ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" вересня 2021 р. Справа №914/1272/20

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді О.С. Скрипчук

суддів Н.М. Кравчук

О.Л. Мирутенка

секретар судового засідання В.Б. Лагутін

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства Науково-виробничого підприємства «Завод техніки зв`язку і автоматики» б/н від 05.04.2021

на рішення Господарського суду Львівської області від 24.02.2021 (повний текст рішення складено 09.03.2021, м. Львів, суддя Ю.О. Сухович)

у справі № 914/1272/20

за позовом: Приватного підприємства Науково-виробничого підприємства «Завод техніки зв`язку і автоматики», м. Львів

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Приватного підприємства «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр», м. Львів

про часткове визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/113-р/к від 23.12.2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №2-01-44/2014,

за участю представників:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Сигляк І.Я. (посадова інструкція від 04.08.2020, наказ № 150/к від 11.06.2021);

від третьої особи: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство Науково-виробничого підприємства «Завод техніки зв`язку і автоматики» звернулось до Господарського суду Львівської області із позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про часткове визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/113-р/к від 23.12.2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №2-01-44/2014.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 24 лютого 2021 року у справі №914/1272/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що самі по собі подібності в документах, як і наявність між учасниками господарських відносин, подання банківських гарантій з одного банку чи формування запитів і отримання довідок в один час, окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки суб`єктів. Однак, наявність таких обставин у поєднанні з економічною та ціновою поведінкою учасників на торгах, з обставами отримання та підготовки документів для участі у торгах для обох учасників одними і тими ж особами, зі спільними документами, виданими позивачем третій особі для подання конкурсної пропозиції, свідчить про обізнаність учасників щодо умов і перспектив кожного учасника, про узгоджену поведінку та скоординовані дії обох учасників, що не зумовило існування конкурентного середовища на торгах. Гарантування позивачем третій особі поставки товару, що є предметом закупівлі, суттєво вищі цінові пропозиції третьої особи, спільність осіб, які готували документи та брали участь при розкритті пропозицій конкурсних торгів, сприяло обміну інформацією щодо участі у процедурі закупівлі та веденню узгоджених дій і підтверджують здійснення учасниками дій, спрямованих на забезпечення перемоги одного із учасників, та в сукупності не видаються випадковим збігом обставин, а доводять обізнаність та обмін інформацією стосовно участі в торгах і наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій між учасниками. Відтак, суд першої інстанції дійшов до висновку, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 є правильним.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Приватне підприємство Науково-виробничого підприємства «Завод техніки зв`язку і автоматики» подало апеляційну скаргу б/н від 05.04.2021, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 24.02.2021 та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального і процесуального права. А саме скаржник стверджує, що наявність між учасниками конкурсу договірних правовідносин не суперечить вимогам чинного законодавства України, в тому числі і Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому не може свідчити про узгодженість дій та спотворення результатів торгів. Також скаржник зазначає, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). На думку апелянта відповідач фактично не досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією тощо.

Відповідачем подано до суду відзив на апеляційну скаргу № 2554 від 12.05.2021, в якому просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення Господарського суду Львівської області від 24.02.2021 - залишити без змін.

Відзив на апеляційну скаргу мотивований тим, що апеляційна скарга є необґрунтованою та висновки місцевого господарського суду не спростовує.

Апелянт не забезпечив явки уповноваженого представника у судове засідання про причини неявки суд не повідомив.

Слід зазначити, що ухвали про відкриття провадження, про призначення розгляду справи та про відкладення розгляду справи були надіслана на електронну адресу позивача (апелянта), яка зазначена у апеляційній скарзі - .

В силу частини сьомої статті 120 ГПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Положеннями частини дванадцятої статті 270 ГПК України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Згідно з правовою позицією Європейського суду з прав людини, викладеною у рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Ураховуючи, що явка представників у судове засідання не була визнана обов`язковою, а також з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутністю представника апелянта.

Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

23.12.2019 Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у справі № 2-01-44/2014 прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 63/113-р/к. В даному рішення зазначено, що Приватним підприємством «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» та Приватним підприємством Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» подано заявки на участь у торгах на закупівлю: за кодом 26.51.4 (приладів для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС). При цьому Приватне підприємство «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» та приватне підприємство Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у тендері.

Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №93 (836) від 25.11.2013 Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», яке виступало замовником конкурсних торгів, було опубліковано оголошення №198603 про проведення відкритих торгів на закупівлю вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС)

- лот-1 обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС - 200 од.;

- лот-2 обладнання радіаційного контролю для ВП ЗАЕС - 178 од.;

- лот-3 обладнання радіаційного контролю для ВП РАЕС - 79 од.;

- лот-4 обладнання радіаційного контролю для ВП ХАЕС-50.

Пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» (79026, м. Львів вул. Володимира Великого, 33) та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» (79044, м. Львів вул. Околична, 18). За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 15.01.2014 акцептовано пропозиції ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр».

Висновки про антиконкурентні узгоджені дії відповідачем зроблено на підставі такого:

1. Спільність інтересів позивача та третьої особи. Так, ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики" надало у складі своїх пропозицій документи, які належать ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр»: довідка ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід; довідка ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника; сертифікати затвердження типу засобів вимірювальної техніки, видані ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр»; технічні умови 33.2-0:2007 та інші.

Крім того, ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» надало ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» гарантійний лист про те, що як виробник засобів та обладнання радіаційного контролю гарантує останньому поставку обладнання радіаційного контролю, яке є предметом закупівлі "прилади для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС) та у кількості, яка передбачена цією закупівлею. Саме зазначені документи ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» щодо підтвердження статусу ПП НВП "Завод техніки зв`язку і автоматики", як офіційного дилера, надали ПП НВП "Завод техніки зв`язку і автоматики" змогу взяти участь у торгах та бути допущеним до оцінки замовником пропозицій конкурсних торгів. Необхідно зазначити, що зазначену продукцію ДП НАЕК «Енергоатом» купує виключно на тендерах. ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» вищезазначена продукція була потрібна виключно для участі у торгах. Тобто виробник засобів та обладнання радіаційного контролю ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» погодилось реалізувати товар, який був предметом закупівлі, іншому учаснику торгів - ПП НВП "Завод техніки зв`язку і автоматики", про участь якого було обізнане. При цьому, відповідно до інформації, яку листом від 14 листопада 2014 року подало ПП НВП "Завод техніки зв`язку і автоматики", за період з 2012р. до 2014 р. не було укладено жодного договору щодо купівлі чи реалізації продукції ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр».

2. Наявність господарсько-договірних відносин між позивачем та третьою особою. Наявність сталих господарських відносин підтверджується документами, які відповідачі подали у своїх тендерних пропозиціях та у листах-відповідях на вимоги відділення, зокрема дилерська угода №30/12-л від 30 грудня 2011 року, предметом якої є реалізація засобів радіаційного контролю торгової марки «ЕКОТЕСТ» на ринок України. ПАТ АКБ «Львів» та ПАТ «ВІЕсБАНК» надали інформацію про рух грошових коштів між ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП «НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», відповідно до якої між відповідачами відбувався перерахунок коштів. Тобто ще до подання відповідачами своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» були пов`язані господарськими відносинами, що давало їм можливість домовитись про результати торгів та з метою забезпечення перемоги ПП "НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики».

3. Аналіз економічної поведінки на торгах. Відповідачем проаналізовано ціни, запропоновані учасниками торгів, та встановлено, що ПП "НВПП "Спаринг-Віст Центр" запропонував на торги ціни, які є на 15-28% вищими від діючих цін реалізації, незважаючи на те, що ціни на продукцію, яка була предметом закупівлі, протягом 2013 року не змінювалися, і ріст цін на зазначену продукцію відбувся лише 01.05.2014, а курс долара почав збільшуватись з лютого 2014 року.

Так, вартість дозиметра-радіометра універсального МКС-У 01.01.2013 та 06.08.2013 становила 30 294,00 грн, 01.05.2014 - 35 994,00 грн, тоді як запропонована третьою особою - 36 600,00 грн та позивачем - 42 084,00 грн; вартість дозиметра-радіометра універсального МКС-07 "Пошук" 01.01.2013 року та 06.08.2013 становила 18 720,00 грн, 01.05.2014 - 24 000,00 грн, тоді як запропонована третьою особою - 24 000,00 грн, а позивачем - 27 594,00 грн; вартість дозиметра гамма-випромінювання індивідуальний ДКГ-21 01.01.2013 та 06.08.2013 становила 2 997,00 грн, 01.05.2014 - 3 990,00 грн, тоді як запропонована третьою особою - 3 456,00 грн, а позивачем - 3 972,00 грн; вартість блоку детектування гамма-випромінювання БДБГ-09 01.01.2013 та 06.08.2013 становила 12 570,00 грн, 01.05.2014 - 14 994,00 грн, тоді як запропонована третьою особою - 14 994,00 грн, а позивачем - 17 232,00 грн. ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», володіючи інформацією про ціни, які подало на торги ПП «НВПП «Спаринг - Віст Центр», завідомо пропонувало вищі ціни (на 15%), щоб забезпечити у торгах перемогу ПП «НВПП «Спаринг - Віст Центр».

4. Схожість в оформленні документів. Звернення про можливість участі у закупівлі, які мали подаватись у довільній формі, відповідачі оформили однаково за змістом та формою, що свідчить про обмін інформацією між відповідачами та спільну підготовку відповідачів до участі у торгах.

5. Синхронність дій відповідачів у часі. Позивач та третя особа в складі своїх пропозицій конкурсних торгів подали Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції у Львівській області 11.12.2013 за наступними реєстраційними номерами та часом видачі: ПП "НВПП «Спаринг-Віст Центр» - 210626 13:41:02 год., ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» - 210628 13:52:08 год. за запитами відповідачів від 06.12.2013 стосовно отримання довідок.

Також позивач та третя особа звернулися до Головного управління Міндоходів у Львівській області стосовно отримання довідок в один день - 18.12.2013 за № 6421/10 та №6426/10 і отримали довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів, що контролювалося ДПІ у Франківському районі м. Львова Головного управління Міндоходів у Львівській області: ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» отримав довідку вих. №8996/10/20-0021 від 19.12.2013, ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» отримав довідку вих. №8966/10/20-0021 від 19.12.2013.

ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» в один день отримали банківську гарантію для участі у тендерних торгах: ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» - вих. ЛД 698/13 від 24.12.2013 номер бланку 033607; ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» - вих. ЛД 697/13 від 24.12.2013, номер бланку 033606. Заяви про надання гарантій надійшли в один день та мають послідовні номери. Крім цього, відповідачі, обслуговуючись у різних банках (ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» у ПАТ АКБ «Львів»; ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» у ПАТ «ВІЕсБАНК»), гарантійні листи отримували в одному банку. Тому погоджену поведінку ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» під час підготовки та участі у торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка зважаючи на її системність не може вважатись випадковим збігом.

Отримання документів для позивача та третьої особи однією особою - ОСОБА_1 , який є працівником ПП "НВПП «Спаринг-Віст Центр» з 05.06.2006. Обставину залучення для підготовки окремих документів обома учасниками ОСОБА_1 ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» визнав у листі від 14.11.2014 та не підтвердив у листі від 02.07.2018. Крім цього, відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій встановлено, що інтереси ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» на розкритті пропозицій конкурсних торгів представляв ОСОБА_1, натомість інтереси ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» ОСОБА_3, який на час проведення торгів перебував у трудових відносинах з ПП «НВПП «Спаринг-ВістЦентр». Наведене свідчить про узгоджену поведінку відповідачів ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

Крім цього, юрисконсульт ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» ОСОБА_2 зверталася та отримувала Витяг з Єдиного реєстру підприємств у державній реєстраційній службі для конкурента у торгах ПП НВП "Завод техніки зв`язку і автоматики", що є підтвердженням того, що відповідачі були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного та діяли узгоджено під час участі у торгах.

Враховуючи наведене, відповідачем у оскаржуваному рішенні визнано дії Приватного підприємства «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» та Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю за кодом 26.51.4 (приладів для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, та за вчинене правопорушення накладено на кожного учасника штраф у розмірі 68 000 грн., а також роз`яснено порядок сплати штрафу - у двомісячний строк з дня отримання рішення про накладення штрафу та подання доказів його сплати - протягом п`яти днів з дня сплати штрафу, а також право оскарження відповідного рішення в судовому порядку.

Не погоджуючись із рішенням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 №63/113-р/к позивач просить визнати частково недійсним вказане рішення у справі №2-01-44/2014 в частині, що стосується Приватного підприємства «Науково-виробничого підприємства «Завод техніки зв`язку і автоматики».

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 цього закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Закон України "Про Антимонопольний комітет України") Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч.1- ч.2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

В свою чергу, положеннями ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно зі ст. ст. 35, 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з ч. 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

20.01.2020 відповідач повідомленням від 20.01.2020 за вих. №63-02/220 надіслав позивачу копію рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 №63/113-р/к.

Оскаржуване рішення надіслано позивачу - 20.01.2020 та отримане адресатом 10.03.2020, що підтверджується копією конверта з трек-кодом 917 і відстеженням відповідного поштового відправлення.

Із позовом до Господарського суду Львівської області ПП «НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» звернулося 12.05.2020, що вбачається із наявного у матеріалах справи поштового конверта, в якому позовна заява надійшла на адресу суду, з проставленим відбитком календарного штемпеля поштовим відділенням зв`язку, тобто в межах визначеного законом строку. Адже, 10.05.2020 - останній день для оскарження рішення припав на вихідний день (неділя), а першим після нього робочим днем був - 12.05.2020.

Відповідно до ст.1 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом (ч.1 ст.40 ГК України).

Згідно з ч.ч.1,2 ст.35 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 41 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

У відповідності до ч.1 ст.48 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з ст.60 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до ч.1 ст.59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як зазначено вище, рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/113-р/к від 23 грудня 2019 року у справі №2-01-44/2014 визнано дії Приватного підприємства «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» та Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю за кодом 26.51.4, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на вказані юридичні особи накладено штрафи у розмірі по 68 000 грн. на кожне.

Частиною 1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч.1 ст.5 ЗУ "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з ч.2 ст.52 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 04 квітня 2018 року у справі №914/532/17, від 12 березня 2019 року у справі №914/843/18 та від 02 квітня 2019 року у справі №914/88/18.).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем в сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача і третьої особи, що призвело до спотворення результатів торгів.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК викладено в рішенні Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63-113-р/к від 23 грудня 2019 року у справі №2-01-44/2014 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що дії позивача та третьої особи, які полягали у: спільності інтересів; наявності господарсько-договірних відносин; цінових пропозиціях; схожості в оформленні документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів; синхронності дій у часі; отримання документів для обох учасників однією особою, є узгодженою поведінкою під час участі в конкурсних торгах на закупівлю, яка полягає у спотворенні результатів торгів та є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що позивач і третя особа у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій конкурентне середовище між останніми було відсутнє (усунуто).

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії позивача та третьої особи призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, такі особи вчинили порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

При цьому, апелянтом не спростовано обставини, встановлені Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №63/113-р/к від 23 грудня 2019 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2-01-44/2014, скаржником не доведено протилежного.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/113-р/к від 23 грудня 2019 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2-01-44/2014 та прийняв правильне рішення про відмову в позові.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

1. В задоволенні апеляційної скарги Приватного підприємства «Науково-виробничого підприємства «Завод техніки зв`язку і автоматики» б/н від 05.04.2021 відмовити.

2. Рішення Господарського суду Господарського суду Львівської області від 24.02.2021 у справі № 914/1272/20 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Головуючий суддя О.С. Скрипчук

Суддя Н.М. Кравчук

Суддя О.Л. Мирутенко