ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2021 справа № 914/733/21

Господарський суд Львівської області у складі судді Петрашка М.М. розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Центр Енергообліку»

до відповідача Західного міжобласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України

за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Ін-Прем»

про скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю представників:

від позивача Тодорюк О.Г.

від відповідача Оленюк С.Л., Сигляк І.Я.

від третьої особи Саєнко А.С., Савчук І.С.

Суть спору: Позовні вимоги заявлено Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП «Центр Енергообліку» до відповідача Західного міжобласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2021р. №63/4-р/к у справі №1-01-76/2017.

Ухвалою суду від 29.03.2021р. справу прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 27.04.2021р. Вказаною ухвалою суду також було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Ін-Прем».

Хід розгляду справи викладено в ухвалах суду та відображено у протоколах судового засідання.

Представник позивача позовні вимоги підтримав повністю, просив позов задовольнити з підстав, що наведені у позовній заяві.

Представники відповідача проти позову заперечили та просили відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав, що наведені у поданому відзиві на позовну заяву.

Представники третьої особи позов Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Центр Енергообліку» підтримали з підстав, що наведені у поданих поясненнях щодо предмета спору.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, заслухавши доводи та заперечення представників позивача, відповідача та третьої особи, суд встановив таке.

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2021р. №63/4-р/к у справі №1-01-76/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів, визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Ін-Прем» (ідентифікаційний код юридичної особи 30633256) та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Центр Енергообліку» (ідентифікаційний код юридичної особи 36387872) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю «загальнобудинкові лічильники води» (код ДК 021-2015: (СРУ): 38420000-5 прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів) (номер ідентифікатора закупівлі UA-2017-06-06-001216-в) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до пункту ІІІ вказаного рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Центр Енергообліку» накладено штраф у розмірі 68000 грн.

В рамках розгляду справи №1-01-76/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів адміністративною колегією Західного міжобласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України здійснено аналіз документації закупівлі, пропозицій учасників, інших документів, які стосуються предметів закупівлі, діяльності учасників та встановлено таку обставину, як взаємодія між учасниками, яка полягає у системності спільної участі в закупівлях, укладення договору про надання зворотної фінансової допомоги та наявність господарських відносини між учасниками.

Як встановлено рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України, позивач та відповідач протягом листопада 2016р. - листопада 2017р. спільно приймали участь ще у восьми закупівлях, під час проведення аукціону у яких вони не понижували початкової цінової пропозиції.

За твердженням відповідача така поведінка учасників знаходиться за межами економічно-раціонального пояснення та реальної цінової конкуренції, яка б мала відображати природне бажання кожного учасника перемогти на відповідних процедурах закупівель.

Як також встановлено рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України, між позивачем та третьою особою укладено договір від 02.06.2017р. №11-01/17 про надання зворотної фінансової допомоги, згідно з яким позивач, як позикодавець надав третій особі зворотну фінансову допомогу на суму 300000,00 грн. в строк до 31.07.2017р., а третя особа зобов??язалась не пізніше 30.09.2017р. повернути вказані кошти.

При цьому, як зазначено у рішенні, Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Центр Енергообліку» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Ін-Прем» мали відкриті рахунки в одному і тому ж банку АТ «Укрсоцбанк», згідно з наданими виписками якого, позикодавець 19.06.2017р. надав позичальнику зворотну фінансову допомогу на суму 200000,00 грн., а 21.06.2017р. на суму 100000,00 грн.

На думку відповідача надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги в червні 2017р., з врахуванням спільної участі в закупівлях, починаючи з листопада 2016р., свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними, адже як вказано у рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, позивач, вилучивши тимчасово з обороту суб`єкта господарювання кошти, усвідомлено йде на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримати свого конкурента Товариства з обмеженою відповідальністю «Ін-Прем».

Відповідач у своєму рішенні також встановив подібність в оформленні документів Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Центр Енергообліку» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Ін-Прем».

Зокрема адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що учасники подали подібно оформлені пропозиції, зокрема встановлено, що усі документи учасників (за винятком документів, виданих іншими організаціями) подано на фірмових бланках, на яких у верхньому лівому куті вказано дату створення та номер документа у вигляді: «Вих. №... від ...», тоді як у пункті 1 розділу 3 тендерної документації встановлена лише вимога про те, що усі сторінки (що містять текст) тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, повинні містити підпис уповноваженої посадової особи, а також відбитки печатки учасника, за винятком оригіналів чи нотаріально завірених документів, виданих учаснику іншими організаціями.

Згідно із додатком 2 до тендерної документації передбачено надання інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у формі «Технічне завдання», першим абзацом якого зазначено «Предмет закупівлі лічильник холодної води в кількості, згідно таблиці».

Однак, як зазначено у рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, обидва Учасники дотрималися однакового стилю оформлення вказаного документу, а саме: в першому абзаці надали інформацію про відповідність продукції вимогам замовника; наступним абзацом зазначили: «кількісні характеристики: лічильник холодної води в кількості, згідно таблиці».

Відповідно до розділу 2 додатку 1 до тендерної документації, Замовник вимагає надати інформацію в довільній формі для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак, як зазначено у рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, на вказану вимогу обидва Учасники подали інформацію у вигляді 8 окремих довідок.

Відповідно до пункту 2 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації вимагається надати інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід листом у довільній формі.

Однак, як зазначено у рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, на вказану вимогу обидва Учасники подали довідки однаково у табличній формі.

Відповідно до пункту 1 розділу «Інша інформація» додатку 1 до тендерної документації замовник вимагає надати довідку, складену у довільній формі, яка містить відомості про учасника:

а) реквізити (місцезнаходження, телефон, факс, електронна адреса);

б) керівництво (посада, прізвище, ім`я, по батькові);

в) інформація про реквізити банківського рахунку, на який буде здійснюватись оплата за договором.

Як зазначено у рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, учасники подали вказану інформацію, оформивши її в однаковому стилі:

- під заголовком розміщено інформацію: «Товариство з обмеженою відповідальністю … » , а в другому рядку - «код ЄДРПОУ … »;

- відомості про учасників подаються з трьох частин однакового змісту;

- формування рядків в тексті однакове;

- у кінці речень відсутній розділовий знак «крапка».

Відповідно до пункту 2 розділу «Інша інформація» додатку 1 до тендерної документації замовник надає зразок щодо оформлення «Лист-гарантія».

Як зазначено у рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, учасники однаково розпочали текст листа « ... листом гарантуємо ... ».

Відповідно до технічного завдання (додаток 2 до тендерної документації) замовник вимагає подати декларацію про відповідність технічному регламенту засобів вимірювання техніки.

Однак, як зазначено у рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, на вказану вимогу учасники надали однаково оформлені та ідентичні за змістом документи: назва документу «Декларація про відповідність» без №; декларація складається з 8 пунктів однакового змісту; в тексті наявні однакові виділення слів підкресленням та жирним шрифтом та однакове виділення жирним шрифтом без підкреслення.

При цьому в рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначено, що учасники надали інформацію про те, що при підготовці своїх пропозицій не використовували шаблонів, зразків форм довідок як стандартних, крім фірмового бланку.

Таким чином, відповідач стверджує, що наявність однакового стилю в оформленні документів та схожість їх змісту не може бути випадковою та свідчить про обмін інформацією між учасниками під час підготовки своїх пропозицій.

Крім того, як вказано у рішенні відповідача, під час дослідження властивостей файлів, завантажених учасниками до електронної системи закупівель у торгах встановлено, що обидва учасники подали документи пропозицій у форматі pdf версії 1.3., низка яких розміщена в один і той самий день (кінцевий для подання пропозицій) з невеликою різницею у часі - 10 хв.

Як також встановлено рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, учасники запропонували продукцію одного і того ж виробника, надали одні і ті ж сертифікати типу на лічильники води та сертифікати дослідження конструкції радіосистеми збору та передачі даних з лічильників.

При цьому, як зазначено відповідачем, відповідно до тендерної документації замовник встановлює лише технічні характеристики приладів обліку (лічильників холодної води) без уточнення виробника.

Проаналізувавши цінові пропозиції, відповідач посилається на листи ТзОВ «Ін-Прем» від 11.12.2017р. та від 27.04.2018р. та зазначає, що при формуванні ціни на продукцію, яка пропонувалась у закупівлі, були враховані закупівельні ціни, прямі витрати, загальногосподарські витати та прибуток в розмірі понад 40%.

При цьому відповідач зазначив, що розміри цін на продукцію, які були надані у листах від 11.12.2017р. та від 27.04.2018р. відрізнялися між собою та відрізнялися від цін, поданих у пропозиціях у закупівлі, а також вказує на те, що відповідно до поданої інформації формування цін по кожній запропонованій позиції при закупівлі наведено різні розміри витрат ТзОВ «Ін-Прем».

Щодо поданої інформації ТзОВ «НВП «Центр Енергообліку» у листі від 06.12.2017 №280/12, ціни на продукцію, які пропонувалась у закупівлі, по кожному з найменувань встановлювались виходячи з планової закупівельної ціни та націнки у розмірі 12%.

Згідно з інформацією ТзОВ «Ін-Прем», на момент подачі своїх пропозицій для участі у закупівлі, цей суб`єкт господарювання мав у власному розпорядженні достатні фінансові, матеріальні, майнові, технічні, людські ресурси, наявність яких дозволяла забезпечити виконання обов`язків, які покладаються на товариство за договором у разі перемоги у процедурі закупівлі, однак відповідно до інформації, наданої ТзОВ «НВП «Центр Енергообліку» листом від 11.06.2018р. №86/06, воно таких ресурсів не мало

Здійснивши аналіз цінових пропозицій адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України також встановлено, що різниця між ціновими пропозиціями ТзОВ «Ін-Прем» та ТзОВ «НВП «Центр Енергообліку» за різної матеріально-технічної бази, різного підходу до формування цін на продукцію учасників є дуже незначною (0,28%), що за висновком відповідача свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

При цьому, як встановлено відповідачем, ТзОВ «Ін-Прем» та ТзОВ «НВП «Центр Енергообліку» під час проведення аукціону протягом трьох раундів не понижували початкової цінової пропозиції, що за твердженням відповідача свідчить про те, що поведінка учасників знаходиться за межами економічно-раціонального пояснення та реальної цінової конкуренції, яка б мала відображати природне бажання кожного учасника перемогти на відповідних процедурах закупівель, що в свою чергу свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій учасників закупівель.

З огляду на викладене, зазначені дії учасників відповідачем кваліфіковані як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим за вчинені порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Ін-Прем» (ідентифікаційний код юридичної особи 30633256) та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Центр Енергообліку» (ідентифікаційний код юридичної особи 36387872) накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. кожному.

Однак, на думку позивача рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягає скасуванню.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач звертає увагу на те, що ним були подані письмові пояснення, якими на його думку спростовувалась позиція відповідача, однак як вказує позивач у рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України позиція позивача не була врахована.

Позивач не погоджується з твердженнями, що наведені відповідачем у рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, оскільки вважає їх такими, що не відповідають реальним обставинам справи та такими, що сформульовані в результаті однобокого і неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Зокрема, як зазначає позивач, між ним та третьою особою відсутні будь-які зв`язки, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Центр Енергообліку» зареєстроване 16 березня 2009р., єдиним учасником та одночасно директором якого є ОСОБА_1 , який жодним чином не пов`язаний із Товариством з обмеженою відповідальністю «Ін-Прем» чи його учасниками.

Тобто за твердженням позивача, він та ТзОВ «ІН-ПРЕМ» є самостійними суб`єктами господарювання, які здійснюють свою діяльність на власний ризик, а тому не є пов`язаними особами.

Також позивач зазначає, що він вже довгий час співпрацює з ТзОВ «ІН-ПРЕМ» та іншими постачальниками обладнання, яким надає послуги з технічного обслуговування приладів обліку (лічильників) та обладнанню по повірці. Однак за твердженням позивача такі взаємовідносини не можуть свідчити про будь-які антиконкурентні дії, оскільки як і позивач, так і ТзОВ «ІН-ПРЕМ» працюють на одному ринку і час від часу співпрацюють один з одним.

Стосовно наявності 8 закупівель, в яких учасники не знижували ціни позивач звертає увагу, що його політика полягає в тому, що він одразу дає найбільш вигідну цінову пропозицію з урахуванням націнки, яка направлена на досягнення найбільш економічно вигідного ефекту та покриває можливі валютні, інфляційні та інші ризики.

Як вказано у позовній заяві, про закупівлі відповідачу було повідомлено листом за вих.№ 280/12 від 06 грудня 2017р. у відповідь на Вимогу № 13/03-607 від 28.11.2017 р., та в письмових поясненнях (містяться в матеріалах справи №1-01-76/2017), однак, як вказано у позовній заяві, при наданні оцінки поведінки позивача такі закупівлі не були враховані, що на думку позивача свідчить про неповноту та упередженість доводів рішення.

Щодо надання зворотної безпроцентної позики позивач не погоджується з посиланням у рішенні на надання зворотної безпроцентної позики, оскільки як вказує позивач він тривалий час співпрацює з ТзОВ «ІН-ПРЕМ» щодо надання послуг з повірки, збирання, тестування та ремонту лічильників, надання яких є одним із основних видів діяльності позивача та які надаються не тільки ТзОВ «ІН-ПРЕМ», але й іншим постачальникам лічильників.

При цьому позивач зазначає, що у нього були наявні вільні обігові кошти, які позивач міг надати як короткострокову поворотну фінансову допомогу, оскільки позивач був зацікавлений в тому, щоб ТзОВ «ІН-ПРЕМ» реалізовувало свою продукцією, оскільки це потенційні замовлення для позивача на надання послуг з повірки, збирання, тестування та ремонту лічильників в майбутньому, що, в свою чергу, є економічно вигідно для позивача.

Крім того у позовній заяві вказано, що вказаний договір позики підпадає під ознаки фінансового кредиту, а тому такі послуги можуть надавати виключно ті особи, які мають відповідну ліцензію на надання фінансових послуг, яку позивач немає. Відтак, на думку позивача, посилання в рішенні на ненадання позики під відсоток суперечать іншим положенням законодавства, які позивач не може порушувати, оскільки це призведе до негативних наслідків.

Щодо подібності тендерної документації позивач категорично не погоджується, оскільки як вказано у позовній заяві, як слідує з матеріалів справи №1-01-76/2017 та цієї позовної заяви, позивач неодноразово приймав участь у закупівлях, а тому у нього вже є напрацьовані тендерні пропозиції, які він подає з урахуванням вимог тієї чи іншої закупівлі, у зв`язку з чим позивач вважає, що в даному випадку відсутні підстави для ствердження, що його тендерні пропозиції та тендерні пропозиції ТзОВ «ІН-ПРЕМ» є подібними.

Посилаючись на частину 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» позивач стверджує, що рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України складено відповідачем за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи №1-01-76/2017 та за недоведення обставин, якими рішення обгрунтовується.

З огляду на викладене позивач звернувся до Господарського суду Львівської області та просить скасувати рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2021р. №63/4-р/к у справі №1-01-76/2017.

Відповідач проти позову заперечив, подавши відзив на позовну заяву, в якому Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти позову заперечує.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, заслухавши представників позивача, відповідача та третьої особи, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову слід відмовити з таких підстав.

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики», однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначаються Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 2 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Згідно із частиною 1 статті 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції», законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Основним завданням Антимонопольного комітету України відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Згідно із статтею 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах законності, гласності та захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до статті 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію. Антимонопольний комітет України, його територіальні відділення є юридичними особами, мають поточні та вкладні (депозитні) рахунки в установах банку, печатки із зображенням Державного герба України та своїм найменуванням. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Пунктами 1, 2 та 3 частини 2 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

1) розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами;

2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

3) переглядати, перевіряти рішення, прийняті органами Антимонопольного комітету України в межах компетенції.

Згідно із статтею 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1-4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

За змістом статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З огляду на наведені норми питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів.

Таке тлумачення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади наведене в постановах Верховного Суду від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18 та від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18.

Відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Частиною 2 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно із частиною 1 статті Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Як встановлено судом, відповідно до рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2021р. №63/4-р/к у справі №1-01-76/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів, визнанано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Ін-Прем» (ідентифікаційний код юридичної особи 30633256) та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Центр Енергообліку» (ідентифікаційний код юридичної особи 36387872) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю «загальнобудинкові лічильники води» (код ДК 021-2015: (СРУ): 38420000-5 прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів) (номер ідентифікатора закупівлі UA-2017-06-06-001216-b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Як вбачається із матеріалів справи, Антимонопольним комітетом в рамках розгляду справи №1-01-76/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів адміністративною колегією Західного міжобласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України здійснено аналіз документації закупівлі, пропозицій учасників, інших документів, які стосуються предметів закупівлі, діяльності учасників та встановлено взаємодію між учасниками.

Щодо кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених суд зазначає таке.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявності негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Як вбачається із матеріалів справи, адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів, в повному обсязі з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи, та правомірно визнано те, що позивач та третя особа вчинили правопорушення, передбачені пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, і обґрунтовано застосувало до них відповідні штрафи.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в цьому випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМК обставини, які свідчать про узгоджену поведінку позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.03.2020р. у справі №907/284/19.

Таким чином, як вбачається із матеріалами справи підтверджуються такі обставини:

- існування обставин, які надавали територіальному відділенню АМК можливість дійти висновку про обмін інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки позивачем та третьою особою під час підготовки у торгах;

- внаслідок такої поведінки суб`єктів господарювання не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників;

- наведене давало можливість територіальному відділенню АМК дійти висновку, про наявність у діях позивача та третьої особи складів правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, в даному випадку відсутні обставини, які свідчили б про існування визначених Законом України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання рішення АМК недійсним в оскаржуваній позивачем частині.

Отже, як вбачається із матеріалів справи, за змістом рішення АМК, дії названих суб`єктів господарювання було кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини 2 статті 6 Закону (у зв`язку із спотворенням результатів торгів), а не як схожі дії (бездіяльність), про які йдеться у частині третій статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тому й встановлювати ознаки схожості їх дій (бездіяльності) у територіального відділення АМК підстав не було.

Що стосується доводів позивача, слід зазначити, що такі не спростовують висновки Антимонопольного комітету.

Слід зазначити, що хоча деякі окремо взяті факти встановлені адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не свідчать про існування між позивачем та третьою особою узгоджених антиконкурентних дій, однак загалом оцінивши всі встановлені відповідачем факти в їх сукупності, суд дійшов висновку, що відповідачем зроблено правильний висновок про наявність таких узгоджених дій між Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП «Центр Енергообліку» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ін-Прем».

Також слід зазначити, що як вбачається із позовної заяви, позивач обгрунтовує наявність підстав для скасування рішення органу антимонопольного комітету, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи та недоведенням обставин, які мають значення для справи.

Однак, при цьому, обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач не розмежовує, які його аргументи якої підстави стосуються.

Також слід зазначити, що рішення органів Антимонопольного комітету України як правило ґрунтуються саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримувати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано.

Крім того, з урахуванням правових позицій, наведених в постановах Верховного Суду від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18 та від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, суд не може переймати на себе притаманні лише Антимонопольному комітету функції стосовно кваліфікації дій учасників закупівлі та переоцінювати висновки, зроблені цим органом.

Із позовної заяви вбачається, що доводи позивача в основному зводяться до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування рішення АМК, і при цьому позивач не заперечує встановлених обставин у рішенні відповідача, тобто не заперечує їх наявність.

Також слід зазначити, що позивач намагається фрагментувати встановлені обставини у справі. В такому разі по кожному окремому епізоду достатньо просто спростовувати загальний намір учасників закупівель спотворити результати закупівель.

Щодо недоведеності Антимонопольним комітетом мети спотворення результатів торгів в діях позивача та третьої особи, як було зазначено судом, то для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку витрати по сплаті судового збору покласти на позивача, оскільки у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Керуючись статтями 2, 13, 74, 76, 77, 78, 86, 129, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, -

ВИРІШИВ

1. У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку у відповідності до Глави 1розділу Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 20.09.2021р.

Суддя М.М. Петрашко