ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" вересня 2021 р. Справа№ 910/19109/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Попікової О.В.

Владимиренко С.В.

за участю секретаря судового засідання: Костяк В.Д.

за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від 15.09.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Київської міської ради

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2021, повний текст складено 22.07.2021

у справі № 910/19109/19 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Київської міської ради

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення від 11.11.2019 №60/78-р/к,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

Київська міська рада (надалі - позивач, Рада) звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Відділення АМК) про визнання недійсним рішення від 11.11.2019 №60/78-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у справі №71/60/76-рп/к.19 (далі - рішення №60/78-р/к).

Позивач вважає, що рішення №60/78-р/к є неправомірним, порушує права позивача та прийняте: за неповного з`ясування обставин, які мають значення для антимонопольної справи №71/60/76-рп/к.19 і які відповідач визнав встановленими; на основі висновків, що не відповідають обставинам у антимонопольній справі №71/60/76-рп/к.19.

Хід розгляду справи.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.08.2020 у справі №910/19109/19 (Плотницька Н.Б.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 (головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Разіна Т.І. і Тарасенко К.В.), позов задоволено.

Судові рішення попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на: неповне з`ясування Відділенням обставин, які мають значення для справи; недоведеність обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04.03.2021 (головуючий суддя Колос І.Б., судді Бенедисюк І.М. і Селіваненко В.П.) постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 і рішення господарського суду міста Києва від 31.08.2020 скасовано, а справу №910/19109/19 передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Підставами для скасування рішення місцевого і постанови апеляційного господарських судів зі справи №910/19109/19 стало те, що суди першої і апеляційної інстанцій:

- залишили поза увагою приписи законодавства (статті 3, пунктів 1 та 7 частини другої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України") щодо повноважень з визначення відповідного ринку обороту товару (послуг), які покладені на органи Антимонопольного комітету України (суди ж не повинні перебирати функції органів АМК); приписи Закону України "Про охоронну діяльність", яким врегульовано діяльність з надання послуг охорони, а також умови ліцензування такого виду господарської діяльності згідно із Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності", який регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності; умови фактичного здійснення охоронної діяльності учасниками відповідного ринку та, зокрема, умови наданих згідно з рішенням Ради виключних прав комунальному підприємству "Муніципальна охорона" (далі - КП "Муніципальна охорона" або Підприємство) на охорону об`єктів комунальної власності та отримання Підприємством додаткового фінансування за рахунок коштів бюджету м. Києва;

- не врахували того, що чинний в Україні порядок здійснення публічних закупівель не передбачає звернень суб`єктів господарювання, які надають охоронні послуги, до підприємств з пропозицією надання своїх послуг на охорону об`єктів, а також і того, що відсутність таких звернень не є беззаперечною підставою стверджувати про відсутність у діях самої Ради ознак порушення, передбаченого пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону;

- не звернули увагу, що можливість настання негативних наслідків для конкуренції є достатньою умовою визнання дій, передбачених частиною другою статті 15 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції;

- не врахували суті порушення, вчинення якого інкриміновано Раді згідно з рішенням 60/78-р/к, а також те, що обмеження в забороні вчиняти/утримуватися від вчинення певних дій суб`єктам господарювання не є кваліфікаційною ознакою порушення, передбаченого пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону;

- не надали оцінки змісту рішення Ради від 20.12.2018 №532/6583 "Про деякі заходи щодо охорони та збереження майна комунальної власності територіальної громади міста Києва" (далі - рішення №532/6583), зокрема, щодо забезпечення охорони об`єктів та їх територій відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 вказаного рішення на договірних засадах силами конкретно визначеного підприємства - КП "Муніципальна охорона" (підпункт 2.2 пункту 2);

- не дослідили та не надали оцінки усім зібраним Відділенням АМК доказам (у тому числі опитуванню інших суб`єктів господарювання, які надають охоронні послуги у м. Києві);

- неправильно застосували норми матеріального права, а саме приписи Закону України "Про публічні закупівлі" до спірних правовідносин (зокрема, не врахували редакцію названого Закону в контексті виникнення спірних правовідносин).

Рішенням Господарського суду міста Києва за новим розглядом справи від 12.07.2021 у справі №910/19109/19 відмовлено у задоволенні позову Київської міської ради до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 11.11.2019 №60/78-р/к.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Київська міська рада звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2021 у справі №910/19109/19 скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову повністю.

Скаржник посилається, зокрема, на те, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2021 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Євсіков О.О., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.08.2021 поновлено Київській міській раді пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2021 у справі №910/19109/19. Відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 15.09.2021 о 11:40 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 08.09.2021. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 08.09.2021. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2021, у зв`язку з перебуванням суддів Євсікова О.О. та Алданової С.О., які входять до складу колегії суддів, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/19109/19.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.09.2021, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Попікова О.В., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2021 апеляційну скаргу Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2021 у справі №910/19109/19 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Попікова О.В., Владимиренко С.В. Розгляд справи постановлено здійснити в раніше призначеному судовому засіданні 15.09.2021 о 11:40 год.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві зазначає, що оскаржене рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстави для його зміни чи скасування відсутні. Апеляційну скаргу просить залишити без задоволення.

Явка представників сторін.

В судове засідання від 15.09.2021 з`явилися представники позивача та відповідача.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши думку присутніх представників учасників справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржене рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з наступного.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №60/78-р/к:

- визнано, що Рада вчинила порушення, передбачене пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону, у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, а саме: надання Підприємству "Муніципальна охорона" переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів, що може призвести до обмеження конкуренції на ринку охоронних послуг у територіальних межах м. Києва (пункт 1 резолютивної частини рішення №60/78-р/к);

- зобов`язано Раду у місячний строк з дня отримання рішення адміністративної колегії АМК припинити порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення №60/78-р/к, шляхом внесення змін до пункту 2.2 рішення №532/6583 в частині визначення надавачів охоронних послуг щодо об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва на підставі проведення прозорого (відкритого) конкурсного відбору (конкурс, тендер тощо) (пункт 2 резолютивної частини рішення №60/78-р/к).

Судом встановлено, що до суду з даним позовом позивач звернувся 28.12.2020 відповідно до відмітки канцелярії суду, відтак строк оскарження рішення №60/78-р/к не пропущено.

АМК під час розгляду антимонопольної справи та прийняття рішення №60/78-р/к було встановлено таке.

Рішенням №532/6583 було надано КП "Муніципальна охорона" виключне (ексклюзивне) право на надання охоронних послуг щодо певного ряду об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва на договірних засадах.

Рішенням Ради від 21.09.2017 №43/3050 "Про утворення комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Муніципальна охорона" з метою забезпечення здійснення діяльності з організації та практичного здійснення заходів охорони майна територіальної громади м. Києва, майна юридичних та фізичних осіб, а також заходів охорони фізичних осіб було утворено КП "Муніципальна охорона" (м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 36; ідентифікаційний код юридичної особи 41680696), встановлено розмір його статутного капіталу та затверджено статут цього підприємства.

Рішенням №532/6583 з метою вжиття належних заходів щодо охорони та збереження майна комунальної власності територіальної громади м. Києва в умовах посилення можливих загроз забезпеченню нормальної життєдіяльності м. Києва Рада вирішила:

"1. Визначити такі категорії об`єктів комунальної власності та їх територій територіальної громади м. Києва, які потребують здійснення пріоритетних заходів з їх охорони та збереження:

1.1. Об`єкти транспортної та інженерно-транспортної інфраструктури (за умови відсутності відповідних воєнізованих служб охорони).

1.2. Спеціалізовані заклади та установи соціального захисту населення.

1.3. Заклади охорони здоров`я, що складають вторинну та третинну ланки медичної допомоги.

1.4. Заклади дошкільної, загальної середньої, позашкільної, професійно-технічної освіти.

1.5. Об`єкти зеленого господарства (парки, сквери тощо).

1.6. Інші об`єкти за пропозиціями структурних підрозділів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) або районних в м. Києві державних адміністрацій.

1.7. Об`єкти житлово-комунального господарства, а саме: тепло-, водо-, електро-, газозабезпечення та каналізування.

2. Виконавчому органу Київської міської ради (Київській міській державній адміністрації):

2.1. Визначити адресний перелік об`єктів, які належать до комунальної власності територіальної громади м. Києва та їх територій, визначених пунктом 1 цього рішення.

2.2. Забезпечити силами КП "Муніципальна охорона" охорону об`єктів та їх територій відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 цього рішення на договірних засадах.

2.3. Затвердити Статут комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Муніципальна охорона" за погодженням із постійною комісією Київської міської ради з питань власності.

3. Встановити, що видатки на заходи, визначені цим рішенням, здійснюються з бюджету м. Києва із урахуванням вимог Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання".

4. Визнати таким, що втратив чинність, пункт 3 рішення Київської міської ради від 21.09.2017 № 43/3050 "Про утворення КП "Муніципальна охорона" [щодо затвердження статуту Підприємства].

5. Доручити апарату виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Апарат ВО КМР (КМДА)) розробити відповідне технічне завдання та проект договору, типову документацію з технічними вимогами для замовників охорони об`єктів комунальної власності для проведення процедур публічних закупівель, визначених чинним законодавством України.

6. Контроль за виконанням цього рішення покласти на постійну комісію Київської міської ради з питань власності.".

Розпорядженням від 04.03.2019 №361 виконавчий орган Ради (Київська міська державна адміністрація) затвердив поточну редакцію статуту КП "Муніципальна охорона", а розпорядженням від 05.03.2019 №384 - адресний перелік об`єктів, які належать до комунальної власності територіальної громади м. Києва та потребують здійснення пріоритетних заходів з їх охорони та збереження, до якого увійшов 181 об`єкт.

Розпорядженням виконавчого органу Ради (Київської міської державної адміністрації) від 07.06.2019 №1043 перелік вищевказаних об`єктів було збільшено до 237 об`єктів.

Розпорядженням виконавчого органу Ради (Київської міської державної адміністрації) від 30.07.2019 №1343 до зазначеного адресного переліку було включено парк культури та відпочинку "Гідропарк". Отже, станом на 30.08.2019 перелік таких об`єктів налічував 238 об`єктів (далі - Адресний перелік).

Перелік об`єктів, які належать до комунальної власності територіальної громади м. Києва та потребують здійснення пріоритетних заходів з їх охорони та збереження, затверджується розпорядженням виконавчого органу Ради (Київської міської державної адміністрації) за пропозиціями його структурних підрозділів або районних в м. Києві державних адміністрацій.

Таким чином, внаслідок прийняття рішення №532/6583 КП "Муніципальна охорона" отримало виключне (ексклюзивне) право на надання охоронних послуг щодо певного переліку об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва на договірних засадах.

Відповідно до статуту, затвердженого розпорядженням виконавчого органу Ради (Київської міської державної адміністрації) від 04.03.2019 №361, КП "Муніципальна охорона" засноване на комунальній власності територіальної громади м. Києва, підпорядковане Апарату ВО КМР (КМДА) та віднесене до сфери управління виконавчого органу Ради (Київської міської державної адміністрації). Засновником та власником Підприємства є територіальна громада м. Києва, від імені якої виступає Рада.

КП "Муніципальна охорона" є юридичною особою, що має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків, органах Державної казначейської служби України та може мати печатки, штампи, бланки.

Підприємство утворене з метою:

- задоволення суспільних потреб територіальної громади м. Києва у забезпеченні діяльності з організації та практичного здійснення заходів охорони майна комунальної форми власності;

- отримання прибутку від провадження господарської діяльності, яка спрямована на охорону майна юридичних та фізичних осіб, а також заходів з охорони фізичних осіб.

Як вбачається із відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, видами діяльності КП "Муніципальна охорона" за КВЕД є: 80.10 Діяльність приватних охоронних служб; 80.20 Обслуговування систем безпеки (основний); 84.24 Діяльність у сфері охорони громадського порядку та безпеки; тощо.

Тобто, КП "Муніципальна охорона" є суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З метою проведення всебічного та об`єктивного дослідження піднятих питань, Відділенням АМК було надіслано:

- до Ради листи про надання інформації від 11.03.2019 №60-02/1366, від 03.05.2019 №60-02/2707 і від 19.08.2019 №60-02/4814;

- до КП "Муніципальна охорона" вимоги про надання інформації від 11.03.2019 №60-02/1367, від 03.05.2019 №60-02/2708 і від 19.08.2019 №60-02/4815;

- до Головного управління статистики у м. Києві лист про надання інформації від 26.04.2019 №60-02/2602;

- до конкурентів КП "Муніципальна охорона" (за реєстом 12 шт.) вимогу про надання інформації від 16.08.2019 №60-02/4762;

- до споживачів КП "Муніципальна охорона" (за реєстом 9 шт.) вимогу про надання інформації від 16.08.2019 №60-02/4763;

- до ГС "Асоціація охоронних компаній" лист про надання інформації від 21.08.2019 №60-02/4876;

- до ГС "Федерація професіоналів безпеки України" лист про надання інформації від 21.08.2019 №60-02/4877.

За результатами аналізу інформації та документів, наданих Апаратом ВО КМР (КМДА), КП "Муніципальна охорона", Головним управлінням статистики у м. Києві, конкурентами та споживачами КП "Муніципальна охорона", ГС "Асоціація охоронних компаній" та ГС "Федерація професіоналів безпеки України", Відділенням АМК встановлено таке.

КП "Муніципальна охорона" здійснює надання охоронних послуг на підставі ліцензії, виданої відповідно до наказу Міністерства внутрішніх справ України від 11.01.2018 №12 "Про видачу ліцензій на провадження охоронної діяльності".

Право КП "Муніципальна охорона" на здійснення господарської діяльності передбачене його статутом. Так, з червня 2018 року Підприємство на платній основі надає наступні види охоронних послуг:

- фізична охорона майна юридичних осіб (вартість з ПДВ): 1 категорія - 130,43 грн./год., 2 категорія - 100 грн./год., 3 категорія - 80 грн./год.;

- пультова охорона та реагування (вартість для юридичних осіб з ПДВ): 1 категорія - 5 000 грн./міс., 2 категорія - 2 000 грн./міс., 3 категорія - 800 грн./міс.;

- об`єкти приватної власності фізичних осіб (квартири та автомобілі): 1 категорія - 500 грн./міс., 2 категорія - 400 грн./міс., 3 категорія - 250 грн./міс.;

- комплексні послуги охорони майна комунальної власності територіальної громади м. Києва (згідно з рішенням №532/6583): вартість 1,20 грн./рік з ПДВ.

Під терміном "категорія" розуміється відповідний рівень складності здійснення охорони об`єкту з урахуванням стану його технічного укріплення та інших особливостей, що впливають на забезпечення охорони майна замовника (кількість та цінність майна, що передається під охорону, вимог замовника щодо оснащення персоналу охорони, наявність та достатність технічних засобів охорони, стан внутрішньо об`єктного та пропускного режимів, ступінь складності блокування об`єкту, розмір майнової відповідальності виконавця тощо).

Вартість надання КП "Муніципальна охорона" охоронних послуг затверджена наказом т.в.о. директора Підприємства "Про затвердження калькуляції вартості однієї людино-години роботи охоронника КП "Муніципальна охорона" від 01.06.2018 №22-1.

При цьому, за інформацією КП "Муніципальна охорона", вартість надання Підприємством послуг з охорони об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва визначається на договірних засадах та погоджується сторонами відповідних договорів про надання охоронних послуг у протоколах погодження договірної ціни.

Відповідно до пункту 3 рішення №532/6583 видатки на заходи, визначені цим рішенням, здійснюються з бюджету м. Києва із урахуванням вимог Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання".

Листами від 09.04.20119 №110-50 (вх. Відділення АМК від 10.04.2019 №60-01/1335) та від 23.05.2019 №110-79 (вх. Відділення АМК від 21.05.2019 №60-01/1997) КП "Муніципальна охорона" повідомило, що розмір бюджетного фінансування Підприємства визначався рішеннями Ради, а саме:

- на 2017 рік отримано 2 500 тис.грн (статутний капітал), згідно з рішенням Ради від 21.09.2017 №43/3050 "Про утворення комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Муніципальна охорона";

- на 2018 рік кошти не виділялися;

- на 2019 рік отримано 50 000 тис.грн, відповідно до рішення Ради від 13.12.2018 №416/6467 "Про бюджет м. Києва на 2019 рік", та 50 000 тис.грн, згідно з рішеннями Київської міської ради від 04.04.2019 №513/7169 "Про внесення змін до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 "Про бюджет м. Києва на 2019 рік".

При цьому, за інформацією КП "Муніципальна охорона", розмір бюджетного фінансування Підприємства залежить від кількості об`єктів комунальної власності, які охороняються КП "Муніципальна охорона" станом на певний період часу.

Отже, з огляду те, що вартість надання Підприємством зазначених послуг визначена виключно у відповідних договорах та може бути змінена сторонами цих договорів у будь-який час незалежно від запланованого розміру державного фінансування, наведені обставини можуть призвести до надмірного витрачання коштів з бюджету м. Києва.

Листами від 27.03.2019 №09/037-169 (вх. Відділення АМК від 28.03.2019 №60-01/1164) та від 12.06.2019 №009-806 (вх. Відділення АМК від 13.06.2019 №60-01/2234) Апарат ВО КМР (КМДА) повідомив, що він (як надавач державної допомоги) звертався до АМК з повідомленням від 18.01.2019 №009-79 про нову державну допомогу КП "Муніципальна охорона" в порядку, передбаченому Законом України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" та розпорядженням АМК від 04.03.2016 №2-рп "Про затвердження Порядку подання та оформлення повідомлень про нову державну допомогу та про внесення змін до умов чинної державної допомоги".

За результатами розгляду зазначеного повідомлення АМК було прийнято рішення від 13.02.2019 №106-р про визнання підтримки (фінансування), яка передбачена рішенням Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 "Про бюджет м. Києва на 2019 рік" та Рішенням КМР для покриття (відшкодування) поточних витрат, які виникають у процесі діяльності з охорони об`єктів комунальної власності на безповоротній основі у формі поточних трансфертів за рахунок коштів місцевого бюджету з 01.01.2019 по 31.12.2019 у сумі 50 000 тис.грн такою, що не є державною допомогою відповідно до Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання".

Однак, варто зазначити, що викладені у зазначеному рішенні обґрунтування та висновки є чинними виключно для цілей застосування положень Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" та не охоплюють правовідносин, що регулюються Законом, а відтак не виключають можливості спотворення економічної конкуренції.

Листом від 17.05.2019 №15.4-04/1875-19 (вх. Відділення АМК від 28.05.2019 №60-01/2029) Головне управління статистики у м. Києві повідомило, що загальний обсяг ринку охоронних послуг (код за КВЕД 80.10 Діяльність приватних охоронних служб; 80.20 Обслуговування систем безпеки) у м. Києві:

- за І квартал 2018 року становив 911,963 млн.грн;

- за ІІ квартал 2018 року становив 943,798 млн.грн;

- за ІІІ квартал 2018 року становив 940,952 млн.грн;

- за ІV квартал 2018 року становив 977,331 млн.грн.

Загальна кількість суб`єктів господарювання, які здійснювали діяльність на ринку охоронних послуг (код за КВЕД 80.10 Діяльність приватних охоронних служб; 80.20 Обслуговування систем безпеки) у м. Києві:

- за І квартал 2018 року становила 276 підприємств;

- за ІІ квартал 2018 року становила 274 підприємств;

- за ІІІ квартал 2018 року становила 266 підприємств;

- за ІV квартал 2018 року становила 255 підприємств. Тобто, ринок охоронних послуг у м. Києві є конкурентним.

При цьому, всі суб`єкти господарювання, які мають ліцензії на провадження охоронної діяльності, є конкурентами на цьому ринку, оскільки жодним нормативно-правовим актом не встановлено обмежень надання охоронних послуг залежно від того чи належить об`єкт охорони до комунальної чи приватної власності.

Отже, рішенням №532/6583 для КП "Муніципальна охорона" створено привілейоване становище на ринку охоронних послуг у м. Києві, шляхом надання йому виключного (ексклюзивного) права на надання охоронних послуг щодо певного ряду об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва.

Крім того, частина витрат КП "Муніципальна охорона" покривається за рахунок бюджету м. Києва, що надає вказаному суб`єкту господарювання переваги порівняно з конкурентами, які не мають такого фінансування.

Таким чином, реалізація заходів, передбачених рішенням №532/6583, може здійснюватися, зокрема, шляхом проведення відповідних процедур публічних закупівель.

При цьому, необхідно зазначити, що пунктом 5 рішення №532/6583 було доручено Апарату ВО КМР (КМДА) розробити відповідне технічне завдання та проект договору, типову документацію з технічними вимогами для замовників охорони об`єктів комунальної власності для проведення процедур публічних закупівель, визначених чинним законодавством України.

Однак, листом від 24.09.2019 №009-1209 (вх. Відділення АМК від 24.09.2019 №60-01/3433) Апарат ВО КМР (КМДА) повідомив, що у нього відсутня інформація стосовно проведення протягом 2017 - 2019 років процедур публічних закупівель для визначення надавача охоронних послуг щодо об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва, включених до Адресного переліку.

З огляду на те, що ринок охоронних послуг у м. Києві є конкурентним та представлений широким вибором пропозицій від різних надавачів таких послуг, Відділенням АМК були опитані суб`єкти господарювання, які надають охоронні послуги у м. Києві та є конкурентами КП "Муніципальна охорона" на відповідному ринку.

За результатами узагальнення отриманих відповідей встановлено, що опитані суб`єкти господарювання вважають, що надання КП "Муніципальна охорона" виключного (ексклюзивного) права на надання охоронних послуг щодо певного ряду об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва (лікарні, парки, школи тощо) без проведення конкурентного відбору може призвести до обмеження конкуренції на ринку охоронних послуг у територіальних межах м. Києва, оскільки внаслідок таких дій Ради КП "Муніципальна охорона" отримує неправомірні переваги у конкуренції.

Конкуренти КП "Муніципальна охорона" зазначили, що, на їх думку, надавач охоронних послуг повинен брати участь у процедурі конкурентного відбору (конкурсу, тендеру тощо) для надання охоронних послуг щодо об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва, за умови покриття витрат на реалізацію таких заходів за рахунок бюджету м. Києва.

При цьому, деякі із опитаних суб`єктів господарювання повідомили, що раніше вже брали участь у процедурах публічних закупівель охоронних послуг щодо об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва та в подальшому брали б участь у таких закупівлях за умови їх проведення.

Крім того, конкуренти КП "Муніципальна охорона" зазначили, що, так само як і Підприємство, здійснюють працевлаштування колишніх співробітників правоохоронних органів та військовослужбовців, які мають досвід участі у бойових діях (зокрема, під час проведення АТО/ООС на території України), однак працевлаштування кандидатів на посади охоронців здійснюється відповідно до гарантій рівності прав громадян на працю, передбачених статтями 21 та 22 Кодексу законів про працю України, і з урахування їх професійних навичок та якостей.

Також, Відділенням АМК були опитані споживачі охоронних послуг КП "Муніципальна охорона", які включені в Адресний перелік і мають укладені з Підприємством договори про надання охоронних послуг.

За результатами узагальнення отриманих відповідей встановлено, що опитані споживачі не вважають, що рішенням №532/6583 їх було обмежено у виборі надавача охоронних послуг, проблемних питань або зауважень щодо роботи КП "Муніципальна охорона" вони не мають та в цілому задоволені наданими Підприємством охоронними послугами.

Разом з тим, деякі з респондентів повідомили, що до прийняття рішення №532/6583 вони отримували охоронні послуги від інших суб`єктів господарювання за результатами проведення публічних процедур закупівель. Фінансування надання таких послуг здійснювалось за рахунок коштів загального та/або спеціального фондів підприємства (лікарні тощо).

Окремі споживачі зазначили, що обрання іншого надавача охоронних послуг крім КП "Муніципальна охорона" є неможливим без відповідного цільового бюджетного фінансування, якого вони наразі не мають. При цьому, вартість надання охоронних послуг є одним із визначальних для них критеріїв під час обрання надавача таких послуг.

При цьому, необхідно звернути увагу на те, що, за інформацією респондентів, після затвердження Адресного переліку жодні процедури публічних закупівель охоронних послуг щодо об`єктів, включених до Адресного переліку, не проводилися.

Таким чином, відсутність конкурентних умов відбору суб`єктів господарювання, що надають охоронні послуги у межах м. Києва, може призвести до негативних наслідків для конкуренції на цьому ринку, зокрема, для тих суб`єктів господарювання, які мають необхідні ліцензії для провадження охоронної діяльності та, відповідно, є конкурентами на зазначеному ринку, але обмежені у доступі до певного переліку споживачів (об`єктів для охорони).

За звичайних умов ведення господарської діяльності надавачі охоронних послуг мають рівні права та змагаються між собою за споживачів, пропонуючи їм більш привабливі умови надання таких послуг.

Проте, Рада, прийнявши рішення №532/6583, створила для КП "Муніципальна охорона" привілейоване становище на ринку охоронних послуг у м. Києві шляхом надання цьому суб`єкту господарювання виключного (ексклюзивного) права на надання охоронних послуг щодо певного ряду об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва на договірних засадах, без проведення конкурентного відбору.

Тобто, КП "Муніципальна охорона" отримало переваги над конкурентами не завдяки власним досягненням, а внаслідок дії зовнішнього ринкового фактору, тобто дій органу місцевого самоврядування.

Крім того, подальші дії Ради та її виконавчого органу (Київської міської державної адміністрації) щодо збільшення переліку об`єктів, охорону яких здійснюватиме Підприємство, мають наслідком зростання частки КП "Муніципальна охорона" на ринку охоронних послуг загалом.

Під обмеженням конкуренції розуміється настання (можливість настання) таких наслідків, що полягають у зміні об`єктивно існуючих факторів, які обумовлюють інтенсивність конкуренції, тобто можливість учасників ринку конкурувати між собою на відповідних ринках.

Внаслідок змін у стані конкуренції створюються менш або більш сприятливі умови конкуренції для окремих суб`єктів господарювання (КП "Муніципальна охорона"), в той час як для інших суб`єктів господарювання - учасників ринку охоронних послуг ці умови залишаються незмінними.

Виконання органами місцевого самоврядування обов`язку щодо сприяння розвитку конкуренції та не вчинення будь-яких дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію, здійснюється шляхом створення, відповідно до вимог чинного законодавства, умов за яких здобуття суб`єктами господарювання переваг над іншими суб`єктами господарювання повинно відбуватися саме завдяки власним досягненням, без впливу зовнішніх чинників, чим забезпечується змагальність між суб`єктами господарювання, що є головною ознакою конкуренції.

Недотримання зазначених принципів призводить до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції та, відповідно, до незабезпечення органами місцевого самоврядування заходів, які сприяють розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Відповідно до ст. 316 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Також, відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд першої інстанції в ході нового розгляду справи, враховуючи вказівки суду касаційної інстанції у постанові від 04.03.2021, дійшов висновку про необґрунтованість заявленого позову та відмовив у його задоволенні.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що останні не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Статтею 1 Закону визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з приписами частин другої та п`ятої статті 4 Закону суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти Антимонопольному комітету України у здійсненні його повноважень у сфері підтримки й захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму та контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 15 Закону антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнається надання окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Вчинення антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Пунктом 3 статті 50 Закону передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.

Згідно зі статтею 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями частин першої - третьої статті 25 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб`єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб`єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб`єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.

Уповноважені органи державної влади і органи місцевого самоврядування повинні здійснювати аналіз стану ринку і рівня конкуренції на ньому і вживати передбачених законом заходів щодо упорядкування конкуренції суб`єктів господарювання.

Ринок охоронних послуг у м. Києві є конкурентним. При цьому, всі суб`єкти господарювання, які мають ліцензії на провадження охоронної діяльності, є конкурентами на цьому ринку, оскільки жодним нормативно-правовим актом не встановлено обмежень надання охоронних послуг залежно від того чи належить об`єкт охорони до комунальної чи приватної власності.

Відсутність конкурентних умов відбору суб`єктів господарювання, що надають охоронні послуги у межах м. Києва, може призвести до негативних наслідків для конкуренції на цьому ринку, зокрема, для тих суб`єктів господарювання, які мають необхідні ліцензії для провадження охоронної діяльності та, відповідно, є конкурентами на зазначеному ринку, але обмежені у доступі до певного переліку споживачів (об`єктів для охорони).

Відповідачем у антимонопольній справі є Рада.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи (частина третя статті 140 Конституції України).

Згідно з частиною першою статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.

Рада відповідно до статей 5 та 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" входить до системи місцевого самоврядування та є органом місцевого самоврядування, що представляє спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.

Відносини суб`єктів господарювання під час організації та здійснення ними охоронної діяльності регулюються Законом України "Про охоронну діяльність", який визначає організаційно-правові принципи здійснення господарської діяльності у сфері надання послуг з охорони власності та громадян.

Частиною першою статті 1 Закону України "Про охоронну діяльність" визначено, що:

охоронна діяльність - це надання послуг з охорони власності та громадян;

суб`єкт охоронної діяльності - це суб`єкт господарювання будь-якої форми власності, створений та зареєстрований на території України, що здійснює охоронну діяльність на підставі отриманої у встановленому порядку ліцензії;

охорона майна - це діяльність з організації та практичного здійснення заходів охорони, спрямованих на забезпечення недоторканності, цілісності визначених власником і належних йому будівель, споруд, територій, акваторій, транспортних засобів, валютних цінностей, цінних паперів та іншого рухомого і нерухомого майна, з метою запобігання та/або недопущення чи припинення протиправних дій щодо нього, для збереження його фізичного стану, припинення несанкціонованого власником доступу до нього та забезпечення здійснення власником цього майна всіх належних йому повноважень стосовно нього;

охорона фізичної особи - це діяльність з організації та практичного здійснення заходів охорони, спрямованих на забезпечення особистої безпеки, життя та здоров`я індивідуально визначеної фізичної особи (групи осіб) шляхом запобігання або недопущення негативного безпосереднього впливу факторів (діяльності або бездіяльності) протиправного характеру.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про охоронну діяльність" суб`єкт охоронної діяльності на підставі отриманої у встановленому порядку ліцензії надає такі охоронні послуги:

1) охорона майна громадян;

2) охорона майна юридичних осіб;

3) охорона фізичних осіб.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону України "Про охоронну діяльність" охорона майна та фізичних осіб забезпечується персоналом охорони шляхом здійснення таких заходів:

1) використання пунктів централізованого спостереження, технічних засобів охорони, транспорту реагування, службових собак;

2) контроль за станом майнової безпеки об`єкта охорони;

3) запобігання загрозам особистій безпеці фізичної особи, яка охороняється;

4) реагування в межах наданих законом повноважень на протиправні дії, пов`язані з посяганням на об`єкт охорони.

Частиною першою статті 7 Закону України "Про охоронну діяльність" передбачено, що ліцензування охоронних послуг здійснюється у порядку, визначеному Законом України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України "Про охоронну діяльність" суб`єкт охоронної діяльності надає послуги з охорони на підставі договору, укладеного із замовником у письмовій формі відповідно до законодавства.

Отже, споживачами охоронних послуг є будь-які фізичні чи юридичні особи, які уклали відповідний договір із надавачем таких послуг. При цьому, головною вимогою для здійснення цього виду господарської діяльності є наявність у надавача цих послуг відповідної ліцензії.

Згідно з частиною першою статті 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю.

Пунктом 30 частини першої статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради приймаються рішення про створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Згідно з підпунктами 1 і 2 пункту "а" частини першої статті 29 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження: управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад; встановлення порядку та здійснення контролю за використанням прибутків підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідних територіальних громад.

Відповідно до статті 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.

Одним із принципів, на основі яких здійснюється місцеве самоврядування в Україні відповідно статті 4 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", є законність.

Разом з тим, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей закон застосовується: - до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис.грн., а робіт - 1,5 млн.грн.; - до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 млн.грн., а робіт - 5 млн.грн.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис.грн та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього закону.

Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Разом з тим, надання охоронних послуг, в тому числі щодо майна комунальної власності, не включено до переліку виключень, на які не поширюється дія Закону України "Про публічні закупівлі" (частина третя та четверта статті 2 цього закону).

Згідно з частиною сьомою статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього закону.

Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" спеціальні або ексклюзивні права - права, надані в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. При цьому, не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, надані за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

Пунктом 2 статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Дослідивши матеріали справи, надаючи правову оцінку аргументам скаржника, суд апеляційної інстанції зазначає, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання, як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Рада в ході розгляду справи наполягає на тому, що Відділенням АМК не наведено відомостей про звернення суб`єктів господарювання, які надають охоронні послуги, до підприємств з пропозицією надання своїх послуг на охорону об`єктів, у зв`язку з чим неможливо об`єктивно стверджувати про антиконкурентні дії органу місцевого самоврядування.

З цього приводу судом правомірно зауважено, що чинний в Україні порядок здійснення публічних закупівель не передбачає здійснення відповідних звернень, а також і того, що відсутність таких звернень не є беззаперечною підставою стверджувати про відсутність у діях самої Ради ознак порушення, передбаченого пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону.

За змістом Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" останній регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності. З огляду на зміст статей 1, 2, 3, 7, 9 і 10 цього Закону та принципів державної політики у сфері ліцензування, право провадження суб`єктом господарювання визначеного виду господарської діяльності на підставі ліцензії, виданої у встановленому законодавством порядку (у даному випадку, на провадження охоронної діяльності), не обмежує провадження діяльності у сферах, визначених Законом, однією чи кількома особами, у зв`язку з однаковими умовами для отримання ліцензії будь-яким суб`єктом господарювання, у разі дотримання ним встановлених законодавством вимог.

Крім того, за змістом абзацу сьомого частини другої статті 15 Закону антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються надання окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Твердження скаржника що притягнення його до відповідальності відбулося лише на підставі здійснених Комітетом припущень,без належного доказування спростовуються матеріалами справи. Водночас, суд зазначає, що навіть й можливість настання негативних наслідків для конкуренції є достатньою умовою визнання дій, передбачених частиною другою статті 15 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. (Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.05.2020 зі справи №920/768/19).

Також позивач вказує про те, що рішенням №532/6583 не передбачено обов`язку балансоутримувачів об`єктів та прилеглих територій, які належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва та потребують здійснення пріоритетних заходів з їх охорони та збереження, визначених розпорядженням виконавчого органу Ради (Київської міської державної адміністрації) укладати договори з надання послуг охорони тільки з комунальним підприємством виконавчого органу Ради (Київської міської державної адміністрації) "Муніципальна охорона".

Разом з тим, обмеження в забороні вчиняти/утримуватися від вчинення певних дій суб`єктам господарювання не є кваліфікаційною ознакою порушення, передбаченого пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону.

Серед іншого позивач стверджує про те, що Відділенням АМК залишено поза увагою той факт, що одним із показників відсутності антиконкурентних дій є наявність підрозділів позивача, який виступає замовником, а майно та операції яких зазначені в консолідованому балансі Товариства, стосовно яких позивач здійснює контроль. У цьому випадку споживачами товару є група підприємств, що користуються послугами іншого підрозділу, тоді як інші суб`єкти господарювання, які надають та користуються охоронними послугами, не входять до цієї групи, не знаходяться на балансі та не контролюються Товариством, а тому можуть вільно здійснювати свою діяльність за межами групи підрозділів позивача.

Так, згідно з частинами першою і четвертою статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент прийняття Радою рішення №532/6583) цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Дія цього Закону для замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є:

1) товари, роботи і послуги, що безпосередньо виробляються, виконуються, надаються виключно для забезпечення діяльності в окремих сферах господарювання їх афілійованими підприємствами;

2) паливно-енергетичні ресурси для виробництва електричної, теплової енергії, проведення геологічного вивчення родовищ корисних копалин (у тому числі неопромінених паливних елементів (твелів) для ядерних реакторів);

3) товари, що закуповуються для перепродажу третім особам, за умови, що замовник не займає монопольне (домінуюче) становище на ринку таких товарів та інші суб`єкти господарювання можуть вільно здійснювати їх продаж за тих самих умов, що і замовник;

4) вуглеводнева сировина, нафтопродукти для їх подальшої переробки і реалізації та пов`язаних і необхідних для цього супутніх послуг: з переробки, виробництва, транспортування, фрахтування, страхування, переміщення, вантажних перевезень, зберігання, зливу/наливу, інспекції кількості та якості, митно-брокерських, інформаційно-аналітичних послуг щодо ринкових цін та біржових котирувань, фінансових послуг, послуг бірж, аукціонів, систем електронних торгів;

5) товари, роботи і послуги, якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах;

6) товари, роботи і послуги за угодами про розподіл продукції, укладеними згідно із Законом України "Про угоди про розподіл продукції";

7) товари і послуги на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії";

8) електрична енергія, що купується та продається на ринку електричної енергії гарантованим покупцем, оператором ринку, оператором системи передачі, стороною, відповідальною за баланс балансуючої групи, відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії";

9) послуги адміністратора розрахунків, адміністратора комерційного обліку, оператора ринку, гарантованого покупця відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії";

10) послуги із забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер:

забезпечення виробництва, транспортування, постачання та зберігання газу;

забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії;

забезпечення виробництва, передачі, розподілу, купівлі-продажу, постачання електричної енергії, централізованого диспетчерського (оперативно-технологічного) управління об`єднаною енергетичною системою України;

забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення;

надання послуг з користування інфраструктурою залізничного транспорту загального користування, забезпечення функціонування міського електричного транспорту та експлуатація його об`єктів для надання послуг з перевезення;

надання послуг автостанцій, портів, аеропортів, послуг з аеронавігаційного обслуговування польотів повітряних суден;

надання послуг поштового зв`язку, геологічне вивчення (у тому числі дослідно-промислова розробка родовищ) нафтогазоносних надр, родовищ вугілля та інших видів твердого палива;

забезпечення функціонування та експлуатація телекомунікаційних мереж фіксованого зв`язку загального користування або надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг;

забезпечення транспортування, зберігання, переробки нафти та нафтопродуктів сирих;

забезпечення функціонування ринку електричної енергії, ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, балансуючого ринку, ринку допоміжних послуг, а також надання послуг адміністратора розрахунків, адміністратора комерційного обліку, оператора ринку, гарантованого покупця відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", надання допоміжних послуг на ринку допоміжних послуг та послуг із забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії";

розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, організація, координація, а також безпосереднє постачання товарів, виконання робіт та надання послуг на виконання державного оборонного замовлення.

Не вважається діяльністю в окремих сферах господарювання така діяльність:

виробництво та постачання теплової енергії до мереж загального користування, якщо таке виробництво є наслідком іншої виробничої діяльності замовника, крім діяльності, що здійснюється у сферах, визначених у цьому пункті, при цьому постачання теплової енергії здійснюється лише в цілях економної експлуатації виробничих потужностей замовника, а доходи від цієї діяльності не перевищують 20 відсотків середньорічного доходу за попередні три роки, включаючи дохід за поточний рік;

виробництво, передача та постачання електричної енергії до мереж загального користування, якщо таке виробництво, передача та постачання є необхідними для споживання самим замовником для здійснення іншої виробничої діяльності, крім діяльності, що провадиться у сферах, визначених у цьому пункті, а обсяг постачання електричної енергії замовником до мереж загального користування залежить від рівня його власного споживання, за умови, що власне споживання є не меншим ніж 70 відсотків загального обсягу виробленої замовником електроенергії, розрахованого за середньорічними показниками виробництва за попередні три роки, включаючи показники за поточний рік;

виробництво, транспортування та постачання питної води в мережі загального користування, якщо таке виробництво, транспортування та постачання є необхідними для споживання самим замовником для здійснення іншої виробничої діяльності, крім діяльності, що провадиться у сферах, визначених у цьому пункті, а обсяг постачання питної води замовником для загального користування залежить від рівня його власного споживання, за умови, що власне споживання є не меншим ніж 70 відсотків загального обсягу виробленої замовником питної води, розрахованого за середньорічними показниками виробництва за попередні три роки, включаючи показники за поточний рік.

Таким чином, провадження охоронної діяльності (у даному випадку об`єктів комунальної власності) до такого переліку діяльності в окремих сферах господарювання, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" у відповідній редакції, не відноситься.

Слід зазначити, що Державі в особі Товариства необхідно виконувати позитивні зобов`язання, вказані у статті 25 ГК України: не приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб`єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб`єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. Вказане узгоджується з положенням частини другої статті 19 Конституції України, згідно з якою органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відтак, вчиняючи певні дії (ухвалюючи відповідні рішення), органи державної влади і органи місцевого самоврядування у межах своїх повноважень (дискреційних повноважень) повинні враховувати положення статті 25 ГК України та сприяти розвитку конкуренції, не допускаючи порушення антимонопольного законодавства. (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.05.2020 зі справи №910/8856/19).

Отже, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи Комітету, які покладені в обґрунтування його висновків, суд апеляційної інстанції зазначає, що сукупність обставин цієї справи, свідчить про те, що дії Ради, які полягають у наданні рішенням №532/6583 КП "Муніципальна охорона" виключного (ексклюзивного) права на надання охоронних послуг щодо певного ряду об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва на договірних засадах, є порушенням, передбаченим пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону.

Таким чином, зважаючи на встановлене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про відмову у задоволенні позову.

Всім вказівкам суду касаційної інстанції надано належну правову оцінку.

Інших доводів та доказів, які б слугували підставою для скасування оскарженого рішення скаржником не наведено. Позивач у апеляційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених АМК, яким надано належну правову оцінку вище. Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Суд зазначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №909/636/16).

Враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

З приводу висвітлення всіх доводів відповідача суд враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03 від 28.10.2010 Суд повторює, що, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відтак, усі інші доводи та міркування скаржника, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують висновків суду першої інстанції та суперечать дійсним обставинам справи і положенням чинного законодавства.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, доводи апеляційного оскарження є необґрунтованими, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на скаржника.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

2. Рішення Господарсього суду міста Києва від 12.07.2021 у справі №910/19109/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови суду складено та підписано - 16.09.2021.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді О.В. Попікова

С.В. Владимиренко