ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.09.2021 року м.Дніпро Справа № 904/4167/18

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач),

суддів Антоніка С.Г., Дарміна М.О.

Секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Чимбар А.Д., ордер серії АЕ №1089344 від 01.09.2021 р., адвокат;

інші учасники процесу не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені судом належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Майстер Буд"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.04.2021 року (головуючий суддя Панна С.П., члени колегії: суддя Загинайко Т.В., суддя Красота О.І.) у справі №904/4167/18

за позовом Фізичної особи - підприємця Перебийніс Олега Миколайовича,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Майстер Буд"

третя особа, яке не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Приватне підприємство "Електро-технічна лабораторія"

про зобов`язання вчинити певні дії.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Фізична особа - підприємець Перебийніс Олег Миколайович звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Майстер Буд" із позовом про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю ТД Майстер Буд протягом 21 (двадцяти одного) календарного дня з моменту набрання чинності рішенням суду за власний рахунок усунути недоліки, допущені при виконанні договору №39 від 19.07.2012р., укладеного з фізичною особою підприємцем Перебийніс Олегом Миколайовичем, а саме: виконати у відповідності до розробленого проекту ПР-28.08/12-ЭНС роботи - замінити силовий кабель на сертифікований та повірений кабель ААБл 3x120 10кВ належної якості загальною довжиною 2600 (дві тисячі шістсот) метрів - дві гілки по 1300 (тисячу триста) метрів кожна потужністю 10кВ від розподільчої трансформаторної підстанції РП-67 до трансформаторної підстанції ТП-5237 в місті Дніпро та замінити встановлені трансформатори з заводськими номерами №505650 і №505760 на сертифіковані трансформатори, які за характеристиками мають відповідати вимогам чинних нормативних актів.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.04.2021 року у справі №904/4167/18 позов задоволено.

Cуд зобов`язав Товариство з обмеженою відповідальністю ТД Майстер Буд протягом 21 (двадцяти одного) календарного дня з моменту набрання чинності рішенням суду за власний рахунок усунути недоліки допущені при виконанні договору № 39 від 19.07.2012р., укладеному з фізичною особою підприємцем Перебийніс Олегом Миколайовичем, а саме: виконати у відповідності до розробленого проекту ПР - 28.08/12-ЭНС роботи - замінити силовий кабель на сертифікований та повірений; кабель ААБл 3x120 10 кВ належної якості загальною довжиною 2600 (дві тисячі шістсот) метрів - дві гілки по 1300 (тисячу триста) метрів кожна потужністю 10 кВ від розподільчої трансформаторної підстанції РП-67 до трансформаторної підстанції ТП-5237 в місті Дніпро та замінити встановлені трансформатори з заводськими номерами № 505650 і № 505760 на сертифіковані трансформатори, які за характеристиками мають відповідати вимогам чинних нормативних актів.

Суд стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Майстер Буд" на користь фізичної особи - підприємця Перебийніс Олега Миколайовича судовий збір у розмірі 1 762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) гривні 00 копійок.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "ТД Майстер Буд" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.04.2021 року у справі № 904/4167/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що ТОВ «ТД Майстер Буд» виконані монтажні та пуско-налагоджувальні роботи, про, що свідчать акти приймання виконання виконаних будівельних робіт форми КБ -2в, довідка про вартість виконаних робіт форми КБ - 3 підписані обома сторонами та скріплені печатками, акт передання змонтованого обладнання.

Апелянт вбачає порушення судом норм процесуального та матеріального права, статей 4,7,9, 10 Закону України "Про судову експертизу", Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 N 53/5, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки суди не дослідили забрані у справі докази, необгрунтовано відхилили клопотання про проведення додаткової судової експертизи (щодо аварій на об`єкті та їх наслідків на все обладнання) та встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів (експертного висновку від 17.09.2020 р., що складений на підставі протиправної ухвали від 23.12.2019 р.).

Апелянт зазначає, що за спірними правовідносинами позовна давність закінчилася, оскільки почалася у 2013 році і закінчилася відповідно у 2016 році. Якщо брати до уваги й строк, який наданий у договорі у якості гарантій, то строк закінчився 22.01.2014 р., а отже строк позовної давності відповідно скінчився 22.01.2017 року. З огляду на зазначене, помилковим є висновок суду першої інстанції щодо встановлення строку позовної давності у відповідності до ст. 322 ГК України - 10 років.

Апелянт вважає, що висновок експерта від 17.09.2020 р. № 15/120СЕ -20 є недостовірним доказом по справі, так як складений на підставі протиправної ухвали від 23.12.2019 р. по справі № 904/4167/18, винесеної з порушенням ст. 99, 107 ГПК України, що в свою чергу вказує на необгрунтованість висновків викладених судом першої інстанції при винесенні рішення від 28.04.2021 р..

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.04.2021 р. по справі №904/4167/18 в повному обсязі та ухвалення нового рішення, про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «ТД Майстер Буд» в повному обсязі.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.07.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Майстер Буд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.04.2021 року у справі №904/4167/18. Призначено справу до розгляду на 01.09.2021 на 09 годин 30 хвилин.

17.08.2021року на адресу Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Майстер Буд" про розгляд апеляційної скарги без участі заявника, у зв`язку з тим, що представник заявника не зможе бути присутній в судовому засіданні через особисті сімейні обставини, апеляційну скаргу підтримує в повному обсязі, просив скасувати рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні 01.09.2021року представник позивача - Фізичної особи - підприємця Перебийніс Олега Миколайовича заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Приватне підприємство "Електро-технічна лабораторія" наданими йому процесуальними правами не скористався та не направив в судове засідання 01.09.2021 своїх повноважних представників, хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином ( на офіційному веб-сайті суду).

Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності інших учасників провадження у справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представнка позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 19.07.2012р. між Фізичною особою - підприємцем Перебийніс О.М. (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТД Майстер Буд" (підрядник) був укладений Договір підряду № 39 та додаткова угода № 1 від 19.05.2021р.

Згідно п.1.1. Договору, підрядчик зобов`язався виконати електротехнічні заходи (енергопостачання складських приміщень з низькотемпературними установками), які забезпечать підключення електроустановок замовника до електромереж енергопостачальної компанії, укладення договору на постачання електроенергії і здійснення пробного пуску під`єднаних електроустановок на об`єкті, розташованому за адресою: м Дніпропетровськ, вул. Шмідта, 2, далі поіменовані Роботи, а замовник зобов`язався надати підряднику фронт робіт, прийняти обладнання і виконані підрядником роботи та оплатити їх.

Відповідно до п. 1.2 Договору, склад, об`єм, ціна і вартість обладнання та монтажних робіт передбачені Специфікаціями №1, 2, 3, а також у проектно-кошторисній документації, узгодженій сторонами.

Забезпечення виконання робіт необхідним технологічним, електротехнічним обладнанням, вантажопідйомними машинами та (або) механізмами, апаратурою, інструментом і робочою силою, всіма матеріалами, забезпечення розвантаження всіх матеріалів і підйом їх до місця виконання робіт покладається на підрядника, що входить у вартість. (п.1.3. Договору)

П 1.4 Договору передбачено, що всі матеріали, необхідні для виконання робіт надає підрядник, що входить у вартість робіт.

Згідно п.1.5. Договору зазначено, що машини, в тому числі вантажопідйомні, механізми, інструмент, пристосування, вимірювальні прилади, електрообладнання, апаратура, інструменти і інша техніка, яка використовується підрядником при виконанні робіт, а також матеріали, використовувані при виконанні робіт мають відповідати вимогам чинного законодавства України по охороні праці, пожежної безпеки, промислові санітарії і охороні навколишнього середовища.

П. 2.4 Договору, підрядник взяв на себе зобов`язання передати позивачу обладнання за видатковою накладною, а монтажні роботи за актом виконаних робіт.

Відповідно до п.4.1.1 Договору, підрядник взяв на себе обов`язок виконати роботи своїми силами з своїх матеріалів, що-входить у вартість виконання робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати роботи якісно та в строки, передбачені цим Договором. (п.4.1.3. Договору)

Згідно п.4.1.4 Договору передбачено, що підрядник мав виконувати роботи у відповідності до державних будівельних норм, санітарних норм і правил; використовувати матеріали, вироби і конструкції, якість яких відповідає державним стандартам і технічним умовам, іншим законодавчим актам України; надати сертифікати відповідності на ті матеріали, вироби і конструкції, які надані підрядником і які підлягають обов`язковій сертифікації у відповідності з чинним законодавством України, і іншу документацію, передбачену чинним законодавством України.

Відповідно до п. 4.1.6 Договору, підрядник взяв на себе зобов`язання за власний рахунок усувати недоліки виконаних неякісно робіт та/або з відхиленням від проектно-кошторисної документації робіт в розумний строк, але не пізніше 2 (двох) днів з дня виявлення замовником недоліків і (або) відхилень.

Відповідно до п.4.4.3. Договору, підрядник має право вимагати від підрядника усунення виявлених відступлень від проектно-кошторисної документації і переробки неякісно виконаних робіт за власний рахунок і без наступної компенсації замовником, а в разі невиконання підрядником у розумний термін, але не пізніше 5 (п`яти) робочих днів з моменту пред`явлення йому замовником зазначених вимог - усунути їх своїми силами або доручити усунення недоліків чи відхилень іншій особі з наступним відшкодуванням понесених у зв`язку з цим витрат підрядником, які відшкодовуються протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту пред`явлення замовником вимоги про це.

Виконання підрядником роботи повинні відповідати проектно-кошторисній документації і чинним на момент виконання даного договору державним будівельним нормам. (п.7.1. Договору).

П.9.2. Договору передбачено, що в разі невиконання або неналежного виконання умов цього договору винна сторона зобов`язана відшкодувати в повному обсязі іншій стороні завдані збитки.

Договір вступає в силу в день його підписання та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. (п.11.1. Договору).

Відповідно до специфікації № 51 до Договору № 39 від 19.07.12р., відповідач зобов`язався виконати проектні роботи і необхідні узгодження з енергозабезпечення складських приміщень з низькотемпературними установками, що за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Шмідта, 2, загальна вартість проекту з узгодженням та виконавчої зйомки складає 50 000 (п`ятдесят тисяч) з ПДВ;

- специфікація № 2 до Договору № 39 від 19.07.12р. передбачає, що витратні матеріали, зокрема: кабель АСБ 3x120, L-2600м та трансформатор загалом коштують 822 000 (вісімсот двадцять дві тисячі) гривень, а монтажні роботи: 1. реконструкція приміщення під трансформаторну станцію з підключенням до існуючої; 2. монтаж муфт з матеріалами; райвиконком (ордер-узгодження); 3. ордер на проведення земляних робіт; 4. земляні роботи (з піском, цегла) 1300м; 5. відновлення благоустрою, асфальтування загалом коштують 1 083 000 (один мільйон вісімдесят три тисячі) гривень з ПДВ, загальна вартість робіт та матеріалів складає 1 905 000 (один мільйон дев`ятсот п`ять тисяч) гривень з ПДВ;

- специфікація № 3 до Договору № 39 від 19.07.12р. передбачено: 1. лабораторія (випробування обладнання); 2. здавання енергонагляду; 3. договірна документація загальною вартістю 45 000 (сорок п`ять тисяч) гривень.

Судом встановлено, що на виконання умов договору, відповідачем було розроблено проект та графічні матеріали, згідно з якими спроектована та улаштована відповідачем кабельна лінія мала мати потужність 10 кВ, а трансформаторна підстанція два трансформатори 1600/10-0,4 кВ.

ПАТ ДТЕК Дніпрообленерго було видано технічні умови, яким мав відповідати розроблений відповідачем проект та матеріали обладнання (технічні умови № 24 04 12 2179 від 10.04.2012р.)

Згідно видаткової накладної № РН-0000006 від 30.11.2012р. відповідачем був поставлений трансформатор ТМ 1600/10/0,4. (а.с 22, том 2).

Письмових доказів та пояснень у кого відповідач придбав трансформатори та кабель не надав.

Відповідачем на виконання умов договору та розробленого на його реалізацію проекту у приміщенні трансформаторної підстанції було змонтовано два трансформатори, які згідно заводських бирок були виготовлені у 2011 році та мають заводські номери №№ 505650 та 505760.

Відповідачем були передані позивачу технічні паспорти на трансформатори з заводськими номерами №№ 505650 та 505760.

Згідно паспортів трансформаторів ТМ 1600/10/0,4 зав. № 505650 та зав. № 505760, що були передані ТОВ ТД Мастерстрой ФОП Перебейнос О.Н., вони відповідають ТУ 3,49 05758084 та визнані придатними до експлуатації.

Заводські бірки трансформаторів з заводськими номерами №№ 505650 та 505760 містять торгівельний знак (логотип заводу виробника) Публічного акціонерного товариства Укрелектроапарат (код 00213440).

19.12.2012р. Територіальним управлінням Держгірпромнагляду по Дніпропетровській області складено акт позапланової перевірки № 143-08/14 у присутності позивача.

30.01.2013р. Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Дніпропетровській області був складений акт № 01/10-10-6-А здійснення заходу з державного енергетичного нагляду (контролю) у присутності позивача. За висновками в акті зазначено, що електроустаткування трансформаторної підстанції ТП-5237 (2 х 1600кВа), розташованої за адресою: м.Дніпропетровськ, вул..Шмідта, 2; КЛ 10кВ від РП-67 до ТП-5237 змонтовано відповідно до проектних рішень та з дотриманням вимог і положень Правил, пройшло приймально-здавальні випробування, індивідуальні та комплексне випробування. Організація експлуатації відповідає вимогам діючих нормативних документів.

Факт виконання підрядних робіт за договором підтверджується наступнми доказам: актами приймання виконання будівельних робіт за 2013р. форми КБ-2в, результати випробування кабелів містяться у протоколі випробувань ТОВ ВСЦ Південтест № Л126/02-18 від 28.02.2018, акт № 21-01-13 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 21.01.2013р., Акт здачі змонтованого обладнання від 29.03.2013р. Договір підряду № 24/12 на виконання робіт від 24.12.2010р., акт здачі-приймання електромонтажних робіт, протоколи випробування ізоляції сілового кабелю, протокол випробування трансформатора № 324 .

Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю ТД Майстер Буд із позовом про зобов`язання відповідача протягом 21 (двадцяти одного) календарного дня з моменту набрання чинності рішенням суду за власний рахунок усунути недоліки допущені при виконанні договору №39 від 19.07.2012р., укладеного з фізичною особою підприємцем Перебийніс Олегом Миколайовичем, а саме: виконати у відповідності до розробленого проекту ПР-28.08/12-ЭНС роботи - замінити силовий кабель на сертифікований та повірений кабель ААБл 3x120 10кВ належної якості загальною довжиною 2600 (дві тисячі шістсот) метрів - дві гілки по 1300 (тисячу триста) метрів кожна потужністю 10кВ від розподільчої трансформаторної підстанції РП-67 до трансформаторної підстанції ТП-5237 в місті Дніпро та замінити встановлені трансформатори з заводськими номерами №505650 і №505760 на сертифіковані трансформатори, які за характеристиками мають відповідати вимогам чинних нормативних актів, позивач Фізична особа-підприємець Перебийніс О.М., посилався на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за Договором №39 від 19.07.2012 в частині надання послуг належної якості та на невідповідність виконаних підрядних робіт проектній документації.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не виконано умови договору в частині виконання підрядних робіт належної якості.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що правовідносини між сторонами виникли на підставі Договору підряду № 39, за умовами якого підрядчик зобов`язався виконати електротехнічні заходи (енергопостачання складських приміщень з низькотемпературними установками), які забезпечать підключення електроустановок замовника до електромереж енергопостачальної компанії, укладення договору на постачання електроенергії і здійснення пробного пуску під`єднаних електроустановок на об`єкті, розташованому за адресою: м Дніпропетровськ, вул. Шмідта, 2, далі поіменовані Роботи, а замовник зобов`язався надати підряднику фронт робіт, прийняти обладнання і виконані підрядником роботи та оплатити їх.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За своєю правовою природою укладений договір містить елементи як договору підряду на капітальне будівництво, так і договору поставки.

Згідно зі статтею 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Відповідно до статті 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.

У відповідності до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

У розумінні вищезазначених положень законодавства, основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу.

Відповідно до статті 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, у 2017 році відбулось декілька аварійних ситуацій, пов`язаних з виходом з експлуатації кабельних ліній від РП-67 до трансформаторної підстанції ТП-5237, які було прокладено відповідачем на виконання договору № 39.

З відповіді АТ ДТЕК Дніпровські електромережі ДМЕМ від 04.12.18р. вбачається, що кабельні лінії 10кВ від РП-67 до ТП-5237 10кВ введені в експлуатацію у 2013р. Кабельна лінія РП-67 13 ТП-5237 ІІ у зв`язку з аваріями виходила з ладу один раз період включення 14.05.2016р. 02:44 по 14.12.2016р. Кабельна лінія РП-67 14 ТП-5237 ІІ , у зв`язку з аваріями виходила з ладу 3 рази: з 18.04.2015р. 05:00 по 20.05.2015р., з 24.07.2015р. 10:43 по 24.12.2015р., з 28.11.2016р. 23:53 станом на 04.12.18р. не була відремонтована.

Згідно звіту ТОВ Базис Центр №386/17 від 2018р., в протоколі №Л 126/02-18 від 28.02.2018р. зазначено, що випробування змінною напругою 10 кВ кожної жили відносно з`єднаних інших жил та металевої оболонки - пробій при напрузі >6кВ та про те, що було зафіксовано наступні фактичні значення: фактично виміряна товщина ізоляції жили складає 2 мм поясної ізоляції - 1,2 мм. що задовольняє вимогам для кабелю 6кВ.

Крім того, в протоколі № Л 126/02-18 від 28.02.2018р. звіту ТОВ Базис-Центр №386/17 ТОВ ВСЦ ПІВДЕНТЕСТ чітко зазначає, що вимоги для кабелю 10 кВ не виконуються, а кабель за результатами випробувань міцності ізоляції для експлуатації по прямому призначенню непридатний.

ТОВ Базіс-Центр звернувся з листом № 27/17 від 27.11.2017р. до ПАТ Укрелектроапарат про підтвердження інформації, що трансформатори №№ 505650, 505160 були виготовлені на підприємстві ТОВ Укрелектроапарат.

ПАТ Укрелектроапарат надав відповідь, з якої свідчить, що трансформатори №№ 505650, 505160 підприємством не виготовлялися і надати дублікат паспорта немає можливості.

Згідно відповіді ТОВ УТЕК-ПОДІЛЛЯ від 27.11.2017р. № ОП-129 було повідомлено ТОВ Базіс-Центр про те, що вказані на фотографіях трансформатори ТМ-1600/10У1 (2 шт) № 505650 та № 505160 рік випуску 2011р. не вироблялись на ПАТ Укрелектроапарат, тобто таблички на трансформаторах являються підробкою. (а.с. 120, том 1)

Разом з цим, колегія суддів не прймає до уваги у якості належного доказу звіт ТОВ Базис Центр, оскільки відібрання зразків для досліджння відбувалось без участі відповідача, і суд позбавлений можливості з' ясувати, які саме зразки були надані позивачем для дослідження.

Згідно виснову судового експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України вбачається, що встановлені ТОВ ТД Майстер Буд згідно договору підряду № 39 від 19.07.12 дві кабельні лінії довжиною 1300 м кожна від розподільчої підстанції РП-67 до трансформаторної підстанції ТП-5237 в м. Дніпро не відповідають вимогам робочого проекту ПР-28.08./12-ЗНС Энергоснабжение складських помещений с низкотемпературными установками ФОП Перебейнос О.Н. г. Днепропетровск, ул.Шмидта, 2 та правил улаштування електроустановок;

- встановлені ТОВ ТД Майстер Буд згідно договору підряду № 39 від 19.07.12 в трансформаторній підстанції ТП-5237 в м. Дніпро трансформатори не відповідають вимогам робочого проекту ПР-28.08./12-ЗНС Энергоснабжение складських помещений с низкотемпературными установками ФОП Перебейнос О.Н. г. Днепропетровск, ул. Шмидта, 2;

- поставлений та змонтований ТОВ ТД Майстер Буд згідно договору підряду №39 від 19.07.12 р. кабель застосований для побудови кабельної лінії від розподільчої підстанції РП-67 до трансформаторної підстанції ТП-5237 в м. Дніпро, не відповідає вимогам нормативних актів, що ставляться до кабелю ААБл 3x120 допустимою напругою 10 кВ, зазначені кабелі призначені для використання на нижчу напругу;

- внаслідок наявності невідповідностей вимогам проекту та вимогам нормативно-технічної документації строк служби та надійність встановлених (збудованих/змонтованих) ТОВ ТД Майстер Буд згідно договору підряду №39 від 19.07.12 кабельних ліній від розподільчої підстанції РП-67 до трансформаторної підстанції ТП-5237 в м. Дніпро зменшиться;

- невідповідність опору ізоляції обмоток низької напруги трансформаторів з заводським номерами № 505650 і № 505760 встановлених ТОВ ТД Майстер Буд згідно договору підряду №39 від 19.07.12 в трансформаторній підстанції ТП-5237 в м. Дніпро паспортним даним свідчить про те, що ресурс вищезгаданих трансформаторів менший ніж передбачений завідомо виробником.

Виходячи з результатів дослідження кабелів КЛ 1 та КЛ 2, що наведені 2, 10, 11 та лабораторного дослідження експерт зазначив, що кабелі, що були використані при будові КЛ 1 та КЛ 2 не відповідають вимогам нормативних документів до кабелів на напругу 10 кВ, вищезазначені кабелі призначені для використання на нижчу напругу.

Порівнюючи дані, отримані в результаті натурних та лабораторних досліджень встановлено, що кабельні лінії КЛ 1 між коміркою 13, РП-67, РП-10 кВ ДГЕС та І СШ РП-10кВ ТП-5237 ФЛП Перебейнос О.Н. та КЛ2 між коміркою 14, РП-67, РП-10 кВ ДГЕС та II СШ РП-10кВ ТП-5237 ФОП Перебейнос О.Н. не відповідають вимогам проекту ПР-28.08./12-ЭНС Энергоснабжение складских помещений с низкотемпературными установками ФОП Перебейнос О.Н. г.Днепропетровск, ул.Шмидта, 2 (а.с 144, том 3)

Згідно протоколу випробувань випробувальної лабораторії ТОВ "Випробувально-сертифікаційний центр "Південтест" № Л126/02-18 від 28.02.2018р., товщина ізоляції наданого для випробувань зразку відповідає вимогам до ізоляції кабелю на 6 кВ.

Таким чином, висновком судової експертизи ( дослідження технічної експлуатації електроустаткування) встановлено порушення відповідачем умов договору підряду щодо якості обладнання та невідповідність встановленого обладнання вимогам проекту та вимогам нормативно-технічної документації, що не було спростовано відповідачем.

Пунктом 1.4 Договору передбачено, що всі матеріали, необхідні для виконання робіт надає підрядник, що входить у вартість робіт.

Статтею 839 ЦК України передбачено, що підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

Якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до статті 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Оскільки позивачем доведено належними доказами факт порушення відповідачем умов договору підряду, господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

При цьому, колегія суддів вважає неспроможними доводи апелянта про те, що висновок експерта є неналежним доказом з тих підстав, що строк проведення експертизи по ухвалі Господарського суду Дніпропетровської області від 20.12.2018 р. у справі 904/4167/18 закінчився у день складання повідомлення про неможливість надання висновку від 16.09.2019 р. №14/20/28КПСЕ-19, а тому повторне направлення матеріалів на адресу експертної установи є безпідставним та здійснено судом з порушенням процесуальних норм, які регулюють призначення судової експертизи.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 20.12.2018р. провадження у справі №904/4167/18 зупинено та призначено проведення судової експертизи яке доручено Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України.

06.03.2019р. від Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання судової експертизи.

Ухвалою суду від 18.03.2018р. провадження по справі №904/4167/18 поновлено з 02.04.2019р. та призначено розгляд клопотання експертної установи на 02.04.2019р.

Ухвалою суду від 02.04.2019р. відкладено підготовче судове засідання на 11.04.2019р.

Ухвалою суду від 11.04.2019р. клопотання Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання судової експертизи задоволено частково, провадження у справі зупинено, а матеріали справи направленні до експертної установи.

16.05.2019р. від Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання судової експертизи.

Ухвалою суду від 03.06.2018р. провадження по справі № 904/4167/18 поновлено з 11.06.2019р. та призначено розгляд клопотання від експертної установи на 11.06.2019р.

Ухвалою суду від 11.06.2019р. клопотання Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання судової експертизи задоволено, провадження у справі зупинено, а матеріали справи направленні до експертної установи.

25.09.2019р. справа №904/4167/18 повернулася до Господарського суду Дніпропетровської області у зв`язку із ненаданням необхідних документів для проведення експертизи.

Ухвалою суду від 15.10.2018р. провадження по справі № 904/4167/18 поновлено з 05.11.2019р. та призначено розгляд справи на 05.11.2019р.

У судовому засідання 05.11.2019р. оголошено перерву на 06.11.2019р.

Судове засідання призначене 06.11.2019р. не відбулося у зв`язку з тим, що в господарському суді Дніпропетровської області після отримання інформації про планове відключення електропостачання з 12:00 було вжито заходи з коректного відключення сервісу КП "Діловодство спеціалізованих судів". Станом на час проведення судового засідання відновлення електропостачання не відбулося, що стало підставою для перенесення судового засідання на 07.11.2019р., про що учасники процесу повідомленні під розпис ( а.с. 40 т.3).

06.11.2019 року позивачем заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи оригіналів та засвідчених копій доказів, необхідних для проведення судової експертизи та клопотання про повторне направлення справи в експертний заклад.

Тобто, фактично питання щодо призначення експертизи та її доцільність була вирішена судом ще 20.12.2018 року, коли була винесена ухвала господарського суду Дніпропетровської області, якою провадження у справі №904/4167/18 зупинено та призначено проведення судової експертизи, яке доручено Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України.

Відповідач не заперечував ані щодо призначення експертизи, ані щодо зупинення провадження, а тому суд здійснив лише повторне направлення матеріалів з доказами, наданими позивачем на вимогу експертної установи.

З огляду на вищезазначене, у суду відсутні підстави вважати висновок експерта неналежним доказом.

Доводи апелянта про те, що за спірними правовідносинами позовна давність закінчилася у 2016 році, є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до статті 322 ГК України, позовна давність для вимог, що випливають з неналежної якості робіт за договором підряду на капітальне будівництво, визначається з дня прийняття роботи замовником і становить:

один рік - щодо недоліків некапітальних конструкцій, а у разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи, - два роки;

три роки - щодо недоліків капітальних конструкцій, а у разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи, - десять років.

Оскільки відповідачем виконувались роботи по реконструкції приміщення під трансформаторну станцію з підключенням до діючої станції, які відносяться до капітального будівництва, то суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що строк позовної давності складає 10 років.

Колегія суддів вважає, що виявлені недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи, і про їх існування стало відомо лише після 02.04.2018р., тобто, після звернення позивача до ТОВ Базис-Центр, викликаного аварійними ситуаціями, пов`язаними з виходом з експлуатації кабельних ліній від РП-67 до трансформаторної підстанції ТП-5237, а тому строк позовної давності не є пропущеним.

Інші доводи апелянта є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Таким чином, господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Майстер Буд" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.04.2021 року у справі №904/4167/18- залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ТД Майстер Буд".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 10.09.2021року.

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя М.О.Дармін

Суддя С.Г.Антонік