ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2021 року Справа № 906/152/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Демидюк О.О. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

позивача: представники Кучерук М.Г., Довгалюк Р.О., Янкевич Л.Д. - адвокати

відповідача: представник Іванов А.О. - адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 25.05.2021 суддею Сікорською Н.А. у м. Житомирі, повний текст складено 04.06.2021 у справі № 906/152/21

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

до Приватного акціонерного товариства "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль"

про стягнення 1845870 грн 45 коп.

ПОСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 22.05.2021 у справі № 906/152/21 позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Приватного акціонерного товариства "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" про стягнення 1845870 грн 45 коп. задоволено.

1.2. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

- 1845870,45 грн. боргу;

- 27688,06 грн. судового збору.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що рішення позивача у формі протоколу, яким встановлено вину відповідача у користування несправними засобами комерційного ВОГ (вузла обліку газу) та яким донараховано необлікований об`єм природного газу на суму 1845870 грн 45 коп. є чинним; його чинність підтверджена у справах №906/492/19 №906/801/19 судами першої та апеляційної інстанції, до яких відповідач оскаржував таке рішення.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Житомирської області із апеляційною скаргою, відповідно у якій просить ухвалити постанову, якою скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 25.05.2021 у справі № 906/152/21 та відмовити в задоволенні позовних вимог Акціонерному товариству " Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" в повному обсязі; покласти судові витрати на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз".

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним, ухваленим з порушенням норм процесуального права, невірним застосуванням норм матеріального права, ухваленим з неправильним встановленням обставин справи, а отже, таким, що підлягає скасуванню, з підстав, наведених нижче.

3.3. Відповідач вважає позов необґрунтованим, безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню. Зазначає, що укладений типовий договір розподілу природного газу затверджений постановою від 30.09.2015 № 2498 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП).

3.4. 07.02.2019 позивачем було здійснено перевірку вузла обліку природного газу ПрАТ "ПБК "Радомишль", за результатами якої складено акт обстеження № 140149/пр, у якому було зафіксовано порушення Кодексу газорозподільних систем (який затверджено Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2494) (далі - Кодекс ГРС).

3.5. Відповідно до протоколу № 25/04-19 від 25.04.2019 засідання Комісії з розгляду актів про порушення здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, зокрема, встановлено порушення пп. 2 п. 3 гл. 2 розд. XI Кодексу ГРС, на підставі п. 6 гл. 11 розд. X, пп. 1 п. 4 гл. 4 розд. XI Кодексу ГРС за період із 01.02.2019 по 07.02.2019 здійснено некоректний обрахунок газу у кількості 171392 м3 на загальну суму 1845870,45 гривень.

3.6. Відповідно до акту-розрахунку від 28.04.2019 незаконно донараховано відповідачу вартість необлікованого природного газу за період з 01.02.2019 07:00 по 07.02.2019 10:55 в сумі 1845870,45 грн за донараховані 171.392,33 м. куб природного газу.

3.7. Апелянт зауважує, що незаконно нарахований обсяг необлікованого природного газу відповідач не отримував від позивача, а позивач його не поставляв. Звертає увагу, що кількість нарахованого природного газу визначалась суто віртуально, виходячи з гіпотетичної можливості максимального використання газу, а не насправді отриманого природного газу.

3.8. У матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази того факту, що відповідач дійсно отримав від позивача 171-392,33 м. куб природного газу з 01.02.2019 по 07.02.2019.

3.9. При цьому, обсяг нарахованого газу відповідачу за період з 01.02.2019 по 07.02.2019 є аномальним для відповідача. В аналогічні періоди та завищений більше, ніж у чотири рази, ніж звичайне споживання газу відповідачем. Тобто відповідач за місяць не споживає таку кількість газу, яка була йому нарахована за сім днів.

3.10. Вказане свідчить, що рішення суду збудовано на припущеннях, і саме виходячи з недоведеності позивачем обсягу спожитого відповідачем природного газу, суд незаконно звільнив від обов`язку доказування позивача з посиланням на судове рішення, яке не є преюдиційним відносно обставин, від доведення яких було звільнено позивача.

3.11. У судовому засіданні в режимі відеоконференції представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. На адресу суду апеляційної інстанції 26.07.2021 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 25.05.2021 у справі № 906/152/21, оспорюване рішення залишити без змін.

4.2. Також до початку розгляду апеляційної скарги по суті від відповідача - Приватного акціонерного товариства "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" за підписом представника надійшло клопотання (із додатковими обґрунтуваннями) про зупинення провадження у справі № 906/152/21 до набрання законної сили процесуальним рішенням у справі №640/23551/21, яка розглядається Окружним адміністративним судом міста Києва в порядку адміністративного судочинства - позов про визнання протиправною та нечинною з моменту її прийняття постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494 "Про затвердження Кодексу газорозподільних систем" в частині затвердження розділу ХІ "Порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу" Кодексу газорозподільних систем.

4.3. Позивач подав заперечення проти такого клопотання, зазначивши про відсутність підстав зупинення провадження у даній справі.

4.4. За результатами розгляду клопотання про зупинення провадження у справі у нарадчій кімнаті, Північно-західний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про відмову у його задоволенні, виходячи з такого.

4.4.1. Як зазначено відповідачем у заяві про зупинення провадження у справі, зокрема: "з підстав того, що оскаржувані положення Кодексу ГРС, які встановлюють чи то оперативно-господарські санкції, чи то розмір збитків, не можливо реалізувати через відсутність у НКРЕКП необхідного обсягу повноважень та пряму вказівку Конституції на можливість врегулювання таких питань виключно на підставі закону. Відтак, на переконання Відповідача, вони мають бути визнані нечинними судом саме з моменту їх прийняття".

4.4.2. Переконання відповідача, є виключно та суто власним суб`єктивним баченням останнього та не має нічого спільного з нормами законодавства України та висновками Верховного Суду щодо застосування норми права.

4.4.3. Відповідно до ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

4.4.5. В постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 01.07.2020 у справі № 914/2285/17 зазначено: "Отже, нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснені оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений природний газ.

4.4.6. Наведене узгоджується з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у зазначеній вище постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, а також з висновками, здійсненими Касаційним господарським судом у постановах від 27.04.2020 у справі № 914/2471/17, від 12.03.2020 у справі № 914/766/17".

4.4.7. Окрім того, в постанові від 12.03.2020 Верховного суду у складі Касаційного господарського суду по справі № 914/766/17 зазначено: "Отже нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснені Оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, яі оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є! платою за поставлений природний газ".

4.4.8. Вищевказані висновки Верховного Суду, в контексті наведеної позиції відповідача щодо характеру спірних відносин, дають однозначне та конкретне визначення тому, що нарахування здійснені оператором газорозподільної системи (Позивачем) є платою за природний, а не збитками та/або оперативно-господарською санкцією, що в свою чергу) цілком і повністю нівелює відповідний довід відповідача, в цій частині.

4.5. Беручи до уваги вищевикладене, у справі № 917/14/20, предметом спору було стягнення заборгованості за товар, вартість якого визначалась, за цінами, які регулювались державою, шляхом прийняття індивідуальних нормативно-правових актів Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

4.5.1. Додатково слід зауважити, що у справі № 917/14/20 мало місце зупинення до адміністративної справи, зокрема також з тих мотивів, що оскаржувані постанови до адміністративного суду, якими до речі встановлювались тарифи (ціни), були зупинені адміністративним судом в межах забезпечення лозову, що також мало істотне значення та є тією обставиною, яка відрізняє її від справи № 640/23551/21.

4.5.2. Однак, за даних обставин, предметом оскарження в межах судової справи № 640/23551/21 є регуляторний акт, водночас у справі № 917/14/20, було зупинено провадження до адміністративної справи, де предметом оскарження був індивідуальний акт, який не просто був основоположним у спірних правовідносинах, але й мав прямий та безпосередній вплив на істотну умову договору, за яким здійснювалось стягнення - ціна.

4.5.3. Таким чином, ключовим фактором зупинення у справі № 917/14/20, була ціна за якою було реалізовано товар, однак за дійсних обставин справи № 906/152/21, зупинення з підстав оскарження частини нормативно-правового акту, який є регуляторним за колом осіб, на яких він поширюється, то слід вказати, що така підстава не відповідає умовам зупинення, які визначені в п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

4.6. За вищевказаного суд апеляційної інстанції відмовляє у задоволенні заяви про зупинення провадження у справі.

4.7. Сторонами подані клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду: позивачем - 03.08.2021, відповідачем - 25.08.2021, які ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.08.2021 були задоволені.

4.8. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" на рішення Господарського суду Житомирської області від 25.05.2021 у справі № 906/152/21, Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України "Про ринок природного газу";

Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою НКРЕКП №2494 від 30.09.2015, зареєстрований в Міністерстві юстиції України за №1379/27824 06.11.2015 (далі по тексту постанови також - Кодекс ГРС);

Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 № 715/2014;

Про затвердження Типового договору розподілу природного газу - постанова НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1384/27829) із подальшими змінами;

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1.Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається із матеріалів справи, 01.01.2016р. між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" та Приватним акціонерним товариством "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" укладено публічний договір розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №094205ВМА5DP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (а.с.12, 13).

7.3. 17.10.2018р. представниками ПАТ "Житомиргаз" проведено перевірку комерційного вузла обліку природного газу ПрАТ "ПБК "Радомишль", в ході якої виявлено запис в документованих звітах обчислювача об`єму газу "вимкнення напруги живлення", що призвело до виникнення розбіжності в показаннях об`єму спожитого природного газу за робочих умов між обчислювачем об`єму газу та лічильником газу: лічильник газу - 897977 м3, обчислювач - 897973 м3.

7.4. За результатами проведеної перевірки складено акт контрольного огляду ВОГ №140119б (а.с.14, т.1).

7.5. Також, представниками позивача складено акт про порушення №140119/п від 17.10.2018р., де зазначено про виявлення порушення Кодексу газорозподільних систем (далі Кодекс ГРС), а саме підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно) та підпункту 2 пункту 3 глави 2 розділу ХІ (фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно).

7.6. Згідно пункту 5 Акту про порушення №140119/п від 17.10.2018р., рекомендовано споживачу провести позачергову повірку лічильника газу ЛГ-К-150-G650 №13395 (а.с.15, т.1).

7.7. Згідно протоколу №25/10-18 засідання Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 25.10.2018р. вирішено доопрацювати матеріали по акту про порушення №140119/п від 17.10.2018 шляхом проведення експертної повірки лічильника газу (а.с.20, т.1).

7.8. 07.02.2019 року позивачем було здійснено перевірку вузла обліку природного газу ПрАТ "ПБК "Радомишль", за результатами якої складено акт обстеження №140149/пр, де вказано наступне:

"4) Показники лічильника газу = 1244990,7 м3; обчислювача = 1244986,0 м3"

7.9. На підставі акту обстеження було складено акт про порушення №140164б/п від 07.02.2019 року (а.с.17, т.1), де встановлено порушення, що передбачене п.п. 1 п.3 гл. 2 розд. 11 Кодексу газорозподільних систем, зокрема, зазначено:

"розд.Х, гл. б, п. 6, п. п. 4: "індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ;

розд.ХІ, гл. 2 п. З, п. п. 2: фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

за 03.01.19 та 30.01.19 зафіксовано обчислювачем Q7Qmax".

7.10. Рекомендовано споживачу провести позачергову повірку лічильника газу ЛГ-К-150-G650 №13395.

7.11. За результатами проведеної перевірки було складено протокол №140149/пр про направлення засобів вимірювальної техніки на експертну повірку від 07.02.2019 року, де визначено відповідача відповідальним за доставку лічильника газу "ЛГ-К-150-0650 № 13395" для проведення експертної повірки (а.с.48, т.1).

7.12. Згідно протоколів засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 28.02.2019р., 28.03.2019р. матеріали по акту про порушення №140119/п від 17.10.2018 направлено на доопрацювання (а.с.21-24, т.1).

7.13. Відповідно до протоколу №25/04-19 від 25.04.2019 засідання Комісії з розгляду актів про порушення (а.с.25-26, т.1), яке відбулося за участі представників відповідача Велічанського М.А. та Шиховець В.М., задоволено акт про порушення №14164б/п від 07.02.2019р. та здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, а саме встановлено порушення п.п.2 п.3 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРС, на підставі п.6 гл.11 розд.Х, пп.1 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРС за період із 01.02.2019 по 07.02.2019 здійснено обрахунок газу у кількості 171392 м3 на загальну суму 1845870,45 грн.

7.14. Постановлено направити акт-розрахунок споживачу, відобразити в обліку після узгодження донарахованого об`єму природного газу зі споживачем в добровільному або судовому порядку.

7.15. Відповідно до акту-розрахунку від 28.04.2019р. ПрАТ "ПБК "Радомишль" донараховано вартість необлікованого природного газу за період з 01.02.2019р. 07:00 по 07.02.2019р. 10:55 в сумі 1845870,45 грн. (а.с.27, т.1).

7.16. Не погоджуючись з даним нарахуванням, ПрАТ "ПБК "Радомишль" звернулося до господарського суду Житомирської області із позовами до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про скасування акту про порушення №140119/п АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" від 17.10.2018р. (справа № 906/801/19) та про скасування акта про порушення №140164 б/п ПАТ "Житомиргаз" від 07.02.2019, акта - розрахунку від 25.04.2019р. щодо донарахування вартості не облікованого об`єму природного газу, рішення постійно діючої комісії по розгляду питань щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРМ, оформленого протоколом №25/04-19 від 25.04.2019р. (справа № 906/492/19).

7.17. Рішенням господарського суду Житомирської області від 03.12.2019р. у справі № 906/801/19, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 25.02.2020, у задоволені позову відмовлено (а.с.45-50, 51-63, т.1).

7.18. Рішенням господарського суду Житомирської області від 03.09.2020 у справі № 906/492/19, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2020, у задоволені позову відмовлено (а.с. 64-76, 77-86, т.1).

7.19. У зв`язку з несплатою відповідачем вартості донарахованого природного газу, АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулось з позовом про стягнення з ПрАТ "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" 1845870,45 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

7.20. За результатами розгляду позовних вимог (пункти 1.1.-1.2. цієї постанови) позов позивача задоволено у повному обсязі.

7.21. Підстави задоволення позову апеляційним господарським судом наведені у пункті 2.1. цієї постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі без змін, виходячи з наступного.

8.2. Згідно з ч. 2 п. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

8.3. З положень ст. 509 ЦК України, ст. 173 ГК України вбачається, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

8.4. Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України та ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

8.5. Згідно зі ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. За приписами ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

8.6. У ст. 627 ЦК України зазначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

8.7. Як передбачено ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

8.8. Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

8.9. Відповідно до ч. ч. 2, 4 ст. 179 Господарського кодексу України Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі зокрема типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

8.10. Відповідно до п. п. 1, 4, 6 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП, є органом державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг. НКРЕКП відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, розробляє і затверджує типові форми господарських договорів, у тому числі на розподіл природного газу. НКРЕКП для забезпечення виконання покладених на неї завдань і функцій має право, з-поміж іншого приймати з питань, що належать до компетенції НКРЕКП, нормативно-правові акти, контролювати їх виконання.

8.11. Постановою НКРЕКП затверджено Типовий договір розподілу природного газу (далі - Типовий договір), до якого у подальшому вносилися зміни.

8.12. У силу приписів Кодексу ГРС договір розподілу природного газу це правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким оператор газорозподільної системи забезпечує цілодобовий доступ об`єкта споживача до газорозподільної системи для можливості розподілу природного газу.

8.13. Як прослідковується із матеріалів справи, між сторонами виникли правовідносини з поставки природного газу, які регулюються відповідними нормами Цивільного та Господарського кодексів України

8.14. Відповідно до частин 1, 2 ст.714 ЦК України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

8.15. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

8.16. Як вказувалося судом апеляційної інстанції у цій постанові (пункт 6.2.) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

8.17. У постанові Верховного Суду у справі №914/766/17 від 12.03.2020 зазначено, що норми Кодексу ГРМ, в яких встановлений порядок перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу, не визначають нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу збитками, таке нарахування в розумінні норм Кодексу ГРМ є саме платою за поставлений природний газ.

8.17.1. Отже, нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснені Оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений природний газ.

8.17.2. Наведене узгоджується з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у зазначеній постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

8.18. Як зазначалося вище у цій постанові (пункти 7.3.-7.14.) за результатами проведено перевірки ВОГ було зафіксоване порушення, внаслідок якого на засіданні комісії було донараховано суму необлікованого природного газу вартістю 1845870, 45 грн.

8.19. Відповідач оскаржував рішення комісії у судовому порядку (справа №906/492/19, справа № 906/801/19), про те позивачу у позові було відмовлено (пункти 7.16-7.18. цієї постанови).

8.20. Зокрема, суди першої та апеляційної інстанцій за результатами вирішення спору у справі № 906/492/19 дійшли наступних висновків:

"Відповідно до акту надання послуг балансування обсягів природного газу №. 02-19- -баланс від 28.02.2019 (додаток до Акту (а.с. 18, т.2) базова ціна газу (далі - БЦГ) складає 7387, 58 грн. за 1000 куб. м. (без ПДВ). Також, згідно із актом надання послуг транспортування № 02-09- /П12 від 28.02.19, ціна за послугу транспортування складає - 97,80 грн. (без ПДВ) за 1000 м. куб. природного газу (а.с. 16, т.2). За вказаного, при розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу відповідачем було враховані наступні суми: 7397, 58 грн. (без ПДВ) за 1 тис. м. куб. х 1.2 коефіцієнта компенсації + 97, 80 грн. (без ПДВ) послуги транспортування = 8 974, 8960 грн. (без ПДВ), що в свою чергу складає 10 469, 8752 грн. разом з ПДВ за 1 тис. м. куб. природного газу. Тим самим 10 469, 8752 грн. разом з ПДВ за 1 тис. м. куб. природного газ при множенні на 171392,00 т. куб. об`єму необлікованого (донарахованого) природного газу складає 1845870, 45 грн.

Судом також враховано, що визначаючи початкову годину розрахунку АТ "ЖИТОМИРГАЗ" керувався нормою п. 5 глави 1 розд. 1 Кодексу газотранспортної системи (затвердженого постановою НКРЕКП № 2493 від 30.09.2015) де визначено, що газова доба - період часу з 05:00 всесвітньо координованого часу (далі - UTC) (з 07:00 за київським часом) дня до 05:00 UTC (до 07:00 за київським часом) наступного дня для зимового періоду та з 04:00 UTC (з 07:00 за київським часом) дня до 04:00 UTC (до 07:00 за київським часом) наступного дня для літнього періоду. Виходячи із вказаного вище "7" година є початком зміну режиму нарахування, тобто нормативно визначеною величиною. Щодо кінцевої дати нарахування необхідно зазначити, що відповідно до п.п. 1 п. 4 глав. 4 розд. 11 Кодексу ГРМ, змінений режим нарахування триває до дати встановлення справного та повіреного З ВТ (лічильника газу), тобто до 07.02.2019 до 10 год. 55 хв., що підтверджується актом обстеження № 140164б від 07.02.2019."

"... досліджувані у справі акти про порушення та акт - розрахунок складені та оформлені відповідно до вимог законодавства та у повній мірі відображають фактичні обставини, які стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення постійно діючої комісії по розгляду питань щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРМ, оформленого протоколом №25/04-19 від 25.04.2019; - на засіданні комісії 25.04.2019 розглядалися два акти про порушення щодо позивача (№140119/п від 17.10.2018 та №140164 б/п від 07.02.2019); - нарахування санкцій за менший ніж визначено Кодексом ГРМ період, є правом відповідача; - перевірку, проведену 07.02.2019 було ініційовано позивачем; - станом на дату перевірки 07.02.2019, встановлені 17.10.2018 порушення не усунуто, їх причини не з`ясовано; - розбіжність у показах лічильника та обчислювача станом на дату перевірки 17.10.2018 та 07.02.2019 не є ідентичною (4,0м.3 та 4,7м.3, відповідно); - нарахування санкцій було здійснено внаслідок невиконанні позивачем вимог щодо проведення повірки лічильника, що прямо передбачено п. 5, 6 Розділу Х Глави 11 КГС."

8.21. В силу приписів ч.4 ст.75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

8.22. Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їх повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії. Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Отже, преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта.

Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 31.03.2021р. у справі № 910/17942/19, від 24.05.2018 у справі № 922/2391/16.

8.23. У даному випадку, перевірка та визнання судом у справі №906/492/19 правомірними нарахувань, здійснених АТ "Житомиргаз" на підставі акта про порушення №140119/п від 17.10.2018р., а також встановлення правомірності рішення комісії з розгляду актів про порушення від 25.04.2019р., яким визначено розрахунок необлікованого (донарахованого) обсягу спожитого природного газу в обсязі 171392,33 куб.м. вартістю 1845870 грн. 45 коп., є саме преюдиційною обставиною, що не підлягає повторному доказуванню при розгляді даної справи в силу приписів частини 4 статті 75 ГПК України.

8.23. У поданій апеляційній скарзі апелянт намагається повторно оскаржити рішення комісії з розгляду актів про порушення від 25.04.2019р. (фактично доводи скарги зводяться до незгоди із процесуальними рішеннями як суду першої інстанції так і суду апеляційної інстанції у справах №906/492/19 №906/801/19), що є неприпустимим в силу вимог процесуального закону (стаття 261 ГПК України).

8.24. Як з`ясовано у судовому засіданні судом апеляційної інстанції, до суду касаційної інстанції касаційні скарги на процесуальні рішення Господарського суду Житомирської області та Північно-західного апеляційного господарського суду у справах №906/492/19 №906/801/19 Приватним акціонерним товариством "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" не подавались.

8.25. Як визначено ч.1 ст.692 ЦК України, покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

8.26. Заявлена у даній справі до стягнення сума виникла внаслідок проведення перерахунку (донарахування) необлікованих об`ємів природного газу в зв`язку з виявленим позаштатним режимом роботи газового лічильника, встановленого на об`єкті відповідача і така сума не є збитками.

8.27. Донарахування об`єму природного газу за своєю правовою природою, з урахуванням характеру спірних правовідносин, є одним з засобів обліку протранспортованого природного газу, який застосовується у чітко визначеному чинним законодавством порядку.

8.28. Відтак, у даному випадку таке донарахування не має на меті настання для споживача несприятливих економічних чи правових наслідків, не є санкцією, а пов`язане насамперед, з необхідністю обґрунтованого визначення обсягів наданих за договором про розподіл природного газу послуг, тобто способом обліковування газу в період коли він обліковується некоректно.

8.29. Згідно розрахунку позивача вартість необлікованого за період з 01.02.2019р. 07:00 по 07.02.2019р. 10:55 природного газу в об`ємі 171,392 куб.м. становить 1845870,45 грн.

8.30. Доказів сплати відповідачем на користь позивача заявленої до стягнення суми суду не надано.

8.31. За таких обставин з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 1845870,45 грн. боргу у розмірі вартості необлікованого обсягу природного газу.

8.32. Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження у суді апеляційної інстанції, навпаки - спростовані вищевикладеними обставинами. Відтак вони підлягають відхиленню.

8.33. Інших доказів в обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянтом не подано.

8.34. За змістом ч. 3 ст. 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

8.34.1. В силу ч. 1, ч. 2 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

8.34.2. Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

8.34.3. Відповідно до ч. 1 ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

8.34.4. Згідно ч.1, ч.2 ст. 79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.35. За таких обставин апеляційну скаргу апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" на рішення Господарського суду Житомирської області від 25.05.2021 у справі № 906/152/21 слід залишити без задоволення, а оспорюване рішення - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення.

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, Приватне акціонерне товариство "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 25 травня 2021 року у справі № 906/152/21 сплатило згідно платіжного доручення №804 від 24.06.2021 судовий збір у розмірі 41532,09 гривень.

10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .

10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.4. Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" від 24.06.21р. залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 25 травня 2021 року у справі № 906/152/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 906/152/21 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "15" вересня 2021 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.