ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 року

м. Київ

Справа № 910/12953/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.» - Рись В.Г., адвокат ( довіреність від 04.01.2021),

відповідача-Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Тацишина О.П. (в порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.»

на рішення господарського суду міста Києва від 02.12.2020 (суддя Зеленіна Н.І.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 (головуючий суддя: Кропивна Л.В., судді: Дідиченко М.А., Руденко М.А.)

у справі № 910/12953/20

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.» (далі - Товариство)

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання частково недійсним рішення.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Відділення про визнання частково недійсним рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.06.2020 № 60/33-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Товариства.

Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 02.12.2020 зі справи № 910/12953/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2021, у задоволенні позову відмовлено.

Судові рішення мотивовані відсутністю підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення АМК.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Товариство просить суд касаційної інстанції скасувати судові рішення попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про повне задоволення позову.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга обґрунтована пунктами 1, 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на те, що:

- існує необхідність відступити від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: пункту 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», викладеного Верховним Судом у постановах від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17 та від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України). Зазначає, що правовий висновок викладений у наведених постановах Верховного Суду не може бути застосований у цій справі;

- суди попередніх інстанцій не застосували правовий висновок Верховного Суду, який підлягав застосуванню, викладений у постанові Верховного Суду від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України).

Доводи інших учасників справи

Відділення у відзиві на касаційну скаргу просить закрити касаційне провадження у даній справі за касаційною скаргою Товариства в частині підстав, передбачених пунктами 1, 2 та 4 частини другої статті 287 ГПК України, а у випадку розгляду касаційної скарги Товариства по суті її доводів, відмовити у її задоволенні, а судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін.

Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 03.09.2021 № 29.3-02/2971 проведено повторний автоматизований розподіл справи № 910/12953/20 у зв`язку із запланованою відпусткою суддів Бенедисюка І.М. і Селіваненка В.П.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано дії Товариства та товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Хартрон-Експрес ЛТД» під час участі у відкритих торгах на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів за лотом № 2 (оголошення в системі електронних закупівель «Prozorro» № UA-2017-07-25-001778-b), проведених філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця», порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів (пункт 1);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на Товариство накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 2).

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Хартрон-Експрес ЛТД» (далі - ТОВ «НВП Хартрон-Експрес ЛТД») є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відділенням встановлено, що філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» була проведена процедура закупівлі (відкриті торги) з предметом «запасні частини до пасажирських вагонів», 2 лота, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-07-25-001778-b.

За результатами торгів найбільш економічно вигідною визнана пропозиція Товариства, з яким замовник торгів 12.10.2017 уклав договір № ЦЗВ-03-08617-01.

Відділенням, за результатом аналізу матеріалів антимонопольної справи та наданих доказів, встановлено наявність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками торгів - Товариством та ТОВ «НВП Хартрон-Експрес ЛТД», які полягали у наступному:

- відповідачами в антимонопольній справі для участі у торгах були подані тендерні документи з одного авторизованого майданчика та в один день 07.09.2017 з різницею у часі в одну хвилину;

- відповідно до листа від 17.07.2017 про передачу повноважень для продажу та поставки обладнання, ТОВ «НВП Хартрон-Експрес ЛТД», як виробник продукції, письмово надало Товариству право на участь у конкурсних торгах та право на реалізацію запасних частин продукції виробництва ТОВ «НВП Хартрон-Експрес ЛТД», що були предметом закупівлі; наявними у справі доказами підтверджується, що до подання учасниками своїх пропозицій для участі у процедурі закупівлі, Товариство та ТОВ «НВП Хартрон-Експрес ЛТД» були пов`язані господарськими, фінансовими відносинами, що надавало їм можливість домовитись про результати процедури закупівлі № UA-2017-07-25-001778-b;

- за висновком Відділення, обом учасникам торгів було відомо про предмет майбутніх закупівель та про те, що такі торги будуть проведені, що засвідчує взаємний обмін інформацією між ними та спільне здійснення підготовки до участі у торгах;

- обидва товариства були зацікавлені в продажу запропонованої ними продукції, оскільки навіть у разі здобуття перемоги одним учасником, виробник продукції - ТОВ «НВП Хартрон-Експрес ЛТД» залишався вигодонабувачем;

- різниця вартості товару між обома учасниками становила 0,1-0,3 %, при тому, що виробник продукції встановив для замовника процедури закупівлі ціни на запропоновану продукцію вищі, ніж ціни для свого конкурента в торгах. Розмір планової націнки на товар, зазначений у тендерних пропозиціях товариств, був близьким, а різниця націнок - незначна та становила менше 0,5 %, що, за висновком Відділення, є свідченням обізнаності обох товариств щодо цінових пропозицій один одного та попереднього погодження ними своєї поведінки під час торгів;

- первинні та остаточні ціни пропозицій товариств були однакові, що вказує на наявність економічної вигоди від таких спільних дій, незалежно від того, який саме учасник отримає перемогу в торгах;

- між товариствами до оприлюднення замовником оголошення про проведення торгів існували сталі господарські відносини, що створювало умови для обміну між ними інформацією та координації своє поведінки під час участі у торгах; цьому сприяло також знаходження обох товариств за однією адресою та використання ними одного оператора для доступу до мережі інтернет.

Встановлена Відділенням сукупність сталих взаємозв`язків між учасниками у період спільної участі у процедурі закупівлі у сукупності з іншими встановленими обставинами свідчить про обізнаність учасниками щодо діяльності один одного, а також можливість доступу до інформації один одного та обміну такої інформацією під час участі у торгах, відповідно підтверджує, що учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії між собою.

Отже, за висновками Відділення, вказані факти у їх сукупності та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження Товариством та ТОВ «НВП Хартрон-Експрес ЛТД» своєї поведінки при підготовці та участі у торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки названих товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів. У результаті наведеного спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним у частині, що стосується Товариства.

Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України скаржник стверджує, що під час ухвалення судових рішень у справі судами попередніх інстанцій застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування такої норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16.

Стосовно наведеного Суд зазначає наступне.

Згідно з приписами статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.

Верховний Суд зазначає, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Дослідивши доводи касаційної скарги, зміст судових рішень у їх контексті та матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження у справі № 910/12953/20 (в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України) на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, з огляду на таке.

Так, згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.

Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.

При цьому, під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 305/1180/15-ц (абзац 18), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11(абзац 20), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц (абзац 18).

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).

Верховний Суд відхиляє помилкові доводи скаржника про те, що оскаржувані судові рішення у справі № 910/12953/20 ухвалені без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16, оскільки вказана справа не є подібною зі справою, що розглядається. Так, у справі № 910/12953/20 визнано дії Товариства та товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Хартрон-Експрес ЛТД» порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів. Водночас відносини у справі № 914/2554/16 стосуються іншого правопорушення (пункт 3 частини другої статті 6 та пункт 1 статті 50 Закону № 2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом встановлення протягом січня-лютого 2015 року однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне), а відтак зазначені справи є відмінними за різних фактичних обставин та їх правового регулювання.

За таких обставин доводи скаржника про неврахування судами попередніх судових інстанцій у розгляді справи відповідного висновку Верховного Суду є безпідставним, оскільки висновок щодо застосування норм права, який викладений у зазначеній постанові Верховного Суду стосується правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі № 910/12953/20.

Верховний Суд підкреслює, що в силу принципів диспозитивності, рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, Верховний Суд переглядає справу в межах усіх доводів касаційної скарги, та з урахуванням установлених у справі конкретних обставин, та не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів. Перевірка відповідних доводів (аргументів) касаційної скарги перебуває поза визначеними статтею 300 ГПК України межами розгляду справи судом касаційної інстанції, враховуючи те, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За відсутності подібності правовідносин, суд касаційної інстанції згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою Товариства на судові рішення попередніх інстанцій зі справи в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України.

У доводах касаційної скарги скаржник також зазначає про те, що існують підстави для відступу від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного Верховним Судом у постановах від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17 та від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України). При цьому скаржник вважає, що правовий висновок викладений у наведених постановах Верховного Суду не може бути застосований у цій справі.

Стосовно наведеного Верховний Суд зазначає таке.

Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів , у зв`язку з чим на Товариство накладено штраф у загальному розмірі 68 000 грн., відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:? ?розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;? ?приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Саме з урахуванням зазначеної сталої практики Верховного Суду, суд апеляційної інстанції у справі, що розглядається, вказав про те, що позивачем не доведено, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що могло б бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пославшись при цьому на правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17 та від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15 -г, в яких Верховним Судом викладена така ж сама правова позиція щодо загальних правил здійснення оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому Верховний Суд звертає увагу скаржника про те, що правова позиція стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Відповідно встановлені судами фактичні обставини конкретної справи не впливають на правову позицію щодо необхідності здійснення оцінки усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Виходячи з вищевказаного апеляційним господарським судом правильно враховані правові висновки у зазначених постановах Верховного Суду від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17 та від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15 -г.

З огляду на доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про те, що суди попередніх інстанцій, враховуючи послідовну практику Верховного Суду ухвалили судові рішення на підставі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі № 910/12953/20 доказів у їх сукупності.

У даному випадку Суд звертається до висновку Європейського суду з прав людини, викладеного у пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» (Chapman v. the United Kingdom), згідно з яким: «в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом Суд не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту».

У постанові від 04.09.2018 Великої Палати Верховного Суду зі справи № 823/2042/16 викладений такий висновок: «З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання».

Отже, з урахуванням тих мотивів Верховного Суду у застосуванні приписів пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», які наведені вище, Суд вважає, що скаржником не доведено необхідності відступлення від відповідного висновку Верховного Суду та не вбачає достатніх, переконливих та вагомих аргументів касаційної скарги у розрізі вмотивованої обґрунтованості наявності підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України щодо відступлення від висновку із застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17 та від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, який був застосований судом апеляційної інстанції у справі, що розглядається. У зв`язку з чим Верховний Суд вважає, що скаржник не навів існування та наявності у цій справі, за встановлених судами обставин, передумов для передачі справи згідно з приписами ГПК України для відступу від раніше викладеного висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах. Таким чином, доводи касаційної скарги у наведеній частині визнаються Верховним Судом необґрунтованими.

Стосовно аргументів скаржника щодо процесуальних порушень судами попередніх судових інстанцій при оцінці доказів покладених в основу оскаржуваного Рішення АМК Суд зазначає таке.

Стаття 41 Закону № 2210 передбачає, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Згідно з частиною третьою статті 48 Закону № 2210 органи Антимонопольного комітету України, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити, крім випадків, передбачених статтею 58 цього Закону. Вони можуть виправити допущені в рішенні описки чи явні арифметичні помилки, роз`яснити своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту, а також прийняти додаткове рішення, якщо з якогось питання, що досліджувалося під час розгляду справи, не прийнято рішення.

За приписами пункту 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Статтею 14 ГПК України встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Згідно з приписами статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до пункту 5 статті 236 ГПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З матеріалів справи вбачається, що 18.09.2020 відповідач подав письмовий відзив, в якому проти позову заперечував та на підтвердження наведених заперечень подавав відповідні копії доказів, які були досліджені судом.

Водночас з матеріалів справи вбачається, що жодний конкретний доказ з наведених Відділенням у Рішенні АМК (в тому числі ті, що були надані до відзиву), позивачем не ставився під сумнів, а також клопотань про витребування у Відділення оригіналів доказів від позивача не надходило.

Таким чином, доводи скаржника щодо процесуальних порушень судами попередніх судових інстанцій при оцінці доказів в даній справі не знайшли свого підтвердження.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, Суд відповідно до пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження у зазначеній частині.

Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи, викладені у касаційній скарзі з посиланням на приписи пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України, не отримали свого підтвердження під час касаційного провадження, у зв`язку з чим підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій - відсутні.

Судові витрати

У зв`язку з тим, що в частині підстави, передбаченої приписами пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України касаційна скарга залишається без задоволення, а в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційне провадження зі справи підлягає закриттю, судові витрати покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Закрити касаційне провадження у справі № 910/12953/20 за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.» в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

2. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.» в частині підстави, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 02.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 у справі № 910/12953/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Малашенкова