ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2021 р. Справа№ 910/8278/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Суліма В.В.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 13.09.2021

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест»

на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 (повний текст складено 05.04.2021)

у справі № 910/8278/19 (суддя Літвінова М.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест»

про розірвання договору підряду, визнання актів виконаних робіт такими, що прийняті без зауважень та стягнення 1 047 092, 83 грн,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог

У червні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс-Партнер ЛТД» (далі - ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» (далі - ТОВ «Житлобудінвест») про розірвання укладених між сторонами договорів підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 та № 09/01-1 від 09.11.2016; визнання актів виконаних робіт № ОУ-000018, № ОУ-000020, № ОУ-000024, № ОУ-0000025, № ОУ-000022, № ОУ-000021, № 0000019 за договором № 19/01-1 від 19.01.2017 та акту виконаних робіт № ОУ-000002 за договором № 09/11-1 від 09.11.2016 такими, що прийняті відповідачем без зауважень; стягнення з відповідача 1 046 810, 83 грн, з яких 685 445, 63 грн основного боргу, 11 899, 61 грн 3 % річних, 42 857, 04 грн інфляційних втрат, 184 355, 24 грн штрафу та 122 535, 31 грн пені.

Позовні вимоги про розірвання договору, визнання актів такими, що прийняті без зауважень та стягнення заборгованості обґрунтовані порушенням відповідачем умов договорів підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 та № 09/01-1 від 09.11.2016 щодо підписання актів виконаних робіт та довідок про їх вартість, несплатою відповідачем вартості будівельних робіт виконаних позивачем.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 позовні вимоги ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД» задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «Житлобудінвест» на користь ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД» заборгованість у розмірі 532 848, 50 грн, пеню у розмірі 53 284, 85 грн, 3 % річних у розмірі 9 328, 50 грн, інфляцію у розмірі 34 476, 18 грн, штраф у розмірі 148 877, 03 грн. Вирішено питання відшкодування судового збору. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення обґрунтовано тим, що роботи по актам № ОУ-0000018 та № ОУ-0000020 було прийнято відповідачем, оскільки останнім було отримано такі акти 03.10.2018 та генпідрядником не було надано будь-якої відповіді до 08.10.2018, відповідно, акти виконаних будівельних робіт вважаються прийнятими відповідачем без зауважень. А тому позовні вимоги у відповідній частині задоволено.

Також судом було здійснено перерахунок штрафних санкцій, інфляційних та 3 % річних і встановлено невірність їх обрахунку і нарахування на всю суму, визначену заявником, у зв`язку з чим, розмір заявлених вимог було задоволено частково.

Водночас, частково відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції входив з того, що позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б дали підстави дійти висновку про належне виконання позивачем робіт, зокрема, перелік та вартість яких вказані в актах: № ОУ-0000019 за жовтень 2018 року на суму 22 685, 09 грн, № ОУ-0000021 за жовтень 2018 року на суму 11 051, 42 грн, № 0000022 за жовтень 2018 року на суму 76 910, 64 грн, № ОУ-0000024 за жовтень 2018 року на суму 29 770, 75 грн та № ОУ-0000025 за жовтень 2018 року на суму 8 304, 24 грн та акті № ОУ-000002 за листопад 2018 на суму 40 707, 35 грн. У зв`язку з чим, суд першої інстанції не визнав акти виконаних робіт № ОУ-0000018 на суму 391 404, 20 грн, № ОУ-0000020 на суму 141 444, 30 грн, № ОУ-0000019 на суму 22 685, 09 грн, № ОУ-0000021 на суму 11 051, 42 грн, № 0000022 на суму 76 910, 64 грн, № ОУ-0000024 на суму 29 770, 75 грн, № ОУ-0000025 на суму 8 304, 24 грн та акту виконаних робіт № ОУ-000002 на суму 40 707, 35 грн такими, що прийняті відповідачем без зауважень, а матеріали по ним прийнятими (матеріали прийнятими на всю загальну суму по договору), роботи по ним виконаними належним чином датою отримання актів виконаних робіт.

Щодо позовних вимог про розірвання договору, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено істотного порушення відповідачем умов договорів підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 та № 19/11-1 від 09.11.2016, укладених між ТОВ «Житлобудінвест» та ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД», з якими приписи ст. 651 Цивільного кодексу України пов`язують можливість їх розірвання.

Суд першої інстанції також вказав, що позивачем не наведено жодного обґрунтування, в чому саме полягає завдана йому шкода, який її розмір, який причинно-наслідковий зв`язок існує між такою шкодою та порушеннями умов договору підрядів (що мали місце виключно на переконання позивача).

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду

У квітні 2021 ТОВ «Житлобудінвест», не погодившись з ухваленим рішенням, звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 в частині вимог, що були задоволені та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позову в повному обсязі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2021 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Житлобудінвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021. Надано сторонам час для подачі відзиву та клопотань. Справу призначено до розгляду на 07.06.2021.

04.06.2021 до суду апеляційної інстанції від ОСОБА_1 надійшла заява про заміну позивача правонаступником в частині вимог у даній справі, в якій заявниця просила замінити позивача ТОВ «Альянс Партнер ЛТД» на правонаступника - фізичну особу ОСОБА_1 в частині вимог про стягнення боргу в розмірі 532 848, 50 грн, а також пені, штрафу, інфляційних втрат та 3% річних за прострочення виконання грошового зобов`язання за актами приймання-передачі виконаних робіт №OУ-000018 за вересень на суму 391 404, 20 грн з ПДВ та №OУ-000020 за вересень на суму 141 444, 30 грн з ПДВ до договору підряду № 19/01-1 від 19.01.2017, у справі № 910/8278/19.

07.06.2021 у судове засідання з`явилися представники сторін - позивача та відповідача. Представники сторін заявили спільне клопотання про продовження строку розгляду скарги, яке було задоволено судом та продовжено строк розгляду скарги. у судовому засіданні було оголошено перерву до 26.07.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.07.2021 у задоволенні заяви ОСОБА_1 про заміну сторони у справі було відмовлено. Також у судовому засіданні було оголошено перерву до 02.08.2021.

13.09.2021 на адресу суду апеляційної інстанції від представника позивача надійшло клопотання, в якому представник сторони повідомив, що Верховний Суд 19.08.2021 ухвалив постанову у справі № 910/7930/19 про залишення без задоволення касаційної скарги ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД» та залишення без змін оскаржуваних судових актів у справі.

У судове засідання 02.08.2021 з`явилися учасники справи, якими було заявлено спільне клопотання про продовження строку розгляду апеляційної скарги, яке було задоволено судом апеляційної інстанції на підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, про що було постановлено усну ухвалу із занесенням до протоколу судового засідання. У судовому засіданні оголошено перерву до 13.09.2021.

У судове засідання 13.09.2021 з`явився представники сторін - позивача та відповідача.

Представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а рішення суду скасувати. Представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив відмовити її задоволенні.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів

ТОВ «Житлобудінвест» не погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що акти № ОУ-0000018 на суму 391 404, 20 грн та № ОУ-0000020 на суму 141 444, 00 грн були отримані ним 03.10.2018. Вказані обставини не заперечувались жодною стороною. Однак, скаржник стверджує, що ним було отримано акти № ОУ-0000018 та № OУ-0000020, що не були належним чином оформлені, а саме не містили підпису керівника ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД». У матеріалах справи містяться копії вказаних актів та суду було пред`явлено їх оригінали.

Водночас суд першої інстанції в своєму рішенні зазначив, що в матеріалах справи містяться копії актів № ОУ-0000018 та № ОУ-0000020, що містять підпис керівника ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД», та «за таких обставин, суд дійшов висновку, що позивачем надано більш вірогідні докази у розумінні ст. 79 ГПК України та приймає до уваги акти приймання виконаних будівельних робіт № ОУ-0000018 за вересень на суму 391 404, 20 грн та № ОУ-0000020 за вересень на суму 141 444, 30 грн, які надані позивачем до позовної заяви та на яких міститься печатка та підпис субпідрядника (том 1, аркуші справи 73, 75)». Такий висновок суду, на переконання скаржника, є безпідставним, адже позивачем до матеріалів справи могло бути надано копії актів № ОУ-0000018 та № ОУ-0000020 з підписами та печатками ТОВ «Альянс Партнер ЛТД» в безмірній кількості, адже він сам їх виготовляє. При цьому позивачем не надано до матеріалів справи доказів на підтвердження того, що ним направлялися на адресу відповідача належним чином оформлені з підписами та печатками керівника позивача акти № ОУ-0000018 та № ОУ-0000020.

Скаржник вказує, що матеріали справи містять лише один фіскальний чек та опис про направлення відповідачу цінного листа з вкладенням в нього акту № ОУ-0000018 та лише один фіскальний чек та опис про направлення відповідачу цінного листа з вкладенням в нього акту № ОУ-0000020. А відповідачем, в свою чергу, пред`явлено суду оригінали вкладень в ці листи - це акти № ОУ-0000018 та № ОУ-0000020, що неналежним чином оформлені, а саме не містять підпису керівника ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД».

Будь-яких інших доказів направлення відповідачу інших цінних листів з актами № ОУ-0000018 та № ОУ-0000020, що були б належним чином оформлені, матеріали справи не містять. Тому, суд першої інстанції безпідставно надав перевагу ксерокопіям актів № ОУ 0000018 та № ОУ-0000020 з підписом керівника позивача, що містяться в матеріалах справи, та могли бути виготовлені позивачем та надані до матеріалів справи в безмірній кількості, та не взяв до уваги пред`явлені відповідачем оригінали актів № ОУ-0000018 та № ОУ-0000020 без підпису керівника ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД», що були направлені відповідачу та отримані відповідним 03.10.2018.

Крім того, скаржник зазначає, що у висновку експерта вказано, що у зв`язку з тим, що при проведенні натурного огляду була встановлена фактична відсутність огорожі на декількох балконах, на яких огорожа має бути фізично встановленою (за архітектурним та конструктивним виглядом будинку), було проведено розрахунок довжини всієї огорожі по житловій частині будинку. Судовим експертом також було вказано, що невідповідності в актах виконаних робіт виключають можливість ідентифікації виду робіт по даних технічного завдання, а саме - типу огорожі, осі та поверху, тобто визначити, які саме види та обсяги робіт були внесені до конкретного акту виконаних робіт, не вбачається за можливе.

Скаржник вказує, що судом першої інстанції при вирішенні питання про стягнення з відповідача вартості робіт за актами № ОУ-0000018 та № ОУ-0000020 не було застосовано наданий відповідачем висновок експерта № 31/07-2020 від 29.09.2020. Хоча суд його застосував до актів № ОУ-0000019, № ОУ-0000021, № 0000022, № ОУ-0000024, № ОУ-0000025 та визнав недоведеними доводи позивача про виконання робіт за цими актами, оскільки визначити, які саме види та обсяги робіт були внесені до конкретного акту виконаних робіт не вбачається за можливе, а з урахуванням того, що частково роботи були виконані іншими підрядними організаціями, що підтверджується відповідачем та матеріалами справи, суд в цій частині відмовив позивачу в задоволенні позовних вимог. Скаржник вважає, що такий вибірковий підхід суду до застосування висновку експерта є необґрунтованим.

Крім того, скаржник вказує, що акти № ОУ-0000018 та № ОУ-0000020 вже досліджувалися під час розгляду справи № 910/7930/19 за позовом ТОВ «Житлобудінвест» до ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД». Господарським судом міста Києва у рішенні від 04.12.2019 зазначено, що ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД» не надано більш вірогідних у розумінні ст.79 ГПК України доказів на підтвердження дійсного виконання робіт, перелік та вартість яких вказані в наступних актах: №ОУ-0000018 без дати на суму 391 404, 20 грн, №ОУ-0000020 без дати на суму 141 444, 30 грн, № ОУ-0000019 без дати на суму 26 685, 09 грн, ОУ-0000021 без дати на суму 11 051, 42 грн, ОУ-0000022 без дати на суму 76 910, 64 грн, №ОУ 0000024 без дати на суму 29 770, 75 грн, №ОУ-0000025 без дати на суму 83 04, 24 грн. Вказане рішення залишено в силі постановою Північного апеляційного господарського суду № 910/7930/19 від 12.05.2020, ухвалою Верховного Суду від 06.07.2020 року ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД» було відмовлено у касаційному перегляді рішень суду першої та апеляційної інстанції.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

07.06.2021 до суду апеляційної інстанції від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу з доказами надсилання іншому учаснику справи та в строк, встановлений судом. Відзив прийнято до розгляду в порядку ст. 263 ГПК України.

Позивач зазначає, що неповернення актів, які генпідрядник ідентифікував як «неналежно оформлені» негайно після їх отримання та не направлення протягом 5-ти календарних днів з дати отримання актів письмової мотивованої відмови від їх підписання, є підставою для визнання зазначених в актах робіт виконаних, прийнятих генпідрядником та покладення на нього обов`язку з оплати їх вартості. Лише надання мотивованої письмової відмови від підписання акту прийому-передачі виконаних робіт може бути підставою для звільнення замовника від обов`язку з оплати таких робіт, у випадку визнання судом мотивів непідписання обґрунтованими. Іншого порядку (такого як ігнорування актів без направлення письмової відмови від їх підписання, з посиланням у подальшому в ході судового розгляду справи на порушення оформлення актів, в тому числі не зазначення дати, підпису, направлення листа з актами з iншої адреси тощо) відмови замовника від прийняття виконаних підрядником робіт не передбачено.

А тому, на переконання позивача, Господарський суд міста Києва дійшов правильного висновку, що акти приймання виконаних будівельних робіт № ОУ-0000018 за вересень на суму 391 404, 20 грн та № ОУ-0000020 за вересень на суму 141 444, 30 грн мають вважатися прийнятими відповідачем без зауважень та позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо обсягів та вартості фактично виконаних робіт позивач зазначає, що під час виконання договору обсяг робіт змінювався, однак такі зміни не було відображено в додаткових умовах. Водночас скаржник приймав такі роботи за актами приймання-передачі. Тому визначення загальної вартості робіт з урахуванням постійних змін обсягу робіт, за договором, на переконання сторони, є необґрунтованим. Вказані вище обставини зумовили збільшення обсягу робіт позивача та, відповідно, загальну вартість виконаних ним робіт.

Тому, на переконання позивача, невірним є підхід визначення загальної суми за підписаними замовником актами, та вирахуванням різниці між сумами вартості виконаних робіт і сумами фактично оплачених замовником робіт, та їх співвідношення із договірною ціною. Адже підписаними замовником актами були прийняті як роботи позивача, які передбачені договором та додатковою угодою №1, так i частина інших (нових, додаткових) робіт, необхідність у яких виникла у зв`язку із зміною рішення щодо фасадного оздоблення об`єкта будівництва та які виконані позивачем на замовлення відповідача і прийняті останнім шляхом підписання актів прийому-передачі виконаних робіт.

Також позивач зазначає, що стороною відповідача не доводиться, що на об`єкті відсутні балкони у необхідній кількості. Стоїть питання, що типових балконів 163 шт., а решта балконів відрізняється від тих, які вказані у технічному завданні. При цьому роботи з виготовлення та встановлення таких інших, відмінних від первинного технічного завдання, позивач виконав, а відповідач прийняв за актами прийому-передачі, за своєю конструкцією балкони відповідають фасадному оздобленню, узгоджуються з ним за способом кріплення.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як вбачається з матеріалів справи, 19.01.2017 між ТОВ «Житлобудінвест» (генпідрядник) та ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД» (субпідрядник) було укладено договір підряду № 19/01-1, за умовами якого субпідрядник зобов`язується за завданням генпідрядника на свій ризик власними або залученими силами і засобами виконати роботи з виготовлення та монтажу секцій огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої, закладних кронштейнів для кріплення секцій огородження балконів з нержавіючої сталі, кутика гнутого нержавіючого марки 430 перерізом 50х50х4 та закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з оцинкованої сталі згідно ТЗ додаток № 2 на об`єкті: Будівництво житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул. Новоселицькій, 23, 25/4 та вул. Буслівській, 12, 14/2 в Печерському районі м. Києва, відповідно до затвердженої проектної документації і передати їх результати останньому у встановлений договором строк, а генпідрядник зобов`язується надати субпідряднику фронт робіт, здійснювати прийняття виконаних субпідрядником робіт та проводити оплату робіт відповідно до умов цього договору.

Пунктом 2.2. сторони узгодили, що строки виконання робіт, об`єми та вартість, що виконується субпідрядником згідно з умовами цього договору, а також характеристики матеріалів та ресурсів (технічні, кількісні та вартісні), що використовуються останнім в процесі будівництва, а також строки фінансування робіт вказуються у додатках до цього договору, що є невід`ємними частинами зазначеного договору.

Відповідно до п. 4.1. ціна договору становить 3 100 005, 53 грн, в тому числі податок на додану вартість - 20% - 516 667, 59 грн.

Ціна договору є остаточно узгодженою і не може бути змінена субпідрядником в сторону збільшення в односторонньому порядку. У разі підвищення субпідрядником ціни договору, не передбаченої цим договором, та не узгодженої з генпідрядником, всі пов`язані з цим витрати несе субпідрядник. Ціна договору може обґрунтовано коригуватись в сторону збільшення шляхом укладання письмової двосторонньої додаткової угоди до цього договору лише у випадку збільшення за взаємною згодою сторін обсягів робіт за цим договором (п. 4.2 та п. 4.3 договору).

Субпідрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт не пізніше 3 робочих днів з моменту перерахування генпідрядником авансу відповідно до п. 6.2 договору (п. 5.1.1 договору). Строк виконання робіт становить 100 робочих днів з моменту перерахування генпідрядником першого авансу відповідно до п. 6.2.1. договору. Строки робіт та етапи визначаються і графіку виконання робіт. Усі роботи, що виконуються за цим договором, мають бути закінчені та передані генпідряднику відповідно до графіку виконаних робіт.

За змістом п. 5.2. договору строки виконання робіт можуть бути переглянуті сторонами лише у разі: обставин непереборної сили (форс-мажор); недотримання генпідрядником умов фінансування робіт; припинення робіт за розпорядженням генпідрядника згідно умов п. 5.2.4; строки робіт також можуть бути переглянуті у разі невиконання робіт, які є в зоні відповідальності генпідрядника або інших підрядних організацій. Субпідрядник має право зупинити виконання робіт при наявності обставин непереборної сили, порушення генпідрядником фінансування виконання робіт за умови, що таке порушення відбулось з вини генпідрядника та в інших випадках, прямо передбачених цим договором. Перебіг строку виконання робіт зупиняється з дати фактичного зупинення робіт, яка фіксується актом, що підписується сторонами. Для продовження строків виконання робіт субпідрядник зобов`язаний без зволікання повідомити генпідрядника про виникнення обставин, що зумовлюють необхідність продовження строків, і подати обґрунтування нових строків завершення робіт. Генпідрядник при цьому впродовж 5 календарних днів повинен розглянути обґрунтування субпідрядника, запросити у разі необхідності у нього додаткову інформацію та прийняти відповідне рішення по суті і повідомити про таке рішення субпідрядника.

Розділом 5 договору сторонами визначено порядок здачі - приймання робіт.

Пунктом 6.2. договору визначено, що розрахунки за виконані субпідрядником роботи проводяться в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок останнього у такому порядку: генпідрядник протягом 20 банківських днів з моменту підписання договору перераховує субпідряднику аванс у розмірі 2 170 002 грн, в тому числі, податок на додану вартість в сумі 361 667 грн, який розбивається генпідрядником на чотири платежі:

- перший платіж в сумі 784 000, 00 грн в тому числі податок на додану вартість, генпідрядник проводить протягом 3-х банківських днів з моменту підписання цього договору;

- платіж в сумі 800 650, 00 грн, в тому числі, податок на додану вартість генпідрядник проводить у період з 01.02.2017 по 03.02.2017;

- платіж в сумі 332 439, 00 грн, в тому числі податок на додану вартість, генпідрядник проводить протягом 15 банківських днів з моменту підписання договору;

- платіж в сумі 252 913, 00 грн, в тому числі податок на додану вартість, генпідрядник проводить протягом 20 банківських днів з моменту підписання договору (п. 6.2.1 договору).

Відповідно до п. 6.2.2. договору подальший розрахунок за роботи проводиться на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3 протягом 5 календарних днів з дня підписання їх сторонами: на момент завершення встановлення закладних елементів з нержавіючої сталі для балконів по фасаду «А» в обсягах 1 - 16 в кількості 556 шт., платіж в сумі 201 936, 00 грн генпідрядник проводить протягом п`яти банківських днів з моменту підписання акту виконаних робіт на виконаний об`єм сторонами.

Додаткові роботи, які виконані субпідрядником без узгодження із генпідрядником, а також роботи, при виконанні яких допущено відхилення від проектної документації, генпідрядником не приймаються та не оплачуються та, на вимогу генпідрядника у встановлені ним строки, усуваються субпідрядником і приводяться у відповідність із документацією за рахунок субпідрядника (п. 9.5 договору).

Згідно з п. 14.3 договору субпідрядник зобов`язаний всі виявлені протягом гарантійного строку недоліки (дефекти), які виникли з його вини, усунути за письмовою вимогою генпідрядника за свій рахунок протягом 1 (одного місяця) з моменту отримання такої вимоги. Якщо між генпідрядником і субпідрядником виникне спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь - якої сторони може бути проведено незалежну експертизу.

В пункті 15.9. договору визначено, що у випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно акта приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3, останній сплачує субпідряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, встановленої в період прострочення, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення, але не більше 10 (десяти) відсотків від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з п. 6.4. даного договору. У випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3 більше, ніж на 1 місяць, останній сплачує субпідряднику штраф в розмірі 10 % від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору (без врахування вартості матеріалів). У випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3 більше, ніж на 3 місяці, останній сплачує субпідряднику штраф в розмірі 30 % від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору (без врахування вартості матеріалів). У випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3 більше, ніж на 6 місяців, останній сплачує субпідряднику штраф в розмірі 50 % від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору (без врахування вартості матеріалів).

Цей договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (п. 18.1. договору).

Договір може бути розірваний за взаємною згодою сторін шляхом укладення додаткової угоди до договору або в судовому порядку за заявою однієї з сторін в випадку порушення умов договору іншою стороною. Сторони погодили, що підставами для розірвання договору, зокрема є:

- неякісне виконання робіт субпідрядником або порушення ним строків виконання робіт більш ніж на 1 (один) місяць;

- порушення генпідрядником строків оплати робіт більш ніж на 2 (два) місяці.

Сторона, що бажає розірвати цей договір у зв`язку з порушенням умов договору іншою стороною повинна надіслати пропозицію про це другій стороні. Сторона договору, яка одержала пропозицію про розірвання договору у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду (п. 18.4 договору).

У додатку № 1 до договору № 19/01-1 від 19.01.2017 сторонами було погоджено договірну ціну. У додатку № 2 затверджено технічне завдання на виготовлення та встановлення секцій огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої, закладних кронштейнів для кріплення секцій огородження балконів з нержавіючої сталі, кутика гнутого нержавіючого марки 430 перерізом 50х50х4 та закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з оцинкованої сталі на об`єкті.

У додатку № 3 визначено графік виконання робіт з початком 23.01.2017 та закінченням 16.06.2017.

Пунктом 1 додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 до договору № 19/01-1 від 19.01.2017 у зв`язку з внесенням змін до конфігурації секції огородження балконів з нержавіючої сталі полірованої в частині секцій огородження по фасаду «А» з 1-ї по 18 вісі та виникненням додаткових робіт по проектній документації «Житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на вул. Новоселицькій, 23, 25/4 та вул. Буслівській, 12, 14/2 в місті Києві», сторони дійшли згоди укласти додаткову угоду про виконання субпідрядником додаткових проектних робіт по розділу «Роботи з виготовлення та монтажу закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з чорної сталі ґрунтованої та нержавіючої сталі марки 304 та декоративного відбійника з нержавіючої сталі полірованої на 136 балконах фасаду «А» згідно технічного завдання (додаток № 2 до додаткової угоди), обсяг і вартість робіт, визначених у договірній ціні (додаток № 1), що є невід`ємним додатком до договору підлягає зміні.

Відповідно до 4 додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 загальна вартість додаткових робіт за цією додатковою угодою становить 585 600, 14 грн, в тому числі податок на додану вартість 20% - 97 600, 02 грн.

Згідно з п. 4.1 договору № 19/01-1 від 19.01.2017 (в редакції додаткової угоди № 1 від 15.06.2017) ціна договору становить 3 529 479, 35 грн, в тому числі податок на додану вартість 20% - 588 246, 56 грн, та відображається у договірній ціні (додаток № 1), який є невід`ємною частиною цього договору.

Строк виконання додаткових робіт по додатковій угоді складає:

- виготовлення та встановлення закладних елементів кріплення торця поручня балконів до фасадної частини з чорної сталі ґрунтованої та нержавіючої сталі марки 304 згідно ТЗ додаток № 2 протягом 6 тижнів з моменту проведення авансового платежу та готовності місця до встановлення таких закладних (п. 9.1. додаткової угоди № 1 від 15.06.2017);

- виготовлення та встановлення декоративного відбійника з нержавіючої сталі полірованої на 136 балконах фасаду «А» протягом всього строку встановлення секцій огородження на балконах, вказаного в додатку № 3 - Графіку виконання робіт до договору (п. 9.2. додаткової угоди № 1 від 15.06.2017).

З урахуванням змісту додаткової угоди № 1 від 15.06.2017 сторонами було викладено в новій редакції додаток № 1 до договору № 19/01-1 від 19.01.2017.

Звертаючись з позовом, заявником до позовної заяви були надані три види актів виконаних робіт: підписаний відповідачем без зауважень; отримані відповідачем та не надані по ним відповіді; отримані відповідачем та надана по ним відповідь (відмова від оплати).

Загальна сума зобов`язань, яка виникла у відповідача перед позивачем по підписаним актам, надісланим актам без зауважень, надісланим актам, на які було надано у відповідь склала:

- вартість робіт з ПДВ: 1 630 793,08 грн + 297 754, 07 грн + 112 057, 09 = 2 040 604, 24 грн;

- вартість матеріалів з ПДВ: 1 419 232,57 грн + 235 094, 42 грн + 36 665, 05 грн = 1 690 992, 04 грн.

Разом вартість робіт та матеріалів по всім актам виконаних робіт становить 3 731 596, 28 грн.

Як вказував позивач, відповідач здійснив оплату по договору в розмірі 3 086 858, 00 грн. Так, на переконання заявника, фактична різниця наданих робіт та матеріалів, яка залишилася не оплачена відповідачем склала - 644 738, 28 грн (3 731 596, 28 грн - 3 086 858 грн), яку позивач і просив стягнути з відповідача.

Крім того, за порушення договірних зобов`язань позивачем на суму основного боргу було нараховано відповідачу пеню в розмірі 122 535, 31 грн, штраф в розмірі 184 355, 24 грн, 3 % річних в розмірі 11 899, 61 грн та інфляційні втрати в розмірі 42 857, 04 грн.

Також позивач просив визнати акти виконаних робіт по договору № 19/01-1 від 19.01.2017 № 0000018, № ОУ-0000020, № ОУ-0000019, № ОУ-0000021, № 0000022, № ОУ-0000024, № ОУ-0000025 такими, що прийняті відповідачем без зауважень, а матеріали по ним прийнятими на всю загальну суму, роботи по ним виконаними належним чином датою отримання актів виконаних робіт.

Крім того, позивач просив суд розірвати договір підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 укладений між ТОВ «Житлобудінвест» та ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД», починаючи з 18.10.2018 та договір № 19/01-1 від 09.11.2016, починаючи з 05.12.2019.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Між сторонами склалися правовідносини з договорів підряду. Спір у справі стосується наявності або ж відсутності підстав для стягнення заборгованості за виконані роботи та, власне, встановлення факту виконання робіт.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 7 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з ч. 1 ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Частиною 1 ст. 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 193 Цивільного кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Положеннями ст. 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За умовами ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Так, судами, на виконання вказівок Верховного Суду, здійснених у постанові від 10.06.2021, було досліджено умови Розділу 5 договору підряду та з`ясовано таке.

У розділі 5 договору № 19/01-1 від 19.01.2017 сторонами визначено порядок здачі-приймання робіт.

Відповідно до п. 5.3.1 договору № 19/01-1 від 19.01.2017 приймання виконаних робіт проводиться відповідно до акту приймання виконаних робіт в комерційному вигляді після завершення цих робіт. Приймання робіт проводиться щомісяця генпідрядником (уповноваженим представником) у відповідності до умов цього договору шляхом розгляду наданих субпідрядником актів приймання виконаних робіт та довідки по формі КБ-3 з врахуванням фактичного обсягу виконання робіт на об`єкті будівництва.

Генпідрядник приймає виконані субпідрядником належним чином роботи шляхом підписання актів приймання-виконаних робіт та довідок по формі КБ-3, які є підставою для розрахунків за фактично виконані роботи. Субпідрядник не пізніше 25 числа кожного місяця підписує і надає генпідряднику документи про виконання договору підряду, в тому числі, три примірника акта приймання виконаних робіт та довідки по формі КБ-3 із зазначенням в них обсягів та вартості виконаних робіт. Генпідрядник протягом 5 календарних днів після отримання документів про виконання договору зобов`язаний: прийняти виконані належним чином роботи, підписати акти приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3 й повернути субпідряднику два примірники підписаного акту приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3, або надати субпідряднику мотивовану письмову відмову в прийнятті робіт і підписанні акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3. Якщо протягом 5 календарних днів генпідрядник не надав мотивованої відмови у прийнятті актів, то акти та довідки вважаються підписаними, роботи прийнятими без зауважень та підлягають оплаті згідно умов цього договору (п. 5.3.2 - 5.3.4 договору №19/01-1 від 19.01.2017).

Пунктом 5.3.6 договору № 19/01-1 від 19.01.2017 сторони узгодили, що генпідрядник за участю субпідрядника або самостійно перевіряє обґрунтованість поданого йому акта приймання виконаних робіт та довідок форми КБ-3 і зобов`язаний їх підписати та передати субпідряднику протягом 5 календарних днів, якщо платежі є проміжними, або протягом 10 календарних днів, якщо платежі за виконані роботи є кінцевими.

За умовами п. 5.3.7 договору № 19/01-1 від 19.01.2017 у разі виявлення генпідрядником невідповідності обсягів чи вартості виконаних та зазначених в акті виконаних робіт та довідках КБ-3 до фактичних обсягів виконаних робіт чи вартості виконаних робіт, що встановлена договором, а також в разі виявлення дефектів або будь-яких інших недоліків виконаних робіт, субпідрядник зобов`язується протягом 5 календарних днів з моменту виявлення цих невідповідностей оформити акти приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 належним чином з фактично виконаними обсягами виконаних робіт та їх вартості. У цьому випадку генпідрядник разом з субпідрядником складають двосторонній акт з визначенням строків усунення порушень.

Отже, правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що як умовами укладеного між сторонами договору, так і нормами ст. 853 Цивільного кодексу України саме на замовника (у даному випадку - генпідрядника) покладено обов`язок зі здійснення протягом усього строку виконання робіт контролю за відповідністю якості та обсягу та вартості наданих послуг умовам цього договору. При цьому саме з відповідністю виконаних субпідрядником робіт умовам договору (в тому числі, щодо обсягів та вартості) умовами укладеного між сторонами правочину пов`язано підписання з боку генпідрядника наданих субпідрядником актів виконаних робіт та довідок форми КБ-3.

Суд першої інстанції правомірно прийняв до уваги акти №ОУ-000001 від 31.05.2017 на суму 235 701, 96 грн, №ОУ-000002 від 30.06.2017 на суму 179 250, 77 грн, №ОУ-000003 від 31.07.2017 на суму 96 329, 18 грн, № ОУ-000004 від 31.07.2017 на суму 68 094, 77 грн, № ОУ-000006 від 31.08.2017 на суму 59 790, 53 грн, №ОУ-000005 від 61 451, 38 грн, №ОУ-000006 від 31.08.2017 на суму 166 204, 07 грн, №ОУ-000007 від 31.08.2017 на суму 31 528, 84 грн, №ОУ-000008 від 31.10.2017 на суму 142 964, 14 грн, №ОУ-0000010 від 31.03.2018 на суму 613 930, 71 грн, №ОУ-0000011 від 31.03.2017 на суму 232 917, 12 грн, №ОУ-0000012 від 31.03.2017 на суму 387 236, 29 грн, №ОУ-0000014 від 30.04.2018 на суму 194 863, 10 грн, ОУ-0000015 від 31.05.2017 на суму 211 259, 42 грн, №ОУ-0000016 від 30.06.2017 на суму 247 949, 14 грн, № ОУ-0000017 від 31.07.2017 на суму 120 554, 24 грн в якості належних доказів виконання ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД» та прийняття ТОВ «Житлобудінвест» за договором №19/01-1 від 19.01.2017 робіт на загальну суму 3 050 025, 66 грн. Указане скаржник не оспорював.

ТОВ «Житлобудінвест», підписавши вказані вище акти на суму 3 050 025, 66 грн у відповідності до ст. 853 Цивільного кодексу України втратило право у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній позивачем роботі.

Щодо актів приймання виконаних будівельних робіт № ОУ-0000018 за вересень 2018 на суму 391 404, 20 грн та № ОУ-0000020 за вересень 2018 на суму 141 444, 30 грн, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Так, звертаючись з позовом, позивач вказував, що ним були направленні відповідачу акти виконаних робіт, на які останнім не було надано ніякої відповіді протягом 5 днів. А тому, на переконання позивача, акти на загальну суму 532 848, 50 грн, а саме: № ОУ-0000018 за вересень на суму 391 404, 20 грн, № ОУ-0000020 за вересень на суму 141 444, 30 грн вважаються прийнятими відповідачем без зауважень.

Заперечуючи проти таких вимог, скаржник вказує, що направлені позивачем акти та довідки Ф № КБ-3 були оформлені неналежним чином, так як на них був відсутній підпис керівника ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД» (копії актів містяться в матеріалах справи; том 1, аркуші справи 166-169).

Відповідно до п. 5.3.5. договору в разі отримання генпідрядником акта приймання виконаних робіт та/або довідок Ф № КБ-3, що не підписані субпідрядником або інших неналежно оформлених документів виконання цього договору, генпідрядник залишає їх без розгляду, відсилає субпідряднику і не приймає роботи до того часу, поки субпідрядник не надасть на підписання належним чином оформлені документи.

За доводами скаржника, отримавши неналежно оформлені документи, останній повернув їх позивачеві без розгляду листом № 12-11-18/1 від 12.11.2018.

Водночас у листі № 12-11-18/1 від 12.11.2018, на який посилається скаржник, жодного разу не вказується така підстава не підписання актів № ОУ-0000018 та № ОУ-0000020 з боку ТОВ «Житлобудінвест» як неналежне їх оформлення внаслідок відсутності на них підпису керівника ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД», на що звернув увагу Верховний Суд в постанові від 10.06.2020 у даній справі.

Суд апеляційної інстанції встановив відсутність таких актів і у найменуванні предметів у поштових описах вкладення у цінні листи, якими направлено лист № 12-11-18/1 від 12.11.2018 на адреси позивача та його представника.

У матеріалах справи наявний опис вкладення в цінний лист зі штрихкодом № 507, фіскальний чек від 02.10.2018, з яких вбачається, що на адресу ТОВ «Житлобудінвест»: 01014, м. Київ, вул. Звіринецька, буд. 59 було надіслано акт № 18 за вересень на суму 391 404, 20 грн (повторно), довідка про вартість робіт по акту № 18 за вересень (повторно), лист керівнику ТОВ «Житлобудінвест». З рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 507 вбачається, що акт № 18, довідку та лист отримано скаржником 03.10.2018.

Також у матеріалах справи наявний опис вкладення в цінний лист зі штрихкодом № 515, фіскальний чек від 02.10.2018, з яких вбачається, що на адресу ТОВ «Житлобудінвест»: 01014, м. Київ, вул. Звіринецька, буд. 59 було надіслано акт № 20 за вересень на суму 141 444, 30 грн (повторно), довідка про вартість робіт по акту № 20 за вересень (повторно), лист керівнику ТОВ «Житлобудінвест». З рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 515 вбачається, що акт № 20, довідку та лист отримано відповідачем 03.10.2018.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що позивачем надано більш вірогідні докази у розумінні ст. 79 ГПК України факту прийняття робіт за актами № ОУ-0000018, № ОУ-0000020 та обґрунтовано взяв до уваги такі акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень: № ОУ-0000018 на суму 391 404, 20 грн та № ОУ-0000020 за вересень на суму 141 444, 30 грн, які додані позивачем до позовної заяви та на яких міститься печатка та підпис субпідрядника (том 1, аркуші справи 73, 75).

При цьому суд апеляційної інстанції відхиляє доводи скаржника стосовно неналежних актів з огляду на те, що ним не надано суду доказів того, що такий факт був зафіксований і генпідрядником було вчинено відповідні дії, як це узгоджено у договорі сторонами, зокрема, повернення таких актів субпідряднику на дооформлення. Доказів повернення таких актів скаржником не надано. А тому такі доводи відхиляються судом апеляційної інстанції як необґрунтовані.

Суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги доводи позивача про те, що відповідно до п. 5.3.4 договору генпідрядник протягом 5 календарних днів після отримання документів про виконання договору зобов`язаний: прийняти виконані належним чином роботи, підписати акти приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3 й повернути субпідряднику два примірники підписаного акту приймання виконаних робіт та довідки форми КБ-3, або надати субпідряднику мотивовану письмову відмову в прийнятті робіт і підписанні акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3. Якщо протягом 5 календарних днів генпідрядник не надав мотивованої відмови у прийнятті актів, то акти та довідки вважаються підписаними, роботи прийнятими без зауважень та підлягають оплаті згідно умов цього договору.

До того ж, суд касаційної інстанції, даючи вказівки щодо розгляду справи в порядку ст. 316 ГПК України, звернув увагу на акт готовності об`єкта до експлуатації від 18.10.2018, який підписано, у тому числі, директором ТОВ «Житлобудінвест» (генпідрядником) та скріплено печаткою товариства. З акту готовності об`єкта до експлуатації від 18.10.2018 вбачається, що субпідрядником, який здійснював виготовлення та монтаж огороджень зазначено виключно ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД». Тобто генпідрядник сам визнав факт прийняття робіт з виготовлення та монтажу огороджень, які відображені у актах № ОУ-0000018, № ОУ-0000020.

У даному випадку Північний апеляційний господарський суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Оскільки скаржник отримав акти № ОУ-0000018 та № ОУ-0000020 - 03.10.2018 та ним не було надано будь-якої відповіді до 08.10.2018, то обставини щодо прийняття скаржником робіт за вказаними актами виконаних будівельних робіт вважаються більш вірогідними, ніж його заперечення стосовно неприйняття таких робіт.

Посилання скаржника на неврахування висновків експертизи № 31/07-2020 від 29.09.2020 відхиляються судом апеляційної інстанції з огляду на таке. Так, суд першої інстанції на підставі висновків експерта відмовив в задоволенні частини позовних вимог (вимоги по актам № ОУ-0000019 за жовтень 2018 року, № ОУ-0000021 за жовтень 2018 року, № 0000022 за жовтень 2018 року, № ОУ-0000024 за жовтень 2018 року, № ОУ-0000025 за жовтень 2018 року). Посилання скаржника на вибіркове застосування висновку також є безпідставним, оскільки обставини прийняття робіт генпідрядником за актами, по яким стягнуто заборгованість (№ ОУ-0000018, № ОУ-0000020) та за якими відмовлено у стягненні (№ ОУ-0000019, № ОУ-0000021, № 0000022, № ОУ-0000024, № ОУ-0000025) є різними (стосовно перших не було здійснено мотивованої відмови від підписання акта у порядку, передбаченому ст. 882 Цивільного кодексу України та умовами договору).

Крім того, згідно з висновком експерта № 31/07-2020 від 29.09.2020 перелічені у висновку невідповідності в актах виконаних робіт виключають можливість ідентифікації виду робіт по даних технічного завдання, а саме - типу огорожі, осі та поверху, тобто визначити, які саме види та обсяги робіт були внесені до конкретного акту виконаних робіт не вбачається за можливе. У зв`язку з чим, експертом зазначено, що проводиться розрахунок обсягів фактично виконаних робіт за сумарними даними підписаних/не підписаних актів виконаних робіт по кожному виду робіт, без ідентифікації по типу огорожі, осі та поверху. Так, висновком встановлено, що частина робіт виконана Товариством з обмеженою відповідальністю «ТВК «Фокс». Загальні обсяги робіт з влаштування огорожі балконів, фактично виконаних за договором підряду № 19/01-1 ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД» в кількості 796 м. та ТОВ «ТВК «Фокс» 64, 9 м., що не перевищує повного обсягу довжини всіх балконів.

Отже, висновком експерта не спростовується факт виконання ТОВ «Альянс-Партнер ЛТД» робіт з влаштування огорожі балконів. А тому, враховуючи те, що генпідрядник не здійснив мотивованої відмови від підписання актів № ОУ-0000018 та № ОУ-0000020 у порядку ст. 882 Цивільного кодексу України то надані субпідрядником докази на підтвердження факту викання таких робіт (в тому числі акт готовності об`єкта до експлуатації від 18.10.2018) визнаються більш вірогідними у розумінні ст. 79, 269 ГПК України, ніж заперечення скаржника з даного приводу. Тому доводи апеляційної скарги в цій частині відхиляються як необґрунтовані.

Що ж стосується позовних вимог про стягнення заборгованості за наступними актами: № ОУ-0000019 за жовтень 2018 року на суму 22 685, 09 грн, № ОУ-0000021 за жовтень 2018 року на суму 11 051, 42 грн, № 0000022 за жовтень 2018 року на суму 76 910, 64 грн, № ОУ-0000024 за жовтень 2018 року на суму 29 770, 75 грн та № ОУ-0000025 за жовтень 2018 року на суму 8 304, 24 грн, то суд апеляційної інстанції виходить з того, що у задоволенні таких вимог було відмовлено. Скаржник оскаржує рішення лише в частині задоволення позовних вимог. А тому суд апеляційної інстанції здійснює перегляд оскаржуваного рішення у вказаній частині в порядку ст. 269 ГПК України. обов`язкових підстав для скасування рішення суду, передбачених ст. 277 ГПК України, судом апеляційної інстанції не встановлено. Посилання скаржника на різні підходи до застосування норм права до спірних правовідносин відхиляються судом апеляційної інстанції з огляду на різні обставини (у першому випадку не було обґрунтованого заперечення проти підписання актів).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у справі № 910/7930/19 господарськими судами здійснено власні судження щодо обставин справи (щодо неналежності доказів у частині актів). При цьому суд апеляційної інстанції враховує вказівки Верховного Суду, здійснені в постанові від 10.06.2020 у даній справі відповідно до ст. 316 ГПК України, тоді як відсутній правовий висновок Верховного Суду у іншій наведеній справі, який в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України був би обов`язковим для суду апеляційної інстанції. Тому доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

Щодо позовних вимог про стягнення суми 3 % річних у розмірі 11 899, 61 грн, суми інфляційних у розмірі 42 857, 04 грн, суми штрафу у розмірі 184 355, 24 грн, суми пені у розмірі 122 535, 31 грн, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Невиконання зобов`язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) ст.610 Цивільного кодексу України кваліфікується як порушення зобов`язання.

За приписами ст.230 Господарського кодексу України визначено, що порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій (неустойка, штраф, пеня). Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Частиною 1 ст. 548 Цивільного кодексу України унормовано, що виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

В п. 15.9. договору підряду передбачено, що у випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно акта приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3, останній сплачує субпідряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, встановленої в період прострочення, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення, але не більше 10 (десяти) відсотків від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору. У випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3 більше, ніж на 1 місяць, останній сплачує субпідряднику штраф в розмірі 10 % від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору (без врахування вартості матеріалів). У випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3 більше, ніж на 3 місяці, останній сплачує субпідряднику штраф в розмірі 30 % від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору (без врахування вартості матеріалів). У випадку порушення генпідрядником взятих на себе грошових зобов`язань щодо оплати за виконані роботи відповідно на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки № КБ-3 більше, ніж на 6 місяців, останній сплачує субпідряднику штраф в розмірі 50 % від суми грошових зобов`язань, які генпідрядник повинен оплатити по акту приймання виконаних робіт та довідки КБ-3 згідно з пунктом 6.4. даного договору (без врахування вартості матеріалів).

Суд апеляційної інстанції погоджується із здійсненим судом першої інстанції перерахунком пені та штрафних санкцій за заявлені періоди, оскільки вирахувані позивачем суми були арифметично невірними. Судом першої інстанції вірно встановлено, що сума пені, яка підлягає стягненню з відповідача становить 53 284, 85 грн, оскільки нарахована на суму основного боргу 532 284, 85 грн за період з 23.11.2018 по 22.05.2019 та з урахуванням приписів п. 15.9 договору.

Крім того, суд першої інстанції правомірно вказав, що сума штрафу, яка підлягає стягненню з відповідача становить 148 877, 03 грн, оскільки нарахована на суму вартості робіт 297 754, 07 грн та з урахуванням п. 15.9 договору. Скаржником контррозрахунку та заперечень щодо розрахунку штрафних санкцій надано не було.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Так, суд першої інстанції, перевіривши наданий позивачем розрахунок інфляційних втрат і 3% річних за заявлений період, вірно встановив, що позивачем допущено помилку в нарахуванні, оскільки останнім взято для обрахунку всю суму заборгованості по всім актам. Суд апеляційної інстанції погоджується із здійснено розрахунком заявлених 3% річних та інфляційних втрат, оскільки він є арифметично вірним. А тому суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про часткове задоволення позовних вимог у відповідній частині, а саме: 3 % річних у розмірі 9 328, 50 грн за період з 23.11.2018 по 23.06.2019 та інфляційні втрати у розмірі 34 476, 18 грн за період з листопада 2018 по травень 2019, які розраховані на суму боргу 532 848, 50 грн.

В частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання актів виконаних робіт такими, що прийняті без зауважень та розірвання договору підряду № 19/01-1 від 19.01.2017 та № 19/01-1 від 09.11.2016 та відмову у стягнені заборгованості за договором № 19/01-1 від 09.11.2016, рішення суду не оскаржується, а тому виходячи з меж апеляційного перегляду, передбачених ст. 269 ГПК України, не переглядається судом апеляційної інстанції. Обов`язкових підстав для скасування,передбачених ст. 277 ГПК України, судом апеляційної інстанції не встановлено. При цьому судом першої інстанції враховано вказівки Верховного Суду, здійснені саме у даній справі в порядку, передбаченому ст. 316 ГПК України.

Інші посилання скаржника на оцінку фактів суду, здійснену у справі № 910/7930/19 також відхиляються судом апеляційної інстанції з огляду на те, що правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду (ч. 7 ст. 75 ГПК України).

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог про стягнення заборгованості за договором підряду, штрафних санкцій, інфляційних втрат та 3 % річних, нарахованих на таку заборгованість.

Таким чином, на підставі ст. 2, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлобудінвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 у справі № 910/8278/21 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 у справі № 910/8278/21 - залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 15.09.2021.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді В.В. Сулім

А.Г. Майданевич