ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року м. ОдесаСправа № 915/927/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

при секретарі Чеголі Є.О.

за участю представників:

від позивача: Єгоров Б.С.

від відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу Малого приватного підприємства аудиторська фірма Аудит-Гарант Миколаїв

на ухвалу господарського суду Миколаївської області від 26.05.2021, суддя в І інстанції Коваль C.М.

у справі № 915/927/20

за позовом: ОСОБА_1

до Малого приватного підприємства аудиторська фірма Аудит-Гарант Миколаїв

про стягнення дивідендів за 2007р.- 2016р. у розмірі 2 863 934 грн.

ВСТАНОВИВ:

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом до Малого приватного підприємства аудиторська фірма Аудит-Гарант Миколаїв (далі - Підприємство) про стягнення 2 863 934 грн. дивідендів за період 2007- 2016р.р.

Позовні вимоги обґрунтовувалися невиконанням відповідачем спільного рішення власника Підприємства та управителя майна, оформленого протоколом № 2 від 27.06.2017, про виплату позивачу дивідендів за період 2006 -2017, чим порушено корпоративні права позивача, як учасника підприємства, на отримання частки прибутку Підприємства.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 26.05.2021 задоволено клопотання ОСОБА_1 про призначення економічної експертизи.

Задоволено клопотання малого приватного підприємства аудиторська фірма Аудит-Гарант Миколаїв про призначення економічної експертизи.

Призначено у справі судову економічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідницькому інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса. На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

- Чи, підтверджується документально сума визначеного у спільному рішенні власника МПП АФ "Аудит-гарант Миколаїв" та управителя майна № 2 від 27 червня 2017 року нерозподіленого прибутку МПП "Аудит-Гарант Миколаїв" за період 2007-2016 років в сумі 2 863 934 грн. ?

- Яка фактична сума прибутку, отриманого Малим приватним підприємством аудиторська фірма Аудит-Гарант Миколаїв () за період 2007- 2016 pp., підтверджується документально за даними бухгалтерського обліку підприємства про результати фінансово-господарської діяльності та чи відповідає вона фінансовій звітності?

- Чи підтверджуються документально залишки коштів на поточних рахунках МПП Аудит-Гарант Миколаїв у банківських установах та залишки дебіторської заборгованості по позиках, виданих третім особам, - статтям Балансу (форма № їм) фінансової звітності МПП Аудит-Гарант Миколаїв станом на 31.12.2016 року?

- Чи підтверджуються дані відповідних статей Балансу (форма № їм) фінансової звітності МПП Аудит-Гарант Миколаїв первинними документами підприємства станом на 31.12.2016 року?

- Чи підтверджується документально сума визначеного нерозподіленого прибутку МПП АФ Аудит-Гарант Миколаїв у рішенні управителя майна МПП АФ Аудит-Гарант Миколаїв № 2/1 від 30.06.2017 року за період 2007-2016 років в сумі 692 600, 00 грн.?

- Чи підтверджується документально сума визначеного нерозподіленого прибутку МПП АФ Аудит-Гарант Миколаїв у рішенні управителя майна МПП АФ Аудит-Гарант Миколаїв № 2/1 від 30.06.2017 року за всі попередні періоди по 30.06.2017 року в сумі 949 720, 67 грн.?

- Яка сума нерозподіленого прибутку МПП АФ Аудит-Гарант Миколаїв за період 2007 рік- по 30.06.2017 року?

- Яка сума нерозподіленого прибутку МПП АФ Аудит-Гарант Миколаїв за період 2007-2016 роки?

- Яка сума нерозподіленого прибутку МПП АФ Аудит-Гарант Миколаїв за період 01.01.2017 року по 30.06.2017 року?

Витрати на проведення судової експертизи покладено:

- з першого по четверте питання - на позивача - Голодницького О.Г.

- з п`ятого по дев`яте питання - на відповідача - МПП аудиторська фірма Аудит-Гарант Миколаїв.

Провадження у справі зупинено.

Не погоджуючись із вказаною ухвалою, Підприємство звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначену ухвалу скасувати частково, а саме:

- виключити пункт 2 резолютивної частини ухвали;

- виключити з пункту 5 резолютивної частини ухвали питання з першого по шосте включно; - змінити пункт 7 ухвали, поклавши всі витрати на проведення судової експертизи на позивача - Голодницького О.Г.

Скаржник вважає оскаржувану ухвалу винесеною при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, при невідповідності висновків, викладених в ухвалі місцевого господарського суду обставинам справи та з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтуванням вимог апеляційної скарги скаржник вказує те, що відповідачем клопотання про призначення у даній справі експертизи не заявлялось. На думку скаржника, з урахуванням всіх обставин даної справи, єдиним питанням, яке підлягає вирішенню та потребує спеціальних знань, є встановлення суми дивідендів, яка підлягала сплаті на користь позивача за період з 2007 року по 30.06.2017 року. Судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі на вирішення судової економічної експертизи були поставлені питання, які на думку відповідача, не мають жодного відношення до предмета спору по даній справі, а саме питання з першого по шосте включно. Призначаючи судову економічну експертизу по даній справі, судом першої інстанції, в оскаржуваній ухвалі не наведено та жодним чином не обґрунтовано наявності або відсутності сумнівів у правильності висновку експерта судової економічної експертизи № 2/2020, яка була подана відповідачем. Відтак, витрати по оплаті експертизи слід було в повному обсязі покласти на позивача, як ініціатора проведення експертизи.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржувану ухвалу місцевого суду залишити без змін, вважаючи її законною та обґрунтованою.

Позивач, зокрема, вказує те, що 18.01.2021 року до господарського суду від відповідача надійшли письмові пояснення щодо призначення судово - економічної експертизи, в яких відповідач погодився з необхідністю проведення судово - економічної експертизи та запропонував суду поставити на її вирішення свої питання. Отже, відповідач не лише не заперечував проти проведення експертизи та підтримав відповідне клопотання позивача, але й надав свої питання експерту і надав письмове клопотання про проведення експертизи в ОНДІСЕ. Відповідач наполягав, що для доведення його позиції необхідно провести експертизу за визначеними ним питаннями. Суд урахував клопотання позивача та призначив експертизу з урахуванням принципу рівності сторін і за переліком питань, наданих позивачем, і за переліком питань, викладених в письмових поясненнях відповідачем. Тому, права та законні інтереси відповідача жодним чином не були порушені.

Висновок експерта судової економічної експертизи № 2/2020, що складений 07.09.2020 року судовим експертом Гапоновим O.Ю., не стосується питання, яке є предметом спору у даній справі, і не може вважатися достовірним та об`єктивним. Докладні пояснення щодо цього були надані позивачем у запереченнях на клопотання про долучення вказаного висновку експерта до матеріалів справи.

Покладення на позивача витрат на проведення судово-економічної експертизи з питань, про які просить сам відповідач, не узгоджується з вимогами статей 127, 129 ГПК України, а відтак є неправомірним.

Про день, час і місце розгляду апеляційної скарги сторони в порядку передбаченому ст. ст. 120, 268 ГПК України заздалегідь були повідомлені належним чином, проте відповідач не скористався наданим законом правом на участь свого представника в засіданні суду.

Враховуючи, що частиною 12 ст. 270 ГПК передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представника відповідача за наявними у справі матеріалами.

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись до господарського суду з даним позовом про стягнення з відповідача 2 863 934 грн. дивідендів за період 2007- 2016р.р., позивач в обґрунтування пред`явлених вимог посилався на невиконання відповідачем спільного рішення власника Підприємства та управителя майна, оформленого протоколом № 2 від 27.06.2017, про виплату позивачу дивідендів за період 2006 -2017, чим порушено корпоративні права позивача, як учасника підприємства, на отримання частки прибутку Підприємства.

Посилаючись на вказані обставини та приписи чинного законодавства позивач просив задовольнити позов.

Наведені позивачем у позовній заяві обставини підтверджуються матеріалами справи і відповідач вказаних обставин не спростував.

Задовольняючи клопотання сторін та призначаючи у справі судову економічну експертизу місцевий господарський суд керувався приписами ст. ст. 99 ГПК України, ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» та після вивчення обставин справи виходив із того, що доводи сторін щодо розміру прибутку є взаємно суперечливими та з урахуванням того, що для їх з`ясування існує дійсна необхідність в застосуванні спеціальних знань, дійшов висновку, що необхідність призначення експертизи у даній справі є обґрунтованою, а тому враховуючи наявні матеріали, обставини справи та пояснення сторін щодо необхідності призначення у справі відповідної судової експертизи, дійшов висновку про задоволення клопотань сторін.

Суд зазначив, що призначення у справі судової експертизи, про яку заявлено позивачем, а також заявлено самим відповідачем, сприятиме повному та об`єктивному вирішенню спору, тому є цілком доцільним і не порушує права сторін.

Колегія суддів погоджується з правомірним та обґрунтованим висновком місцевого суду про наявність підстав для задоволення клопотань сторін та призначення у справі судової економічної експертизи.

ОСОБА_1 у клопотанні про призначення економічної судової експертизи наголошував на тому, що у відповідача виникло перед позивачем зобов`язання з виплати дивідендів за період 2007-2016 р.р. в сумі 2 863 934 грн., яке повинно було бути ним виконане у строк до 31 липня 2017 року включно. 22.09.2020 року відповідачем було подано до суду клопотання про долучення доказів та подано копію висновку експерта судової економічної експертизи № 2/2020, складеного 07.09.2020 судовим експертом Гапоновим О.Ю., який не стосується питання, що є предметом спору у даній господарській справі, оскільки позивач не просить суд стягнути дивіденди за період з 01.01.2017 по 30.06.2017, отже вказаний період не є предметом спору у цій справі. Крім того, його зміст свідчить про неповноту такого висновку та про його необ`єктивність, адже висновок експерта не ґрунтується на первинних документах, що визнає і констатує експерт, отже не може вважатися достовірним та об`єктивним, тому що фінансова звітність не замінює первинні документи, а є похідною від первинних документів. Тому зазначений висновок експертизи за результатами дослідження не первинних документів, а лише фінансової звітності, свідчить про припущення експерта щодо досліджуваного питання. З наведеного вбачається, що необхідним є проведення судової економічної експертизи у справі. Посилаючись на вказані обставини, позивач просив на вирішення експертизи поставити наступні питання:

- Чи, підтверджується документально сума визначеного у спільному рішенні власника МПП АФ "Аудит-гарант Миколаїв" та управителя майна № 2 від 27 червня 2017 року нерозподіленого прибутку МПП "Аудит-Гарант Миколаїв" за період 2007-2016 років в сумі 2 863 934 грн. ?

- Яка фактична сума прибутку, отриманого Малим приватним підприємством аудиторська фірма Аудит-Гарант Миколаїв () за період 2007- 2016pp., підтверджується документально за даними бухгалтерського обліку підприємства про результати фінансово-господарської діяльності та чи відповідає вона фінансовій звітності?

- Чи підтверджуються документально залишки коштів на поточних рахунках МПП Аудит-Гарант Миколаїв у банківських установах та залишки дебіторської заборгованості по позиках, виданих третім особам, - статтям Балансу (форма № їм) фінансової звітності МПП Аудит-Гарант Миколаїв станом на 31.12.2016 року?

- Чи підтверджуються дані відповідних статей Балансу (форма № їм) фінансової звітності МПП Аудит-Гарант Миколаїв первинними документами підприємства станом на 31.12.2016 року?

У письмових поясненнях щодо призначення судової економічної експертизи, поданих суду 18.01.2021, відповідач погодився із доводами позивача про наявну необхідність у призначенні по даній справі судової економічної експертизи. При цьому, з урахуванням всіх обставин даної справи вважав, що питанням яке підлягає вирішенню та потребує спеціальних знань є встановлення суми дивідендів, яка підлягала сплаті на користь позивача за період з 2007 року по 30.06.2017 року, відтак, відповідач просив суд поставити на вирішення судової економічної експертизи наступні питання:

- Чи підтверджується документально сума визначеного нерозподіленого прибутку МПП АФ «Аудит-Гарант Миколаїв» у рішенні управителя майна МПП АФ Аудит-Гарант Миколаїв № 2/1 від 30.06.2017 року за період 2007-2016 років в сумі 692 600, 00 грн.?

- Чи підтверджується документально сума визначеного нерозподіленого прибутку МПП АФ «Аудит-Гарант Миколаїв» у рішенні управителя майна МПП АФ «Аудит-Гарант Миколаїв» № 2/1 від 30.06.2017 року за всі попередні періоди по 30.06.2017 року в сумі 949 720,67 грн.?

- Яка сума нерозподіленого прибутку МПП АФ Аудит-Гарант Миколаїв за період 2007 рік- по 30.06.2017 року?

- Яка сума нерозподіленого прибутку МПП АФ Аудит-Гарант Миколаїв за період 2007-2016 роки?

- Яка сума нерозподіленого прибутку МПП АФ Аудит-Гарант Миколаїв за період 01.01.2017 року по 30.06.2017 року?

Також, з метою не допущення затягування розгляду справи та якомога швидшого проведення судової експертизи, відповідач просив суд доручити проведення експертизи по даній справі Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів)

Частиною 1 ст. 99 ГПК України передбачено призначення господарським судом експертизи за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ч.ч. 4, 5 с. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Згідно з ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

За правилами ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, саме суд вирішує які докази входять в предмет доказування у справі; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Тому, правом встановити доцільність призначення судової експертизи і визначити коло питань (з урахуванням питань, запропонованих учасниками справи), які мають бути роз`яснені судовим експертом, діючим законодавством наділений суд.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Згідно з ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» від 01.06.2006, яке відповідно до положень статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених ч. 1 ст. 234 ГПК України, зазначаються, згідно ст. 100 ГПК України, зокрема, підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 234 ГПК України ухвала господарського суду має містити мотиви її винесення з посиланням на законодавство.

Згідно пункту 1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 одним з основних видів (підвидів) експертиз є економічна експертиза, яка включає дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності; дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій, дослідження документів фінансово-кредитних операцій.

При цьому, судом першої інстанції обґрунтовано взято до уваги те, що предметом позову у даній справі є вимога позивача про стягнення 2 863 934 грн. дивідендів за період 2007- 2016р.р., у зв`язку з невиконанням відповідачем спільного рішення власника Підприємства та управителя майна, оформленого протоколом № 2 від 27.06.2017, про виплату позивачу дивідендів за період 2006 -2017, чим порушено корпоративні права позивача, як учасника підприємства, на отримання частки прибутку Підприємства, а встановлення розміру та вартості належної позивачу частки прибутку входить до предмета доказування у цій справі. За таких обставин, існує дійсна потреба у спеціальних знаннях і у даному випадку висновок судового експерта з відповідних питань не може бути замінений іншими належними засобами доказування.

Оскільки для проведення експертизи матеріали справи направляються до експертної установи, у цей період часу неможливо проводити процесуальні дії, що зумовлює зупинення провадження у справі.

Викладені в апеляційній скарзі доводи відповідача колегія суддів не бере до уваги з огляду на таке.

Твердження відповідача, що клопотання про призначення у даній справі експертизи ним не заявлялося, спростовується змістом його письмових пояснень поданих суду 18.01.2021.

Посилання скаржника на те, що судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі на вирішення судової економічної експертизи були поставлені питання, які на його думку не мають жодного відношення до предмета спору по даній справі, а саме питання з першого по шосте включно, колегія суддів не бере до уваги з огляду на те, що як зазначено вище, саме суд вирішує які докази входять в предмет доказування у справі; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Тому, правом встановити доцільність призначення судової експертизи і визначити коло питань (з урахуванням питань, запропонованих учасниками справи), які мають бути роз`яснені судовим експертом, діючим законодавством наділений суд.

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду справи має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи.

З огляду на те, що на вирішення судової економічної експертизи господарським судом поставлені питання запропоновані обома сторонами, то покладення лише на позивача витрат на проведення експертизи, суперечитиме вимогам ст. ст. 127, 129 ГПК України, а тому посилання скаржника, що витрати по оплаті експертизи слід було в повному обсязі покласти на позивача, як ініціатора проведення експертизи, є безпідставним.

Інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі не заслуговують на увагу, оскільки з урахуванням всіх обставин даної справи не впливають на правильність вирішення питання щодо призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі.

З огляду на викладене та беручи до уваги унормовані статтею 269 ГПК України межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не припустився порушення або неправильного застосування норм процесуального права, отже, оскаржувана ухвала про призначення судової економічної експертизи та зупинення провадження у справі скасуванню або зміні не підлягає.

Враховуючи, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, то в порядку ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги в сумі 2270 грн. покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 253, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Ухвалу господарського суду Миколаївської області від 26 травня 2021 у справі № 915/927/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Малого приватного підприємства аудиторська фірма Аудит-Гарант Миколаїв - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 20.09.2021р.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Богатир К.В.

Філінюк І.Г.