ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2021 року Справа № 918/281/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Бучинська Г.Б.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" на рішення Господарського суду Рівненської області від 17 червня 2021 року в справі №918/281/21 (суддя - Романюк Р.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервісно-промислове підприємство "МБР Україна"

про стягнення коштів

Апеляційну скаргу розглянуто судом без повідомлення учасників справи, відповідно до частин 2, 10 статті 270, частини 13 статті 8 та частини 3 статті 252 ГПК України.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" (надалі - Позивач) звернулося до Господарського суду Рівненської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервісно-промислове підприємство "МБР Україна" (надалі - Відповідач) в якому просить стягнути вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 115 485 грн 60 коп..

В обгрунтування своїх позовних вимог Позивач посилається на те, що 1 січня 2016 року між Позивачем та Відповідачем укладено договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) шляхом підписання споживачем заяви-приєднання № 09420WMAQAAP016, укладеної на умовах Типового договору розподілу природного газу. Позивач зазначає, що під час проведення обстеження вузлів обліку газу на об`єкті Відповідача було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) - пошкодження заводських пломб на двох лічильниках газу. За вказаним фактом Позивачем складений відповідний акт про порушення № 387 від 16 грудня 2020 року. За результатом розгляду комісією Позивача акта про порушення №387 від 16 грудня 2020 року, протокол засідання комісії № 387 від 16 лютого 2021 року було прийнято рішення про його задоволення. Відповідачу за період з 07 год 00 хв 26 серпня 2020 року по 07:00 год 16 грудня 2020 року була нарахована сума вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу, що склала 15402,20 м.куб. За твердженням Позивача, в порушення зазначених вище умов договору, у Відповідача виникла заборгованість по сплаті вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 115 485 грн 60 коп..

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 17 червня 2021 року в позові відмовлено.

Приймаючи дане рішення, суд першої інстанції виходив, зокрема з того, що доказів повідомлення споживача про дату та час проведення засідання комісії суду не надано, крім того, у вищевказаному акті про порушення вказано дату про проведення експертизи, яка має бути проведена 24 грудня 2020 року. Водночас, Позивачем додано до позовної заяви акт № 11803е експертизи лічильника від 21 січня 2021 року проведеної без представника споживача (Відповідача). Доказів повідомлення споживача про проведення експертизи саме 21 січня 2021 року (про зміну дати проведення експертизи вказаної в акті про порушення, перенесення проведення експертизи, тощо) суду не подано.

Судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначено, що Відповідач не був належним чином повідомлений про дату, час та місце засідання комісії з розгляду Акта про порушення № 387. Позивачем не надано суду акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Натомість, Позивачем подано суду рахунок на оплату № 61004479 від 28 лютого 2021 року на суму 115485 грн 60 коп. та акт про перерахунок розподіленого об`єму газу від 22 січня 2021 року, який складений до розгляду комісією Позивача акту про порушення № 387 від 16 грудня 2020 року, оформленого протоколом від 16 лютого 2021 року.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (а.с. 104-107), в якій, з підстав, висвітлених в ній, просив рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу Позивач, зокрема виходив з того, що оскільки Відповідач не подав відзив в якому містились би вказівки на незгоду з обставинами, на яких грунтувалися позовні вимоги Позивача, Відповідач не вправі був заперечувати проти таких обставини під час розгляду справи та подавати письмові пояснення, які стали підставою для відмови в позові. Також, Позивач вказав, що Відповідач запрошувався до участі при проведенні експертизи лічильника, що підтверджується листом №330-Сл-6694-1220 від 28 грудня 2020 року з доказами вручення даного листа представнику Відповідача та повідомлення Відповідача про засідання комісії з розгляду акта про порушення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19 липня 2021 року справу №918/281/21 прийнято до провадження суду в складі колегії суддів: головуючий суддя Василишин А.Р., судді Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б.. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Позивача та запропоновано Відповідачу в строк протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали надати до відділу канцелярії та документообігу суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його надсилання Позивачу.

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Позивача в котрому він просив здійснювати розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26 липня 2021 року справу №918/281/21, з підстав, наведених у даній ухвалі, відмовлено Позивачу у задоволенні клопотання про розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні з повідомлення (викликом) сторін.

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Позивача, в котрому Відповідач, заперечив проти доводів апеляційної скарги Позивача та просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. При цьому, Відповідач зазначив, що ні в акті, ні в позовній заяві не вказано, що до акту долучається відеозйомка (у разі відмови від підписання акту); у акті зазначено, що дату та час засідання комісії буде повідомлено додатково, при цьому не надано жодних доказів повідомлення такого повідомлення; в протоколі зазначено дату проведення експертизи лічильників обліку газу - 24 грудня 2020 року, проте до матеріалів справи долучено акт № 11803е експертизи лічильника газу від 21 січня 2021 року; акт про перерахунок розподіленого газу від 22 січня 2020 року складений до засідання самої комісії - 16 лютого 2021 року; ні в рахунку на оплату №61004479 від 28 лютого 2021 року, ні в позовній заяві, які вартісні складові та за який період було взято Позивачем при проведенні розрахунку вартості не облікованого об`єму природного газу.

Північно-західний апеляційний господарський суд констатує, що відповідно до частини 1 статті 270 ГПК України: у суду апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження, з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно частини 2 статті 270 ГПК України: розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.

Частиною 3 статті 270 ГПК України передбачено, що розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

В силу дії частини 10 статті 270 ГПК України: апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову меншою ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Згідно частини 13 статті 8 ГПК України: розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Разом з тим, суд констатує, що види справ, що не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження визначені в частині 4 статті 247 ГПК України.

Суд констатує, що дана справа № 903/983/20 не підпадає під дані винятки.

Водночас, суд констатує, що згідно статті 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2021 рік", з 1 січня 2021 року встановлено прожитковий мінімуму на одну працездатну особу в розмірі 2270 грн. Відтак, максимальна ціна позову, що підлягає під дію частини 10 статті 270 ГПК України складає 227000 грн 00 коп. (що є більшою сумою, ніж сума позовних вимог в даній справі).

З огляду на вищевказане, колегія апеляційного господарського суду дослідивши матеріали справи на предмет їх підставності та предметності в розрізі вимог частини 10 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, ухвалила рішення здійснювати розгляд даної скарги без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, в такому випадку судове засідання не проводиться.

Відповідно, ухвалою суду від 19 липня 2021 року було повідомлено сторін про те, що розгляд справи №918/281/21 буде проводитися в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами без повідомлення учасників справи, постанова по даній справі буде виготовлена до 20 вересня 2021 року включно.

Відтак, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, суд прийшов до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

При цьому, суд виходив з наступного.

1 січня 2016 року між Позивачем та Відповідачем укладено договір розподілу природного газу шляхом підписання споживачем заяви-приєднання № 09420WMAQAAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим; а.с. 9).

Укладення у спрощений спосіб Позивачем договору розподілу природного газу з не побутовим споживачем - Відповідачем підтверджується підписаною останнім заявою-приєднанням №09420WMAQAAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 1 січня 2016 року, яка разом із умовами Типового договору розподілу природного газу складають договір розподілу природного газу.

Цей Типовий договір розподілу природного газу (далі - Договір) є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Згідно пункту 2.1 Договору, за цим Договором Позивач зобов`язався надати Відповідачу послугу з розподілу природного газу, а Відповідач зобов`язався прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Пунктом 2.3 Договору передбачено, що при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Позивач зобов`язався вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Відповідачу здійснюється на межі балансової належності між Позивачем та Відповідачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

За розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі газорозподільних систем. Порядок визначення об`єму розподіленого Відповідачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об`ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та з урахуванням вимог цього Договору. Після запровадження особистого кабінету на сайті Оператора ГРМ Відповідач має можливість скористатися ним для формування звітності (передачі показань лічильника газу) та рахунків за надані послуги, а також ознайомлення з визначеними об`ємами та обсягами розподіленого та спожитого природного газу за розрахунковий період.

В силу дії пункту 6.1 Договору, оплата вартості послуги Оператора ГРМ з розподілу природного газу здійснюється Споживачем за тарифом, встановленим Регулятором для Оператора ГРМ, що сплачується як плата за потужність (абонентська плата), з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.

Згідно пункту 6.3 Договору, Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

Відповідно до пункту 6.4 Договору: оплата вартості послуги з розподілу природного газу за цим Договором здійснюється Відповідачем, який не є побутовим, на умовах попередньої оплати до початку розрахункового періоду на підставі рахунка Позивача; оплата вартості послуги з розподілу природного газу за цим Договором здійснюється Відповідачем, який є побутовим, до 05 числа (включно) місяця, в якому надаються послуги з розподілу природного газу, на підставі рахунка Позивача; оплата здійснюється виключно грошовими коштами на поточний рахунок Позивача; дата оплати визначається датою, на яку були зараховані кошти на рахунок Позивача.

В силу дії пункту 7.2 Договору, Позивач має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Відповідача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Цей Договір укладається на невизначений строк. Якщо в установленому порядку Регулятором будуть внесені зміни до редакції Типового договору розподілу природного газу, Відповідач зобов`язався розмістити повідомлення про такі зміни на сайті та в офіційних друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності, не менше ніж за десять днів до набрання змінами чинності, крім випадків, для яких цим Договором встановлений інший термін та/або порядок повідомлення про внесення змін. У разі незгоди Відповідача зі змінами він має право розірвати цей Договір шляхом надсилання письмового повідомлення Позивачу протягом десяти календарних днів з дня, коли він дізнався чи міг дізнатися про внесені до цього Договору зміни. Не розірвання цього Договору у вказаний строк та продовження споживання природного газу свідчить про згоду Відповідача з внесеними до цього Договору змінами.

Згідно додатку 4 до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви - приєднання № 09420WMAQAAP016 від 1 січня 2016 року, назва споживача - Відповідач; адреса об`єкта (точки комерційного обліку): м. Рівне, вул. Миколи Хвильового, 29; Лічильник (марка): Самгаз RS/2001-2, № 2846859; величина приєднаної потужності - 6,2961 м3/год.; найменування ГСО, встановленого в точці комерційного обліку суб`єкту - котел Buderus (а.с. 18).

16 грудня 2020 року Позивачем при перевірці дотримання вимог Кодексу газорозподільних систем на об`єкті - котельня, паливна, адмін. приміщення, за адресою: м. Рівне, вул. Григорія Сковороди, 23, було виявлено порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, що полягає у підозрі на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) - пошкодження заводських пломб на двох лічильниках газу. Пломби заводу виробника на двох лічильниках газу SAMGAS G6 LS/5 2012 р. відрізняються одна від одної. На лічильнику SAMGAS G6 RS/5 № 4304908 пломби не відповідають пломбам заводу виробника. На кришці лічильного механізму вм`ятини по середині та навколо пломби, права пломба випукла. На лічильнику SAMGAS G6 RS/5 № 4304910 на кришці лічильного механізму вм`ятини навколо пломби. Заводські пломби не відповідають пломбам заводу виробника. Після обліку виявлено два неопломбованих відводи.

Про фіксування цього факту в присутності представника споживача був складений акт про порушення № 387 від 16 грудня 2020 року, від підпису акту Відповідач відмовився (а.с. 43).

У пунктах 5 та 7 акту про порушення № 387 зазначено, що за виявленими порушеннями Відповідачу необхідно з`явитися за адресою: м. Рівне, вул. Будівельників, 5, для участі в проведені експертизи лічильника газу. Інша необхідна інформація та вимоги, лічильник газу № 1 SAMGAS G6 RS/5 № 4304908, №2 SAMGAS G6 RS/5 № 4304910 упаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою №R29909450, R29909406. Експертиза буде проводитись 24 грудня 2020 року за адресою: м. Рівне, вул. Будівельників, 5. До акта про порушення додається: акт на знімання лічильника газу; протокол № 3 від 16 грудня 2020 року; направлення ЗВТ на експертизу; фото та відеозаписи фіксації порушення Кодексу ГРМ.

16 грудня 2020 року складений Протокол № 387 направлення лічильника газу для проведення експертизи, лічильник газу типу SAMGAS G6 RS/5, SAMGAS G6 RS/5, заводські № 4304908 та № 4304910 направляється на експертизу в управління метрології Позивача (а.с. 17).

Згідно вищевказаного протоколу № 387 від 16 грудня 2020 року для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник Позивача додатково лічильник упакував в поліетиленовий пакет і опломбував пакет пломбою Позивача № R29909450, R29909406 та запрошено Відповідача прибути 24 грудня 2020 року з 09:00 до 12:00 для проведення експертизи, на місце проведення експертизи в управління метрології Позивача - м. Рівне, вул. Будівельників, 5, каб. 8.

Проте, як вбачається з Акту № 11803е, експертиза лічильник газу типу SAMGAS G6 заводський №4304910 встановленого на об`єкті Відповідача за адресою: м. Рівне, вул. Г.Сковороди, 23 фактично відбулась 21 січня 2021 року (а.с. 13-14).

Як вбачається з Акту № 11803е від 21 січня 2021 року, комісією Позивача у складі: голови комісії - головного метролога, членів комісії - начальника відділу лабораторних вимірів, провідного інженера, фахівця відділу економічної безпеки, адвоката управління у Рівненській області АО "Правовий альянс", інженера метролога ДП "Рівнестандартметрологія" в частині котролю метрологічних параметрів, без представника Відповідача (представник Відповідача на експертизу не з`явився) проведено експертизу лічильника газу типу Самгаз G6, 2012 р. в., завод. № 4304910, покази ЛМ 15507,76 м3, встановленого за адресою - м. Рівне, вул. Сковороди Григорія, буд. 23, який знято відповідно до протоколу направлення лічильника газу для проведення експертизи № 387 від 16 грудня 2020 року. За висновком комісії: Лічильник визнано непридатним до застосування через пошкодження заводських пломб та корпусу відлікового механізму. Облік об`єму спожитого природнього газу - виконується. Лічильник підлягає ремонту або заміні.

Також в акті № 11803е експертизи лічильника від 21 січня 2021 року зазначено, що після демонтажу свинцевих фрагментів заводських пломб відлікового механізму, відліковий механізм зміщувався відносно робочого положення облік газу припинявся або відліковий механізм розбирався і показники спотворювались.

22 січня 2020 року на підставі Акту про порушення № 387 від 16 грудня 2020 року та Акту експертизи лічильника № 11803е від 21 січня 2021 року, інженером з обліку газу відділу інспектування Позивача Човганським Н.А. складено Акт про перерахунок розподіленого об`єму газу по Відповідачу, що знаходиться за адресою: м. Рівне, вул. Г.Сковороди, 23 (а.с. 12).

За результатом перерахунку, за період з 07 год. 00 хв. 26 серпня 2020 року по 07:00 год. 16 грудня 2020 року Відповідачу нараховано 15 402,20 м.куб. Як вбачається з Акту, при обрахунку використовувались наступні складові: найменування обладнання - котел Рівнотерм 48 (18 кВт), кількість обладнання - 1, номінальна потужність - 5,73, кількість годин роботи - 2688. Розрахунок здійснено відповідно пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

16 лютого 2021 року відбулось засідання комісії Позивача з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем до порядку денного якої було включено питання щодо розгляду акта № 387 від 16 грудня 2020 року про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, яке полягає у підозрі на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), за адресою: м. Рівне, вул. Г. Сковороди, 23, рішення якої оформлено протоколом № 387 (а.с. 15-16).

Як вбачається з протоколу № 387 від 16 лютого 2021 року комісією Позивача вирішено (постановлено): задоволити акт про порушення № 387 від 16 грудня 2020 року, який складений про порушення підпункту 3, пункту 1, глави 2, розділ XI Кодексу газорозподільних систем. Сума збитків, що підлягає відшкодуванню споживачем - ТзОВ "СПП "МБР Україна" згідно розрахунку вартості не облікованого об`єму природного газу становить 115 485 грн 60 коп..

3 березня 2021 року Позивачем направлено рекомендованим листом на адресу Відповідача лист «Про направлення документів» від 1 березня 2021 року відповідно до якого надіслано Відповідачу рахунок на оплату № 61004479 від 28 лютого 2021 року на суму 115 485 грн 60 коп., акт про перерахунок розподіленого об`єму газу від 22 січня 2020 року та розрахунок вартості об`єму газу, що є додатком 1 до акту про перерахунок розподіленого об`єму газу.

Враховуючи вищезазначене, Позивач вважає, що Відповідачем допущено порушення підпункту 3, пункту 1, глави 2, розділу XI Кодексу газорозподільних систем (що полягає у підозрі на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) - пошкодження заводських пломб на двох лічильниках газу), звернувся до суду про захист порушеного, на його думку, права, з позовом про стягнення заборгованість з оплати вартості не облікованого об`єму природного газу в сумі 115 485 грн 60 коп..

Північно-західний апеляційний господарський суд констатує, що відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування розподільних систем визначає Кодекс газорозподільних систем, затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс ГРС).

Відповідно до пункту 2 розділу 1 Кодексу ГРС, кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу.

Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників. Крім того, цим Кодексом регулюються взаємовідносини: між оператором газорозподільної системи і газодобувними підприємствами та виробниками біогазу або інших видів газу з альтернативних джерел, які підключені (приєднуються) до газорозподільної системи; між оператором газорозподільної системи та несанкціонованими споживачами, які втручаються в роботу газорозподільної системи, у тому числі шляхом самовільного під`єднання несанкціонованого газопроводу.

Відповідно до глави 1 розділу XI Кодексу ГРС Норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу. Випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах IX - X цього Кодексу. При виявленні порушень по ГДП, ВБГ чи суміжному Оператору ГРМ, об`єкт якого підключений до ГРМ, дії та принципи щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу зазначеним суб`єктам аналогічні діям та принципам, визначеним цим розділом до споживача та несанкціонованого споживача.

Главою 2 розділу XI Кодексу ГРС встановлено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Пунктом 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване відновлення газоспоживання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим встановлено главою 4 розділу XI Кодексу ГРС.

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Згідно пунктом 2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку. У разі якщо перевірку ініціює сторона, на території якої знаходиться комерційний ВОГ, або якщо комерційний ВОГ знаходиться на території, яка не забезпечена наявністю представників суміжного суб`єкта природного газу (споживача), сторона, яка ініціює перевірку, повинна не пізніше ніж за дві доби до перевірки (вихідні та святкові дні не враховуються) письмово повідомити суміжного суб`єкта ринку природного газу про дату і час проведення перевірки та про необхідність забезпечити доступ на територію, де встановлений комерційний ВОГ, та/або бути присутнім при перевірці комерційного ВОГ. Суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, за домовленістю сторін можуть скласти та погодити плановий графік проведення перевірок комерційного ВОГ. При отриманні письмового повідомлення про перевірку комерційного ВОГ та/або на дату, визначену у плані-графіку його перевірок, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) повинен здійснити відповідні заходи щодо забезпечення доступу представникам Оператора ГРМ (іншого суміжного суб`єкта природного газу) до комерційного ВОГ та/або бути присутнім під час проведення його перевірки у визначений у повідомленні/плані-графіку час.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги щодо належного, правильного оформлення виявленого порушення та проведення перевірки саме на об`єкті Відповідача, колегія суддів зауважує таке.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем здійснено перевірку на об`єкті - котельня, паливна, адмін. приміщення, за адресою: м. Рівне, вул. Григорія Сковороди, 23, де було виявлено порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, що полягає у підозрі на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) - пошкодження заводських пломб на двох лічильниках газу, а саме лічильник газу SAMGAS G6 RS/5 № 4304908 та лічильник газу SAMGAS G6 RS/5 № 4304910.

Проте, згідно додатку 4 до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви - приєднання № 09420WMAQAAP016 від 1 січня 2016 року, назва споживача; Відповідач; адреса об`єкта (точки комерційного обліку): м. Рівне, вул. Миколи Хвильового, 29; Лічильник (марка): Самгаз RS/2001-2, № 2846859; найменування ГСО, встановленого в точці комерційного обліку суб`єкту - котел Buderus.

Відтак, доказами наявними в матеріалах справи не спростовано обставин того, що перевірка, яка проведена Позивачем здійснювала не за тією адресою, котра зазначена в додатку 4 до Типового договору розподілу природного газу та заявці приєднання до Договору, і Позивачем в спростування таких обставини не було поданого жодного доказу.

Крім того, не зважаючи на різне місцезнаходження об`єкта договірних відносин, докази, долучені до матеріалів справи містять також різні марки лічильників, що були вказані в додатку 4 до Типового договору розподілу природного газу (Лічильник (марка): Самгаз RS/2001-2, № 2846859) та акті перевірки (лічильник газу SAMGAS G6 RS/5 № 4304908 та лічильник газу SAMGAS G6 RS/5 № 4304910).

Главою 5 розділу XI Кодексу ГРС визначено порядок оформлення акта про порушення.

Відповідно до пунктів 1-6 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. Акт про порушення щодо відмови побутового споживача (фізичної особи) в доступі до власного об`єкта вважається дійсним, якщо його підписали представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувач або управитель будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення їх осіб. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються. У разі визнання споживачем (несанкціонованим споживачем) факту умисного пошкодження ним пломби/ЗВТ (лічильника газу), про що окремо зазначається в акті про порушення, заходи з проведення експертизи чи позачергової або експертної повірки не проводяться.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу"). При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Колегія суду дослідивши подані докази в розрізі вищеописаних норм діючого законодавства, котре направлено на врегулювання відносин при виявлення таких порушень зазначає, що в акті про порушення №387 від 16 грудня 2020 року вказано, що Відповідач (представник) - О.М. Приймак, від підпису відмовився.

Разом з тим, як вбачається з акту про порушення № 387 від 16 грудня 2020 року в пункті 8 зазначено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання за адресою: м. Рівне, вул. Івана Вишенського,4, контактний тел.: № . Про дату та час проведення засідання комісії споживача буде повідомлено додатково. На засідання комісії запрошується Відповідач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії цей Акт розглядається без участі Відповідача або уповноваженої особи.

В той же час, колегія суду звертає увагу, що матеріали справи не містять, а Позивачем не подано жодних належних і допустимих доказів повідомлення Відповідача належним чином про дату та час проведення засідання комісії суду.

Що ж стосується листа Позивача №60 від 23 грудня 2020 року (а.с. 67), то колегія суду зазначає, що до матеріалів справи не додано доказів направлення такого повідомлення в передбачений законом спосіб. Що ж стосується зазначення у верхньому куті запису «Вх. №65 від 29 грудня 2020 року; отримано 09:05; Станчук та підпис», то колегія суду окрім вищеописаного також зазначає, що у повідомлення вказано, що експертиза буде проводитися 29 грудня 2020 року о 10:00, і при цьому саме ж повідомлення нібито отримано 29 грудня 2020 року 09:05. Крім того, апеляційний господарський суд констатує і факт того, що в справі відсутні докази того, що Станчук є працівником чи уповноваженою особою Відповідача.

Що ж стосується іншого повідомлення про засідання комісії 16 лютого 2021 року (від 29 січня 2021 року; а.с. 68), то колегія суду також не приймає його до уваги з огляду на відсутність доказів направлення даного повідомлення на адресу Відповідача, що б свідчило про обізнаність Відповідача із датою та часом проведення засідання комісії.

При цьому, із долученого до матеріалів справи витягу із Укрпошти неможливо встановити зміст направлення та адресу одержувача.

Відповідно до норм Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Апеляційним господарським судом встановлено, що Відповідач не був належним чином повідомлений про дату, час та місце засідання комісії з розгляду Акта про порушення № 387 від 16 грудня 2020 року.

Суд зазначає, що відповідно до абзацу 1 та абзацу 2 пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

В той же час, матеріали справи не містять, а Позивачем не надано суду акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Натомість, Позивачем подано рахунок на оплату № 61004479 від 28 лютого 2021 року на суму 115 485 грн 60 коп. та акт про перерахунок розподіленого об`єму газу від 22 січня 2021 року, який складений до розгляду комісією Позивача акту про порушення № 387, оформленого протоколом від 16 лютого 2021 року.

Зважаючи на все вищеописане в даній постанові, в розрізі встановленитх порушень при складенні акту (суперечність місця проведення перевірки, лічильників обліку) та порушень щодо провдення засідання комісії з розгляду акта, що унеможливлюють його застосування як належного доказу у справі, суд апеляційної інстанції констатує, що Позивачем належними та допустимими доказами не доведено факту порушення (пошкодження заводських пломб, на лічильниках, які відсутні в додатку до заявки приєднання).

В той же час, враховуючи те предметом спору є стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу, то визначальним у ньому є саме доведеність факту порушення вчиненого Відповідачем.

Проте за результатами з`ясування обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були долучені до матеріалів справи, наданням оцінки всім аргументам учасників справи у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами статями 75-79, 86 ГПК України, апеляційним господарський судом встановлено, що: порушення Кодексу ГРС зафіксовані в Акті № 387 від 16 грудня 2020 року виявлені Оператором ГРМ за іншою адресою, ніж та яка відображена у додатку № 4 до Договору; фіксація самих порушень здійснена Позивачем не у спосіб визначений Кодексом (без необхідної відеофіксації); еспертиза приладів обліку була проведена без участі споживача, за відсутності належних і допустимих доказів про його повідомлення про час та місце її проведення; донарахування необлікованого газу здійснено Позивачем за невстановленою ціною, виходячи з газового обладнання та його номінальної потужності інших ніж ті які знаходяться на об`єкті Відповідача та зазначені в Договорі (додаток № 4); акт-розрахунок необлікованого газу (22 січня 2020 року) складений до розгляду Акта про порушення та його задоволення комісією (21 січня 2021 року).

Підсумовуючи усе вищевстановлене в даній постанові, колегія суду констатує, що допущені Позивачем порушення під час виявлення, фіксації, експертизи приладів обліку та донарахування обсягів необлікованого газу в їх сукупності спростовують аргументи викладені в позовній заяві та апеляційній скарзі, а подані на їх підтвердження докази є суперечливими, а отже не можуть бути беззаперечним доказом порушення з боку Відповідача укладеного між сторонами Договору та положень Кодексу газорозподільних систем.

Відтак, колегія апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення позову про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 115 485 грн 60 коп., а тому відмовляє в задоволенні позову.

Дане рішення прийнято і місцевим господарським судом.

Все вищевказане вказує на відсутність в діях місцевого господарського суду процесуальних порушень, котрі б стали підставою для скасування оспорюваного судового рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає посилання Позивача, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на Позивача згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 270, 269-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" на рішення Господарського суду Рівненської області від 17 червня 2021 року в справі №918/281/21 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Рівненської області від 17 червня 2021 року в справі №918/281/21 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Відповідно до частини 3 статті 287 ГПК України, дана справа не підлягає касаційному оскарженню, окрім випадків, визначених у підпунктах а, б, в, г пункту 2 частини 3 статті 287 ГПК України.

5. Справу №918/281/21 повернути Господарському суду Рівненської області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.