АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/268/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання: Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

від Телерадіокомпанії ТВ-Серрус у вигляді ТОВ директор Константинович Є.Ю.

від ПП "Град-Сервіс" - адвокат Чорний О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства Град-Сервіс

на рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021

по справі №916/268/21

за позовом Приватного підприємства Град-Сервіс

до 1) Одеського державного аграрного університету

2) Телерадіокомпанії ТВ-Серрус у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю

про визнання умов тендерної документації дискримінаційними, визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору

ВСТАНОВИВ

У лютому 2021 Приватне підприємство Град-Сервіс (далі ПП Град-Сервіс) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Одеського державного аграрного університету (далі - ОДАУ) та Телерадіокомпанії ТВ-Серрус у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТРК ТВ-Серрус) в якому просило:

- визнати дискримінаційною умовою вимогу Додатку № 2 Тендерної документації ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ: Послуги з вивезення твердих побутових відходів ДК 021:20-5 - Утилізація сміття та поводження зі сміттям про те, що спеціалізований автотранспорт учасника повинен відповідати екологічному рівню Євро3 або Євро4, зобов`язати виключити зазначену умову з вимог Додатку № 2 Тендерної документації публічної закупівлі № 2020-12-27-001492-с;

- визнати дискримінаційною умовою вимогу Додатку № 3 Тендерної документації ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ: Послуги з вивезення твердих побутових відходів ДК 021:20-5 - Утилізація сміття та поводження зі сміттям в частині зобов`язання того, що учасник в складі своєї пропозиції повинен надати підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, зобов`язати виключити зазначену умову з вимог Додатку № 3 Тендерної документації публічної закупівлі № № 2020-12-27-001492-с;

- визнати незаконним та скасувати рішення про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю ТВ-СЕРРУС, зазначене у повідомленні уповноваженої особи Одеського державного аграрного університету про намір укласти договір про закупівлю (без дати та номеру), оприлюдненому 14.01.2021 за наслідками процедури спрощеної/допорогової закупівлі ДК 021:2015: 90510000-5 -Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям, оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу за № 2020-12-27-001492-с;

- визнати недійсним договір про надання послуг № 2/2021 від 21.01.2021, укладений між Одеським державним аграрним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю ТВ-СЕРРУС за наслідками процедури спрощеної/допорогової закупівлі ДК 021:2015: 90510000-5 - Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям, оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА- 2020-12-27-001492-с.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на порушення приписів Закону України Про публічні закупівлі під час проведення спірної спрощеної/допорогової закупівлі, оскільки тендерна документація містила дискримінаційні умови, які фактично позбавили позивача права на участь в цій закупівлі. Як зазначає позивач, допущені відповідачем-1 порушення полягають в тому, що: по-перше, додатком №2 тендерної документації Технічні вимоги до предмету закупівлі передбачено, що спеціалізований автотранспорт учасника повинен відповідати екологічному рівню Євро-3 або Євро-4, а по-друге, додатком №3 тендерної документації встановлено, що учасник в складі своєї пропозиції повинен надати підтвердження, що він є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Так, на переконання позивача, встановлення таких умов до учасників закупівлі є дискримінаційними, оскільки відповідач-1 таким чином обмежує коло осіб, які можуть приймати участь у процедурі закупівлі, зокрема, не можуть приймати участь особи, які мають транспортні засоби зі стандартом нижче або більше ніж Євро-3 та Євро-4, а встановлення умови щодо того, що учасником може бути лише суб`єкт господарювання, який є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, надає можливість прийняти участь у закупівлі лише 4 суб`єктам, одним з яких є відповідач-2.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 26.05.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції посилаючись на приписи Закону України Про публічні закупівлі зазначив, що спеціальним законом у спірних відносинах визначено, що з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Між цим, як було встановлено судом, позивач не є учасником спірної закупівлі, останнім не було подано своєї тендерної пропозиції уповноваженій особі відповідача-1, а позов позивача фактично спрямований на відновлення та захист його порушених прав саме як потенційно можливого учасника, у якого був лише намір прийняти участь у спірній процедурі закупівлі. Отже, враховуючи, що позивач не приймав участі у спірній процедурі закупівлі, на переконання суду першої інстанції, доводи позивача про порушення його права, свобод чи інтересів є абстрактними та лише свідчать про незгоду позивача з умовами тендерної документації, визнанням відповідача-2 переможцем спірної закупівлі та укладенням між сторонами договору, що в свою чергу не є тотожним порушенню права, свободи чи інтересу.

Як відзначеного судом першої інстанції, з урахуванням підстав та предмету позову позивача у цій справі при вирішенні даного спору та з`ясування питання щодо наявності/відсутності у спірних правовідносинах порушеного права позивача, необхідним є також встановлення, що саме визначення вказаних позивачем вимог замовника послуг, а не інших, не дали змогу позивачу прийняти участь у процедурі закупівлі, а також встановити, що у разі відсутності саме таких двох умов позивач відповідав би критеріям закупівлі та міг стати потенційним переможцем. З цього приводу суд першої інстанції зазначив, що перелік вимог тендерної документації, окрім тих, які позивач вважає дискримінаційними, містить й інші вимоги до учасників, в тому числі Додаток №2 Технічні вимоги до предмета закупівлі містить, зокрема, умову, що вивезення відходів повинно здійснюватися у спеціально відведені місця розміщення відходів, на використання яких отримано дозвіл спеціально уповноваженого органу на видалення відходів (учасник повинен надати копію документу у складі пропозиції), а також вимоги щодо контейнерного парку для ТПВ (учасник мав надати довідку у довільній формі). Водночас, як відзначено місцевим господарським судом, з матеріалів справи судом не встановлено, що позивач має відповідний дозвіл спеціально уповноваженого органу на видалення відходів, а також те, що на балансі позивача обліковується контейнерний парк з відповідними вимогами, які зазначені в технічних вимогах до предмета закупівлі, а тому позивачем не доведено суду, що він, у разі реалізації свого права на участь у спірній процедурі закупівлі, міг забезпечити виконання всіх вимог, які передбачені тендерною документацією при загальному обсязі виконання.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось ПП Град-Сервіс з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021 року по справі № 916/268/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є необґрунтованим та таким, що прийнято із порушенням норм діючого процесуального та матеріального права, з огляду на таке.

Так апелянт зазначає, що вказані в позовній заяві дискримінаційні вимоги позбавили його можливості подати замовнику пропозицію та прийняти участь в оскаржуваній закупівлі, оскільки, позивач заздалегідь усвідомлював неможливість перемоги у незаконній закупівлі, у зв`язку із наявністю в ній дискримінаційних вимог, як непрохідної перешкоди. Оскільки основною метою потенційного учасника закупівлі є не участь, а перемога, набуття статусу переможця закупівлі, укладання договору та в подальшому, отримання прибутку, на переконання апелянта, у нього наявний законний інтерес, передбачений положеннями Закону України «Про публічні закупівлі». Проте, як вважає скаржник, наявність у тендерній документації дискримінаційних умов створили перешкоди у реалізації законного інтересу апелянта на прийняття участі в оскаржуваній закупівлі, що і є самостійним предметом захисту у даній справі з урахуванням положень Господарського процесуального законодавства та практики Верховного Суду. Натомість, на думку скаржника, суд першої інстанції незаконно відмовив апелянту у задоволенні позовних вимог з формальної підстави, посилаючись на ч. 20 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», у той час, як предметом захисту в даній справі є, саме, порушений відповідачами законний інтерес апелянта.

Скаржник також вважає, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, стверджуючи, що позивач, у разі реалізації свого права на участь у спірній процедурі закупівлі, не довів суду можливість забезпечити виконання всіх вимог, які передбачені тендерною документацією при загальному обсязі виконання, оскільки дана обставина не є предметом доказування в межах цієї справи, крім того, ані судом, ані жодною зі сторін не було витребувано у апелянта доказів на підтвердження можливості виконання всіх вимог, які передбачені тендерною документацією при загальному обсязі виконання. Разом з тим, як вважає апелянт, у суду відсутні дискреційні повноваження оцінювати можливість перемоги учасника поза межами публічної закупівлі, з урахуванням того, що предметом даного спору є визнання певних умов такої закупівлі дискримінаційними.

На переконання апелянта, судом першої інстанції не надано жодної оцінки його твердженням щодо обґрунтування дискримінаційності умов спрощеної/допорогової закупівлі. Так, апелянт зазначає, що він у позові вказував на те, що в додатках № 2 та № 3 Тендерної документації містяться дискримінаційні умови, зокрема, встановлюючи у Додатку №2 вимогу про відповідність транспортних засобів екологічному стандарту Євро-3 або Євро-4 відповідач 1 автоматично обмежує можливість участі у Закупівлі учасників, у яких транспортні засоби відповідають стандарту нижче рівня Євро-3 (Євро-2), а також які використовують автомобілі за стандартом, який вище €вро-4 (Євро-5 та Євро-6, які введені в дію з 2009 та 2015 років, відповідно), та, які використовує позивач у своїй господарській діяльності. До того ж, Додатком №3 відповідачем 1 неправомірно обмежується конкуренція, а саме, обмежується коло учасників закупівлі лише виконавцями послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, які визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Адже, жодним нормативним документом, зокрема, що регулюють правовідносини у сфері публічних закупівель, не передбачена така умова, оскільки вона є анти конкурентною і порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників тощо.

Як вважає апелянт, встановлюючи вимогу, що учасник у складі пропозиції має надати підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України» порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі, оскільки є лише чотири суб`єкта господарювання, що визначені органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, по одному суб`єкту господарювання в кожному районі м. Одеси, серед яких, перебуває й переможець закупівлі, який на підставі розпорядження Приморської районної адміністрації визнаний виконавцем послуг з вивезення твердих побутових відходів на території Приморського району м. Одеси, та, відповідно укладений Типовий договір на надання таких послуг.

З огляду на таке, апелянт вважає, що встановлюючи зазначену умову у Тендерній документації відповідач вже заздалегідь був визначений з суб`єктом господарювання, який є потенційним переможцем, адже, у Приморському районі (місце розташування об`єктів відповідача по більшості у Приморському районі м. Одеси) виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України з лютого 2018 року є лише ТРК ТВ-Серрус.

Відтак, на переконання апелянта, дискримінаційні вимоги оскаржуваної закупівлі повністю нівелюють основний принцип, встановлений Законом України «Про публічні закупівлі» щодо створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, оскільки, критерієм вибору переможця стало в першу чергу, наявність підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України», а не запропоновані учасником замовнику тарифи та умови, про що було неодноразово заявлено представником апелянта у судових засіданнях по справі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №916/268/21 за апеляційною скаргою Приватного підприємства Град-Сервіс на рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021 та призначено справу до розгляду на 22.07.2021.

Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу від ТРК ТВ-Серрус в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування свої заперечень відповідач зазначає, що законний (охоронюваний законом) інтерес виражається у можливостях суб`єкта права користуватися певним соціальним благом, не вимагаючи певних дій від інших осіб і лише за певних умов маючи можливість звертатися за захистом цього інтересу до суду з метою задоволення своїх потреб, які не суперечать суспільним. На переконання відповідача, апелянт не був обмежений у своїх правах на участь у спрощеній закупівлі.

З приводу посилання скаржника на вихід судом першої інстанції за межі заявлених позовних вимог, відповідач вказує, що звертаючись з позовною заявою до суду саме в інтересах апелянта було довести, що він відповідає технічним та іншим вимогам до предмету закупівлі, якщо апелянт зазначає, що його мета не участь а перемога у оскаржуваній закупівлі. Відповідач вважає, що судом першої інстанції лише було об`єктивно встановлено відсутність підтвердження доказами вищевказаного твердження, що не є порушенням ч.2 ст.237 ГПК України.

Щодо посилання апелянта на дискримінаційні умови, відповідач зазначає, що у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» апелянт взагалі не є учасником оскаржуваної закупівлі, результати якої зачіпають чи порушують його права та інтереси. При цьому, на переконання відповідача, не існувало жодної обставини, яка б завадила апелянту прийняти участь у оскаржуваній допороговій закупівлі, тобто стати її учасником.

З приводу надання підтвердження про відповідність спеціалізованого транспорту сучасним євро стандартам, відповідач зазначає, що у Додатку №2 до оголошення про спрощену закупівлю зазначається, що на підтвердження екологічних вимог до автотранспорту, який використовує виконавець, надається довідка в довільній формі про відповідність спеціалізованого автотранспорту учасника нормам по викидам та забрудненню, які відповідають сучасним євро стандартам. Тобто, як вважає відповідач, для позивача не становило жодних труднощів надати довідку в довільній формі про відповідність його транспорту нормам по викидам та забрудненню, які відповідають сучасним євро стандартам, що свідчить про відсутність порушень його прав та інтересів. Окрім того, позивач не довів неможливість виконати наведені умови.

Щодо надання підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, відповідач посилаючись на приписи Закону України «Про відходи» зазначає, що діючим законодавством у сфері поводження з відходами покладено обов`язок на власників або наймачів, користувачів, у тому числі орендарів, джерел утворення побутових відходів, земельних ділянок укладати договори про надання послуг з вивезення побутових відходів з юридичною особою, яка визначена виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту. За твердженням апелянта, між Приморською районною адміністрацією Одеської міської ради та ТОВ «ТВ-СЕРРУС», на підставі, зокрема, розпорядженням Приморської районної адміністрації Одеської міської ради було укладено договір на надання послуг з вивезення відходів на території Приморського району м. Одеси. У відповідності до укладеного договору ТОВ «ТВ-СЕРРУС» надає послуги зі збирання та вивезення відходів згідно характеристики об`єктів утворення відходів за джерелами їх утворення, в тому числі 43 одиниці вищих навчальних закладів, технікумів та училищ. Таким чином, як вважає відповідач, зазначення замовником умови про надання підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, є законною та правомірною.

Відповідач також вважає, що оспорюваний договір, укладений між відповідачами цілком відповідає як ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» так і ст.203 ЦК України.

До суду апеляційної інстанції також надійшов відзив на апеляційну скаргу від ОДАУ в якому відповідач просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що у даному випадку, суд першої інстанції фактично розглянув вимоги, які позивачем заявлено у позові та не вийшов за межі заявлених позовних вимог.

З приводу посилання апелянта на наявність у нього законного інтересу, відповідач зазначає, що Одеський державний аграрний університет жодним чином не обмежував права апелянта на подачу пропозиції та взяття участі у спрощеній закупівлі.

За твердженням відповідача, встановлення у спірній закупівлі стандарту Євро-3 або Євро-4 передбачає підтвердження застосування заходів із захисту довкілля під час надання послуг за предметом закупівлі та безпосередньо гарантує відповідність позивача нормам по захисту довкілля, вимогам якості та надійності транспортних засобів при їх використанні. Відповідач зауважує, що позивачем були надані копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, які він може використовувати для ведення господарської діяльності, у яких переважно визначений екологічний стандарт «Євро-5». За твердженням відповідача, у разі подання позивачем пропозицій для участі у процедурі закупівлі з наданням документів, що підтверджують екологічний стандарт транспортних засобів «Євро-3», «Євро-4» або вище, він визнав би цей критерій закупівлі задовільним.

Вимога щодо надання підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, на переконання відповідача, не є дискримінаційною, та такою, що обмежує конкуренцію, оскільки діючим законодавством у сфері поводження з відходами покладено обов`язок на власників або наймачів, користувачів, у тому числі орендарів, джерел утворення побутових відходів, земельних ділянок укладати договори про надання послуг з вивезення побутових відходів з юридичною особою, яка визначена виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту. Виконавець послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту визначається на конкурсних засадах органом місцевого самоврядування. Метою проведення конкурсу є надання суб`єкту господарювання права надавати споживачам послуги з вивезення твердих побутових відходів у межах певної території на підставі переваг, отриманих над іншими суб`єктами господарювання завдяки власним досягненням, внаслідок чого споживачі матимуть можливість обирати між кількома продавцями. Тобто, як вважає відповідач, неврахування підсумків проведеного конкурсу призведе до спотворення конкуренції на ринку надання послуг з вивезення твердих побутових відходів в місті Одесі.

Відповідач також наголошує, що відповідно до ч. 20 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку. Тому, у зв`язку з тим, що позивачем не подало пропозицію під час проведення спірної процедури спрощеної закупівлі, відповідач вважає звернення до суду незаконним.

22.07.2021, до початку судового засідання, судом апеляційної інстанції отримано клопотання від представника Приватного підприємства Град-Сервіс адвоката Чорного О.В. про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку із тим, що стихійна повінь, яка відбулась у ніч з 21.07.2021 на 22.07.2021 позбавила представника апелянта можливості вчасно прибути у судове засідання з району селища Котовського, проїзд з якого затоплений та перекритий службою МНС.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.07.2021 клопотання ПП Град-Сервіс про відкладення розгляду справи задоволено та відкладено розгляд справи на 16.09.2021.

Під час судового засідання від 16.09.2021 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник Телерадіокомпанії ТВ-Серрус у вигляді ТОВ надав пояснення у відповідності до яких не погоджується з доводами апелянта, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, рішенням уповноваженої особи Одеського державного аграрного університету, оформленого протоколом від 27.12.2020 №10, вирішено провести закупівлю за предметом, код національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (Послуги з вивезення твердих побутових відходів) шляхом проведення спрощеної закупівлі відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі (а.с.25, т.1).

Одеським державним аграрним університетом було оприлюднено оголошено про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UA-2020-12-27-001492-с на закупівлю послуг з вивезення твердих побутових відходів (випорожнення) у період з 11.01.2021 по 31.12.2021, обсяг надання послуг 1752 об`єкта. Згідно з оголошенням кінцевий строк подання тендерних пропозицій 06.01.2021 00:00, дата та час розкриття тендерних пропозицій 12.01.2021 13:39, дата та час - проведення електронного аукціону 12.01.2021 13:18 (а.с.23-24, т.1).

Відповідно до технічних вимогам до предмета закупівлі (Додаток №2) (а.с.27-30, т.1) визначено, зокрема, що під час надання послуг учасник (виконавець) має забезпечити дотримання вимог чинного законодавства, а також забезпечити виконання всіх вимог, які передбачені при загальному обсягу виконання. В додатку №2 також міститься перелік дільниць (Малиновський та Приморський район у м. Одеса) та адреси дислокації із зазначенням вимог щодо кількості контейнерів, які необхідно встановити та кількість здійснення випорожнень у місяць, а також вимоги щодо наявності у учасника відповідної матеріальної бази, необхідної для виконання послуги, підтвердження щодо наявності у учасника технічної можливості виконання послуги безперебійно, в повному обсязі, а також відповідно до вимог Закону України Про відходи та Правил благоустрою м. Одеса, в тому числі визначено, що вивезення відходів повинно здійснюватися у спеціально відведені місця розміщення відходів, на використання яких отримано дозвіл спеціально уповноваженого органу на видалення відходів (учасник повинен надати копію документу у складі пропозиції). А у випадку посередництва, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копію договору з організацією, яка має дозвіл на розміщення відходів у спеціально відведені місця розміщення відходів.

Крім цього, вищевказаними Технічними вимогами до предмета закупівлі (Додаток №2) встановлено екологічні вимоги щодо автотранспорту, який використовує виконавець послуг (довідка у довільній формі), зазначено, що територія замовника, на якій надаються послуги по вивезенню ТПВ - це об`єкти, що знаходяться на балансі Одеського державного аграрного університету, учасник має надати підтвердження щодо відповідності його спеціалізованого автотранспорту нормам по викидам та забрудненню, які відповідають сучасним євро стандартам; - Спеціалізований автотранспорт учасника повинен відповідати екологічному рівню Євро-З або Євро-4.

Вимогами до кваліфікації учасників (Додаток №3) (а.с.31, т.1), встановлено, що учасник в складі своєї пропозиції надає, зокрема, наступні документи:

- дозвіл або ліцензія на право займатися відповідною господарською діяльністю (у випадку, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством) або роз`яснення у довільній формі, що дана ліцензія не передбачена для підприємства.

- довідка, складена у довільній формі, про наявність техніки (механізмів, обладнання), якої буде достатньо для надання послуг із вивезення твердих побутових відходів із зазначенням марки та моделі, технічного стану, рік випуску техніки, кількість;

- цінову пропозицію за встановленою формою;

- надати підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

- інші документи, які учасник вважає за доцільним надати у складі своєї пропозиції.

Не погодившись частково з вищевказаними вимогами до предмету закупівлі позивач 30.12.2020 звернувся до замовника із заявами про усунення дискримінаційних вимог до учасників (а.с.38-39, 41, т.1), зазначивши, зокрема, що:

- вимога до кваліфікації учасників щодо необхідності надання підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, є незаконною та дискримінаційною з таких підстав: суб`єкти господарювання, які були визнані переможцями конкурсу, проведеного згідно з рішенням Одеської міської ради від 14.12.2017 року № 2748 - VII Про визначення на конкурсних засадах юридичних осіб, які здійснюватимуть збирання та перевезення твердих побутових відходів у межах територій районів міста Одеси, здійснюють діяльність з вивезення лише одного виду відходів твердих, натомість предметом є надання послуг з вивезення побутових відходів; відповідно до Технічних вимог до предмету закупівлі (Додаток №2 тендерної документації) об`єкти Одеського державного аграрного університету знаходяться на території Малиновського та Приморського районів міста Одеси, у зв`язку з цим, враховуючи вимоги замовника, жоден з визначених за результатами конкурсу виконавців послуг не може надавати послуги з вивезення побутових відходів на об`єктах замовника на території обох районів міста Одеси; кваліфікаційна вимога замовника щодо надання підтвердження того, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах, є такою, що не може бути виконана жодним з потенційних учасників публічної закупівлі, оскільки ці потенційні учасники визначені виконавцями послуг з вивезення лише одного виду відходів твердих; встановлюючи вимогу для учасників закупівлі про необхідність надання підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, Одеський державний аграрний університет умисно звузив кількості потенційних учасників закупівлі, а тим самим порушив основний принцип публічних закупівель;

- визначена Додатком №2 Тендерної документації замовника Технічні вимоги до предмету закупівлі вимога, що учасник має надати підтвердження щодо відповідності його спеціалізованого автотранспорту нормам по викидам та забрудненню, які відповідають сучасним євро стандартам: - Спеціалізований автотранспорт учасника повинен відповідати екологічному рівню Євро-З або Євро-4 є дискримінаційною та незаконною, зважаючи, що в Україні наразі жодним нормативно-правовим документом не встановлено заборони чи будь-якого обмеження на експлуатацію автомобілів, які не відповідають вимогам екологічного стандарту Євро-3 та Євро-4, а тому будь-який транспортний засіб, що відповідає вимогам ст.29 Закону України Про дорожній рух, в тому числі зі стандартом нижче та/або вище Євро-3 та/або Євро-4, має право приймати участь у дорожньому русі в України та надавати будь-які послуги чи виконувати будь-які роботи, в тому числі з вивезення твердих побутових відходів.

Розглянувши вищевказані скарги позивача відповідач-1 не знайшов підстав для їх задоволення, з огляду на таке:

- відповідач-1 вказав, що збирання та вивезення побутових відходів у межах певної території здійснюється юридичною особою, яка уповноважена на це органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, спеціально обладнаними для цього транспортними засобами, зважаючи, що проведення конкурсу є надання суб`єкту господарювання права надавати споживачам послуги з вивезення твердих побутових відходів у межах певної території на підставі переваг, отриманих над іншими суб`єктами господарювання, завдяки власним досягненням, внаслідок чого споживачі матимуть можливість обирати між кількома продавцями, водночас діючим законодавством у сфері поводження з відходами покладено обов`язок на власників або наймачів, користувачів, у тому числі орендарів, джерел утворення побутових відходів, земельних ділянок укладати договори про надання послуг з вивезення побутових відходів з юридичною особою, яка визначена виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту. При цьому відповідач-1 вважає, що неврахування підсумків проведеного конкурсу призведе до спотворення конкуренції на ринку надання послуг з вивезення твердих побутових відходів в місті Одесі;

- відповідач-1 вважає, що вимога замовника про підтвердження відмітки у свідоцтві про реєстрацію відповідного спеціалізованого транспортного засобу є правомірною та законною, зважаючи, що вимогами Закону України Про публічні закупівлі встановлено умову щодо необхідності застосування заходів із захисту довкілля при визначені якісних характеристик предмета закупівлі, а також з огляду на те, що відповідно до ст. 3 Закону України Про деякі питання ввезення на митну територію України та проведення першої державної реєстрації транспортних засобів позначення рівня екологічних норм, якому відповідає транспортний засіб, має бути внесено до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу.

Так, згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій UA-2020-12-27-001492-с (а.с.32, т.1), всього тендерні пропозиції подали 2 учасника, а саме: ТО ТВ-Серрус та ТОВ Частюля. Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2020-12-27-001492-с (а.с.33-34, т.1) пропозицію ТОВ Частюля визнано такою, що не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, натомість позицію ТОВ ТВ-Серрус визнано такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, а також не встановлено в тендерній документації відповідача-2 підстав для відмови відповідно до ст.17 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-12-27-001492-с, сформованого 22.01.2021 (а.с.35-37, т.1), а також повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-12-27-001492-с (а.с.43-44, т.1), відповідача-2 було визначено переможцем проведеної закупівлі та прийнято рішення укласти з останнім договір про надання послуг за предметом закупівлі послуги з вивезення твердих побутових відходів (випорожнення).

Як встановлено судом, 21.01.2021 між Одеським державним аграрним університетом (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю ТВ-Серрус (виконавець) було укладено договір про надання послуг №2/2021 (а.с.45-48, т.1), за умовами якого виконавець зобов`язався надати замовнику послугу, а саме: Послуги з вивезення твердих побутових відходів ДК 021:20-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям, визначених цим договором, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити вартість наданих послуг у порядку та на умовах, передбачених цим договором. Також, між сторонами договору було укладено додатки до договору (а.с.49-52, т.1) та додаткову угоду №1 з додатком (а.с.53-54, т.1).

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції позивач послався на те, що тендерна документація містила дискримінаційні умови, які позбавили його можливості взяти участь у спірній закупівлі.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку щодо необґрунтованості заявлених позовних вимог та відмовив у їх задоволенні.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

Статтею 55 Конституції України встановлено право кожного на захист своїх прав і свобод у судовому порядку.

Реалізуючи конституційне право, передбачене ст. 55 Конституції України, на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Згідно із ч.1 ст.2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

У відповідності до приписів ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно з ст. 5 ГПК України визначено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Тобто, порушення або оспорювання прав та інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов`язковими.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому, під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

В свою чергу, під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередньо мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав (Правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 910/16039/16).

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Зі змісту наведених норм вбачається, що право на позов в особи виникає лише тоді, коли її право, свобода чи інтерес або порушені, або невизнані, або оспорюються.

Отже, навіть у разі обґрунтованого і підставного позову, але у разі, коли жодне право особи, яке звернулася із позовом непорушене і неоспорюється, то правових підстав для задоволення такого позову немає.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Під порушенням права слід розуміти такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково (Правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 03.02.2020 у справі №910/16236/18).

За вимогами ч.ч.1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Частиною 1 ст. 80 ГПК України передбачено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

За положеннями ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 2 ст. 76 ГПК України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Таким чином, нормами Господарського процесуального кодексу встановлений обов`язок для особи, яка звернулась до суду доказування і подання доказів та визначені критерії належності та допустимості доказів.

Виходячи із змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Враховуючи викладене вище, підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, якій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, чи охоронюваного законом інтересу, є підставою для відмови у задоволенні такого позову (правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 25.06.2019 у справі №904/3169/18, від 28.01.2020 у справі №916/495/19, у постанові Верховного Суду України від 21.10.2015 у справі № 3-670гс15).

В свою чергу, охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, який зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони для задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності та іншим загально-правовим засадам (Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року №1-10/2004).

Отже, інтерес позивача має бути законним, не суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам та відповідати критеріям охоронюваного законом інтересу.

Звертаючись із даним позовом до суду першої інстанції позивач просив визнати дискримінаційними умови тендерної документації публічної закупівлі, визнати незаконним та скасувати рішення про визначення переможця закупівлі та визнати недійсним договір про надання послуг.

При цьому, зазначив, що умови тендерної документації містили дискримінаційні умови, які фактично виключили можливість участі позивача у закупівлі.

Так, у відповідності до ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі учасником процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) є фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Згідно з ч.ч.1, 3, 5 ст. 14 Закону України Про публічні закупівлі спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.

Частиною 9 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.

Відповідно до частин 10-12 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абзацами першим і другим частини першої статті 28 цього Закону.

Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону.

За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Частинами 1 та 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

За умовами частини 14 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Учасник, пропозиція якого відхилена, може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Не пізніше ніж через три робочих дні з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель замовник зобов`язаний надати йому відповідь.

За умовами ч. 20 ст.14 Закону України Про публічні закупівлі з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку.

Згідно з ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації зазначаються, зокрема, відомості про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно до ч.5 ст.23 Закону України Про публічні закупівлі замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; 2) тендерна пропозиція учасника, зокрема, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

За змістом ст.1 Закону України Про відходи побутові відходи - відходи, що утворюються в процесі життя і діяльності людини в житлових та нежитлових будинках (тверді, великогабаритні, ремонтні, рідкі, крім відходів, пов`язаних з виробничою діяльністю підприємств) і не використовуються за місцем їх накопичення.

Відповідно до ст.9 Закону України Про відходи суб`єктами права власності на відходи є громадяни України, іноземці, особи без громадянства, підприємства, установи та організації усіх форм власності, територіальні громади, Автономна Республіка Крим і держава. Територіальні громади є власниками відходів, що утворюються на об`єктах комунальної власності чи знаходяться на їх території і не мають власника або власник яких невідомий (безхазяйні відходи). Держава є власником відходів, що утворюються на об`єктах державної власності чи знаходяться на території України і не мають власника або власник яких невідомий (крім відходів, зазначених у частині другій цієї статті), а також в інших випадках, передбачених законом. Від імені держави управління відходами, що є державною власністю, здійснюється Кабінетом Міністрів України відповідно до закону. Суб`єкти права власності володіють, користуються і розпоряджаються відходами в межах, визначених законом.

Статтею 16 Закону України Про відходи визначено, що підприємства, установи та організації усіх форм власності у сфері поводження з відходами мають право, зокрема, на участь у конкурсах на набуття права виконання послуг у сфері поводження з побутовими відходами на певній території.

За умовами статті 17 Закону України Про відходи суб`єкти господарської діяльності у сфері поводження з відходами укладають договори з юридичною особою, яка в установленому порядку визначена виконавцем послуг на вивезення побутових відходів на певній території, на якій знаходиться об`єкт утворення відходів.

Статтею 35-1 Закону України Про відходи визначено, що поводження з побутовими відходами здійснюється відповідно до державних норм і правил. Власники або наймачі, користувачі, у тому числі орендарі, джерел утворення побутових відходів укладають договори з виконавцем послуг з вивезення побутових відходів, здійснюють оплату послуг з поводження з побутовими відходами та забезпечують роздільне збирання побутових відходів. Виконавця послуг з вивезення побутових відходів визначає орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Виконавець послуг з вивезення побутових відходів укладає договори про надання послуг з поводження з побутовими відходами із споживачами. Виконавець послуг з вивезення побутових відходів зобов`язаний укласти договори про надання послуг з перероблення та захоронення побутових відходів із суб`єктами господарювання, що надають такі послуги відповідно до правил благоустрою території населеного пункту, розроблених з урахуванням схеми санітарного очищення населеного пункту. Договори про надання послуг з поводження з побутовими відходами мають містити інформацію про укладені договори між виконавцем послуг з вивезення побутових відходів та суб`єктами господарювання, що надають послуги з перероблення та/або захоронення побутових відходів. Орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах визначає виконавця послуг з перевезення побутових відходів з певної території населеного пункту. Під час обрання органами місцевого самоврядування або місцевими державними адміністраціями схеми санітарного очищення перевага надається пропозиціям, що передбачають більший ступінь перероблення чи утилізації побутових відходів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 №1173 було затверджено Порядок проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів (далі порядок), який визначає процедуру підготовки та проведення конкурсу з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту (далі - конкурс).

Згідно з п.3 Порядку учасниками конкурсу можуть бути суб`єкти господарювання: установчими документами яких передбачено провадження діяльності у сфері поводження з побутовими відходами; які можуть забезпечити виконання обов`язків, визначених у частині другій статті 8 Закону України "Про житлово-комунальні послуги". Кількість учасників конкурсу не обмежується.

Відповідно до п.5 Порядку для проведення конкурсу організатор конкурсу готує конкурсну документацію, яка повинна містити, зокрема, таку інформацію: обсяг послуг з вивезення побутових відходів та вимоги щодо якості надання послуг згідно з критеріями, що визначаються відповідно до частини третьої статті 25 Закону України "Про житлово-комунальні послуги"; характеристика території, де повинні надаватися послуги з поводження з побутовими відходами: розміри та межі певної території та перелік розміщених у зазначених межах об`єктів утворення побутових відходів, середня відстань до об`єктів поводження з відходами та їх місцезнаходження. Межі певної території, де планується надавати послуги з поводження з побутовими відходами, визначає організатор конкурсу; характеристика об`єктів утворення побутових відходів за джерелами їх утворення: багатоквартирні житлові будинки; одноквартирні житлові будинки; підприємства, установи та організації: загальна кількість та перелік підприємств, установ та організацій, їх характеристика (бюджетні або інші споживачі, наявність каналізації, центрального опалення, водо- та газопостачання), місцезнаходження, кількість, об`єм, місцезнаходження та належність контейнерів; площа зелених насаджень на території підприємства, установи та організації (у разі їх наявності).

З наведених приписів чинного законодавства вбачається, що з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасники спрощеної закупівлі можуть звернутися, зокрема до суду.

Однак, як вбачається з реєстру отриманих тендерних пропозицій UA-2020-12-27-001492-с, позивачем ПП Град-Сервіс не було подано своєї пропозиції щодо предмету закупівлі, позивач участі у процедурі закупівлі не приймав.

Відповідно, пропозиція позивача під час проведення закупівлі не розглядалась та питання щодо її задоволення та/або відхилення не приймалось.

Відтак, позивач не є учасником спірної закупівлі, а тому доводи позивача про порушення його права та законних інтересів є лише його припущеннями, які не підтверджуються наявними матеріалами справи та фактично свідчать про незгоду ПП Град-Сервіс саме з умовами тендерної документації, визнанням відповідача-2 переможцем спірної закупівлі та укладенням між сторонами договору.

При цьому колегія суддів відзначає, що за твердженням позивача, останній має у наявності достатню технічну базу для виконання послуг, які є предметом закупівлі, зокрема у користуванні позивача наявні транспортні засоби, економічний рівень безпеки яких навіть є вищим, ніж визначений відповідачем-1, на підтвердження чого позивач долучив до позовної заяви свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів.

Крім цього, позивач до матеріалів справи долучив копію рішення Виконавчого комітету Сичавської сільської ради Лиманського району Одеської області від 28.02.2020 №11 (а.с.52, т.2), згідно з яким позивача визначено переможцем конкурсу щодо надання послуг з вивезення твердих побутових відходів з території сіл Сичавка та Кошари Лиманського району Одеської області.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що позивач об`єктивно не був позбавлений можливості взяти участь у спірній закупівлі, однак своїм правом не скористався.

Судова колегія вважає необґрунтованими твердження апелянта з приводу того, що метою захисту у даній справі є його законний інтерес, який полягає у наявності дискримінаційних умов, які створили перешкоди у реалізації права позивача на прийняття участі в оскаржуваній закупівлі, оскільки позивачем не наведено жодних обґрунтованих доводів, із посиланням на відповідні докази, які б свідчили про об`єктивну неможливість прийняття позивачем участі у оскаржуваній закупівлі, зокрема шляхом не допуску до участі у закупівлі, створення будь-яких перешкод, які заважали поданню позивачем власної пропозиції, тощо.

На думку колегії суддів, у даному випадку, про наявність порушеного права та законного інтересу позивача могло б свідчити відхилення відповідачем-1 наданої позивачем пропозиції з підстав недотримання позивачем умов, які він вважає дискримінаційними та/або з інших підстав.

Втім, як вже було зазначено вище, позивач навіть не надав власної пропозиції, яка мала б бути розглянула відповідачем-1.

За таких обставин, враховуючи встановлену відсутність порушеного права (законного інтересу) позивача на захист якого спрямований заявлений позов, що відповідно зумовлює прийняття рішення про відмову в задоволенні позову незалежно від інших встановлених судом обставин, колегія суддів залишає поза увагою інші доводи сторін, зокрема щодо наявності та/або відсутності дискримінаційних умов спірної закупівлі, наявності у позивача спеціалізованого автотранспорту, обмеження кола учасників закупівлі, тощо.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

За таких підстав, решта доводів апеляційної скарги, яким апелянт обґрунтовує порушення його цивільних прав за законних інтересів, судом залишаються поза увагою, а обставини, які наведені апелянтом, судовою колегією не враховуються з огляду на встановлену судом відсутність права (законного інтересу), на захист якого звернувся позивач із даним позовом.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021 у справі №916/268/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 21.09.2021.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Мишкіна М.А.