ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/92/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Принцевської Н.М.;

суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м. Одеса, проспект Шевченка,29)

Секретар судового засідання Соловйова Д.В.;

Від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Войтенкова І.О., згідно з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань

від Барскова А.В. особисто; Воробйов В.Л., ордер серія ВЕ №1029198, від 12.01.21;

розглянувши апеляційну скаргу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021

по справі №916/92/21

за позовом ОСОБА_1

до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 01.12.2020р. №65/18-р/к,

(суддя першої інстанції: Малярчук І,А., дата та місце ухвалення рішення: 26.05.2021, Господарський суд Одеської області, м. Одеса, проспект Шевченка, 29)

В січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 01.12.2020 №65/18-р/к.

В обґрунтування вимог позивач зазначив, що за рішенням адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/18-р/к від 01.12.2020 на нього накладений штраф за неподання інформації на питання пунктів Вимоги Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.12.2019.

Також позивач вказав, що під час здійснення своєї професійної діяльності нотаріус керується нормами спеціального Закону України «Про нотаріат», ним не було відразу надано відповідь на Вимогу, оскільки у вимозі запитувалась інформація, яка може складати нотаріальну таємницю, за розголошення якої нотаріус може бути позбавлений Свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Законом закріплено виключний перелік органів, відповіді на запити яких не вважаються розголошенням нотаріальної таємниці, серед яких немає органів АМКУ.

Позивач також зазначив, що діючи як приватний нотаріус, на практиці надання послуг здійснює за усним правочином, будь-які документи з клієнтами в письмовій формі не складаються та не зберігаються; вчинювані ним нотаріальні дії не мають цінової визначеності, він не має будь-яких списків визначених цін на послуги, в кожному випадку, згідно абз.3 ст.4 та ст.51 Закону України «Про нотаріат» розмір плати визначається за домовленістю з клієнтом з урахуванням специфіки відповідного запиту.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 26.05.2021 задовольнено повністю позов ОСОБА_1 до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення, визнано недійсним рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 01.12.2020 №65/18-р/к, стягнуто з Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ОСОБА_1 2270 грн. судового збору.

В обґрунтування оскаржуваного рішення зазначено, що нотаріальна діяльність не підпадає під ознаки господарської, не може бути піддана перевірці чи контролю в розрізі положень Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у зв`язку з чим твердження відповідача щодо вчинення позивачем порушення п. 13 ч. 1 ст. 50 вказаного Закону не відповідає дійсності, з огляду ще й на те, що вказана професійна діяльність має інші важелі її регулювання відповідно до вищенаведеного чинного законодавства. Зазначеного відповідач не врахував, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права, і, як наслідок, - до прийняття неправомірного рішення, яке за таких підстав підлягає визнанню судом недійсним.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021 по даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апелянт не погоджується з рішенням місцевого господарського суду, вважає його незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки, що містяться в рішенні, зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального права, а також з порушенням норм процесуального права, що вплинуло на правильне вирішення даної справи.

Заявник апеляційної скарги звертає увагу, що суд першої інстанції по суті не розглянув дану справу відповідно до норм законодавства про захист економічної конкуренції, яке підлягає застосуванню до спірних правовідносин. Заявник вважає, що суд першої інстанції, посилаючись на певні положення господарського законодавства та Закону України «Про нотаріат», помилково проігнорував і не застосував норми Законів України «Про Антимонопольний комітет», «Про захист економічної конкуренції», залишив поза увагою межі виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України, та, відповідно, зробив необґрунтовані висновки.

На думку апелянта, приватний нотаріус відповідає критеріям суб`єкта господарювання, визначеним у ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», отже на нього поширюється дія цього Закону, у зв`язку з чим приватні нотаріуси можуть бути притягнуті до відповідальності у вигляді накладення штрафу.

Крім того, в апеляційній скарзі відповідач зазначає, що ним, виходячи із чинних норм законодавства, а також встановлених фактичних обставин справи, в межах наданих повноважень (у зв`язку зі здійсненням контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції при наданні нотаріальних послуг приватними нотаріусами Миколаївської області) обгрунтовано витребувано у позивача відповідну інформацію, а Приватний нотаріус, у свою чергу, зобов`язаний був надати у повному обсязі таку інформацію у встановлені сроки.

Відповідач зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою межі виключних повноважень органів АМКУ, встановлених законодавством про захист економічної конкуренції, що може свідчити про порушення передбачених Законом України «Про Антимонопольний комітет України» гарантій здійснення повноважень в сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 відкрито апеляційне провадження по справі №916/92/21 за апеляційною скаргою Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021; витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/92/21.

01.07.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/92/21.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.07.2021 розгляд апеляційної скарги Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021 по справі №916/92/21 призначено на 20.09.2021 року о 12-30 год. у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду.

16.08.2021 до Південно-західного аепляційного господарського суду від відповідача надійшли письмові пояснення по суті справі, а також додаткові документи, а саме: Лист Антимонопольного комітету України від 19.07.2021 №300-29/01-10750. Відповідач зазначив, що наведені у листі роз`яснення мають важливе значення для правильного вирішення справи та просить долучити лист до матеріалів справи.

25.08.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач не погоджується з доводами апеляційної скарги, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу без задоволення. На думку ОСОБА_1 , доводи, викладені в апеляційній скарзі, не відповідають дійсності, суперечать вимогам чинного законодавства та є такими, що намагаються ввести в оману суд та учасників справи.

25.08.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява ОСОБА_1 про участь в судовому засіданні по справі №916/92/21 за апеляційною скаргою Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021 призначеного на 20.09.2021 року о 12-30 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Крім того, 10.09.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні по справі №916/92/21 за апеляційною скаргою Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021 призначеного на 20.09.2021 року о 12-30 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2021 задоволено клопотання ОСОБА_1 та клопотання та Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по справі №916/92/21 поза межами приміщення суду, розгляд справи №916/92/21 за апеляційною скаргою Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021 призначено на 20.09.2021 року о 12-30 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку EASYCON.

В судовому засіданні представники сторін підтримали доводи та вимоги, викладені ними письмово, відповідач просив задовольнити апеляційну скаргу та скасувати рішення місцевого господарського суду, позивач заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити рішення суду без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Миколаївським обласним територіальним відділенням АМКУ було надіслано позивачу вимогу №64-02/2205/2 від 09.12.2019, в якій було зазначено, що Миколаївським обласним територіальним відділенням АМКУ вивчається та досліджується, згідно встановленої законодавством компетенції, ряд питань, пов`язаних із здійсненням приватними нотаріусами нотаріальної діяльності у територіальних межах Миколаївської області, за реалізацією прав фізичних і юридичних осіб, які мають потребу у вчиненні відповідних нотаріальних дій.

В ході цього дослідження Відділенням було виявлено та встановлено вчинення у 2019 році приватними нотаріусами Миколаївської області дій, які не відповідають нормам конкуренційного законодавства та можуть призвести до порушень, передбачених Законом України «Про захист економічної конкуренції», зокрема, п.1 ст. 50, п.1 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються встановлення цін. З огляду на викладене, у зв`язку із здійсненням контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, керуючись ст.ст. 3, 17, 22, 22-1 Закону України "Про Аитимонопольний комітет України» , п.п. 3 та 8 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р. зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за №291/5482, Відділення просило позивача надати йому протягом 2 календарних днів з дня отримання цієї вимоги інформацію на питання пункту 16 даної вимоги, а також - інформацію (пояснення та копії документів, належно завірені, з усіма їх невід`ємними частинами, на усі питання: по пунктам 1 - 5 даної вимоги - протягом 10 календарних днів з дня її отримання, по пунктам 6 - 9.1 даної вимоги - протягом 12 календарних днів з дня її отримання, по пунктам 10 - 15 даної вимоги - протягом 15 календарних днів з дня її отримання.

Відділення у п.1 вимоги просило позивача надати пояснення, яким чином він, діючи як приватний нотаріус, оформлює на практиці домовленості про надання нотаріальних послуг та додаткові послуги правового характеру - усно/ письмово (договір, угода). Пояснення мають бути підтверджені відповідними копіями документів (пункт 1 вимоги). Також у п.2 вимоги АМКУ запитав у нотаріуса, чи мають вартісний характер, тобто цінову визначеність, його послуги із вчинення нотаріальних дій та додаткові послуги правового характеру, що не належать до вчинюваної нотаріальної дії і надаються ним.

Питання 3 вимоги було викладено наступним чином: «У яких первинних та інших документах фіксується справляння замовниками на Вашу користь оплати за надані (реалізовані Вами) послуги: за вчинені Вами нотаріальні дії та за додаткові послуги правового характеру, що надані Вами і не належать до вчинюваної нотаріальної дії (чеки, квитанції, ін.). Зазначте правову підставу оформлення цих документів. Надайте для прикладу по три різні примірники такого роду документів, що свідчать про: здійснення оплати за послуги із вчинення Вами різних нотаріальних дій, за період 01.01.2019 - 31.08.2019 та, цих же нотаріальних дій, за період 01.09.2019-30.11.2019, здійснення оплати за додаткові послуги правового характеру, що надані Вами і не належать до вчинюваної нотаріальної дії за період 01.01.2019 - 31.08.2019 та, цих же додаткових послуг, за період 01.09.2019 -30.11.2019».

У п.п.4-8 вимоги Відділення запитало наступну інформацію у позивача: «Вкажіть, чи звітуєте Ви про одержані Вами як приватним нотаріусом доходи за надані (реалізовані) послуги до органів Державної фіскальної служби України. Зазначте правову підставу з посиланням на конкретні норми (стаття, пункт, частина) чинних нормативно-правових актів. Надайте копію Вашої податкової декларації про майновий етан і доходи приватного нотаріуса за 2018 рік з відміткою про отримання її відповідним органом Державної фіскальної служби України. Вкажіть, чи зазнаєте Ви, як приватний нотаріус, конкуренції з боку інших нотаріусів, які діють у Вашому нотаріальному окрузі. Чи є, на Ваш погляд, така конкуренція значною і в чому це виражається. Обґрунтуйте свої пояснення, наведіть приклади, надайте підтверджуючі матеріали. Зазначте, чи є вартість оплати за запропоновані Вами послуги із вчинення нотаріальних дій та додаткові послуги правового характеру, що надаються Вами, як приватним нотаріусом, тим чинником, який впливає на формування попиту на ці послуги. Чи є, на Ваш погляд, розмір (вартість) вказаних плат у того чи іншого приватного нотаріуса вирішальним або ж суттєвим фактором для замовника при зверненні за вчиненням нотаріальних дій та одержанням додаткових послуг правового характеру. Обґрунтуйте свої пояснення. Зазначте, чи зазнавав змін, протягом останніх двох років, попит на Ваші послуги із вчинення нотаріальних дій та додаткові послуги правового характеру, що надаються Вами, як приватним нотаріусом. При цьому також вкажіть загальну кількість осіб (фізичних та юридичних), яким Ви надали вказані послуги: окремо за весь 2018 рік, окремо за період 01.01.2019 - 31.08.2019, окремо за період 01.09.2019 - 30.11.2019».

Крім того, у п.п.9, 9.1., 10, 11, 12 вимоги зазначено наступне: Вкажіть розміри (вартість) плати, яка застосовувалася Вами протягом 2019 року, за: надання послуг із вчинення Вами як приватним нотаріусом кожної із нотаріальних дій, додаткові послуги правового характеру, що надаються Вами і не належать до вчинюваної нотаріальної дії. Зазначені відомості необхідно надати за такі періоди часу: 01.01.2019 - 31.08.2019 та 01.09.2019 - 30.11.2019, окремо, за переліком усіх вчинюваних Вами нотаріальних дій та усіх додаткових послуг правового характеру, що надаються Вами. Інформація за даним пунктом вимоги має бути сформована Вами згідно приведеної таблиці 1… …У разі, якщо вказані у пункті 9 цієї вимоги розміри (вартість) плати були затверджені Вами окремим документом (чи кількома документами) - надайте копію цього документу (документів), з усіма додатками до нього (до них). Надайте економічні розрахунки: розмірів плати (вартості) за послуги із вчинення Вами як приватним нотаріусом нотаріальних дій, які застосовуються Вами протягом 2019 року, за такі періоди часу: 01.01.2019 - 31.08.2019 та 01.09.2019 - 30.11.2019, розмірів плати за додаткові послуги правового характеру, які надаються Вами протягом 2019 року, за такі періоди часу: 01.01.2019 - 31.08.2019 та 01.09.2019 - 30.11.2019. Надайте вичерпно розгорнуту розшифровку кожної витрати та інших складових, які Ви, як приватний нотаріус, включили до: розрахунку (калькуляції) вартості плати за послуги із вчинення Вами нотаріальних дій, за такі періоди часу: 01.01.2019 - 31.08.2019, 01.09.2019 - 30.11.2019; до розрахунків вартості плати за додаткові послуги правового характеру, за такі періоди часу: 01.01.2019 - 31.08.2019, 01.09.2019 - 30.11.2019. Зазначену інформацію необхідно надати по кожній вчинюваній Вами нотаріальній дії та кожній додатковій послузі правового характеру. Надайте деталізовану розшифровку кожної відповідної витрати та інших складових окремо з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями, а також з усіма підтверджуючими доказами, з аналізу яких буде зрозуміла кожна витрата та складова, які у своєї сукупності визначають розмір кожної окремої відповідної витрати та складової розмірів плати за послуги із вчинення Вами нотаріальних дій та розмірів плати за надання додаткових послуг правового характеру, що застосовувалися Вами за періоди часу: 01.01.2019 - 31.08.2019, 01.09.2019 - 30.11.2019. .

У п.п. 13, 14, 15, 16 відповідач запитав у позивача наступну інформацію: Надайте інформацію щодо обставин укладення у поточному році Меморандуму про взаєморозуміння між приватними нотаріусами Миколаївської області та Миколаївським обласним відділенням Нотаріальної палати України (далі - Меморандум): - де (у якому місці, за якою адресою, на якому заході) відбувалось підписання цього Меморандуму; хто саме був ініціатором розроблення, укладення та підписання Меморандуму; хто саме вніс Вам та іншим приватним нотаріусам пропозицію укласти/підписати Меморандум. Надати відповідне листування з цього приводу. Якщо пропозиція була усною - вкажіть, коли і від кого вона до Вас надійшла; від кого саме Ви одержали для підписання примірник Меморандуму та тарифи, які будуть діяти з 01 вересня 2019 року… (мовою тексту) - Розмір плати за вчинення нотаріальних дій приватними нотаріусами (назва документу). У тексті Меморандуму вказується про глибоку стурбованість зростаючими масштабами порушень професійної етики нотаріусів, таких як демпінгування розміру плати за вчинені нотаріальні дії. Зазначте, чи стикалися Ви особисто, діючи як приватний нотаріус, з такого роду демпінгуванням. Конкретизуйте свої пояснення, з наведенням усіх обставин таких подій та явищ, при цьому також обґрунтуйте, з посиланням на конкретні норми законодавства, чи вважаєте Ви такі дії (демпінгування розміру плати за вчинені нотаріальні дії) порушеннями, передбаченими чинним законодавством, і якими саме порушеннями. Надайте до Відділення примірник Меморандуму про взаємопорозуміння між приватними нотаріусами Миколаївської області та Миколаївським обласним відділенням Нотаріальної палати України, з усіма додатками до нього та усіма іншими документами (матеріалами), розробленими у зв`язку з його підписанням (укладенням). Зазначте дату одержання Вами даної вимоги голови територіального відділення.

23.12.2019 відповідачем отримано відповідь позивача від 19.12.2019 №221/01-16 на вимогу №64-02/2205/2 від 09.12.2019, де вказано, що інформація не може бути надана, оскільки позивач не є суб`єктом господарювання та не здійснює підприємницьку діяльність, а АМКУ не відноситься до суб`єктів, яким нотаріус може надавати будь-яку інформацію стосовно нотаріальної діяльності.

Позивач надав відповідь, де зазначив, що під час здійснення своєї професійної діяльності керується нормами спеціального Закону України «Про нотаріат», запитувана відповідачем інформація може складати нотаріальну таємницю, за розголошення якої нотаріус може бути позбавлений свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Також нотаріус у відповіді вказав, що за вчинення нотаріальних дій справляють плату, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом та громадянином або юридичною особою, що позивач оформлює усно, з підстав чого надати письмові документи не може. Також нотаріус повідомив АМКУ, що ним не надаються додаткові послуги правового характеру окремо від вчинення нотаріальних дій, з огляду на що, розмір плати за такі послуги включаються до плати за вчинювані нотаріальні дії або клієнтам надається безкоштовна консультація. Поряд із цим нотаріус вказав на те, що не є суб`єктом господарювання та не здійснює господарську діяльність в розумінні ст.3 Господарського кодексу України. Решту, інформації, що не становить нотаріальної таємниці, позивач навів відповідачу у відповіді №22/01-16 від 20.03.2020.

Відповідачем позивачу було надіслано подання про попередні висновки від 24.02.2020 №64-03-/16-пв, де запропоновано визнати дії приватного нотаріуса Миколаївського МНО Миколаївської області Барскова А.В. з неподання інформації на питання вимоги Миколаївського обласного територіального відділення АМКУ від 19.12.2019р. №64-02/2205/2 у встановлений головою відділення строк порушенням, передбаченим п.13 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та накласти штраф.

01.12.2020 Адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення АМКУ прийнято рішення №65/18-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким: визнано дії приватного нотаріуса Миколаївського НО Миколаївської області Барскова А.В. з неподання інформації на питання пунктів 1-5 вимоги Миколаївського обласного територіального відділення АМКУ від 19.12.2019 №64-02/2205/2 у встановлений головою відділення строк порушенням, передбаченим п.13 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»; за вчинення порушення, вказаного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на приватного нотаріуса Миколаївського Нотаріального округу Миколаївської області Барскова А.В. штраф відповідно до абз.3 ч.1, абз.4 ч.2 ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у розмірі 2219грн.; визнано дії приватного нотаріуса Миколаївського НО Миколаївської області Барскова А.В. з неподання інформації на питання пунктів 6-9.1 вимоги Миколаївського обласного територіального відділення АМКУ від 09.12.2019р. №64-02/2205/2 у встановлений головою відділення строк порушенням, передбаченим п.13 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»; за вчинення порушення, вказаного у пункті 3 резолютивної частини цього рішення, накладено на приватного нотаріуса Миколаївського Нотаріального округу Миколаївської області Барскова А.В. штраф відповідно до абз.3 ч.1, абз.4 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у розмірі 2219 грн.; визнано дії приватного нотаріуса Миколаївського Нотаріального округу Миколаївської області Барскова А.В з неподання інформації на питання пунктів 10 - 15 вимоги Миколаївського обласного територіального відділення АМКУ від 09.12.2019 №64-02/2205/2 у встановлений головою відділення строк порушенням, передбаченим п.13 ст. 50 Закону Уркаїни «Про захист економічної конкуренції»; за вчинення порушення, вказаного у пункті 5 резолютивної рішення, накладено на приватного нотаріуса Миколаївської області Барскова А.В. штраф відповідно до абз.3 ч.1, абз. 4 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у розмірі 2219 грн.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст.ст. 1 і 2 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу АМКУ обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України «Про захист економічної конкуренції», іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, визначених розділом VII Закону України „Про захист економічної конкуренції» та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 22.07.1998 за №471/2911.

Згідно з приписами ст.3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Перелік повноважень Антимонопольного комітету України визначений у ст.7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України". Вказана стаття передбачає наступне. У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку; у випадках та порядку, передбачених законом, проводити огляд службових приміщень та транспортних засобів суб`єктів господарювання - юридичних осіб, вилучати або накладати арешт на предмети, документи чи інші носії інформації, які можуть бути доказами або джерелом доказів у справі незалежно від їх місцезнаходження; у разі перешкоджання працівникам Антимонопольного комітету України у виконанні ними повноважень, передбачених пунктами 4, 5 і 7 цієї частини, залучати поліцейських для застосування заходів, передбачених законом, для подолання перешкод; залучати поліцейських, працівників митних та інших правоохоронних органів для забезпечення проведення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема в разі проведення розслідування; залучати до проведення перевірок спеціалістів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій за погодженням з їх керівниками, депутатів місцевих рад за їх згодою; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання; вносити до органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування обов`язкові для розгляду подання щодо анулювання ліцензій, припинення операцій, пов`язаних із зовнішньоекономічною діяльністю суб`єктів господарювання, у разі порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції; надавати обов`язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; звертатись та одержувати від компетентних органів інших держав необхідну інформацію для здійснення своїх повноважень; надавати компетентним органам інших держав інформацію у випадках та порядку, передбачених законом; здійснювати повноваження, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі"; здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції та Законом України "Про публічні закупівлі". У сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; переглядати, перевіряти рішення, прийняті органами Антимонопольного комітету України в межах компетенції; дозволяти або забороняти узгоджені дії, концентрацію; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; здійснювати повноваження, передбачені пунктами 6, 11, 12, 15 і 16 частини першої цієї статті; здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції. У сфері формування та реалізації конкурентної політики, сприяння розвитку конкуренції, нормативного і методичного забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та застосування законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для дослідження ринків, а також інформацію про реалізацію конкурентної політики; узагальнювати та аналізувати інформацію про реалізацію актів законодавства про захист економічної конкуренції щодо пріоритетів і напрямів конкурентної політики; брати участь у розробленні та вносити в установленому порядку Президенту України та Кабінету Міністрів України пропозиції щодо законів та інших нормативно-правових актів, які регулюють питання розвитку конкуренції, конкурентної політики та демонополізації економіки, погоджувати проекти нормативно-правових актів Президента України, Кабінету Міністрів України, центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, що можуть вплинути на конкуренцію; здійснювати повноваження, передбачені пунктами 6, 11, 12 і 15 частини першої цієї статті; надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, установ, організацій, суб`єктів господарювання, об`єднань пропозиції щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію; взаємодіяти з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю, підприємствами, установами та організаціями з питань розвитку, підтримки, захисту економічної конкуренції та демонополізації економіки; узагальнювати практику застосування законодавства про захист економічної конкуренції, вносити до відповідних органів державної влади пропозиції щодо його удосконалення; розробляти та організовувати здійснення заходів, спрямованих на запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції; брати участь у розробленні та внесенні Президенту України та Кабінету Міністрів України пропозицій щодо проектів нормативно-правових актів з питань конкурентної політики, розвитку і захисту конкуренції та демонополізації економіки; розробляти та затверджувати разом з іншими заінтересованими органами державної влади міжвідомчі нормативно-правові акти з питань розвитку і захисту економічної конкуренції та демонополізації економіки; приймати власні нормативно-правові акти у формі розпоряджень з питань, що належать до його компетенції, зокрема щодо контролю за узгодженими діями, концентрацією, підвідомчості та розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, організації діяльності органів Антимонопольного комітету України; здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції та Законом України "Про публічні закупівлі".

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем, оскаржуване у даній господарській справі рішення прийняте відповідачем у відповідності до Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Як визначено у ч.ч. 1, 2 ст.2 Закону України «Про захист економічної конкуренції», цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Згідно ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Згідно з приписами ст.42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Правовий статус приватного нотаріуса в Україні визначено Законом України 2 вересня 1993 року N3425-XII «Про нотаріат», зокрема статтею 3, відповідно до положень якої нотаріус - це уповноважена державою фізична особа, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві або незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Нотаріус не може займатися підприємницькою, адвокатською діяльністю, бути засновником адвокатських об`єднань, перебувати на державній службі або службі в органах місцевого самоврядування, у штаті інших юридичних осіб, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової і творчої діяльності.

Приватний нотаріус є самозайнятою особою.

Згідно підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України самозайнята особа - це платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Судова колегія зазначає, що нотаріус не є суб`єктом господарювання відповідно до Господарського кодексу Укараїни, а також не є учасником на ринку товарів, він виконує виключно делеговані державою функції, керуючись Конституцією України та Законом України «Про нотаріат».

Вказана позиція узгоджується з позицією Верховного Суду України, виклепаною у постанові від 21.08.2019 у справі №727/9352/17.

З огляду на вищевикладене, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду, що діяльність нотаріусів не підпадає під сферу застосування Законів України „Про Антимонопольний комітет України" та «Про захист економічної конкуренції».

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.2 Закону України «Про нотаріат» державне регулювання нотаріальної діяльності полягає у встановленні умов допуску громадян до здійснення нотаріальної діяльності, порядку зупинення і припинення приватної нотаріальної діяльності, анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю; здійсненні контролю за організацією нотаріату, проведенням перевірок організації нотаріальної діяльності нотаріусів, дотримання ними порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства; визначенні органів та осіб, які вчиняють нотаріальні дії, здійснюють контроль за організацією нотаріату, проводять перевірки організації нотаріальної діяльності нотаріусів, дотримання ними порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства; визначенні ставок державного мита, яке справляється державними нотаріусами; встановленні переліку додаткових послуг правового і технічного характеру, які не пов`язані із вчинюваними нотаріальними діями, та встановленні розмірів плати за їх надання державними нотаріусами; встановленні правил професійної етики нотаріусів. Контроль за організацією нотаріату, перевірка організації нотаріальної діяльності нотаріусів, дотримання ними порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства здійснюються Міністерством юстиції України та його територіальними органами.

Таким чином, засоби впливу (регулювання) держави на нотаріальну діяльність вичерпно обмежуються тими повноваженнями, що передбачені у ст.2 Закону України «Про нотаріат».

Крім того, відповідно до ч.ч.1, 2 ст.8 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна таємниця - сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права і обов`язки тощо. Нотаріус та особи, зазначені у статті 1 цього Закону, а також помічник нотаріуса зобов`язані зберігати нотаріальну таємницю, навіть якщо їх діяльність обмежується наданням правової допомоги чи ознайомленням з документами і нотаріальна дія або дія, яка прирівнюється до нотаріальної, не вчинялась.

Необхідністю зберігати нотаріальну таємницю саме обумовлено певний статус та підзвітність нотаріуса (приватного нотаріуса).

Відповідно до приписів ч.1, 2 ст. 2-1 Закону України «Про нотаріат» Державне регулювання нотаріальної діяльності полягає у встановленні умов допуску громадян до здійснення нотаріальної діяльності, порядку зупинення і припинення приватної нотаріальної діяльності, анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю; здійсненні контролю за організацією нотаріату, проведенням перевірок організації нотаріальної діяльності нотаріусів, дотримання ними порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства; визначенні органів та осіб, які вчиняють нотаріальні дії, здійснюють контроль за організацією нотаріату, проводять перевірки організації нотаріальної діяльності нотаріусів, дотримання ними порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства; визначенні ставок державного мита, яке справляється державними нотаріусами; встановленні переліку додаткових послуг правового і технічного характеру, які не пов`язані із вчинюваними нотаріальними діями, та встановленні розмірів плати за їх надання державними нотаріусами; встановленні правил професійної етики нотаріусів.

Контроль за організацією нотаріату, перевірка організації нотаріальної діяльності нотаріусів, дотримання ними порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства здійснюються Міністерством юстиції України та його територіальними органами.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача в частині того, що засоби впливу (регулювання) держави на нотаріальну діяльність вичерпно обмежуються тими повноваженнями, що передбачені у ст.2 Закону України «Про нотаріат».

Суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що в даному випадку відповідачем не доведено суду та не обґрунтовано наявність положень чинного законодавства, яке надає, в контексті проаналізованих положень Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у т.ч. ст.7 Закону, повноваження на отримання від нотаріусів (приватних нотаріусів) відомостей, що складають зміст нотаріальних дій.

З огляду на вищевикладене, враховуючи, що діяльність нотаріусів не підпадає під ознаки господарської та не може бути піддана перевірці чи контролю в розрізі положень Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України», твердження відповідача щодо вчинення порушення позивачем п.13 ч.1 ст.50 вказаного Закону є хибними.

Крім того, судом апеляційної інстанції не приймається до уваги посилання апелянта на лист Антимонопольного комітету України від 19.07.2021 №300-29/01-10750, оскільки вказаний лист носить інформаційний характер та не є нормативно-правовим актом.

За таких обставин, з огляду на встановлені обставини справи та наведені норми чинного законодавства України, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021 по справі №916/92/21 задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021 по справі №916/92/21 залишається без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021 по справі №916/92/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2021 по справі №916/92/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбаченими ст.ст.287-288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 22.09.2021 року.

Головуючий суддя: Н.М. Принцевська

Судді: Г.І. Діброва

А.І. Ярош