РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

06.09.2021Справа № 910/702/17

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ РІТЕЙЛ»
доАнтимонопольного комітету України
провизнання рішення частково недійсним
Суддя Босий В.П.

секретар судового засідання Єрмак Т.Ю.

Представники сторін:

від позивача:Слісарчук І.О.
від відповідача:Данилов К.О.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ РІТЕЙЛ» (надалі - Товариство») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - АМК) про визнання недійсним рішення від 28.10.2016 № 480-р у справі №128-26.13/112-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» в частинах, що стосуються позивача.

Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення прийняте за наслідками неповного з`ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи, з порушенням процедури розгляду справи, на основі недопустимих доказів, що призвело до неправильних висновків та незаконності рішення АМК, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Останнім рішенням Господарського суду міста Києва від 02.05.2018, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2020, в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 27.05.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 02.05.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2020 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.06.2021, справу №910/702/17 передано для розгляду судді Босому В.П.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.06.2021 справу прийнято до свого провадження суддею Босим В.П. та призначено підготовче засідання.

22.07.2021 представником позивача подано до суду письмові пояснення з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 27.05.2021, в яких позивач вказує на те, що оскаржуване рішення АМК є необґрунтованим, проведене відповідачем дослідження ринку є неповним, і під час проведення такого дослідження було допущено ряд серйозних процесуальних порушень, які призвели до неправильних висновків АМК.

Протокольною ухвалою суду від 09.08.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 06.09.2021.

Представник позивача в судове засідання з`явилася, надала пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримала та просила позов задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання з`явився, надав пояснення по справі, проти задоволення позовних вимог заперечував повністю.

В судовому засіданні 06.09.2021 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Рішенням АМК від 28.10.2016 № 480-р у справі №128-26.13/112-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» (надалі - «Рішення АМК»):

- визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Золотий екватор», Товариства, Приватного підприємства «ОККО НАФТОПРОДУКТ», Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС ХОЛДИНГ», Підприємства з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (до 08.05.2015 - Підприємства з іноземними інвестиціями «ЛУКОЙЛ-Україна»), Товариства з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і Товариства з обмеженою відповідальністю «ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД», які полягали у встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (пункт 1);

- відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення на позивача накладено штраф у сумі 54 036 332,00 грн. (підпункт 2.2 пункту 2);

- зобов`язано Товариство, Приватне підприємство «ОККО НАФТОПРОДУКТ», Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС ХОЛДИНГ», Підприємство з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (до 08.05.2015 - Підприємство з іноземними інвестиціями «ЛУКОЙЛ-Україна»), Товариство з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і Товариство з обмеженою відповідальністю «ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД» припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, зокрема шляхом:

впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло;

впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі, з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок (пункт 3).

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- Товариство є юридичною особою, яка здійснює свою діяльність відповідно до статуту і створене з метою задоволення потреб в його послугах (роботах, товарах) та реалізації на основі отриманого прибутку інтересів учасників Товариства, а також економічних та соціальних інтересів трудового колективу, має самостійний баланс, поточний та інші рахунки в банківських установах у національній та іноземних валютах, печатку (зі своєю назвою), кутовий штамп;

- під час здійснення роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів позивач використовує знак для товарів і послуг (бренд) «WOG» на підставі ліцензійного договору від 26.12.2013 №133/2, укладеного із спільним українсько-англійським підприємством «Західна нафтова група» у формі товариства з обмеженою відповідальністю;

- позивач здійснює господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Золотий екватор», Товариство, Приватне підприємство «ОККО НАФТОПРОДУКТ», Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС ХОЛДИНГ», Підприємство з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (до 08.05.2015 - Підприємство з іноземними інвестиціями «ЛУКОЙЛ-Україна»), Товариство з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і Товариство з обмеженою відповідальністю «ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД» (далі - відповідачі у справі АМК) є суб`єктами господарювання та не пов`язані між собою відносинами контролю;

- зазначені юридичні особи здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

- до світлих нафтопродуктів, які реалізуються через мережу автозаправних станцій, належить бензин та дизельне паливо;

- низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не є взаємозамінними між собою з точки зору споживчих характеристик, оскільки кожен з них може бути використаний тільки для певних видів транспортних засобів, облаштованих відповідними двигунами чи іншим устаткуванням, або потребує технічного переобладнання транспортного засобу;

- роздрібну торгівлю світлими нафтопродуктами на стаціонарних АЗС мають здійснювати оператори ринку за цінами, зазначеними на інформаційних табло;

- роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом, що здійснюється на стаціонарних АЗС, не має еквівалентних замінників;

- товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність зазначені юридичні особи, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких останні здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС;

- відповідачі в антимонопольній справі здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом на більшості регіональних ринках у межах великих населених пунктів та автомагістралей областей, які характеризуються стабільним попитом споживання;

- в цілому ринок роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС є сформованим та має сталу структуру;

- дослідження діяльності відповідачів у справі АМК на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилося в межах періоду з січня 2013 року до січня 2016 року (включно);

- дослідження господарської діяльності відповідачів у справі АМК провадилося стосовно роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- протягом січня 2013 року - січня 2016 року відповідачі у справі АМК одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС;

- незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, встановлений відповідачами у справі АМК на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2013 року зазначені роздрібні ціни відповідачі у справі АМК змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 відповідачів у справі АМК протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

- протягом січня 2013 року - січня 2016 року відповідачі у справі АМК одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло;

- незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, встановлений відповідачами у справі АМК на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2013 року зазначені роздрібні ціни відповідачі у справі АМК змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

- роздрібні ціни реалізації дизельного палива відповідачів у справі АМК протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

- схожими діями щодо встановлення та підтримання роздрібних цін реалізації бензинів марки А-95 та дизельного палива було охоплено переважну більшість АЗС, через які відповідачі здійснюють роздрібну реалізацію зазначених видів пального;

- при здійсненні роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу стаціонарних АЗС відповідачі протягом січня 2015 - січня 2016 року застосували програми лояльності та організовували різноманітні акції, у разі участі в яких споживачі мали можливість придбати світлі нафтопродукти, у тому числі, бензин марки А-95 та дизельне паливо, за цінами нижчими від роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло;

- умови та правила участі споживачів у програмах лояльності та акціях вводяться в дію розпорядчими документами відповідачів (накази тощо). Необхідною умовою участі в програмах лояльності та акціях відповідачів є наявність у споживачів спеціальних карток. У Товариства - це картка «ПРАЙД»;

- за результатами аналізу умов і правил проведення відповідачами акцій та їх тривалості протягом досліджуваного періоду, встановлено, що у період січня 2015 - січня 2016 року відповідачі постійно проводили акції. Разом з тим, надання відповідачами знижок до роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло, обумовлювалося необхідністю придбання споживачами пального певного обсягу або на певну суму;

- крім того, протягом досліджуваного періоду відповідачі проводили інші акції із залученням інших партнерів акцій, а саме: банківських установ, торговельних центрів, гіпермаркетів тощо. За умовами таких акцій споживач отримував знижку на бензини моторні та дизельне паливо до роздрібних цін, установлених на інформаційних табло на АЗС, при здійсненні придбання товарів на території торговельних центрів, гіпермаркетів та відкриття депозитів у банках;

- за інформацією Товариства, інформаційне табло на АЗС є публічною офертою і являє собою звернення до невизначеної кількості людей з формальною пропозицією купити світлі нафтопродукти. У разі, якщо споживач акцептував публічну оферту на інформаційному табло АЗС та став клієнтом компанії, у подальшому йому надається знижка на світлі нафтопродукти, що й становить остаточну роздрібну ціну пального для споживача;

- остаточна роздрібна ціна бензину марки А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів унаслідок застосування відповідачами складних та непрозорих програм лояльності. Зазначене вимагає проведення споживачем математичних розрахунків можливої остаточної роздрібної ціни бензину марки А-95 та дизельного палива, яку він може отримати в кожного з відповідачів, з метою оцінки власної економічної вигоди;

- отже, ринки роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами характеризуються наявністю значної інформаційної асиметрії, що негативно впливає на здатність споживача оцінити конкурентні переваги учасників ринку за ціновим критерієм та прийняти обґрунтоване рішення про вибір того чи іншого продавця та марки нафтопродуктів, яка реалізується на АЗС;

- таким чином, відповідачі в антимонопольній справі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;

- згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируванням Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні; курс долара США і Євро; торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку;

- позивач з 26.12.2013 по січень 2016 року безпосередньо не імпортував нафтопродукти в Україну, а придбавав їх у Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ ТРЕЙДІНГ» на підставі договору купівлі-продажу від 26.12.2013 №137;

- позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ ТРЕЙДІНГ» опосередковано пов`язані відносинами контролю через приватну компанію з обмеженою відповідальністю «ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.» та є єдиним суб`єктом господарювання у значенні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- відповідачі в антимонопольній справі мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому, окремі з відповідачів придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти: у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ним відносинами контролю, тобто в межах єдиного суб`єкта господарювання у значенні Закону України «Про захист економічної конкуренції»; у суб`єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів;

- аналіз середньозважених цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами бензину марки А-95 протягом січня 2013 - січня 2016 року засвідчив, що динаміка цін придбання зазначеного виду пального відповідачами є різною;

- середні ціни придбання позивачем бензину марки А-95 протягом січня - вересня 2014 року засвідчили тенденцію до зростання;

- разом з тим, протягом жовтня - грудня 2014 року середні ціни придбання Товариством бензину марки А-95 знизилися на 6%;

- проте Товариство купувало бензини не за ринковою ціною, а на 5 511 грн./т - 5 683 грн./т вище (без урахування ПДВ), що призвело до необґрунтованого зростання роздрібних цін на бензин А-95 Товариства на 4,14 грн./л - 4,27 грн./л протягом січня - квітня 2014 року, що не було б можливим за умов існування значної конкуренції на ринку;

- середні ціни придбання позивачем бензину марки А-95 протягом січня - березня 2015 року також засвідчили тенденцію до зростання;

- протягом квітня - грудня 2015 року середні ціни придбання Товариством бензину марки А-95 знизилися на 27%;

- у розгляді справи Комітетом проаналізовано динаміку середніх цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами та середніх цін роздрібної реалізації бензину марки А-95, зазначених відповідачами на інформаційних табло, і встановлено, що відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами у справі АМК бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- середні ціни придбання Товариством дизельного палива протягом 2014 року, січня - березня 2015 року засвідчили тенденцію до зростання;

- разом з тим, протягом квітня - грудня 2015 року середні ціни придбання Товариством дизельного палива знизилися на 7%;

- динаміка цін придбання відповідачами дизельного палива є різною;

- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами у справі АМК дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині; коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1; чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло протягом 2013 року, становить від 0,51 до 0,96;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,96 до 0,99;

- коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі АМК і є ознакою їх повної схожості. Відтак роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду, є подібними;

- роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі, з урахуванням коливання курсу долара США та Євро, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;

- за результатами проведеного дослідження ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами встановлено, що відповідачі у справі АМК, зокрема позивач, при встановленні роздрібних цін реалізації світлих нафтопродуктів, у тому числі бензину марки А-95 та дизельного палива, є ціновими лідерами зі встановлення роздрібних цін;

- всі зміни цін спочатку здійснюють лідери ринку, а потім усі інші учасники ринку наслідують цю зміну;

- інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС дії лідерів, у тому числі, й щодо встановлення цін, сприймають як індикатор;

- цінова політика «тримання у фарватері» є характерною для суб`єктів господарювання, які реалізують продукцію, аналогічну лідерам ринку, і мають меншу ринкову владу, ніж останні;

- стратегія ціноутворення інших учасників ринку полягає в наслідуванні прикладу встановлення цін лідерами ринку «тримання у фарватері», незважаючи на наявність передумов, які можуть впливати на зміни цін на власні товари, які вони реалізують;

- загальнодоступність інформації про роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, які встановлюють лідери ринків на інформаційних табло на стаціонарних АЗС, дає можливість іншим суб`єктам господарювання, які дотримуються цінової політики «тримання у фарватері», безперешкодно відстежувати зміни роздрібних цін, які відбуваються у лідерів ринків, та наслідувати їх тенденції;

- протягом 2013 року - 2016 року відповідачі у справі АМК неодноразово одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива на однакову величину шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло, незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлений цими відповідачами;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Золотий екватор», Товариство, Приватне підприємство «ОККО НАФТОПРОДУКТ», Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС ХОЛДИНГ», Підприємство з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (до 08.05.2015 - Підприємство з іноземними інвестиціями «ЛУКОЙЛ-Україна») протягом 2013 - 2014 років відмовились від цінової конкуренції між собою;

- вчинення відповідачами у справі АМК схожих дій, зокрема щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, без об`єктивних причин для їх вчинення призводить до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукає інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні та, як наслідок, призводить до обмеження конкуренції на ринку в цілому, а також до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм і, в зв`язку з цим, - до ущемлення їх інтересів;

- наведене порушення законодавства про захист економічної конкуренції тривало у позивача протягом 2014 - січня 2016 року;

- відповідачами у справі АМК не визнано факту вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- водночас Товариство, Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС ХОЛДИНГ», Підприємство з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (до 08.05.2015 - Підприємство з іноземними інвестиціями «ЛУКОЙЛ-Україна»), Товариство з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і Товариство з обмеженою відповідальністю «ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД» вжили заходів для створення передумов щодо недопущення вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції в майбутньому, підписавши Правила професійної етики у конкуренції щодо чесності та прозорості роздрібного ринку пального в Україні.

Скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 02.05.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2020, та передаючи справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, Верховний Суд вказав, що суди попередніх судових інстанцій безпідставно не надали оцінки висновку експертів «Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року», який складений експертами державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза» на замовлення Товариства, не врахувавши при цьому, що в силу закону такий висновок може бути наданий також й іншим (фахівцем) експертом з відповідної галузі знань, а не лише судовим експертом чи державною спеціалізованою установою.

Судом з урахуванням приписів ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, враховано вказівки, що містяться у постанові Верховного Суду у даній справі, та встановлено наступне.

Зокрема, вказане дослідження було виконано ДП «Укрпромзовнішекспертиза» на замовлення позивача в грудні 2016 - січні 2017 років, за наслідками якого постановлені наступні висновки:

- роздрібні ціни на світлі нафтопродукти (бензин і дизпаливо) для реалізації через автозаправні станції (АЗС) протягом досліджуваного періоду (січень 2013 - січень 2016) формувалися під впливом наступних факторів: вартість закупівлі світлих нафтопродуктів; акцизний податок на світлі нафтопродукти; обмінний курс гривні до долара США і євро; витрати на логістику; торгівельна націнка мережі АЗС; податок на додану вартість (ПДВ); акцизний податок на роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів (підакцизних товарів);

- об`єктивні фактори формування роздрібної ціни світлих нафтопродуктів для реалізації через АЗС, які не залежали від учасників ринку, протягом досліджуваного періоду: вартість закупівлі світлих нафтопродуктів; акцизний податок на світлі нафтопродукти; обмінний курс гривні до долара США і євро; витрати на логістику, ПДВ і акцизний податок на роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів;

- суб`єктивні фактори формування роздрібної ціни світлих нафтопродуктів для реалізації через АЗС, які залежали від учасників ринку, протягом досліджуваного періоду: торгівельна націнка мережі АЗС, яка включає інвестиційні та операційні витрати мережі АЗС та її прибуток;

- з урахуванням високої частики витрат у структурі роздрібних цін (90-91%), вирішальний вплив на формування ціни реалізації світлих нафтопродуктів через АЗС протягом досліджуваного періоду мали об`єктивні фактори, які не залежали від учасників ринку. Вплив суб`єктивних факторів, що залежали від учасників ринку, через їх невелику частку в структурі ціни (9-10%) був незначним;

- загальна кількість АЗС в Україні протягом 2013-2015 років знизилася на 1,1 тис. од., і станом на кінець 2015 року склала 6,7 тис. од. Основна причина - анексія Криму і окупація частини районів Донецької і Луганської областей;

- загальні обсяги реалізації світлих нафтопродуктів через АЗС в Україні протягом 2013-2015 років знизилися на 40% відповідно, з 5,2 до 3,1 млн. тон, в тому числі, бензину - на 43% (з 3,2 до 1,8 млн. тон), дизпалива - на 35% (з 2 до 1,3 млн. тон). Таке суттєве падіння обсягів реалізації світлих нафтопродуктів викликане втратою частини території (Крим і окуповані райони Донецької і Луганської областей) та значним зниженням через економічну кризу реальних доходів населення;

- на кінець 2015 року в Україні налічувалося 18 мереж з кількістю автозаправних станцій більше 30 одиниць. Сумарно вони протягом досліджуваного періоду контролювали приблизно 60% усієї кількості АЗС в Україні. Частина цих мереж є загальнонаціональними і представлені в усіх або більшості областей України (Укртатнафта, ANP, Авіас, Укрнафта, WOG, Окко, Amic, БРСМ-Нафта, ТНК, Золотий гепард та Shell). Інші мережі є регіональними, і представлені в одній або кількох областях;

- найбільш вагомими факторами, які визначали конкурентоздатність мереж АЗС протягом досліджуваного періоду були: якість пального, ціна пального, зручність розташування АЗС, точність наливу, ставлення персоналу АЗС до клієнтів;

- основні оператори ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами (мережі АЗС) діляться на дві групи, виходячи з головної причини їх переваги для клієнтів: мережі, які вибирають за критерієм «висока якість пального» - Окко, WOG, Shell, Socar, Лукойл/ Amic; мережі, які вибирають за критерієм «вигідна ціна пального» - Укрнафта, БРСМ, ANP, Авіас;

- ринок роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами в Україні протягом досліджуваного періоду характеризуватися високим рівнем конкуренції між основними мережами, про що свідчить постійна зміна їх часток в 2013-2015 роках;

- розподіл часток ринку між учасниками роздрібного ринку світлих нафтопродуктів (мережами АЗС) протягом досліджуваного періоду формувався під впливом ринкових факторів конкуренції, насамперед це: якість пального, доступність АЗС, рівень цін та якість обслуговування.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі статтею 77 Господарського процесуального кодексу України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що із внесенням 17.10.2019 змін до Господарського процесуального кодексу України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування «вірогідності доказів».

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Одночасно статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

В даному випадку суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Як визначив Комітет (п. 171 Рішення) виходячи з інформації операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, передусім є:

ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів (досліджується у п.п. 172-201 Рішення);

податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акциз податок на роздрібну реалізацію та ПДВ);

курс долара США і євро;

торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку.

Суд приходить до висновку про те, що Комітетом у Рішенні здійснено детальний аналіз кожного з цих об`єктивних факторів. Так, Комітетом було зібрано та проаналізовано: роздрібні ціни, зазначені ТОВ «ВОГ Рітейл» на інформаційних табло стаціонарних АЗС на світлі нафтопродукти (щоденно та по кожній АЗС); обсяги, вартість та середньозважені ціни придбання ТОВ «ВОГ Рітейл» світлих нафтопродуктів; обсяги, вартість та середньозважені ціни роздрібної реалізації ТОВ «ВОГ Рітейл» світлих нафтопродуктів через мережу стаціонарних АЗС; динаміку європейських біржових котирувань на світлі нафтопродукти; середньозважені ціни імпорту; основні елементи затрат, що формують собівартість пального.

При цьому Комітет виходив з того, що для всіх відповідачів по справі деякі умови ведення господарювання були однаковими, а саме: курс гривні до іноземних валют (зокрема, долару США та євро) за кожен період часу; податковий та митний режим в Україні (у т.ч. акцизний податок) та його зміни протягом періоду розслідування. Крім того, Комітетом було враховано, що весь обсяг (100 %) нафтопродуктів (бензин А-95 та дизельне пальне) як ТОВ «ВОГ Рітейл», так і інші відповідачі по справі Комітету імпортують з-за кордону (а відтак, паливо придбавається за іноземну валюту).

Комітетом було проаналізовано собівартість бензину А-95 і дизельного палива по кожному з контрагентів, яка сформована як під впливом об`єктивних факторів, що однаково діють на всіх учасників ринку (зокрема, зміна курсу гривні, податкове навантаження, ціни виробника), так і суб`єктивних факторів (логістичні витрати, кількість суб`єктів в ланцюгу поставки від виробника до заправки, їх структура витрат та ціноутворення тощо).

Оскільки закупівельна вартість бензину А-95 та дизельного палива формується в результаті впливу вищевказаних факторів, немає необхідності в аналізі впливу кожного з них окремо, наприклад, зміни валютного курсу.

Як зазначено на графіках (Додаток до Рішення Комітету 20б та 20в) контрагенти мали суттєво різну закупівельну вартість бензину А-95 та дизельного палива (коливання від 10 до 30% протягом досліджуваного періоду), і наявність позитивної кореляції роздрібних цін реалізації на інформаційних табло не може бути спричинена схожістю структури витрат контрагентів (яка насправді не є схожою), а відтак, не має об`єктивних причин.

Усі вищезазначені фактори, а саме: зміна курсу валют за весь період порушення, податкове та митне навантаження та будь-які його зміни, основні елементи витрат кожного з відповідачів по справі Комітету, за висновками суду та Комітету, напряму впливали на закупівельні ціни відповідачів.

Суд зазначає, що у Рішенні детально проаналізовано динаміку цін придбання бензину А-95 та дизельного пального в усіх відповідачів по справі, включно з ТОВ «ВОГ Рітейл», у порівнянні з цінами на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts (п.п. 172-201 Рішення).

Крім того, Комітетом було враховано, що ТОВ «ВОГ Рітейл» протягом періоду порушення нафтопродукти в Україну безпосередньо не імпортував, а придбавав їх на підставі договору купівлі - продажу у ТОВ «ВОГ Трейдінг». Разом з тим, як зазначає відповідач, структурування бізнесу через іноземну юрисдикцію (фактор, який - суб`єктивно - може впливати на ціноутворення ТОВ «ВОГ Рітейл» на території України), хоча і є поширеним для України явищем, але в жодному разі не може розглядатися як об`єктивна причина для вчинення схожих дій у розумінні частини 3 статті 6 Закону.

Так, шляхом кореляційного аналізу Комітетом встановлено, що ступінь зв`язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами (у т.ч. і ТОВ «ВОГ Рітейл») бензину марки А-95 та дизельного пального є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали відповідачі по справі Комітету (у т.ч. ТОВ «ВОГ Рітейл») на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду.

На цій підставі Комітет дійшов висновку, що хоча всі відповідачі по справі Комітету мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну ціну такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду, тим не менше роздрібна ціна у відповідачів протягом того ж періоду демонструвала повну схожість, а зміни роздрібної ціни - майже абсолютну синхронність.

Відтак, суд приходить до висновку про те, що відповідачем зроблено обґрунтований висновок, що при наявності такої різниці в закупівельних цінах настільки схожі роздрібні ціни реалізації відповідачами бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло стаціонарних АЗС та така синхронність у зміні траєкторій роздрібних цін не можуть бути пояснені об`єктивними ринковими причинами, і єдиним поясненням такої цінової поведінки є узгоджена поведінка відповідачів по справі у вигляді вчинення схожих дій.

При цьому, собівартість нафтопродуктів на кожній ланці ланцюга поставок нафтопродуктів, починаючи з заводу виробника не можуть бути покладені в основу рішення, оскільки усі ці витрати на кожній ланці виробництва та поставки нафтопродуктів включено у закупівельні ціни, за якими ТОВ «ВОГ Рітейл» придбавав бензин та дизельне паливо у постачальника, а тому відсутня необхідність дослідження всього ланцюга поставок нафтопродуктів.

Таким чином, наданий позивачем висновок експертів «Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року», який складений експертами державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза» на замовлення Товариства, не спростовує встановлених судом наявних доказів у сукупності.

З урахуванням викладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом відповідачем, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ РІТЕЙЛ» відмовити повністю.

2. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

3. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 16.09.2021.

Суддя В.П. Босий