ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/909/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників сторін:

від АТ «Укртрансгаз» - адвокат Онищенко І.П., довіреність № 1-2516 від 10.12.2020;

від АТ «Херсонгаз» - Лукьянов О.В., трудовий договір (безстроковий) б/н від 01.07.2021;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги:

1. Акціонерного товариства «Херсонгаз»;

2. Акціонерного товариства «Укртрансгаз»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 17.03.2020

у справі № 923/909/19

за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз»

до відповідача Акціонерного товариства «Херсонгаз»

про стягнення 267 979 580,56 грн.,

суддя суду першої інстанції: Закурін М. К.,

місце ухвалення рішення: м. Херсон, вул. Театральна,18, Господарський суд Херсонської області

повний текст складено та підписано: 18.03.2020

В С Т А Н О В И В:

25.10.2019 Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулося з позовом до Акціонерного товариства «Херсонгаз» про стягнення 267 979 580,56 грн., з яких: 223 128 840,02 грн. основної заборгованості, 34 284 071,82 грн. пені, 2 977 013,90 грн. річних та 7 589 654,83 грн. інфляційних; які ґрунтуються на невиконанні умов договору № від 17.12.2015.

У якості обґрунтування власної позиції Позивач вказав, що:

- 17.12.2015 між сторонами укладений договір, за умовами якого він у відповідності до пункту 2.3. надавав послуги по балансуванню природного газу, проте їх вартість за період вересень-грудень 2018 та січень лютий 2019 року Відповідачем не сплачена, чим порушено умови пунктів 4.1. та 9.1. договору, якими урегульовано обов`язок відповідної оплати.

- Позивачем надані послуги балансування на загальну суму 239 092 335,31 грн., зі свого боку Відповідач здійснив лише оплату наданих послуг на суму 15 963 495,29 грн., у зв`язку з чим заборгував 223 128 840,02 грн.;

- невиконання Відповідачем зобов`язання є підставою для нарахування у відповідності до пункту 13.5. договору 34 284 071,82 грн. пені, а також на підставі положень статті 625 ЦК України 2 977 013,90 грн. річних та 7 589 654,83 грн. інфляційних за кожний з періодів несплати,

- нарахування вартості послуг на підставі положень пункту 9.2. договору здійснене із застосуванням коефіцієнту « 1,2», оскільки Відповідач, як замовник послуг транспортування, у спірні місяці не подав жодних обсягів природного газу для балансування, але здійснив відбір природного газу, а тому обсяг природного газу, відібраного Відповідачем склав 100 % розміру небалансу природного газу,

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 17.03.2020 позовні вимоги задоволені частково.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Херсонгаз» на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» 217 004 408,68 грн. основної заборгованості, 33 580 592,20 грн. пені, 2 901 744,59 грн. річних, 7 440 760,43 грн. інфляційних та 654 667,20 грн. компенсації по сплаті судового збору.

В іншій частині позову відмовлено.

Висновки суду першої інстанції.

- умовами договору сторонами здійснене розмежування порядку визначення вартості послуг з транспортування газу та його балансування, а саме у відповідності до його пункту 7.1. та розділів VIII і IX вартість послуг з розподілу потужності та транспортування визначається за встановленими Регулятором тарифами, а вартість балансування є вільною ціною;

- оскільки, ні розмір вартості послуг балансування, ні розмір базової ціни газу не встановлені діючим законодавством, вартість послуг балансування є вільною ціною, а тому Відповідачем не доведено факту неправомірності визначення Позивачем вартості наданих послуг;

- позивачем неправомірно при розрахунку вартості небалансу за вересень 2018 року та лютий 2019 року використаний коефіцієнт 1,2, оскільки розмір небалансу у процентному співвідношенні склав: у вересні 2018 року 3,43 %, у лютому 2019 року 4,88 %, що є меншим ніж 5%, а тому для розрахунку підлягає використанню коефіцієнт 1, у зв`язку з чим вартість послуг складає: у вересні 4 760 228,80 грн., у жовтні 18 664 254,36 грн., у листопаді 41 337 831,23 грн., у грудні 85 390 137,34 грн., у січні 56 953 524,40 грн., у лютому 25 861 927,84 грн., а всього 232 967 903,97 грн.,

- Позивачем основна заборгованість заявлена до стягнення у сумі 223 128 840,02 грн., а за розрахунками суду вона складає 217 004 408,68 грн., у зв`язку з чим загальна сума основного боргу, яка є спірною становить 6 124 431,34 грн., як різниця попередніх сум, та вона фактично є сумою, нарахованою у зв`язку із застосуванням Позивачем при розрахунку вартості послуг коефіцієнту 1,2 у вересні 2018 року та лютому 2019 року, а тому її стягнення є неправомірним,

- правомірним та правильним є нарахування Позивачем пені у розмірі 33 580 592,20 грн., річних у розмірі 2 901 744,59 грн. та інфляційних у розмірі 7 440 760,43 грн, у зв`язку з чим вимоги про стягнення 703 479,62 грн. пені, 75 269,31 грн. річних та 148 894,40 грн. інфляційних є неправомірними.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Акціонерне товариство «Херсонгаз» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права просить:

- Призначити у справі № 923/909/19 судово-економічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення експертизи поставити наступні питання:

1) Чи підтверджується документально розрахунки АТ «Укртрансгаз» вартості послуг балансування природного газу?

2) Чи понесені фактично витрати АТ «Укртрансгаз» за період з вересня 2018 року по лютий 2019 року на закупівлю природного газу протягом розрахункового періоду для надання послуг балансування АТ «Херсонгаз», в обсягах достатніх для надання таких послуг?

3) Чи визначена базова ціна газу у період з вересня 2018 року по лютий 2019 року у відповідності до вимог Розділу XIV Кодексу Газотранспортної системи та п. 9.» Договору № від 17.12.2015? Чи підтверджується це документально?

- Змінити судове рішення Господарського суду Херсонської області від 17.03.2020 № 923/909/19 з урахуванням висновків експертизи.

- Провадження у справі в частині стягнення 6 395 019,92 грн. основної заборгованості закрити.

Зменшити розмір пені на 80%.

Узагальнені доводи апеляційної скарги Акціонерного товариства «Херсонгаз».

1. Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що умови спірного договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 визначені сторонами відповідно до частини 4 статті 179 ГК України на основі вільного волевиявлення, оскільки Договір є типовим, був підписаний на виконання приписів Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу ГТС та Постанови НКРЕКП №2497 від 30.09.2015р., тобто за вказівкою НКРЕКП та АТ «Херсонгаз» не може відступати від змісту типового договору;

2. Скаржник зазначає, що судом першої інстанції повністю проігноровано положення ч.ч. 1, 2 ст. 76 ГПК України, оскільки Позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження розміру Базової ціни газу, розмір якої в свою чергу розміщений на сайті Позивача.

3. Акціонерне товариство «Херсонгаз» вважає, що складені АТ «Укртрансгаз» на підставі п. 11.4 Договору односторонні акти надання послуг балансування обсягів природного газу не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягів та вартості послуг балансування газу у спірний період.

У зв`язку з чим, скаржник стверджує, що обставини не укладення сторонами Додатків 1,2,3 до Договору створюють підстави для висновку про відмову у задоволенні позовних вимог щодо стягнення заборгованості, які ґрунтуються на невиконанні умов Договору, оскільки факту наявності у Відповідача договірних зобов`язань у визначених Позивачем обсягах та вартості позивачем не доведено.

4. Твердження Позивача про те, що він належним чином визначає Базову ціну газу відповідно до Кодексу ГТС та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті не відповідає дійсності та обставинам справи, скільки ціна закупівлі природного газу згідно наданим доказам - договорам та актам приймання-передачі не відповідає БЦГ, яка розміщена на його веб-сайті. Будь-якої інформації щодо складових БЦГ витрати на транспортування , зберігання, ані матеріали справи, ані веб-сайт Позивача не містять.

Враховуючи, що Позивачем в якості обґрунтування своїх розрахунків послуг балансування використовуються лише його одноосібні розрахунки та визначені самостійно ним ціни, скаржник вважає, що, лише проведення судово-економічної експертизи по даній справі та отримання відповідного висновку експерта буде засобом доказування дійсного розміру заборгованості з точки зору належності та допустимості доказів.

Крім того, не погодившись із вказаним судовим рішенням, Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права просить:

Скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 17.03.2020 у справі № 923/909/19 в частині незадоволених позовних вимог щодо стягнення основної заборгованості в розмірі 6 124 431,34 грн. та 703 479,62 грн. - пені, 75 269,31 грн. - 3% річних та 148 894,40 грн. - інфляційних втрат.

Прийняти нове рішення, яким вказані позовні вимоги задовольнити повністю. В іншій частині оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Узагальнені доводи апеляційної скарги Акціонерного товариства «Херсонгаз».

1. Щодо незаконності та необґрунтованості рішення суду першої інстанції в частині висновків про те, що Позивачем неправомірно застосовано коефіцієнт компенсації « 1,2» замість « 1» скаржник зазначає.

Позивач при визначенні розміру коефіцієнту компенсації, що був застосований при розрахунку вартості послуг балансування, наданих Відповідачу, виходив з умов п. 9.2 Договору, яким передбачено, що при розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1, а в інших випадках встановлено використання коефіцієнту 1,2.

Таким чином, оскільки обсяг природного газу, відібраного Відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці в усіх випадках склав 100 % розміру його небалансу, то за таких обставин Позивачем законно та обґрунтовано було застосовано коефіцієнт 1,2, як це і передбачено п. 9.2 Договору.

Водночас, суд першої інстанції здійснив неправильне застосування зазначених норм матеріального права в цій частині, оскільки при визначенні відсоткового розміру небалансу помилково врахував не лише обсяги природного газу, відібрані Відповідачем для власного споживання, а й врахував обсяги природного газу інших замовників послуг транспортування, що були фізично прийняті до газорозподільної системи Відповідача з газотранспортної системи для наступного їх розподілу споживачам таких замовників.

2. Скаржник зазначає, що неправомірною є відмова у задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені, інфляційних втрат та 3 % річних, нарахованих на прострочену заборгованість з оплати вартості послуг балансування, розраховану у зв`язку із застосуванням коефіцієнту 1,2.

14.05.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «Укртрансгаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Херсонгаз», у якому позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення,а рішення Господарського суду Херсонської області від 17.03.2020 в частині, що оскаржується, згідно даної апеляційної скарги, Відповідачем без змін.

У відзиві Акціонерне товариство «Укртрансгаз» вважає, що клопотання про призначення у справі судової-економічної експертизи є безпідставним, оскільки всі питання, які викладені у ньому, стосуються сфери права, що відноситься виключно до компетенції суду, у зв`язку з чим АТ «Укртрансгаз» вважає правомірною відмову судом першої інстанції у задоволенні клопотання про призначення судово-економічної експертизи.

Позивач зазначає, про правомірність визначення та застосування базової ціни газу, розміщеної в порядку розділу XIV Кодексу ГТС на веб-сайті оператора ГТС, при здійсненні розрахунку вартості послуг балансування, підтверджена, зокрема, постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.11.2019 у справі № 923/1064/18 у повністю подібних правовідносинах у справі за позовом АТ «Укртрансгаз» до АТ «Херсонгаз» про стягнення 24 658 205,30 грн. вартості послуг балансування, пені, інфляційних втрат та 3 % річних за спірним Договором.

Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалю Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.04.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду Херсонської області від 17.03.2020 у справі № 923/909/19. Призначено справу № 923/909/19 до розгляду на 02.06.2020 о 12:00 год. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.04.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду Херсонської області від 17.03.2020 у справі № 923/909/19. Призначено розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Укртрансгаз» по справі № 923/909/19 до сумісного розгляду з апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Херсонгаз» на 02.06.2020 о 12:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.06.2020 продовжено строк апеляційного розгляду справи №923/909/19 на розумний строк. Відкладено розгляд справи №923/909/19 на 07.07.2020 о 14:00 год.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії Бєляновського В.В. з 22.06.2020 30.07.2020, судове засідання 07.07.2020 у справі № 923/909/19 не відбулось.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2021 призначено справу № 923/909/19 до розгляду на 13.10.2020 о 14.00 год.

В судовому засіданні 13.10.2020 представник Акціонерного товариства «Херсонгаз» відмоввилась від клопотання про призначення по справі судової експертизи. В судовому засіданні 13.10.2020 оголошено перерву до 03.12.2020 о 14:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2020 клопотання Акціонерного товариства «Херсонгаз» та Акціонерного товариства «Укртрансгаз» про зупинення апеляційного провадження у справі № 923/909/19 задоволено.

Зупинено апеляційне провадження у справі № 923/909/19, до закінчення перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 922/3987/19.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.07.2021 провадження у справі № 923/909/19 поновлено з 21.09.2021. Розгляд апеляційних скарг призначено до розгляду на 21.09.2021 о 14:00 год.

20.09.2021 до суду апеляційної інстанції від Акціонерного товариства «Укртрансгаз» надійшло клопотання про залучення додаткових документів, а саме копії сторінок 1,78 акту №192 від 05.04.2021 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг перевірки дотримання Акціонерним товариством «Херсонгаз» вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу, а також копії листа Акціонерного товариства «Херсонгаз» №200601/1014/2776 від 01.06.2020.

20.09.2021 до суду апеляційної інстанції від Акціонерного товариства «Херсонгаз» надійшли додаткові пояснення в порядку статті 42 ГПК України, у яких просить рішення Господарського суду Херсонської області від 17.03.2020 у справі № 923/909/19 в частині задоволених вимог скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Товариство у додаткових поясненнях зазначає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства «Укртрансгаз» у даній справі, оскільки Верховний Суд вже викладав висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах. Крім того, Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.03.2021 у справі № 922/3987/19 не відступив від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 916/2090/16.

В судовому засіданні 21.09.2021 представник Акціонерного товариства «Херсонгаз» надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити останню, а в задоволенні апеляційної скарги позивача просив відмовити.

Представник позивач в судовому засіданні 21.09.2019 надав пояснення, в яких заперечував щодо задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства «Херсонгаз» та просив задовольнити апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз».

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення позивача, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.

17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз», як Оператором, та Публічним акціонерним товариством «Херсонгаз» (яке на даний час має назву Акціонерне товариство «Херсонгаз»), як Замовником, був укладений договір транспортування природного газу № , за яким Позивач надавав Відповідачу послуги з транспортування природного газу (т. 1, а.с. 10-21).

У подальшому між сторонами укладені додаткові угоди до договору № 1 від 30.12.2016 (т. 1, а.с. 22-24) та № 2 від 20.12.2017 (т. 1, а.с. 25)

Основними умовами договору, з урахуванням положень додаткових угод, які впливають на вирішення спору є наступні:

- «За цим договором Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу … на умовах, визначених у цьому договорів, а Замовник сплачує Оператору встановлену … вартість таких послуг» (пункт 2.1.),

- «Послуги, які можуть буди надані Замовнику за цим Договором:

послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності);

послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);

послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування) (пункт 2.3.),

- «Вартість послуг розраховується: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом» (пункт 7.1.),

- «Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну на своєму веб-сайті…» (пункт 7.2.),

- «Тарифи, передбачені пунктом 7.1. цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору» (пункт 7.3.),

- «У разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу» (пункт 9.1.),

- «Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою: В балансування = БЦГ х К х О бг, де БЦГ базова ціна газу, Обг обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1» (пункт 9.2.),

- «Базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті» (пункт 9.3.),

- «Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субвенцій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу, зазначеними споживачами за розрахунковий період (пункт 9.4.),

- «Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору» (пункт 11.4.),

- «У разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу» (пункт 13.5.),

- «Цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2022 року…» (пункт 17.1.).

Отже, вказаними умовами договору сторонами покладено обов`язок на Позивача надавати послуги з балансування та обов`язок на Відповідача сплачувати за послуги балансування у випадку виникнення негативного місячного небалансу та неврегулювання його у строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем.

Як слідує зі «Звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем) …» за вересень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року складених Позивачем, обсяги небалансу по АТ «Херсонгаз» склали: у вересні 356 726 куб. м (т. 1, а.с. 79), у жовтні 1 259 418 куб. м (т. 1, а.с. 80), у листопаді 2 986 813 куб. м (т. 1, а.с. 81), у грудні 6 351 829 куб. м (т. 1, а.с. 82), у січні 4 512 854 куб. м (т. 1, а.с. 83), у лютому 2 913 332 куб. м (т. 1, а.с. 84)

Водночас, з Алокацій про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Херсонгаз», між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за вересень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року, які складені безпосередньо Відповідачем, вбачається, що небаланс пов`язаний із нормованими втратами підприємства та міститься у розділах VІІ та VІІІ таблиці, а саме:

- за вересень (т.1, а.с. 61) обсяг небалансу склав 356 726 куб. м,

- за жовтень (т. 1, а.с. 62) обсяг небалансу склав 1 259 418 куб. м ,

- за листопад (т. 1, а.с. 63) обсяг небалансу склав 2 986 813 куб. м,

- за грудень (т. 1, а.с. 64) обсяг небалансу склав 6 351 829 куб. м,

- за січень (т. 1, а.с. 66) обсяг небалансу склав 4 512 854 куб. м,

- за лютий (т. 1, а.с. 67) обсяг небалансу склав 2 913 332 куб. м.

Отже, наведені показники визначені Позивачем як розмір небалансу за вказані місяці та вони вказані у названих «Звітах по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем) …».

З тексту вказаних Алокацій (рядки таблиць: «ВТВ, нормовані втрати газорозподільного підприємства, в т. ч. по договору з» та «Власні потреби газорозподільного підприємства, в т. ч. по договорам з», також стовпчик «Підтверджений обсяг номінацій всього») також вбачається, що обсяги фактичного споживання газу безпосередньо Відповідачем на виробничо-технічні втрати та власні потреби не номінований, тобто дорівнює « 0».

Поряд з цим, Позивачем складені «Акти надання послуг балансування обсягів природного газу» на загальну суму 239 092 335,31 грн., а саме:

- № 09-18--баланс від 30.09.2018 на суму 5 712 274,56 грн (т. 1, а.с. 43),

- № 10-18--баланс від 31.10.2018 на суму 18 664 254,36 грн (т. 1, а.с. 46),

- № 11-18--баланс від 30.11.2018 на суму 41 337 831,23 грн (т. 1, а.с. 49),

- № 12-18--баланс від 31.12.2018 на суму 85 390 137,34 грн (т. 1, а.с. 52),

- № 01-19--баланс від 31.01.2019 на суму 56 953 524,40 грн (т. 1, а.с. 55),

- № 02-19--баланс від 28.02.2019 на суму 31 034 313,42 грн (т. 1, а.с. 58).

Відповідно до «Розрахунків вартості послуг балансування» за кожний наведений місяць (т. 1, а.с. 45, 48, 51, 54, 57, 60) Позивачем вартість послуг визначена за формулою: В балансування = БЦГ х К х О бг; виходячи із розміру небалансу (у вересні 356 726 куб. м, у жовтні 1 259 418 куб. м, у листопаді 2 986 813 куб. м, у грудні 6 351 829 куб. м, у січні 4 512 854 куб. м, у лютому 2 913 332 куб. м), вартості природного газу на конкретний місяць та коефіцієнту « 1,2».

Зокрема, в Розрахунках вартості послуг зазначена базова ціна газу:

- у вересні 2018 року 11 120,18 грн за 1000 куб. м без ПДВ (т.1 , а.с. 45),

- у жовтня 2018 року 10 291,49 грн за 1000 куб. м без ПДВ (т.1 , а.с. 48),

- у листопаді 2018 року 9 611,19 грн за 1000 куб. м без ПДВ (т.1 , а.с. 51),

- у грудні 2018 року 9 335,69 грн за 1000 куб. м без ПДВ (т.1 , а.с. 54),

- у січні 2019 року 8 764,09 грн за 1000 куб. м без ПДВ (т.1 , а.с. 57),

- у лютому 2019 року 7 397,58 грн за 1000 куб. м без ПДВ (т.1 , а.с. 60).

Як слідує з роздруківки інформації, наявної на веб-сторінці Позивача за посиланням http://utg.ua/utg/business-info/price-tariffs.html (т. 2, а.с. 118-121) в розділі офіційного сайту Позивача «Тарифи та ціни» оприлюднена базова ціна газу у тому числі за період з вересня 2018 року по лютий 2019 року, яка співпадає із значенням цін, вказаних у наведених Розрахунках вартості послуг балансування.

На підставі Актів надання послуг та Розрахунків вартості послуг балансування Позивачем були виставлені Відповідачу Рахунки на загальну суму 239 092 335,31 грн., а саме:

- № 09-18--баланс від 30.09.2018 на суму 5 712 274,56 грн (т. 1, а.с. 44),

- № 10-18--баланс від 31.10.2018 на суму 18 664 254,36 грн (т. 1, а.с. 47),

- № 11-18--баланс від 30.11.2018 на суму 41 337 831,23 грн (т. 1, а.с. 50),

- № 12-18--баланс від 31.12.2018 на суму 85 390 137,34 грн (т. 1, а.с. 53),

- № 01-19--баланс від 31.01.2019 на суму 56 953 524,40 грн (т. 1, а.с. 56),

- № 02-19--баланс від 28.02.2019 на суму 31 034 313,42 грн (т. 1, а.с. 59).

Відповідно до листів від 13.10.2018 № TSOВИХ-18-2648 (т. 1, а.с. 29), від 14.11.2018 № TSOВИХ-18-2895 (т. 1, а.с. 30), від 14.12.2018 № TSOВИХ-18-3207 (т. 1, а.с. 31), від 14.01.2019 № 2001вих-19-79 (т. 1, а.с. 32), від 14.02.2019 № 2001вих-19-582 (т. 1, а.с. 33), від 14.03.2019 № 2001вих-19-939 (т. 1, а.с. 34), адресованих Відповідачу, Позивач надіслав вказані вище Акти надання послуг, Розрахунки вартості послуг та Рахунки на оплату, підтвердженням чому є поштові квитанції, накладні та описи вкладення відповідно від 16.10.2018 (т. 1, а.с. 35), від 11.11.2018 (а.с. 36), від 18.12.2018 (т. 1, а.с. 37), від 17.01.2019 (т. 1, а.с. 38), від 20.02.2019 (т. 1, а.с. 39), від 15.03.2019 (т. 1, а.с. 40), а також повідомлення про вручення поштових відправлень (т. 1, а.с. 41, 42).

Поряд з цим, судом установлено, що згідно зі Зведеними Актами приймання-передачі природного газу, складеними між сторонами за вересень 2018 року та лютий 2019 року Позивачем передано Відповідачу природного газу:

- за Актом № 9 за вересень 2018 року від 01.10.2018 10 400 711 куб. м (т. 1, а.с. 107),

- за Актом № 2 за лютий 2019 року від 01.03.2019 59 584 120 куб. м (т. 1, а.с. 108).

За обліковими даними Позивача згідно з Розрахунком суми основного боргу (т. 1, а.с. 91-94) Відповідачем сплачено за послуги балансування, які надані у вересні 2018 року 5 712 274,56 грн., у жовтні 2018 року 10 251 220,73 грн., а всього 15 963 495,29 грн.; у зв`язку з чим заборгованість складає 223 128 840,02 грн., яка обрахована як різниця між вартістю наданих послуг 239 092 335,31 грн. та сплаченою сумою 15 963 495,29 грн.

Зокрема,

- за зобов`язаннями вересня 2018 року Відповідачем сплачено: 05.03.2019 34 676,04 грн, 06.03.2019 60 000 грн, 07.03.2019 60 000 грн, 11.03.2019 60 000 грн, 12.02.2019 60 000 грн, 13.03.2019 60 000 грн, 14.03.2019 60 000 грн, 15.03.2019 60 000 грн, 18.03.2019 60 000 грн, 19.03.2019 60 000 грн, 20.03.2019 60 000 грн, 21.03.2019 60 000 грн, 22.03.2019 60 000 грн, 25.03.2019 60 000 грн, 26.03.2019 60 000 грн, 27.03.2017 708 042 грн, 27.03.2019 60 000 грн, 28.03.20149 60 000 грн, 29.03.2019 60 000 грн, 01.04.2019 60 000 грн. 02.04.2019 60 000 грн, 03.04.2019 60 000 грн, 04.04.2019 577 989,88 грн, 05.04.2019 100 000 грн, 08.04.2019 100 000 грн, 09.04.2019 474 634,36 грн, 10.04.2019 200 000 грн, 11.04.2019 200 000 грн, 12.04.2019 200 000 грн, 15.04.2019 200 000 грн, 16.04.2019 200 000 грн. 17.04.2019 200 000 грн, 18.04.2019 200 000 грн, 19.04.2019 200 000 грн, 22.04.2019 200 000 грн, 23.04.2019 200 000 грн, 24.04.2019 300 000 грн, 25.04.2019 216 932,28 грн (всього 5 712 274,56 грн),

- за зобов`язаннями жовтня 2018 року сплачено: 25.04.2019 83067,73 грн, 26.04.2019 300 000 грн, 02.05.2019 200 000 грн, 03.05.2019 300 000 грн, 06.05.2019 300 000 грн, 08.05.2019 600 000 грн, 10.05.2019 300 000 грн, 11.05.2019 300 000 грн, 13.05.2019 300 000 грн, 14.05.2019 400 000 грн, 15.05.2019 400 000 грн, 16.05.2019 400 000 грн, 17.05.2019 400 000 грн, 20.05.2019 400 000 грн, 21.05.2019 400 000 грн, 22.05.2019 300 000 грн, 23.05.2019 400 000 грн, 23.05.2019 830 153 грн, 24.05.2019 150 000 грн, 27.05.2019 150 000 грн, 28.05.2019 150 000 грн, 29.05.2019 120 000 грн, 30.05.2019 150 000 грн, 31.05.2019 150 000 грн, 03.06.2019 150 000 грн, 04.06.2019 120 000 грн, 05.06.2019 120 000 грн, 06.06.2019 110 000 грн, 07.06.2019 120 000 грн, 10.06.2019 100 000 грн, 12.06.2019 120 000 грн, 13.06.2019 180 000 грн, 14.06.2019 150 000 грн, 18.06.2019 125 000 грн, 19.06.2019 203 000 грн, 20.06.2019 400 000 грн, 21.06.2019 200 000 грн, 24.06.2019 150 000 грн, 25.06.2019 170 000 грн, 25.06.2019 170 000 грн, 26.06.2019 180 000 грн (всього 10 251 220,73 грн).

Отже, несплаченими за розрахунками Позивача є надані послуги:

- у жовтні 2018 року на суму 8 413 033,63 грн,

- у листопаді 2018 року на суму 41 337 831,23 грн,

- у грудні 2018 року на суму 85 390 137,34 грн,

- у січні 2019 року на суму 56 953 524,40 грн,

- у лютому 2019 року на суму 31 034 313,42 грн.

У зв`язку з несвоєчасним та неповним виконанням зобов`язання з оплати вартості послуг небалансу Позивачем згідно з Розрахунками (т. 1, а.с. 95-96, 97) нараховані до сплати Відповідачу 34 284 071,82 грн пені, 2 977 013,90 грн річних та 7 589 654,83 грн інфляційних, а саме:

- за зобов`язаннями вересня 2018 року: 885 606,60 грн пені за період з 31.10.2018 по 25.04.2019 (177 днів); 73 800,55 грн річних за період з 31.01.2018 по 25.04.2019; 263 224,93 грн інфляційних за період з 01.11.2018 по 30.04.2019; виходячи із сум заборгованості, які враховують часткову сплату;

- за зобов`язаннями жовтня 2018 року: 3 236 622,63 грн пені за період з 26.11.2018 по 25.05.2019 (181 день); 304 052,13 грн річних за період з 26.11.2018 по 05.07.2019; 903 282,79 грн інфляційних за період з 01.12.2018 по 30.06.2019; виходячи із сум заборгованості, які враховують часткову сплату;

- за зобов`язаннями листопада 2018 року: 7 303 771,88 грн пені за період з 02.01.2019 по 01.07.2019 (181 день); 628 561,54 грн річних за період з 02.01.2019 по 05.07.2019; 1 722 476,97 грн інфляційних за період з 01.01.2019 по 31.05.2019; виходячи від суми заборгованості 41 337 831,23 грн,

- за зобов`язаннями грудня 2018 року: 13 140 723,33 грн пені за період з 29.01.2019 по 05.07.2019 (158 днів); 1 115 920,42 грн річних за період з 28.01.2019 по 05.07.2019; 2 677 386,25 грн інфляційних за період з 01.02.2019 по 31.05.2019; виходячи від суми заборгованості 85 390 137,34 грн,

- за зобов`язаннями січня 2019 року: 6 686 187,73 грн пені за період з 07.03.2019 по 05.07.2019 (121 день); 594 501,17 грн річних за період з 01.03.2019 по 05.07.2019; 1 493 528,15 грн інфляційних за період з 01.03.2019 по 31.05.2019; виходячи від суми заборгованості 56 953 524,40 грн,

- за зобов`язаннями лютого 2019 року: 3 031 159,65 грн пені за період з 27.03.2019 по 05.07.2019 (101 день); 260 178,08 грн річних за період з 26.03.2019 по 05.07.2019; 529 755,73 грн інфляційних за період з 01.04.2019 по 31.05.2019; виходячи від суми заборгованості 31 034 313,42 грн.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Укртрансгаз» не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга Акціонерного товариства «Херсонгаз» підлягає задоволенню, у зв`язку з чим рішення Господарського суду Херсонської області від 17.03.2020 підлягає скасуванню з наступних підстав.

Предметом спору у справі є стягнення з Акціонерного товариства «Херсонгаз» на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» вартості послуг балансування природного газу, за період з вересня по грудень 2018 року та з січня по лютий 2019.

Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), Кодексом газорозподільної системи (далі - Кодекс ГРС), Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.09.2015 № 2496, а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного та Господарського кодексів України.

Відповідно до пунктів 7, 45 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" (тут і далі в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

Згідно з частинами 1, 2 статті 32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497 було затверджено типову форму договору транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плату (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Додатком до постанови НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015 є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Правовідносини між сторонами виникли на підставі договору транспортування природного газу, за умовами якого АТ "Укртрансгаз" надає АТ "Харківгаз" послуги з транспортування природного газу на умовах договору.

Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної точки, на якій відбувається передача природного газу.

Відповідно до п. 5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС, небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.

Фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу, а комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації.

Алокація - це віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці.

Пунктом 8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС передбачено, що у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС, оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

З огляду на вищенаведені положення Кодексу ГТС і умови договору, судами визначено, що для наявності підстав для оплати виставленого оператором рахунку щодо вартості послуг балансування передбачено сукупність обставин у наступній послідовності:

1) виникнення негативного місячного небалансу;

2) неврегулювання замовником послуг транспортування самостійно цього небалансу в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем;

3) оформлення оператором одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу;

4) надання оператором замовнику до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру.

Зокрема, як вбачається з матеріалів справи Позивач:

- визначив обсяг небалансу газу у вересні-грудні 2018 року, січні-лютому 2019 року, відобразивши його у «Звітах по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування …», а саме він склав: у вересні 356 726 куб. м, у жовтні 1 259 418 куб. м, у листопаді 2 986 813 куб. м, у грудні 6 351 829 куб. м, у січні 4 512 854 куб. м, у лютому 2 913 332 куб. м,

- склав односторонні «Акти …. надання послуг балансування обсягів природного газу» по кожному з наведених місяців, в яких відобразив обсяг небалансу Відповідача та вартість відповідної послуги, яка у відповідності до пункту 9.2. договору фактично є вартістю природного газу, використаного при врегулюванні небалансу,

- при складанні наведених Актів надання послуг балансування здійснив розрахунок вартості послуг, зокрема, за змістом Актів та Розрахунків вартість послуг у вересні складає 5 712 274,56 грн, у жовтні 18 664 254,36 грн, у листопаді 41 337 831,23 грн, у грудні 85 390 137,34 грн, у січні 56 953 524,40 грн, у лютому 31 034 313,42 грн, а всього на загальну суму 239 092 335,31 грн. При цьому при визначені вартості послуг Позивачем застосований коефіцієнт « 1,2»,

- виставив Відповідачу Рахунки для оплати вартості послуг небалансу на вказані суми,

- направив Відповідачу вказані документи, а саме: Акти надання послуг, Рахунки для сплати, Розрахунки вартості послуг, Звіти по точкам входу/виходу.

Проте, колегія суддів вважає, що складені АТ «Укртрансгаз», на підставі пункту 11.4 договору, односторонні акти надання послуг балансування обсягів природного газу, не можуть бути належними доказами на підтвердження визначення обсягів та вартості послуг балансування газу у вказаний період, а тому Позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту надання Відповідачу послуг балансування.

З долучених до матеріалів справи доказів неможливо встановити та перевірити, який саме обсяг газу Позивач облікував в газотранспортній системі, який на його думку Відповідач використав за період з вересня 2018 по лютий 2019 року без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та несанкціонованих відборів з газорозподільної системи Відповідача природного газу споживачам та відповідно який Відповідач має компенсувати позивачу в якості послуг балансування.

Окрім того, в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували наявність небалансів у газотранспортній системі у заявлені Позивачем періоди, а також докази, які б підтверджували вчинення Позивачем заходів спрямованих на усунення загрози цілісності газотранспортної системи у зв`язку з наявністю в ній небалансів газу.

Крім того, згідно із ч. 1 ст. 626, ч. 1 ст. 628 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Частиною 4 ст. 179 ГК України визначено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

За змістом ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов, до яких, серед іншого, віднесено умови про предмет договору.

За змістом частини другої, третьої статті 180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Частиною 8 статті 181 ГК України визначено, у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Як предмет договору цивільно-правова теорія розуміє необхідні за цим договором дії, що призводять до бажаного для сторін результату, тобто такий результат визначає, про що саме домовилися сторони.

Колегією суддів встановлено, що п.п. 2.1., 2.4. договору, визначено, що послуги транспортування природного газу надаються в обсягах, які визначаються у додатку 1 (розподіл потужності) та додатку 2 (транспортування) до договору, які відповідно до п. 2.8. договору є його невід`ємною частиною.

При цьому п. 2.8 Договору встановлено, що додаток 3 до договору, укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Пунктом 5.4. договору визначено, що окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством /виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.

Акціонерне товариство «Херсонгаз» у спірних правовідносинах, крім статусу замовника послуг транспортування природного газу, має також статус оператора газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ), тобто є суб`єктом господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

Водночас колегією суддів встановлено, що сторонами не укладались додатки 1, 2, 3 до договору, яким визначається потужність та обсяг транспортування газу, перелік комерційних вузлів обліку газу, актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, які повинні містити схеми потоків газу через вузли обліку природного газу, їх місце розташування на схемі, межі балансової належності або схематичні позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки, а позивач не передавав об`єми (обсяги) природного газу в точках комерційного обліку.

В судовому засіданні 21.09.2021 представники Акціонерного товариства «Укртрансгаз» та Акціонерного товариства «Херсонгаз» підтвердили, що зазначені Додатки №1, №2, №3 до Договору не укладались.

Тобто, сторони фактично не погодили предмет договору (потужність та обсяг транспортування газу), що є істотною умовою, не визначили перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.

Колегія суддів вважає, що відсутність Додатку 3 до Договору транспортування природного газу №151200071 від 17.12.2015 року вказує на неузгодженість сторонами при підписанні договору переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Pmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів Акту розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін (№, дата), як це передбачено додатками до типового договору.

Надання послуг балансування перебуває у безпосередньому зв`язку з послугами транспортування природного газу, відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання послуг унеможливлює належне виконання умов договору, у тому числі, в частині порядку визначення вартості послуг балансування.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про доведеність позовних вимог, оскільки позивачем не доведено належними та допустимим доказами негативного місячного небалансу Акціонерного товариства «Херсонгаз» у вказані періоди у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням вставленого законодавством порядку, а тому відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за послуги балансування природного газу.

Оскільки Позивачу відмовлено у задоволенні позовних вимог про стягнення 223 128 840,02 грн. за послуги балансування обсягів природного газу, колегія суддів відмовляє у задоволенні позовних вимог про нарахування та стягнення з Відповідача пені, 3% річних та інфляційних втрат, у зв`язку з тим, що вище зазначені вимоги є похідними.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховує позицію Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №922/3987/19 і бере до уваги те, що постановою Об`єднаної палати від 19.03.2021 справу №922/3987/19 направлено на новий розгляд до господарського суду першої інстанції у зв`язку з неповним встановленням обставин справи та відсутністю викладеного висновку по суті спору.

Направлення справи на новий розгляд за наведених підстав виключає вирішення спору по суті заявлених вимог, а, отже, й не означає остаточне формування правового висновку Верховного Суду у такій справі та в судових рішеннях з них.

При цьому у справі №922/3987/19 Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду не відступив від правового висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №916/2090/16.

В постанові Верховного Суду від 20.03.2019 у справі №916/2090/16 наведені правові висновки щодо обов`язковості документального оформлення факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги з балансування, обов`язковості з доказової точки зору факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу в заявлені ним періоди, так само як і розміру заявленої до стягнення вартості послуг балансування.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог з підстав не доведеності негативного місячного небалансу Акціонерного товариства «Херсонгаз» у вказані періоди, колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги Акціонерного товариства «Укртрансгаз» про неправомірність застосування судом першої інстанції коефіцієнт компенсації.

Поряд з тим колегією суддів беруться до уваги доводи, зазначені в апеляційній скарзі та додаткових поясненнях Акціонерного товариства «Херсонгаз».

Висновки суду апеляційної інстанції.

Стаття 277 ГПК України встановлює підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У даному випадку господарський суд неповністю з`ясував обставини, що мають значення для справи, у зв`язку з чим судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню за мотивами, викладеними у даній постанові суду апеляційної інстанції, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі, відтак апеляційна скарга Акціонерного товариства «Укртрансгаз» підлягає залишенню без задоволення, а апеляційна скарга Акціонерного товариства «Херсонгаз» підлягає частковому задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на Акціонерне товариство «Укртрансгаз».

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Херсонгаз» - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 17.03.2020 у справі № 923/909/19 скасувати та прийняти нове рішення.

В задоволенні позову відмовити повністю.

Стягнути з Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на користь Акціонерного товариства «Херсонгаз» 98 200,80 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Господарському суду Херсонської області видати наказ з зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.09.2021.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Бєляновський В.В.

Суддя Богатир К.В.