2 Закону України Про місцеві державні адміністрації місцеві державні адміністрації в межах відповідної адміністративно-територіальної одиниці забезпечують підготовку та схвалення прогнозів відповідних бюджетів, підготовку та виконання відповідних бюджетів; звіт про виконання відповідних бюджетів та програм.
Згідно з ст. 13 Закону України Про місцеві державні адміністрації до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань, зокрема, бюджету, фінансів та обліку, звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.
Відповідно до ст.16 Закону України Про місцеві державні адміністрації місцеві державні адміністрації в межах, визначених конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконання державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.
Згідно з ст. 18 Закону України Про місцеві державні адміністрації місцева державна адміністрація складає, схвалює і подає на розгляд ради прогноз відповідного бюджету, складає і подає на затвердження ради проект відповідного бюджету та забезпечує його виконання; звітує перед відповідною радою про його виконання, подає в установленому порядку до органів виконавчої влади вищого рівня фінансові показники і пропозиції до проекту Державного бюджету України, пропозиції щодо обсягу коштів Державного бюджету України для їх розподілу між територіальними громадами, розмірів дотацій і субсидій, дані про зміни складу об`єктів, що підлягають бюджетному фінансуванню, баланс фінансових ресурсів для врахування їх при визначенні розмірів субвенцій, а також для бюджетного вирівнювання виходячи із забезпеченості мінімальних соціальних потреб, здійснює фінансування підприємств, установ та організацій освіти, культури, науки, охорони здоров`я, фізичної культури і супорту, соціального захисту населення, переданих у встановленому законом порядку в управління місцевій державній адміністрації вищими органами державної та виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад, а також заходів, пов`язаних із розвитком житлово-комунального господарства, благоустроєм та шляховим будівництвом, охороною довкілля та громадського порядку, інших заходів, передбачених законодавством, визначає і встановлює норми споживання у сфері житлово-комунальних послуг, здійснює контроль за їх дотриманням.
Відповідно до ст. 1 Закону України Про військово-цивільні адміністрації для виконання повноважень місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених цим Законом, в районі відсічі збройної агресії Російської Федерації, зокрема в районі проведення антитерористичної операції можуть утворюватися військово- цивільні адміністрації.
Статтею 4 Закону України Про військово-цивільні адміністрації до повноважень військово-цивільних адміністрацій належать, зокрема складання та затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; забезпечення виконання відповідного бюджету; складання та затвердження відповідно районних, обласних бюджетів, внесення змін до них, затвердження звітів про їх виконання; розподілу переданих з державного бюджету коштів у вигляді дотацій, субвенцій відповідно між районними бюджетами, місцевими бюджетами міст обласного значення, сіл, селищ, міст районного значення.
Для виконання зазначених функцій, указом Президента України № 123/2015 від 5 березня 2015 року було утворено Луганську обласну військово- цивільну адміністрацію.
Відповідно до ст.22 Бюджетного кодексу України, головний розпорядник бюджетних коштів, зокрема, здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі, здійснює контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів.
На запит прокурора Новоайдарський професійний аграрний ліцей листом від 15.03.2021 №79 повідомив, що джерелом фінансування коштів на оплату договору за придбаний природний газ є саме обласний бюджет.
Враховуючи зазначене, Луганська обласна державна адміністрація - обласна військово-цивільна адміністрація є заінтересованою особою щодо законного та раціонального витрачання коштів обласного бюджету, крім того, відповідно до положень Бюджетного кодексу України, Закону України Про місцеві державні адміністрації наділена повноваженнями щодо здійснення контролю за витрачанням бюджетних коштів їх одержувачами та взятими зобов`язаннями, які передбачають оплату бюджетних коштів, а отже є уповноваженим державою органом здійснювати функції контролю за витрачанням бюджетних коштів у спірних правовідносинах.
Орган прокуратури зазначає про те, що суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження щодо здійснення необхідного захисту інтересів держави наразі бездіє та свої права та обов`язки належно не виконує, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України Про прокуратуру покладає на орган прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Наразі орган прокуратури зазначає про обізнаність уповноваженого органу, Луганської обласної державної адміністрації обласної військово-цивільної адміністрації, про допущені порушення, що призводять до порушення інтересів держави, про що свідчить додане листування.
Зокрема, Щастинською окружною прокуратурою Луганської області у відповідному запиті від 22.03.2021 №54-51 вих-21 повідомлено Луганську обласну державну адміністрацію - обласну військово-цивільну адміністрацію про встановлені порушення бюджетного законодавства та Закону України Про публічні закупівлі під час збільшення ціни за одиницю товару при проведенні закупівлі природного газу, а саме при укладенні Новоайдарським професійним аграрним ліцеєм та ТОВ Газенергопроект додаткових угод до договору №7/1 від 25.02.2019, що призвело до незаконного та безпідставного витрачання коштів обласного бюджету, а також з вимогою вжити заходи щодо усунення встановлених порушень та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів.
Натомість у відповіді на запит прокуратури від 08.04.2021, Департаментом освіти і науки Луганської ОДА надано інформацію щодо нікчемності додаткових угод, повідомлено, що судовими наказами Господарського суду Луганської області у справах №913/178/20 та №913/171/20 стягнуто з Новоайдарського ПАЛ на користь ТОВ Газенергопроект заборгованість за договором №7/1 від 25.02.2019, отже наразі вже судом надана оцінка правочинам, укладеними між сторонами.
Запитом від 13.04.2021 №54-241вих-21 Щастинською окружною прокуратурою Луганської області на адресу обласної державної адміністрації - обласної військово-цивільної адміністрації спрямовано другий запит про надання інформації про вжиті заходи у зв`язку із виявленими порушеннями, у випадку неможливості вжиття таких заходів, у тому числі неможливості звернення до суду з позовом, вказати причини, з метою вжиття таких заходів саме органами прокуратури.
Відповіді на вказаний запит до прокурора не надходило.
Судом враховується, що звертаючись до компетентного органу до подання позову, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення, чи повідомлення про заплановані заходи.
Критерій "розумності", який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, має визначатися з урахуванням великого кола чинників. До таких чинників відноситься, зокрема, але не виключно, обізнаність позивачів про наявність правопорушення та вжиті ними заходи з моменту такої обізнаності спрямовані на захист інтересів держави. Схожі за змістом висновки сформовані у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 927/468/20, від 23.02.2021 у справі № 923/496/20.
Надаючи оцінку поведінці позивача на предмет здійснення ним належного захисту інтересів держави у даній ситуації, суд виходить із того, що останнім належно не відреаговано на звернення прокурора, не повідомлено відомостей про те чи планує позивач вживати відповідні заходи з метою відновлення порушених інтересів держави, і якщо планується, то коли.
За оцінкою суду, за вказаних обставин не можна встановити наміри позивача вживати належні заходи, спрямовані на захист інтересів держави у спірних правовідносинах, зокрема, звернутися до суду із відповідним позовом.
На виконання вимог ст.23 Закону України Про прокуратуру, органом прокуратури також спрямовано лист за вих.№54-629вих.21 від 03.06.2021 до Луганській обласній державній адміністрації обласній військово-цивільній адміністрації, в якому повідомлено позивача про намір органу прокуратури звернутися до господарського суду в їх інтересах із відповідним позовом.
Враховуючи зазначене, суд погоджується з доводами прокурора про те, що у нього були достатні підстави, вбачаючи порушення інтересів держави, та не отримавши на свої звернення належні відповіді, якими б повідомлялося про наміри вчиняти належні заходи, вважати, що уповноважений орган держави у спірних правовідносинах, будучи обізнаним з такими порушеннями не вживає заходів до їх усунення з метою захисту інтересів держави, та не повідомив прокурора про намір та строки вжиття таких заходів.
Враховуючи вищевикладене, судом були підтверджені підстави представництва виконувачу обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області інтересів держави в особі Луганської обласної державної адміністрації обласної військово-цивільної адміністрації, заявленим позовним вимогам.
Суд вважає помилковими доводи відповідача про те, що належним позивачем у цьому спорі є Держаудитслужба.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 N43 (далі - Положення), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси та інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур закупівель, дані на електронних носіях, проводити перевірку фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо) (підпункт 6); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).
Положенням установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4).
Предметом спору у цій справі не є оскарження проведення процедури закупівель, а стосується правомірності стягнення з відповідача (який є непідконтрольною установою) надмірно сплачених коштів, які виникли у зв`язку із укладенням та виконанням нікчемних додаткових угод, а тому враховуючи зміст заявлених позовних вимог, Державна аудиторська служба не була б належним позивачем, що не було враховано відповідачем.
Зазначене відповідає висновку, наведеному Верховним Судом у постанові від 20.11.2020 у справі № 906/1024/19.
Встановивши фактичні обставини справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та його повне задоволення, виходячи з наступних підстав.
Правове регулювання спірних правовідносин здійснюється Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) в редакції на час укладання договору, оскільки відповідно до пунктів 5, 6 Розділу X нової редакції Закону України Про публічні закупівлі процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону, тобто до 19.04.2020, коли набрала чинності нова редакція Закону України
Частиною 1 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно зі ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Згідно з ч. 4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, окрім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2 ч.4 ст.36 Закону).
Суд погоджується з доводами прокурора, що додаткова угода №1 від 22.03.2019, якою сторони сторони внесли зміни до основного договору, збільшивши ціну за одиницю товару природного газу, з 22.03.2019 ціна за 1 000 куб.м склала 10 022 грн 88 коп. з ПДВ (замість первісної ціни за договором - 9 120 грн), а обсяг річного планового обсягу постачання природного газу зменшили до 100 618 куб.м. (замість 108 825 куб.м.), укладена з порушенням п.2 ч.4 ст.36 вказаного Закону, враховуючи наступне.
Так, відповідно до вимог ст.ст. 632, 638 ЦК України ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Під час розгляду справи судом встановлено, що Новоайдарський професійний аграрний ліцей, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень щодо пропозиції постачальника - ТОВ Газенергопроект про збільшення ціни підписав оспорювану додаткову угоду №1 від 22.03.2019, внаслідок чого ціна за кожні 1000 куб. м природного газу збільшилася на 902 грн 88 коп.
Таким чином, враховуючи ст.653 ЦК України, п.2 ч.4 ст.36 вказаного Закону, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі. Водночас підстави внесення таких змін до договору, а саме наявність коливання ціни такого товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Зокрема, у постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зауважено, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45 % шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Верховний Суд звернув увагу, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідач зазначає, що на підтвердження коливання ціни на природний газ та правомірності укладення додаткової угоди №1 до договору споживачу було надано Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 06.03.2019 №0-194 (т.1, а.с.51).
Як вбачається зі змісту Експертного висновку Черкаської ТПП від 06.03.2019 року, у ньому наводиться інформація щодо прейскуранту цін 7 різних регіональних підприємств- постачальників природного газу станом на 01.03.2019.
Таким чином, наданий експертний висновок не може підтверджувати коливання цін на природний газ на ринку ні після укладення сторонами договору, тобто після 25.02.2019, ані на час застосування нової ціни з 22.03.2019 (звернення відповідача із пропозицією про зміну ціни, знесення змін до договору та укладення додаткової угоди), оскільки констатує лише встановлену ринкову ціну на газ у 7 різних суб`єктів ринку природного газу станом на 01.03.2019.
При цьому відповідачем не надавалися належні докази на підтвердження ринкової вартості газу на час подання своєї пропозиції/укладення основного договору від 25.02.2019, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про коливання, які відбулися (зменшення або збільшення ціни за період з часу укладення договору від 25.02.2019 і до внесення до нього змін за спірною додатковою угодою від 22.03.2019.
Заперечення відповідача за відзивом щодо доведеності коливання ціни на ринку судом відхиляються, адже доданий експертний висновок Черкаської ТПП від 06.03.2019 №0-194 не містить даних щодо порівняння чинної ринкової ціни на товар з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення, тобто проведених досліджень коливання ринку, як і не містить посилання на конкретні джерела інформації використані під час дослідження.
Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо, що відповідає, зокрема висновкам, наведеним в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18.
Суд погоджується з доводом відповідача, що чинним законодавством не встановлено яким саме документом має підтверджуватися коливання ціни на ринку.
Разом з цим, враховуючи зміст умов п.2 ч.4 ст.36 Закону, вочевидь в документі, виданому компетентною установою, на підтвердження факту коливання ціни на товар на ринку, має зазначатися не лише ринкова ціна на товар на відповідну дату, а міститися її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення так і у бік зменшення.
Необхідність відображення такої інформації зумовлюється тим, що у випадку підтвердження коливання цін на ринку, відповідні зміни до договору підлягають внесенню з урахуванням таких показників коливання цін. У кожному випадку зміна ціни в договорі має містити відповідне документальне підтвердження.
У свою чергу, як вже зазначалося, наданий відповідачем експертний висновок станом на 01.03.2019 не містить даних про коливання цін на ринку природного газу в періоді, не наведено динаміку зміни ціни.
Натомість, із наданих прокурором інформації про середньозважені ціни на природний газ із ресурсу Товарної біржі «Українська енергетична біржа» за період з лютий грудень 2019 року підтверджують відсутність коливання ціни у бік її збільшення, навпаки вбачається тенденція зниження ціни на природний газ впродовж зазначених місяців (т.1, а.с.66).
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідач як постачальник не надав документального підтвердження наявності коливання ціни природного газу на ринку, зокрема щодо динаміки його збільшення у спірний період, а тому суд дійшов висновку про те, що у сторін не було обґрунтованих підстав для укладення додаткової угоди №1 до договору з метою збільшення ціни на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
При цьому суд також зазначає, що укладення додаткової угоди до договору №1 від 22.03.2019 щодо зміни ціни на природний газ, який поставляється споживачу (менше ніж через місяць після укладення сторонами договору від 25.02.2019) за відсутності підстав для цього, підтверджених документально, тим самим спотворює результати процедури закупівлі та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18.
Зазначене, зокрема відповідає висновкам, наведеним Верховним Судом у постановах від 23.01.2020 у справі №907/788/18; від 15.03.2018 у справі №910/4474/17, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 та від 25.06.2019 у справі № 913/308/18.
Надаючи оцінку правомірності укладення між сторонами додаткової угоди №2 від 23.07.2019, якою як зазначалося вище, сторонами було змінено, збільшено ціну за 1000 куб.м. до 10 211 грн 51 коп., з посиланням п.3.3 договору та п.7 ч.4 ст.36 Закону, суд враховує наступне.
Матеріали справи свідчать про те, що постачальник ініціативним листом за вих.№317/7 від 19.07.2019 звернувся до Новоайдарського професійного аграрного ліцею, в якому послався на необхідність зміни ціни за одиницю товару на підставі п.7 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» через необхідність включення до ціни на природний газ вартості замовленої потужності точок входу/виходу, згідно тарифів, що набули чинності 01.05.2019, враховуючи постанови НКРЕКП від 21.12.2018 №2001 «Про встановлення тимчасових тарифів для АТ «Укртрансгаз» на послуги транспортування природного газу точок входу/виходу та постанови НКРЕКП від 22.04.2019 №580 «Про затвердження змін до деяких постанов НКРЕКП» (т.1, а.с.53).
Згідно положень п.7 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, окрім випадків, зокрема, зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Суд зауважує про те, що в договорі №7/1 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 25.02.2019, в розділі ІІІ, сторонами взагалі не було визначено складових ціни (тарифів, витрат, обов`язкових платежів, що її формують, тощо), погоджену сторонами, за якою відпускається природний газ споживачу (окрім зазначення про включення ПДВ).
Зі змісту договору вбачається, що сторонами також і не було встановлено порядку зміни ціни, як того вимагає зазначена вище норма Закону.
Суд констатує про помилковість доводів відповідача, щодо дотримання вказаної вимоги оскільки, як зазначає відповідач, в п.3.3. договору було передбачено можливість зміни ціни протягом дії договору; зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.
Адже аналізуючи умови можливості застосування п.7 ч.4 ст.36 Закону вцілому, вбачється, що включення положення до договору про можливість зміни ціни шляхом укладення додаткової угоди в розумінні вимог зазначеної норми не є встановленням в договорі порядку зміни ціни (який зокрема стосується зміни і її складових - тарифів, витрат, обов`язкових платежів, що її формують, тощо; формули розрахунку зміни ціни; і конкретних умов внесення таких змін; і визначення розмірів/обсягів таких змін, тощо), адже як самі складові такої ціни так і сам порядок зміни ціни сторонами в договорі взагалі не встановлені.
Окремо суд звертає увагу на те, що згідно умов вказаної норми можливість зміни ціни після укладення договору обумовлюється також умовою зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які саме застосовуються в договорі про закупівлю, а не нових.
Натомість сам постачальник, у наданому листі №317/7 від 19.07.2019, послався на те, що згідно постанови НКРЕКП від 21.12.2018 №2001 «Про встановлення тимчасових тарифів для АТ «Укртрансгаз» на послуги транспортування природного газу точок входу/виходу, встановлені тимчасові тарифи на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і виходу в/з газотранспортну систему, відповідно до якої з 01.05.2019 тариф на транспортування газу для точки виходу складає 188,63 грн за 1000 куб.м. на добу).
Крім того, зазначена постанова НКРЕКП від 21.12.2018 №2001 була чинною на час подання відповідачем замовнику своєї цінової пропозиції у переговорній процедурі, адже набрала чинності з 01.01.2019. Відповідно, відповідач як постачальник мав чітко усвідомлювати зміни в тарифах, що закладені цією постановою, та вводяться для постачальників з 01.05.2019, а тому вочевидь це враховувати під час формування своєї цінової пропозиції та укладення договору зі споживачем.
За вказаних обставин, суд дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав для укладення додаткової угоди №2 до договору, якою було збільшено ціну за 1000 куб.м. природного газу до 10 211 грн 51 коп. та зменшено обсяг постачання до 99 405 куб.м.
Як вже зазначалося, сторони не конкретизували та не визначили а ні в догововорі, а ні в додаткових угодах складових, що формують ціну на природний газ. Вбачається, що збільшуючи ціну додатковою угодою №2, з урахуванням введення нового тарифу, такі зміни були внесені сторонами з урахуванням умов додаткової угоди №1 до договору, якою як було з`ясовано судом було необгрунтовано збільшено ціну (тобто з урахуванням умов нікчемної додаткової угоди).
У наслідок укладання обох додаткових угод від 22.03.2019 № 1 та від 23.07.2019 №2 в порівнянні з умовами укладеного договору постачання від 25.02.2019 ціна природного газу неправомірно збільшилася на 12%.
Статтею 203 ЦК України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства. Відповідно до приписів частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.
Нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом.
Отже, відповідно до ст. 37 Закону України Про публічні закупівлі, ч. 2 ст. 215 ЦК України додаткові угоди від 22.03.2019 №1 та від 23.07.2019 №2 до договору №7/1 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 25.02.2019 є нікчемними, оскільки укладені в порушення вимог п.2, п.7 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.
За приписами частини 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Відповідно до вимог ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.
Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.
Виконання договору, зокрема вказаних додаткових угод №№1,2, підтверджується підписаними сторонами актами приймання-передачі природного газу, відповідно до яких Новоайдарський професійний аграрний ліцей фактично отримав природний газ в наступних обсягах та сплатив згідно наявних платіжних доручень за нього:
- акт №1 від 02.04.2019, за яким споживачем спожито з 01.03.2019 по 21.03.2019 17,722 тис.куб.м. природного газу та сплачено 161 624,64 грн. (з ПДВ) (т.1 а.с.67, 102);
- від 02.04.2019 акт №2, з 22.03.2019 по 31.03.2019 спожито 10,012 тис.куб.м. природного газу та сплачено 100 349,08 грн. з ПДВ. (т.1, а.с.68, 102);
- від 02.05.2019 акт №3, у квітні 2019 спожито 7,247 тис.куб.м.природного газу сплачено 72 635,81 грн. з ПДВ (т.1, а.с.69, 103);
- від 05.12.2019 № 4, у листопаді 2019 спожито 16,024 тис.м.куб природного газу та сплачено 163 629,20 грн. з ПДВ (т.1, а.с.70, 103);
- від 19.12.2019 №5, у грудні 2019 спожито 36,00 тис.м.куб природного газу та сплачено 367 614,29 грн. з ПДВ (т.1, а.с.71, 104).
В той же час, у разі виконання умов договору без врахування нікчемних додаткових угод №1, №2, Новоайдарський професійний аграрний ліцей мав би сплатити за спожитий природний газ (157 402,08 + 474 458,88) =631 860,96 грн.
Таким чином сума коштів, що безпідставно була сплачена за результатами укладеної нікчемної додаткової угоди №1 від 22.03.2019 склала 15 582,81 грн. (172 984,89 грн., які фактично сплачені з урахуванням ціни, визначеної додатковою угодою №1 - 157 402,08 грн. - належних до сплати за умовами первісного договору).
Сума коштів, що безпідставно була сплачена внаслідок виконання нікчемної додаткової угоди №2 від 23.07.2019 складає 56 784,61 грн. (531 243,49 грн., які фактично сплачені з урахуванням ціни, визначеної додатковою угодою №2 474 458,88 грн. належних до сплати за умовами первісного договору);
Відповідно до положень ст.12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
У ч. 2 ст.712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Положеннями ст.670 ЦК України передбачено, що якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Нікчемність додаткових угод №1, №2 означає, що зобов`язання сторін регулюються договором, відповідно до якого відповідач мав поставити споживачу 108 825 куб. м газу ціною 992 484 грн (9120 грн за 1000 куб.м.). Однак, відповідач поставив відповідно до договору лише 87,005 тис куб. м. Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 72 367,42 грн. грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача, враховуючи встановлені обставини.
За вказаних обставин, позовні вимоги органу прокуратури підлягають задоволенню.
Судові витрати за подання позову в сумі 2 270 грн 00 коп. у відповідності до вимог ст.129 Господарського процесуального кодексу України підлягають стягненню з відповідача.
Керуючись ст.ст.129, 232 - 233, 236, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Позов виконувача обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі позивача - Луганської обласної державної адміністрації обласної військово-цивільної адміністрації до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Газенергопроект, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Новоайдарський професійний аграрний ліцей та Північно-Східний офіс Державної аудиторської служби України, про стягнення 72 367 грн 42 коп., задовольнити повністю.
Видати наказ після набрання рішенням законної сили.
Видати наказ після набрання рішенням законної сили.
Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду згідно положень ст.256 Господарського процесуального кодексу України протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення (з урахуванням положень п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення підписано 15.09.2021.

Суддя О.В. Драгнєвіч