ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" вересня 2021 р. Справа№ 910/1344/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Барсук М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Овчиннікової Я.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: Зайончковська В.В.;

від відповідача: Бондар В.М., Решетняк Д.П.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛІМП-БЕЗПЕКА СЕРВІС" та Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "ІМПОРТ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 року ( повний текст складено 26.04.2021)

у справі №910/1344/19 (суддя Чебикіна С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛІМП-БЕЗПЕКА СЕРВІС"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "ІМПОРТ"

про стягнення 258 024,29 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "ІМПОРТ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛІМП-БЕЗПЕКА СЕРВІС"

про розірвання договору та стягнення 369 123,43 грн.,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОЛІМП-БЕЗПЕКА СЕРВІС" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "ІМПОРТ" про стягнення з відповідача 258 024,29 грн. заборгованості за договором №1228-М від 05.06.2018 року, на підставі ст.ст. 15, 525, 530, 853, 882 ЦК України та ст.ст. 173, 193 ГК України.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до п. 3.1. вищевказаного договору підряду загальна вартість виконаних робіт, матеріалів і обладнання становить 650 000,95 грн. після остаточного виконання робіт за договором виконавцем було направлено замовнику акт надання послуг для підписання, проте, замовник вказаний акт не підписав та у відповідності до умов п. 3.3. договору залишок коштів не сплатив.

Товариством з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "ІМПОРТ" було подано зустрічний позов про розірвання договору №1228-М від 05.06.2018 року у зв`язку з не виконанням позивачем робіт за договором у визначений ним строк, зменшення до суми 130 557,34 грн. плату, яка належить відповідачу за роботу, що виконувалась у відповідності до договору №1228-М від 05.06.2018 року, стягнення з позивача частину раніше сплаченого йому авансу у сумі 261 419,32 грн. та 107 704,11 грн. неустойки на підставі п. 6.1. договору №1228-М від 05.06.2018 року.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач неналежним чином виконав умови договору підряду, у зв`язку з чим відповідач звернувся із листом про розірвання договору та із вимогами про повернення частини суми сплаченого авансу.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 року в задоволенні первісного позову відмовлено в повному обсязі, а зустрічні позовні вимоги задоволено частково.

Розірвано договір №1228-М від 05.06.2019 року, який укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "ОЛІМП-БЕЗПЕКА СЕРВІС" та Товариством з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "ІМПОРТ" .

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛІМП-БЕЗПЕКА СЕРВІС" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "ІМПОРТ" 107 704 грн. 11 коп. пені та 3 536 грн. 56 коп. судового збору.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції зазначив, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів виконання робіт за договором №1228-М від 05.06.2018 року на суму 258 024,29 грн.

Частково задовольняючи зустрічні позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що оскільки позивачем порушено зобов`язання з повного виконання робіт у строк передбачений умовами п. 6.1. договору, що є істотним порушенням умов договору, у зв`язку з чим наявні підстави для розірвання договору.

В той же час, відповідачем не надано та матеріали справи не містять доказів того, що позивачем виконано роботи саме на суму 130 557,34 грн. Також суд першої інстанції дійшов до висновку про обґрунтованість нарахування пені.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "ОЛІМП-БЕЗПЕКА СЕРВІС" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 року у справі №910/1344/19 та ухвалити нове, яким задовольнити первісні позовні вимоги та відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт посилається на те, що відповідач в порушення вимог ст. 853 ЦК України безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки, а саме під час прийняття робіт замовником не було складено та надіслано виконавцю акту про виявлені недоліки. Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінку доказам, наданим на підтвердження виконання робіт за договором, та не досліджено обставин стосовно невиконання замовником умов договору та робочого проекту «система внутрішнього протипожежного водопроводу» в частині забезпечення подачі води до об`єкту з міських водопровідних мереж з пропускною можливістю, передбаченого проектом. Також апелянт зазначає, що замовником не забезпечено підключення будівлі, на якій проходили підрядні роботи, до міських мереж водопостачання, у зв`язку з чим позивач не мав можливості провести пусконалагоджувальні роботи. За твердженням апелянта, суд першої інстанції невірно оцінив висновок експерта від 03.12.2020 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи.

Стосовно зустрічного позову апелянт вказує, що відповідач не зробив жодного зауваження щодо порушення строків виконання робіт підрядником у встановленому законом порядку, і відповідно втратив право посилатися на порушення строку виконання робіт як на підставу для розірвання договору. Також судом першої інстанції неправомірно задоволено вимогу про стягнення пені у сумі 107 704,11 грн., яка розрахована від загальної вартості робіт, що не відповідає умовам договору.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "ІМПОРТ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 року у справ №910/1344/19 в частині відмови Товариству з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "ІМПОРТ" у зменшенні до суми 130 557,34 грн, в т.ч. ПДВ плату, яка належить Товариству з обмеженою відповідальністю "ОЛІМП-БЕЗПЕКА СЕРВІС" за роботу, що виконувалась у відповідності до договору " 1228-М від 05.06.2019 року та стягненні із Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛІМП-БЕЗПЕКА СЕРВІС" частини раніше сплаченого йому авансу в сумі 261 419,32 грн., в т.ч. ПДВ та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "ІМПОРТ" сплатило на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛІМП-БЕЗПЕКА СЕРВІС" аванс у розмірі, що значно перевищує вартість фактично виконаних робіт за договором, а тому, з огляду на надані відповідачем докази щодо кількості та вартості невиконаних робіт та розмір сплаченої виконавцю суми авансу, є необхідність відшкодувати відповідачу фактично надмірно сплачені суми за договором.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/1344/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. (Барсук М.А.) - головуюча суддя; судді - Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2021 та 17.06.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/1344/19 та призначено до розгляду на 14.07.2021.

У судових засіданнях 14.07.2021 та 08.09.2021 було оголошено перерву до 08.09.2021 та 15.09.2021 відповідно.

Позиції учасників сторін

12.07.2021 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти вимог та доводів апеляційної скарги позивача та просив її залишити без задоволення.

12.07.2021 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти вимог та доводів апеляційної скарги відповідача та просив її залишити без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

05.06.2018 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ОЛІМП-БЕЗПЕКА СЕРВІС" (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "ІМПОРТ" (замовник) укладено договір №1228-М (далі - договір) за умовами якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання на проведення наступних робіт: монтаж системи протипожежного водопроводу (в подальшому - ПВ) на об`єкті замовника ТОВ "КОМПАНІЯ "ІМПОРТ" за адресою: 04073, м. Київ, пров. Куренівський,17 (п.1.1. договору).

Пунктом 2.1. договору передбачено, що виконавець зобов`язаний:

а) у відповідності з нормативно-технічними документами в повному обсязі та у відповідності з вимогами замовника, передбаченими діючими стандартними нормами та правилами провести роботи з монтажу системи;

б) провести вхідний контроль апаратури і виконати пусконалагоджувальні роботи змонтованої системи;

в) забезпечити гарантійний ремонт змонтованої системи протягом 12 місяців після приймання засобів в експлуатацію на підставі двостороннього акту.

Відповідно до п. 3.1. договору загальна вартість виконаних робіт, матеріалів і обладнання становить 650 000,95 грн.

Згідно п.3.2. договору протягом 3 (трьох) банківських днів з дня укладення даного договору замовник сплачує виконавцю аванс в розмірі 60% вартості обладнання та монтаж робіт і становить 391 976,66 грн.

Залишок коштів за виконані роботи замовник сплачує виконавцю протягом 10 календарних днів після підписання акту виконаних робіт і становить 258 024,29 грн. (п. 3.3. договору).

Пунктом 6.1. договору встановлено, що виконавець приступає до виконання робіт не пізніше 5-ти робочих днів після надходження коштів на його поточний рахунок. Термін виконання монтажних робіт - 15 днів за умов будівельної готовності об`єкта.

Пунктом 8.5. договору визначено, що договір вступає в силу з моменту підписання його обома сторонами і діє до повного виконання обов`язків сторін.

Також між сторонами був погоджений локальний кошторис № 1 на монтаж системи протипожежного водопровіду на об`єкті відповідача за адресою: м. Київ, пров. Куренівський, 17 (додаток № 1 до договору).

На виконання умов договору відповідачем здійснено авансовий платіж в сумі 391 976,66 грн., що підтверджується платіжним дорученням №1469 від 29.08.2018 року.

12.12.2018 року позивачем направлено відповідачу акт надання послуг №3978 від 12.12.2018 року для підписання.

22.12.2018 року відповідачем направлено позивачу письмову відмову у підписанні акту наданих послуг №3978 від 12.12.2018 року, в якому зазначено, що акт наданих послуг №3978 від 12.12.2018 із зазначеним у ньому переліком робіт не відповідає дійсності, фактично виконаним роботам та умовам договору.

Листом №178/юр від 28.12.2018 відповідач повідомив позивача про те, що:

- 28.12.2018 працівники підрядника за участю інших невідомих осіб в формі без розпізнавальних знаків, самостійно, протиправно (без дозволу чи будь-якого погодження з замовником) здійснили проникнення у будівлю, що належить замовнику, та всупереч договірним відносинам демонтували на об`єкті замовника та в подальшому вивезли з території позивача частину електронного обладнання та насос від насосної установки;

- у зв`язку з вчиненням працівниками відповідача дій, що суперечать умовам договірних відносин з позивачем, з метою уникнення нанесення подальшої шкоди майну замовника, а також майну третіх осіб, позивач даним листом в односторонньому порядку звернувся до відповідача з пропозицією розірвати, зокрема, оспорюваний Договір, а також з повідомленням про відмову, зокрема, від цього Договору;

- позивач бере під охорону об`єкт будівництва, на якому проводилися роботи, передбачені, зокрема, Договором, та забороняє його відвідування, перебування на його території, а також будь-який демонтаж чи інше проведення робіт для працівників відповідача чи/або інших уповноважених відповідачем осіб без письмового погодження з керівництвом позивача;

- одночасно для проведення взаємних розрахунків між відповідачем та позивачем за укладеними договорами позивач звернувся до відповідача з пропозицією направити уповноваженого(их) працівника(ів) відповідача для складання акта/актів фактично виконаних робіт та використаних матеріалів на дату складання актів; позивач просив направити представників відповідача 03.01.2019 о 13 год. 00 хв. за адресою: м. Київ, пров. Куренівський, 17; крім цього, позивач просив забезпечити наявність у представників паспортів та довіреностей від відповідача з повноваженнями на проведення огляду, складання та підписання акта;

- крім цього, позивач повідомив відповідача про те, що у разі відсутності представників відповідача акт/акти фактично виконаних робіт та використаних матеріалів будуть складені позивачем самостійно.

Також, 28.12.2018 відповідачем на адресу позивача направлено лист № 177/юр, в якому зазначено, що замовник взяв під охорону об`єкт будівництва, на якому проводилися роботи, передбачені договором, та забороняє його відвідування, перебування на його території, а також будь-який демонтаж чи інше проведення робіт для працівників відповідача чи/або інших уповноважених відповідачем осіб.

11.01.2019 позивачем на адресу відповідача було надіслано повідомлення про готовність робіт.

14.01.2019 відповідачем листом № 10/юр надано відповідь на повідомлення позивача про готовність робіт, в якому відповідач зазначив, що 28.12.2018 працівниками підрядника самовільно демонтовано частину насосної установки з обв`язкою в комплекті, у зв`язку з чим монтажні роботи не завершені та повторно повідомив про частину існуючих недоліків монтажних робіт, не усунення яких унеможливлює прийняття робіт. Також у вказаному листі замовник вказав про заборону несанкціонованого перебування виконавця на об`єкті замовника та зазначив, що у випадку, якщо виконавець погоджується направити власних представників для усунення виявлених недоліків - запропоновував завчасну (не пізніше 2-х робочих днів до запланованої дати) направити відповідну пропозицію про дату, час, період роботи, ПІБ уповноважених працівників.

17.01.2019 позивачем було направлено відповідачу акт надання послуг №29 від 16.01.2019 року для підписання.

22.01.2019 року відповідачем направлено позивачу лист №15/юр в якому зазначено, що листом № 178/юр від 29.12.2018 ТОВ «Олімп-Безпека Сервіс» направлялись повідомлення про відмову від подальшого виконання підрядником договору та пропозиція направити уповноважених представників для складання акту фактично виконаних робіт та використаних матеріалів.

Відповідач у листі зазначив, що у випадку не усунення порушень за договором товариство буде змушене за власні кошти самостійно виконати роботи, які було погоджено у договорі та вимагати повернення передплати у повному обсязі, а також оплати неустойок та збитків, які спричинені порушенням строків виконання робіт, а також їх виконанням з порушенням норм чинного законодавства.

У первісній позовній заяві позивач зазначає, що замовник протиправно не підписав акт виконаних робіт та у відповідності до умов п. 3.3. договору залишок коштів в сумі 258 024,29 грн., що становить 40% від вартості обладнання і монтажних робіт за договором, не сплатив.

Предметом зустрічного позову є вимоги:

- про розірвання договору №1228-М від 05.06.2018 року у зв`язку з не виконанням відповідачем за зустрічним позовом робіт за договором у визначений ним строк;

- про зменшення до суми 130 557,34 грн. плату, яка належить відповідачу за зустрічним позовом за роботу, що виконувалась у відповідності до договору №1228-М від 05.06.2018 року та стягнення з відповідача за зустрічним позовом частину раніше сплаченого йому авансу у сумі 261 419,32 грн.

- про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 107 704,11 грн. неустойки на підставі п. 6.1. договору №1228-М від 05.06.2018 року.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не дотримався умов договору, вимог законодавства та прострочив виконання свого зобов`язання в частині строків та об`єму виконання робіт.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до статей 193, 265 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. А за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Згідно із статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Пунктом 1.1. договору передбачено, що позивач взяв на себе зобов`язання на проведення наступних робіт: монтаж системи протипожежного водопроводу (в подальшому - ПВ) на об`єкті замовника ТОВ "КОМПАНІЯ "ІМПОРТ" за адресою: 04073, м. Київ, пров. Куренівський,17.

У відповідності до п. 2.1. договору виконавець зобов`язаний:

а) у відповідності з нормативно-технічними документами в повному обсязі та у відповідності з вимогами замовника, передбаченими діючими стандартними нормами та правилами провести роботи з монтажу системи;

б) провести вхідний контроль апаратури і виконати пусконалагоджувальні роботи змонтованої системи;

в) забезпечити гарантійний ремонт змонтованої системи протягом 12 місяців після приймання засобів в експлуатацію на підставі двостороннього акту.

Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Так, на підтвердження здійснення робіт по договору позивачем було надано відповідачу акт надання послуг №3978 від 12.12.2018 року для підписання.

22.12.2018 року відповідачем направлено позивачу письмову відмову у підписанні акту наданих послуг №3978 від 12.12.2018 року, в якому зазначено, що акт наданих послуг №3978 від 12.12.2018 із зазначеним у ньому переліком робіт не відповідає дійсності, фактично виконаним роботам та умовам договору.

Колегією суддів враховано, що в акті надання послуг №3978 від 12.12.2018 в якості виконаних робіт зазначені «електромонтажні роботи», тоді як відповідно до умов договору позивач зобов`язувався здійснити монтаж системи протипожежного водопроводу.

В матеріалах справи також міститься акт від 18.12.2018 із переліком зауважень до виконаних робіт до акту №3978 від 12.12.2018. Так, суд першої інстанції помилково зазначив, що вказаний акт був направлений на адресу відповідача разом із листом № 84/юр від 20.12.2018, оскільки відповідно до наявного в матеріалах справи опису вкладення відповідачем на адресу позивача направлявся лише лист № 84/юр від 20.12.2018.

В той же час, акт від 18.12.2018 із переліком зауважень до виконаних робіт до акту №3978 від 12.12.2018 складений за участю комісії представників відповідача, до якого було запрошено і представника позивача (Мисника С.В.). Як вбачається з відмітки на вказаному акті, представник виконавця від підписання та його отримання відмовився.

А тому доводи позивача щодо відсутності обґрунтованих заперечень про наявні недоліки в акті №3978 від 12.12.2018 колегія суддів відхиляє.

При цьому, згідно розписки директора позивача Лисенка Д.В. від 28.12.2018 останній забрав з об`єкта позивача таке обладнання: централь - Дунай 16/32 - 1 шт.; централь Тирас 16 - 1 шт.; блок живлення Дунай 3-12 - 1 шт.; насосну станцію - GRUNDFOS NB32-160 з неї насос NB 32-163 - 1 шт. (NA97839205P218410-001).

Посилання позивача на виконання робіт третьою особою на підставі договору підряду № 24-18 від 17.09.2018 не є доказами виконання робіт по договору № 1228-М від 05.06.2018 з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 838 ЦК України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку.

Умовами договірних відносин сторін не передбачено право виконавця залучити до виконання робіт на об`єкті співвиконавця, договір № 24-18 від 17.09.2018 не містить будь-яких посилань на договір № 1228-М від 05.06.2018, доказів передачі позивачем результатів робіт замовнику, у т.ч. виконаних третьою особою, оформлення актів, суду не надано.

Колегією суддів також враховано, що відповідач у зв`язку із невиконанням позивачем робіт, у т.ч. по договору № 1228-М від 05.06.2018 надіслав на адресу позивача лист за вих.№178/юр від 28.12.2018, в якому повідомив що 28.12.2018 працівники підрядника за участю інших невідомих осіб в формі без розпізнавальних знаків, самостійно, протиправно (без дозволу чи будь-якого погодження з замовником) здійснили проникнення у будівлю, що належить замовнику, та всупереч договірним відносинам демонтували на об`єкті замовника та в подальшому вивезли з території позивача частину електронного обладнання та насос від насосної установки; враховуючи вказані обставини позивач повідомив про розірвання договірних відносин та запропонував для проведення взаємних розрахунків між сторонами за укладеними договорами направити уповноваженого(их) працівника(ів) Товариства для складання акта/актів фактично виконаних робіт та використаних матеріалів на дату складання актів; Компанія просила направити представників Товариства 03.01.2019 о 13 год. 00 хв. за адресою: м. Київ, пров. Куренівський, 17; крім того, позивач просив забезпечити наявність у представників паспортів та довіреностей від Товариства з повноваженнями на проведення огляду, складання та підписання акта; також, позивач повідомив відповідача про те, що у разі відсутності представників Товариства акт/акти фактично виконаних робіт та використаних матеріалів будуть складені Компанією самостійно.

03.01.2019 представником позивача Мисником Сергієм Вікторовичем та представниками відповідача Загоруйко О.А., Оковитим Є.С. і Шаповаловим С.О. складено і підписано опис майна, яке відповідач передав на відповідальне зберігання, та яке приймається позивачем за найменуванням та кількістю без перевірки якісного стану і придатності до використання.

Разом з тим, вказаний акт опису від 03.01.2019 не містить будь-яких посилань на конкретний правочин, тому враховуючи укладення між сторонами шести договорів, не може бути прийнятий судом в якості належного доказу по договору № 1228-М від 05.06.2018.

Листом від 22.01.2019 №15/юр відповідач звернулася повторно до позивача з пропозицією провести приймання-передачу фактично виконаних робіт та використаних матеріалів; для цього підготувати та надати під час складання актів: оригінали чи/або копії проектів чи/або схем монтажу, які використовувалися Товариством та залученими ним субпідрядниками при виконанні робіт; виконавчу документацію щодо будь-яких відступлень від проектів чи/або затверджених схем монтажу під час виконання монтажних робіт, технічне та кошторисне обґрунтування щодо надлишково використаних матеріалів та обсягу робіт; техпаспорти (технічну, в тому числі експлуатаційну документацію) на використані виконавцем обладнання, механізми, прилади тощо, а також гарантійні документи їх виробників чи/або виконавця та інші документи на підтвердження якості, в тому числі сертифікати (за необхідності); акти прихованих робіт, випробувань тощо, які передбачені нормативними документами для відповідних видів робіт; про рішення відповідача та готовність надати перелічену документацію й приступити до приймання-передачі позивач просив повідомити до 10 год. 00 хв. 25.01.2019; в іншому випадку акт/акти фактично виконаних робіт та використаних матеріалів будуть складені самостійно Компанією із залученням третіх осіб; крім того, позивач повідомив відповідачу, що відсутність актів приймання-передачі робіт, проектів та монтажних систем, виконавчої документації, актів прихованих робіт, актів випробувань, технічної, в тому числі гарантійної документації на використані матеріали, є порушення укладених сторонами договорів та законодавства України.

При цьому суд зауважує, що вказаний лист також містить посилання на укладений між сторонами договір № 1228-М від 05.06.2018.

Доказів оформлення сторонами будь-яких актів виконаних робіт по договору № 1228-М від 05.06.2018 та/або інших первинних документів, що можуть бути доказом фактичного виконання робіт відповідачем на об`єкті на спірну суму, у матеріалах справи відсутні.

Посилання ж позивача на акт передачі системи протипожежного водопроводу та перевірка на міцність та герметичність, як доказ прийняття відповідачем повного комплексу робіт, колегією суддів відхиляються, оскільки такий акт не може замінити собою акт прийняття виконаних робіт договору № 1228-М від 05.06.2018. Більше того, проти підпису уповноваженого на це представника відповідача на вказаному акті останній заперечував.

Твердження позивача, що акт зі сторони відповідача підписаний Шаповаловим С.О., як членом комісії замовника, колегія суддів відхиляє, оскільки як вбачається з наказу відповідача, комісія з прийому протипожежного водопроводу складалась із 4 членів.

Більше того, у даному випадку колегією суддів приймаються до уваги заперечення представників відповідачів, що вказаний вище акт передачі системи протипожежного водопроводу та перевірка на міцність та герметичність підписаний зі сторони відповідача не уповноваженою особою.

Крім того, для встановлення дійсності виконання позивачем робіт за договором судом першої інстанції ухвалою від 22.05.2019 року призначено судову експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Відповідно до висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №16657/19-44/31708-31711/20-44 від 03.12.2020 року виконані позивачем за первісним позовом роботи по монтажу систем внутрішнього протипожежного водопроводу на об`єкті: «Адміністративно-офісна будівля за адресою: м. Київ, пров. Куренівський, 17» відповідають затвердженій сторонами проектно-кошторисній документації, за винятком: - не змонтовано крани в комплекті 3 шт.; - не змонтоване реле протоку, 1 шт.; - не змонтовано манометр ЄКМ-1У, 1 шт.; - не змонтовані сповіщувачі пожарні, 4 шт.; - не змонтовані нососи, 2 шт; - не виконані пусконалагоджувальні роботи.

Таким чином, як вірно встановлено судом першої інстанції, доказів повного виконання позивачем за первісним позовом (виконавцем) робіт за договором №1228-М від 05.06.2018 року матеріали справи не містять та позивачем не надано.

У зв`язку з цим доданий до позовної заяви акт надання послуг №29 від 16.01.2019 року, за відсутності підпису відповідача на наявності заперечень щодо кількості виконаних робіт, не є належним доказом надання відповідачу послуг на заявлену суму.

Твердження позивача, що замовник не виконав умови договору, а саме не забезпечив водопостачання на об`єкті замовника колегія суддів відхиляє, оскільки такі доводи не підтверджені жодними належними та допустимими доказами, зокрема, листами із вимогами про відновлення водопостачання на об`єкті замовника.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про не доведення позивачем належними та допустимими доказами виконання робіт за договором №1228-М від 05.06.2018 року у повному обсязі, у зв`язку з чим вимоги про стягнення 258 024,29 грн. задоволенню не підлягають.

Стосовно зустрічних позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ч. 1 ст. 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до положень ст.849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків

Отже, у разі порушення підрядником умов договору, які пов`язані з якістю та строком виконання робіт законом замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і в залежності від обставин, вимагати відшкодування збитків або оплатити виконану підрядником роботу, або розірвати договір підряду та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 861 ЦК України підрядник зобов`язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.

За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

З огляду на наведене та те, що матеріали справи не містять жодних доказів повного виконання позивачем обумовлених Договором робіт, останнім не доведено обставин, за наявності яких виконані ним роботи могли б вважаються прийнятими відповідачем, або обставин, які звільняють його від виконання умов цього Договору, апеляційний суд погоджується з висновками місцевого господарського суду про істотне порушення позивачем умов оспорюваного Договору.

Порушенням зобов`язання на підставі ст. 610 ЦК України є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (частини 1, 2 статті 651 ЦК України).

Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. У такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК України. Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. Водночас, йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, установлених зазначеною нормою. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні з`ясувати не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у виді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 18.09.2013 №6-75цс13,а також підтримується у постановах Верховного Суду від 10.10.2018 №910/21862/17, від 16.10.2018 №910/23976/16, від 29.01.2019 у справі №926/708/18, від 26.02.2019 №926/709/19.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Невиконання позивачем в повному обсязі робіт по монтажу системи протипожежного водопроводу є істотним порушенням Договору, яке полягає в тому, що відповідач позбавлений того, на що він розраховував при укладанні Договору, а саме змонтованої в строки, обумовлені Договором №1228-М, системи протипожежного водопроводу, та відповідно можливості безпечного його використання у господарській діяльності адміністративно-офісної будівлі, яка належить відповідачу, адже останній очікував, що будівля буде обладнання системою протипожежного водопроводу щонайменше з 20.09.2018.

Таким чином, враховуючи порушення позивачем своїх зобов`язань за Договором щодо виконання робіт по монтажу системи протипожежного водопроводу в обумовлені Договором строки та визначених обсягах, що є істотним порушенням його умов, в наслідок чого відповідач був позбавлений того, на що розраховував при укладенні Договору, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про обґрунтованість зустрічної позовної вимоги про розірвання в судовому порядку укладеного між сторонами Договору №1228-М від 05.06.2018.

Доводи позивача про відсутність у відповідача права на розірвання договору в односторонньому порядку з посиланням на п. 5.5 Договору та приписи ст. 6 ЦК України щодо свободи договору, не заслуговують на увагу як безпідставні та необґрунтовані з огляду на те, що приписи цієї норми, які дають сторонам можливість на власний розсуд вирішити свої договірні відносити, жодним чином не позбавляють сторону Договору, в даному випадку відповідача, права звернутися до суду з позовом про розірвання договору у випадку неналежного його виконання іншою стороною (істотного порушення умов Договору).

Стосовно зустрічної позовної вимоги про зменшення до суми 130 557,34 грн. плату, яка належить відповідачу за зустрічним позовом за роботу, що виконувалась у відповідності до договору №1228-М від 05.06.2018 року та стягнення з відповідача за зустрічним позовом частину раніше сплаченого йому авансу у сумі 261 419,32 грн. слід зазначити наступне.

Платіжним дорученням №1469 від 29.08.2018 року на суму 391 976,66 грн., яке містяться у матеріалах справи, стверджується факт перерахування відповідачем позивачу авансу за договором на загальну суму 391 976,66 грн.

В якості підтвердження того, що позивачем роботи були виконані лише на суму 130 557,34 грн., відповідач посилається на локальний кошторис, висновок експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №16657/19-44/31708-31711/20-44 від 03.12.2020 року та звіт про проведений експертний будівельно-технічний аудит виконаних монтажних робіт.

В той же час, вказані документи не можуть бути доказами підтвердження вартості виконаних робіт з огляду на наступне.

Так, на вирішення судової експертизи ставилось одне питання, а саме: «Чи відповідають виконані позивачем роботи по монтажу систем протипожежного водопроводу на об`єкті: Адміністративно-офісна будівля за адресою: м. Київ, пров. Куренівський, 17», затвердженій сторонами проектно-кошторисній документації?».

Тобто, питання щодо вартості поставлених матеріалів та проведених робіт перед експертом не ставилося, та відповідно не досліджувалося.

А тому висновок експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №16657/19-44/31708-31711/20-44 від 03.12.2020 не може бути доказом вартості частково виконаних позивачем робіт. Зазначений висновок лише підтверджує факт неповного виконання робіт позивачем з монтажу системи протипожежного водопроводу, про що зазначено вище.

У звіті про проведений експертний будівельно-технічний аудит виконаних робіт також відсутні данні щодо вартості виконаних та не виконаних позивачем робіт.

Більше того, відповідно до ч. 5 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Проте, у звіті про проведений експертний будівельно-технічний аудит виконаних робіт від 04.03.2019 не вказано, що цей висновок складено для подання до суду та те, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. У зв`язку з наведеним, вказаний звіт є неналежним доказом та вірно не взято судом першої інстанції до уваги.

А тому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що відповідачем на надано та матеріали справи не містять доказів того, що позивачем виконано роботи саме на суму 130 557,34 грн.

Більше того, вимога відповідача у зустрічному позові про зменшення до суми 130 557,34 грн. плату, яка належить позивачу за роботу, що виконувалась у відповідності до договору №1228-М від 05.06.2018 року, фактично направлена на встановлення певних обставин у справі.

Проте, предметом позову не може бути встановлення обставин, зокрема зменшення суми оплати, здійсненого за авансовим платежем. Крім того, відповідна позовна вимога не призведе до поновлення порушеного права відповідача, оскільки не може бути виконана у примусовому порядку, так як відсутній механізм виконання такого рішення.

У зв`язку з чим, дана вимога, яка за своїм змістом направлена на встановлення певних фактів, не може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді, оскільки до його повноважень не належить встановлення фактів, що мають юридичне значення. Господарські суди порушують провадження у справах за позовами, в основі яких правова вимога - спір про право, що виникає із матеріальних правовідносин.

А тому суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про відмову у задоволенні зустрічного позову в частині вимог про зменшення до суми 130 557,34 грн. плати, яка належить позивачу за роботу, що виконувалась у відповідності до договору №1228-М від 05.06.2018 року та стягнення з відповідача за зустрічним позовом частину раніше сплаченого йому авансу у сумі 261 419,32 грн.

Стосовно заявлених відповідачем у зустрічній позовній заяві вимог про стягнення 107 704,11 грн. неустойки колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі статтями 230, 231 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, яку відповідач зобов`язаний сплатити за невиконання чи неналежне виконання господарського зобов`язання. Якщо розмір штрафних санкцій не визначено, санкції застосовуються у розмірі, передбаченому договором.

За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

За умовами статті 551 Цивільного кодексу України предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Пунктом 4.3. договору передбачено, що за порушення строків виконання і введення засобів ПВ в експлуатацію (п.6.1. договору) з вини виконавця, виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми вартості монтажних робіт вказаної в п. 3.1. даного договору, за кожний день прострочки і відшкодовує всі понесені у зв`язку з цим збитки.

Здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку неустойки (пені) за період з 21.09.2018 по 07.03.2019, апеляційний суд дійшов висновку щодо правомірності висновків місцевого суду про те, що зустрічні вимоги відповідача про стягнення з позивача неустойки підлягають задоволенню в заявленому позивачем розмірі, а саме в сумі 107 704,11 грн.

Доводи позивача про те, що судом першої інстанції невірно розраховано суму пені, а саме від загальної вартості робіт, а не від вартості монтажних робіт, колегією суддів відхиляються, оскільки у пункті 4.3. чітко зазначено, що пеня розраховується від суми вартості монтажних робіт вказаної в п. 3.1. даного договору.

У пункті 3.1. договору зазначено загальну вартість робіт - 650 000,95 грн., а не 78 962,00 грн., на яку посилається позивач. Вказана сума вказана в локальному кошторисі, відсутня у пункті 3.1. договору. Крім того, у пункті 3.1. відсутнє відсилання для визначення такої суми до локального кошторису.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 у справі № 910/1344/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянтів.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛІМП-БЕЗПЕКА СЕРВІС" та Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "ІМПОРТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 у справі № 910/1344/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 у справі № 910/1344/19 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянтів.

4. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 у справі № 910/1344/19.

5. Матеріали справи № 910/1344/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 20.09.2021

Головуючий суддя М.А. Барсук

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко