ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року Справа № 906/986/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Демидюк О.О.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників:

позивача - не з`явився

відповідача - адвокат Довгалюк Р.О.; адвокат Кучерук М.Г.

третьої особи- не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" на рішення господарського суду Житомирської області від 13.05.2021р. у справі №906/986/20 (повний текст складено 20.05.2021р., суддя Кравець С.Г.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" (м. Київ)

до Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" (м. Житомир),

за участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державного підприємства "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (м. Вінниця)

про скасування оперативно-господарської санкції.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 13.05.2021р. у справі №906/986/20у задоволенні позову відмовлено.

Вказане рішення мотивоване тим, що позивачем не доведено тих обставин, на які він посилається, як на підставу своїх вимог про визнання нечинним, протиправним та скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформлене протоколом №07/10-20 від 07.10.2020 року, про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" необлікованого (донарахованого) об`єму розподіленого (спожитого) природного газу щодо розгляду акту про порушення №202001284 від 29.01.2020 за період з 11.01.2020 до 19.02.2020, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині є безпідставними та недоведеними, а тому суд відмовляє в їх задоволенні. Вимоги позивача в частині визнання недійсною довідки про непридатність №240/70 від 25.02.2020, визнання нечинними, протиправними та скасування Актів-розрахунків від 07.10.2020, є неналежними способами захисту порушеного права та не сприяє ефективному відновленню такого порушеного права, тому у цій частині в задоволенні позову суд відмовляє.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" звернулося до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 13.05.2021 у справі №906/986/20 та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Визнати нечинним, протиправним та скасувати Рішення Комісії з розгляду актів про порушення, яким здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`єктів природного газу, оформлене Протоколом №11289/ПП від 19.02.2020, про нарахування ТОВ "Фактор Нафтогаз" необлікованого (донарахованого) об`єму розподіленого (спожитого) природного газу за період з 01.01.2020 до 19.02.2020. Визнати нечинним, протиправним та скасувати Акт-розрахунок від 25.06.2020 №25/06-20 за період 01.01.2020 до 01.02.2020 на суму 2 361 740,18 грн. Визнати нечинним, протиправним та скасувати Акт-розрахунок від 25.06.2020 №25/06-20 за період 01.02.2020 до 19.02.2020 на суму 1 736 991,40 грн. Визнати недійсною довідку про непридатність №240/70 від 25.02.2020. Стягнути з відповідача на користь ТОВ "Фактор Нафтогаз" судові витрати.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що оперативно-господарська санкція застосовується виключно за умови наявності порушення зобов`язання стороною. Вважає, що у даній справі вини ТОВ "Фактор Енерго" не встановлено, а тому і застосування такої оперативно-фінансової санкції у вигляді донарахування за фактично неспожитий природній газ суперечить нормам чинного законодавства України. Скаржник зазначає, що відповідачем не доведено вчинення з боку позивача усіх складових правопорушення, яке стало наслідком донарахування за природній газ, зокрема наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача). На думку позивача, вимоги позивача ТОВ "Фактор Нафтогаз" про визнання нечинним, протиправним та скасування Рішення Комісії з розгляду актів про порушення, яким здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`єктів природного газу, оформлене Протоколом №11289/ПП від 19.02.2020, про нарахування ТОВ "Фактор Нафтогаз" необлікованого (донарахованого) об`єму розподіленого (спожитого) природного газу ща період з 01.01.2020 до 19.02.2020; визнання нечинним, протиправним та скасування Акт-розрахунок від 25.06.2020 №25/06-20 за період 01.01.2020 до 01.02.2020 на суму 2 361 740,18 гривень; визнання нечинним, протиправним та скасуватння Акт-розрахунок від 25.06.2020 року №25/06-20 за період 01.02.2020 по 19.02.2020 на суму 1 736 991,40 гривень; а також визнання недійсною довідки про непридатність №240/70 від 25.02.2020 за своєю правовою природою є оскарженням дій відповідача щодо складання відповідного акту-розрахунку, тобто є належним способом захисту. Такий спосіб захисту права як скасування акту-розрахунку складеного суб`єктом господарських відносин безпосередньо передбачений Кодексом газорозподільних систем, зокрема передбачено можливість судового оскарження об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу (зокрема п. 12 гл. 5 розділу ХІ), що по суті і означає оскарження атку-розрахунку відповідача. Скаржник зазначає, що Кодексом газорозподільних систем передбачено, що у разі неподання позовної заяви про оскарження нарахувань об`ємів та вартості природного газу, нарахована вартість вважається простроченою заборгованістю, а при наявності простроченої заборгованості об`єкт споживача не може бути підключений до системи газопостачання. Оскаржувані, зокрема, акти-розрахунки, породжує грошові зобов`язання, зокрема стягнення грошових коштів та нарахування штрафних санкцій, що є способом захисту майнових прав та інтересів. Отже, обраний позивачем спосіб захисту порушеного права не суперечить закону, а в частині зобов`язання відповідача здійснити перерахунок прямо передбачений законом.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" на рішення господарського суду Житомирської області від 13.05.2021р. у справі №906/986/20 залишено без руху.

20.07.2021р. на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" на виконання ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021р. надіслано оригінал квитанції про сплату судового збору в розмір 12612,00 грн

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.07.2021 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" на рішення господарського суду Житомирської області від 13.05.2021р. у справі №906/986/20. Розгляд апеляційної скарги призначено на 14.09.2021 об 10:30 год.

02.08.2021 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому товариство просить рішення господарського суду Житомирської області від 13.05.2021 у справі №906/986/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

13.09.2021 на адресу суду від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що ДП "Вінницястандартметрологія" під час виконання метрологічних робіт наділене повноваженнями на оформлення результатів повірки у формі довідок про непридатність ЗВТ.

В судовому засіданні представники відповідача заперечили доводи апеляційної скраги із підстав, викладених у відзиві.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися.

13.09.2021 на адресу суду від третьої особи надійшлов лист, в якому підприємство просить провести судове засідання без участі третьої особи.

14.09.2021 на адресу суду від скаржника надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю представника в іншому процесі у м. Києві та неможливістю залучення іншого представника у короткі строки.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Враховуючи, що позивач як юридична особа не позбавлений права надавати повноваження на представництво своїх інтересів будь-якій кількості осіб та будь-якому іншому представникові, в тому числі директору, а не з`явлення в судове засіданні представників учасників справи, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні.

Представник має можливість брати участь у судовому засіданні поза межами суду дистанційно - у режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів та електронного цифрового підпису, зокрема, за допомогою сервісу "EASYCON".

Крім того, до клопотання про відкладення розгляду справи відповідачем не долучено доказів на підтвердження зайнятості представника в іншому судовому процесі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, заслухавши представників позивача і відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення слід залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу ГРС.

З матеріалів справи вбачається, 01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" (позивач) було укладено публічний договір розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №0942103QDTAP016 до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (додаток 2 до Типового договору розподілу природного газу (пункт 1.3 розділу І), який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498 (т.1, а.с.113). Згідно даної заяви-приєднання: АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" є Оператором ГРМ, а ТОВ "Фактор Нафтогаз" є споживачем.

Згідно з пунктом 2.2 Типового договору, за цим договором Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

За умовами пункту 1.3 Типового договору, цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Згідно з пунктом 2.3 Типового договору, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

За умовою п.5.2 Типового договору розподілу, визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Згідно п.8.1 Типового договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Також позивачем були підписані додатки №4 до Типового договору (т.1, а.с.114).

10.01.2020 відповідачем за участю представника споживача Горбунова В.О. було проведено контрольний огляд автоматизованої системи обліку газу ТОВ "Фактор Нафтогаз", про що складено Акт №10808б обстеження та виявлено, що ГСО фактично встановлене не відповідає, вказаному в ПКД (проектно-кошторисній документації) - приписи від 13.07.2018, від 15.05.2019; СДПД (модемний зв`язок) не функціонує. За результатами обстеження цілісності газового обладнання винесено приписи споживачу: в зв`язку з невідповідністю між ПКД (технічні умови) та ГСО споживачу необхідно надати відповідний проект на фактично встановлене ГСО та вузол обліку газу (відсутній проект), отримати ТУ на реконструкцію вузла обліку газу (не виконуються попередні приписи від 13.07.2018, 15.05.2019); необхідно забезпечити функціонування системи дистанційної передачі даних (СДПД) з коректора, - експлуатація вузла обліку газу без модемного зв`язку не допускається згідно Кодексу ГРМ (т.1, а.с.115).

29.01.2020 відповідачем за участю представника споживача Горбунова В.О. було проведено обстеження ВОГ ТОВ "Фактор Нафтогаз", про що складено Акт №20200128б обстеження та виявлено, що засіб дистанційної передачі даних (ЗДПД) знаходиться у непрацездатному стані; в відліковому пристрої ЛГ наявний конденсат, цифри на циферблаті відображаються не чітко. Припис: виконати приписи акту №160063б від 15.05.2019, а саме у зв`язку з невідповідністю ПКО, ЗВТ та ГСО споживачу необхідно привести ВОГ у відповідність до вимог Кодексу ГРМ №2494. Для цього споживачу необхідно звернутися до АТ "Житомиргаз" для отримання ТУ на реконструкцію системи газопостачання. В Акті також зазначено, що у зв`язку з наявним конденсатом у відліковому пристрої, споживачу необхідно провести позачергову повірку лічильника газу Курс-01 G650 №03365, відповідно до п.1 гл.11 розділу Х кодексу ГРМ та складено акт про порушення №202001284 на підставі пп.1 п.3 гл.2 розділу ХІ - пошкодження ЗВТ або роботи ком. ВОГ чи його складових в позаштатному режимі (т. 1, а.с.116).

29.01.2020 працівниками відповідача, за участю представника споживача Горбунова В.О., було складено акт про порушення №202001284, в якому зазначено про встановлення порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме на підставі пп. 1 п. 3 гл. 2 розділу ХІ - пошкодження ЗВТ або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого облік природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно (т.1, а.с.117). Згідно пункту 5 Акту про порушення №202001284 від 29.01.2020 позивачу рекомендовано направити ЗВТ на позачергову повірку. В акті зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання 27.02.2020 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35. В акті зазначено, що представник споживача Горбунов В.О. з даним актом ознайомлений.

19.02.2020 складено акт №11289 перевірки стану обліку природного газу з якого вбачається, що на час проведення роботи по заміні лічильника газу (встановлено підмінний лічильник замість знятого на позачергову держповірку) газоспоживання було призупинено (т.1, а.с.118).

19.02.2020 лічильник газу "Курс-01", який належать позивачу, було направлено на позачергову (експертну) повірку до ДП "Вінницястандартметрологія", що підтверджується протоколом №11289/ПП від 19.02.2020 (т.1, а.с.119).

25.02.2020 комісією ДП "Вінницястандартметрологія" у присутності уповноваженої особи споживача ТОВ "Фактор Нафтогаз" - Крикус М.В. було проведено позачергову повірку лічильника газу типу "Курс-01" зав.№03365, 2008р.в. покази згідно протоколу направлення на позачергову повірку становлять - 1900270м.куб., за результатами якої при візуальному огляді лічильника встановлено, що лічильний пристрій не працює (на цифровому табло лічильника не відображаються дані). За висновком комісії лічильник непридатний до подальшої експлуатації. Додатком на вказаного висновку є довідка про непридатність (т.1, а.с.120).

Згідно довідки №240/70 від 25.02.2020 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, лічильник газу ультразвуковий "Курс-01" G650Б зав.№03365, виробник ТОВ ВКФ "Курс", м.Дніпро, за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам паспорта АЧЦА 407251.001ФО; підстава для визнання ЗВТ непридатним - лічильник непрацездатний (на табло відсутня індикація) (т.1, а.с.12.).

27.02.2020 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, рішення щодо яких оформлено протоколом №27/02-20. За результатами засідання комісією було вирішено доопрацювати матеріали по актах про порушення шляхом отримання, вивчення та перевірки додаткових документів по наступних споживачах, у тому числі і ТОВ "Фактор Нафтогаз" (т.1, а.с.122-125).

22.06.2020 відповідач листом №10002.21-сл-7314-0620 повідомив позивача про те, що 25.06.2020 орієнтовано о 12-40 годині за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35 в кабінеті директора технічного АТ "Житомиргаз" (4-й поверх) відбудеться засідання комісії з розгляду актів про порушення внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу, щодо розгляду акту про порушення, складеного за фактом позаштатного режиму роботи лічильника газу (т.1, а.с.126, докази надіслання т.1, а.с.127).

Матеріалами справи підтверджується, що 25.06.2020 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, рішення щодо яких оформлено протоколом №25/06-20. За результатами засідання комісією було вирішено задовольнити акти про порушення та здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу ТОВ "Фактор Нафтогаз", адреса об`єкта: АГНКС - м. Житомир, вул. Малинська, 10-в; встановлене порушення - пп.1 п.3 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРМ; кількість обрахованого газу 655849,20куб.м.; період нарахування - 01.01.2020 7:00 по 19.02.2020 07:00; підстава проведення перерахунку - пп.1 п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРМ; вартість - 4098731,58грн відповідно. Також було вирішено направити акт-розрахунок споживачу для узгодження донарахованого об`єму природного газу в добровільному або судовому порядку (т.1, а.с. 128-129).

Відповідач листом №10002.21-сл-7917-0720 від 06.07.2020 надіслав позивачу Акти-розрахунки від 25.06.2020, а також рахунки на оплату №60014411 від 02.07.2020 на суму 2361740,18грн та №60014408 від 02.07.2020 на суму 1736991,40грн (т.1, а.с.131-134; докази надіслання та вручення т.1, а.с.135-137).

29.09.2020 відповідач листом за №10007.2-СЛ-12193-0920 надіслав позивачу запрошення на засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, що відбудеться 07.10.2020 орієнтовно о 14-00 годині в кабінеті директора технічного АТ "Житомиргаз" (4 поверх) (т.1, а.с.138, докази надіслання та вручення т.1, а.с.139-140).

07.10.2020 за участі представника ТОВ "Фактор Нафтогаз" - Горбунова В.О. відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, рішення щодо яких оформлено протоколом №07/10-20. За результатами засідання комісією було вирішено переглянути рішення комісії, яке оформлене протоколом від 25.06.2020 №25/06-20, стосовно ТОВ "Фактор Нафтогаз" та змінити таке рішення виклавши його в такій редакції: задовольнити акти про порушення та здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу ТОВ "Фактор Нафтогаз", адреса об`єкта: АГНКС - м. Житомир, вул. Малинська, 10-в; встановлене порушення - пп.1 п.3 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРМ; кількість обрахованого газу 311251,60 та 262212,60; період нарахування - 11.01.2020 7:00 по 01.02.2020 07:00 та 01.02.2020 7:00 по 19.02.2020 09:00; підстава проведення перерахунку - пп.1 п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРМ; вартість - 1997383,39грн та 1583080,25грн відповідно. Також було вирішено направити акти-розрахунки споживачу для узгодження донарахованого об`єму природного газу в добровільному або судовому порядку (т.1, а.с. 141-142).

Відповідач листом №10001-СЛ-12694-1020 від 09.10.2020 надіслав позивачу Акти-розрахунки від 07.10.2020, а також рахунки на оплату №60022647 від 07.10.2020 на суму 1583080,25грн та №60022648 від 07.10.2020 на суму 1997383,39грн (т.1, а.с.143-147; докази надіслання та вручення т.1, а.с.148-149).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на те, що причини непридатності даного лічильника комісією не встановлювались, ніхто з комісії ДП "Вінницястандартметрологія" не намагався його увімкнути або дослідити чи взагалі заряджена в пристрої батарея. Зазначає, що ДП "Вінницястандартметрологія" - лабораторія відсутня в Державному реєстрі наукових метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації. Також вказує, що дана лабораторія не входить до Переліку уповноважених державних підприємств та установ, що належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, підприємств, установ та організацій на проведення повірки засобів вимірювальної техніки, у зв`язку з чим вважає, що Акт про порушення від 29.01.2020 №202001284 не може бути доказом порушення ТОВ "Фактор Нафтогаз" Кодексу ГРМ. Доводить, що наявність конденсату в відліковому пристрої лічильника газу, на підставі чого здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу не свідчить про обставини та суть порушення кодексу ГРМ. Зазначає, що розрахунок розподілу (споживання) газу повинен підтверджуватись даними коректора, який працівники АТ "Житомиргаз" можуть бачити цілодобово в режим реального часу. Вказує, що розрахунок АТ "Житомиргаз" здійснено з включенням податку на додану вартість, хоча розрахункова вартість не облікованого об`єму природного газу за своєю правовою природою є санкцією, що не являється базою оподаткування в розумінні положення статті 185 Податкового кодексу України. Стверджує, що Акт про порушення №202001284 від 29.01.2020 складено лише одним представником АТ "Житомиргаз", тоді як до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ. Зазначає, що у період з 01.01.2020 по 19.01.2020 на АГНКС, яке розташоване за адресою: м. Житомир, вул. Малинська, 10-в, весь час був встановлений та працював лічильник газу Курс-01 G650 №03365. Вказує, що персонал працівників, які обслуговують дану АГНКС не мають в штаті юриста або спеціаліста який володіє технічними знаннями щодо правил проведення таких перевірок; жодних регламентних документів від АТ "Житомиргаз" щодо їх проведення вони не отримували, а тому не могли надати такі заперечення при складанні протоколу №11289/ПП.

Звертаючись до господарського суду Житомирської області із позовної заявою, позивач просить суд визнати недійсною довідку про непридатність №240/70 від 25.02.2020; визнати нечинним, протиправним та скасувати рішення Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформлене протоколом №07/10-20 від 07.10.2020, про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" необлікованого (донарахованого) об`єму розподіленого (спожитого) природного газу щодо розгляду акту про порушення №202001284 від 29.01.2020 за період з 11.01.2020 по 19.02.2020; визнати нечинним, протиправним та скасувати Акт-розрахунок від 07.10.2020 року за період з 11.01.2020 по 01.02.2020 року на суму 1 997 383,39грн; визнати нечинним, протиправним та скасувати Акт-розрахунок від 07.10.2020 за період з 01.02.2020 по 19.02.2020 на суму 1 583 080,25грн.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Правовідносини сторін у цій справі виникли з Договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) та регулюються положеннями Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕП від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс ГРС), який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

Судом встановлено, що 01.01.2016 між сторонами було укладено публічний договір розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №0942103QDTAP016 до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим). Приєднавшись до Типового договору розподілу (а.с. 209-222), споживач тим самим погодився на всі його типові умови.

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

Згідно з абзацом першим пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

При цьому, визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС.

Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять, зокрема, перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, а також контрольний огляд вузла обліку. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Згідно з п.1 глави 9 розділу X Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору: 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема, загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон зачислення лічильником газу).

Згідно з п. 6 гл. 9 розд. Х Кодексу ГРС, за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Згідно з п. 8, 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як вже було встановлено судом, за наслідками обстеження ВОГ на об`єкті позивача встановлено позаштатний режим роботи, у зв`язку з чим ЗВТ направлено на позачергову повірку, за результатами якої лічильник визнано непридатним, на підставі чого представники Позивача склали акт про порушення згідно з підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Акт про порушення №20200224 від 29.01.2020 було складено у присутності представника споживача - Горбунова В.О., що підтверджено його особистим підписом у розділі - "з Актом про порушення ознайомлений споживач (його представник)". В розділі зауваження споживача, представником позивача зазначено: "Прошу відтермінувати позачергову повірку 20.04.2020р".

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо безпідставності доводів позивача про необхідність складання акту про порушення не менше як трьома представниками АТ "Житомиргаз" на увагу не заслуговують, оскільки відповідно до пункту 4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, комісійне складення акту про порушення передбачено виключно у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення для його дійсності. Оскільки, під час проведення перевірки за наслідками якої складено акт про порушення за участю представника позивача Горбунова В.О., який вищевказаний акт підписав без зауважень, то необхідність у комісійному складанні акту була відсутня. Будь-яких зауважень щодо порядку проведення перевірки та/або складання акту про порушення №20200224 від 29.01.2020 представник позивача в акті не вказав.

Отже, Акт про порушення №20200224 від 29.01.2020 вважається дійсним, належним та допустимим доказом на підтвердження інформації зазначеної в ньому.

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

В подальшому за результатами розгляду вказаного акта про порушення Комісія змінила режим нарахування, визначивши необлікований об`єм природного газу відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

За положенням підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Разом з цим, у пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Згідно абзацу 2 пп. 4 та п.п. 5 п. 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ, позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Отже, відкладення осадів (конденсат) у внутрішній порожнині лічильника газу та повідомлення про порушення в роботі ЗВТ віднесено до позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ.

Факт непридатності лічильника газу "Курс-01" G650Б зав. №03365 (лічильник непрацездатний (на табло відсутня індикація) встановлений довідкою ДП "Вінницястандартметрологія" від 25.02.2020. Дана довідка видана у відповідності до приписів чинного законодавства та є дійсною.

Судом встановлено, що ДП "Вінницястандартметрологія" входить до Державного реєстру наукових метрологічних центрів, метрологічних центрів та повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, що підтверджується переліком уповноважених підприємств, установ та організацій на проведення повірки засобів вимірювальної техніки наданим позивачем - порядковий номер 39 (т. 1, а.с. 47).

ДП "Вінницястандартметрологія" видано Свідоцтво №П-49-2019, яке чинне від 04.12.2019 та діє до 04.12.2024 про уповноваження на проведення повірки засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (т. 2, а.с. 40).

Отже, ДП "Вінницястандартметрологія" у встановленому законом порядку набуло прав на проведення робіт щодо повірки засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, а між суб`єктами, які у даному випадку здійснювали повірку засобу вимірювальної техніки, наявні договірні відносини, що спростовує доводи позивача про неналежність установи яка здійснювала повірку ЗВТ.

Відповідно до наведеного відповідачем було здійснено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на об`єкті відповідача в порядку, передбаченому пп.1 п.4 глави 4 розділу XI Кодексу у зв`язку з наявністю встановленого факту позаштатного режиму роботи лічильника газу внаслідок його непрацездатності, що засвідчено складеними та підписаними сторонами актом про виявлені порушення, а також актом проведення експертизи лічильника газу, довідкою спеціалізованого державного підприємства про непридатність лічильника газу споживача.

Скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що розрахунок розподілу (споживання) газу повинен підтверджуватись даними коректора, який працівники АТ "Житомиргаз" можуть бачити цілодобово в режим реального часу.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу Х Кодексу ГРС приладовий облік природного газу в точці вимірювання може складатися з: комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) з використанням звужуючого пристрою з обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу.

Відповідно до п.4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРМ визначено, що коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу.

Отже, коректор об`єму газу вимірює тиск і температуру газу і обчислює об`єм газу за стандартних умов, при цьому таке вимірювання здійснюється шляхом перетворення вихідних сигналів від лічильника газу. Тобто, невірна робота лічильника газу, в тому числі і його робота в позаштатному режимі в будь-якому випадку впливає на показники коректора об`єму газу.

При цьому, за змістом підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС про виникнення позаштатного режиму роботи лічильника свідчать зафіксовані та зареєстровані у звітах справного обчислювача (коректора) об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностична ситуації.

Судом встановлено, що комерційний вузол обліку газу позивача складається з двох основних частин - лічильника Курс-01АG650 та коректора КПЛГ - 1,02 Р.

Наявні в матеріалах справи звіти коректора об`єму природного газу позивача за грудень 2019, січень-лютий 2020 року містять системні діагностичні повідомлення про позаштатні ситуації (витрати газу менше за Qmin), у тому числі і у звітному періоді (т.1, а.с.187-193). Тобто, матеріалами справи підтверджується, що у даному випадку коректор позивача працював в позаштатному режимі, а тому відсутні підстави вважати, що дані коректора були достатніми для визначення обсягу природного газу у спірний період.

Факт відображення коректором невірних показників у спірний період відповідачем належними доказами не спростований.

Отже, наданими до матеріалів справи доказами підтверджується непридатність до застосування обох складових засобу вимірювальної техніки (і лічильника газу, і коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу.

З огляду на вищевикладене у сукупності та враховуючи встановлену непридатність лічильника газу позивача та зареєстровані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про аварійні/діагностичні ситуації (несправності), що свідчить про відсутність правильного здійснення обліку обсягу природного газу за допомогою коректора та як результат підтверджує наявність позаштатного режиму роботи вузла обліку газу, у зв`язку з чим наявні обґрунтовані підстави для перерахунку відповідачем розподіленого позивачу природного газу за спірний період.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду, що виходячи з аналізу норм Кодексу газорозподільних систем, донарахування здійснюються за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ або за період з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ, якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо встановити.

Доводи позивача про те, що на застосовану санкцію не нараховується податок на додану вартість є безпідставними, оскільки за своєю правовою природою заявлені позовні вимоги є не оперативно-господарською санкцією, а є способом визначення обґрунтованого обсягу наданих за договором про розподіл природного газу послуг, тобто компенсацією (платою) вартості необлікованого природного газу.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до додатків №4 до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання, на об`єкті споживача в точках комерційного обліку суб`єкта встановлено таке обладнання: компресор АГНКС-75 (2 од.) номінальною потужністю 390 м3/год з режимом роботи 24год/добу (т.1, а.с.114).

Відповідно до договору №12А167-66-20 купівлі-продажу природного газу від 22.01.2020, Акту приймання-передачі природного газу від 29.02.2020, договору № від 04.02.2020 транспортування природного газу, Акту наданих послуг №01-2020-/1000120 від 31.01.2020 та Акту наданих послуг №02-2020-/1000220 від 29.02.2020 (т.1, а.с.159-185), вартість природного газу за 1м.куб. у січні 2020 року становить 6,41726304грн (6268,27грн ціна природного газу + 148,992грн ціна доставки газу) та у лютому 2020 року становить: 6,037392грн (5886,00грн ціна природного газу + 148,992грн ціна доставки газу).

Час роботи газового неопломбованого обладнання з 7-00 год. 11.01.2020 до 7-00 01.02.2020 становить 504,00 год. та з 7-00 год. 01.02.2020 до 09-00 19.02.2020 становить 435,00 год.

Розрахункова кількість природного газу компресор АГНКС-75 (2 од.) складає: 388 х 2 м3/год х 504,00год = 391104,00м.куб. Фактичне споживання у січні 2020 - 79852,40. Обсяг донарахованого (не облікованого) природного газу 311251,60м.куб. Вартість необлікованого (донарахованого) природного газу у січні 2020 становить 1997383,39грн; 388 м3/год х 2 х 435,00год = 337560,00м.куб. Фактичне споживання у лютому 2020 - 75347,40. Обсяг донарахованого (необлікованого) природного газу - 262212,60м.куб. Вартість необлікованого (донарахованого) природного газу у лютому 2020 становить 1583080,25грн.

Колегія суддів погоджується із розрахунком суду першої інстанції щодо проведених відповідачем нарахування, враховуючи вищенаведені дані та віднявши відповідні фактично оплачені відповідачем об`єми природного газу, судом встановлено, що сума необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу по обладнанню позивача: компресор АГНКС-75 (2 од.) за період з 11.01.2020 по 19.02.2020 загалом становить 3580 463,64грн.

Таким чином, суд дійшов висновку про обґрунтованість нарахування позивачу 3580463,64 грн вартості необлікованого об`єму та обсягу природного газу за період за період з 11.01.2020 по 19.02.2020, як такі, що підтверджуються належними та допустимими доказами.

Позивачем не доведено тих обставин, на які він посилається, як на підставу своїх вимог про визнання нечинним, протиправним та скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформлене протоколом №07/10-20 від 07.10.2020 року, про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" необлікованого (донарахованого) об`єму розподіленого (спожитого) природного газу щодо розгляду акту про порушення №202001284 від 29.01.2020 за період з 11.01.2020 по 19.02.2020, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині є безпідставними та недоведеними, а тому суд відмовляє в їх задоволенні.

Щодо вимог позивача про визнання недійсною довідки про непридатність №240/70 від 25.02.2020; визнання нечинним, протиправним та скасування Актів-розрахунків від 07.10.2020 за період з 11.01.2020 по 01.02.2020 на суму 1 997 383,39 грн та за період з 01.02.2020 по 19.02.2020 на суму 1 583 080,25 грн, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 20 ГК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

З наведених норм права вбачається, що держава забезпечує захист порушених або оспорюваних прав суб`єктів господарювання. Такі права захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Отже, розглядаючи справу суд має з`ясувати: 1) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 2) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 3) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах.

Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право позивача підлягає захисту обраним ним способом.

Складена працівниками ДП "Вінницястандартметрологія" довідка №240/70 від 25.02.2020 року про непридатність є лише фіксацією факту непридатності лічильника, що було виявлено під час проведення перевірки, тому окремо оскарження факту складення такої довідки, яка не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є лише закріпленням факту придатності чи непридатності приладу обліку, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав та не сприяє ефективному відновленню порушеного права. Крім того, довідка №240/70 від 25.02.2020 про непридатність видавалась третьою особою, а не відповідачем у справі до якого заявлено, у тому числі, вимогу про визнання недійсною такої довідки.

Отже, оспорювані позивачем Акти-розрахунки не є актами в розумінні ст. 20 Господарського процесуального кодексу України, яка кореспондується з положеннями ст.16 Цивільного кодексу України, та за своїми ознаками до таких актів не належать, оскільки безпосередньо не створюють обов`язків для сторін, тому скасування таких актів також не є ефективним способом захисту прав. Такі акти та довідка можуть використовуватися в якості доказів у спорі про визнання повністю або частково недійсним акту Оператора ГРМ, відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України і є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки саме рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акту про порушення, внаслідок якого здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з оператором ГРМ, встановлює обсяг і вартість проведених нарахувань.

Таким чином, вимоги позивача в частині визнання недійсною довідки про непридатність №240/70 від 25.02.2020 року, визнання нечинними, протиправними та скасування Актів-розрахунків від 07.10.2020 року, є неналежними способами захисту порушеного права та не сприяє ефективному відновленню такого порушеного права, тому у цій частині в задоволенні позову слід відмовити.

Враховуючи наведене, у задоволенні позову слід відмовити.

Таким чином, доводи апелянта, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" на рішення господарського суду Житомирської області від 13.05.2021р. у справі №906/986/20 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 13.05.2021р. у справі №906/986/20 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

4. Справу №906/986/20 повернути до господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "16" вересня 2021 р.

Головуючий суддя Савченко Г.І.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.