СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" вересня 2021 р. Справа № 913/70/21

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Стойка О.В.

за участю секретаря судового засідання Полупан Ю.В.

за участю представників:

позивача - адвоката Лісецької Н.В. (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №003056 від 20.09.2017, ордер серії ВН №1055061 від 21.07.2021)

відповідача - адвоката Межирицького А.О. (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №2034 від 26.10.2016, ордер серії АХ №1061058 від 27.07.2021)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркарбо», м.Лисичанськ Луганської області (вх. № 1843 Л/3) на рішення Господарського суду Луганської області від 13.05.2021 у справі № 913/70/21 (суддя Смола С.В.; повне рішення складено 21.05.2021) та на додаткове рішення Господарського суду Луганської області від 27.05.2021 у справі № 913/70/21 (суддя Смола С.В.; повний текст додаткового рішення складено 27.05.2021)

за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» (вул.Є.Гедройця, буд.5, м.Київ, 03150) в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» (вул.Пантелеймонівська, буд.19, м.Одеса, 65012)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркарбо» (вул.Московська, буд.302, м.Лисичанськ Луганської області, 93113)

про стягнення 305 610 грн 71 коп

ВСТАНОВИЛА:

04.02.2021 Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» звернулося до Господарського суду Луганської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркарбо» про стягнення пені за період з 30.12.2020 по 29.01.2021 у сумі 64755 грн 90 коп. та штрафу в сумі 240854 грн 81 коп. за договором поставки вугілля.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, між сторонами 01.12.2020 укладений договір поставки №ОД/Т-20-659-НЮ, за умовами якого відповідач зобов`язався поставити позивачу вугілля кам`яне марки ДГ (13-100) у кількості 900 тон. Відповідачем було поставлено позивачу вугілля кам`яне в кількості 203,86 т, проте з огляду на його неналежну якість воно було повернуто позивачем. На підставі п.п.8.7, 8.8 зазначеного договору АТ «Укрзалізниця» нарахувало відповідачеві штраф за поставку товару неналежної якості в розмірі 20% вартості неякісного вугілля в сумі 94631 грн 81 коп., а також пеню за період з 30.12.2020 по 29.01.2021 у сумі 64755 грн 90 коп. та штраф у розмірі 7% у сумі 146223 грн 00 коп. за порушення строків поставки вугілля.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 13.05.2021 у справі № 913/70/21 позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «Укркарбо» на користь АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» штраф за поставку товару неналежної якості в сумі 94631 грн 81 коп., пеню за прострочення поставки товару в сумі 52222 грн 50 коп., штраф за прострочення поставки товару в сумі 146223 грн 00 коп. У решті позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване зокрема тим, що:

-відповідачем допущено порушення умов договору поставки щодо якості вугілля по зольності та загальній вологості, а тому вимога позивача про стягнення з відповідача нарахованого на підставі пункту 8.7. Договору поставки штрафу у розмірі 20% від вартості товару неналежної якості (на суму 473159 грн 06 коп.) у сумі 94631 грн 81 коп. є обґрунтованою та підлягає задоволенню;

-заявка позивача на відвантаження товару - вугілля у кількості 900 т, отримана відповідачем 10.12.2020, тому ТОВ «Укркарбо» відповідно до п.4.3 договору повинно було поставити вугілля у строк до 04.01.2021 (включно) (оскільки 12, 13, 25 - 27 грудня 2020 року та 1 - 3 січня 2021 року були вихідними і святковими днями), але відповідач у вказаний строк свій обов`язок з поставки вугілля не виконав, унаслідок чого має місце неналежне виконання зобов`язань за договором з боку ТОВ «Укркарбо»;

-наведений позивачем розрахунок пені, нарахованої за непоставку товару, є неправильним, оскільки позивачем з огляду на встановлені строки виконання ТОВ «Укркарбо» обов`язку щодо поставки товару - до 04.01.2021 (включно), невірно визначено початок періоду для нарахування пені - 30.12.2020, у той час як правильним є - 05.01.2021, у зв`язку із чим обґрунтованою і такою що підлягає стягненню з відповідача є пеня за період з 05.01.2021 по 29.01.2021 у сумі 52222 грн 50 коп.;

-вимога позивача про стягнення з відповідача штрафу в розмірі 7% від вартості непоставленого товару (2088900 грн 00 коп.) у сумі 146223 грн 00 коп. є обґрунтованою та підлягає задоволенню повністю, оскільки на 31 календарний день прострочення поставки товару відповідачем (04.01.2021) він так і не був поставлений.

Після ухвалення рішення по суті спору 21.05.2021 до Господарського суду Луганської області від представника відповідача надійшла письмова заява від 17.05.2021 (надіслана 18.05.2021) про ухвалення додаткового рішення про вирішення питання щодо відшкодування понесених відповідачем витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката в розмірі 25000 грн 00 коп. Перед цим у відзиві на позовну заяву відповідач зазначав, що орієнтовний (попередній) розрахунок суми судових витрат ТОВ «Укркарбо» складається із витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 25000 грн 00 коп., які можуть збільшуватись протягом розгляду справи в залежності від часу витраченого адвокатом на її супроводження.

Додатковим рішенням Господарського суду Луганської області від 27.05.2021 у справі № 913/70/21 стягнуто з ТОВ «Укркарбо» на користь АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» судовий збір у сумі 4396 грн 16 коп. Судом зазначено про відсутність підстав для вирішення питання про розподіл між сторонами понесених відповідачем витрат на професійну правничу допомогу адвоката з огляду на те, що відповідачем не доведено, що на момент спливу встановленого ч.8 ст.129 ГПК України п`ятиденного строку для подання доказів понесення судових витрат, ним сплачені, або підлягають сплаті витрати на професійну правничу допомогу адвоката.

Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Господарського суду Луганської області від 13.05.2021 та додаткове рішення від 27.05.2021 у справі № 913/70/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Також відповідач просить стягнути з позивача на свою користь судові витрати у сумі 43876,24 грн, а саме витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 37000,00 грн (25000,00 грн витрат під час розгляду справи у суді першої інстанції + 12000,00 грн витрат під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції) та витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 6876,24 грн. Крім цього скаржником подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу відповідач зокрема вказав, що висновки суду першої інстанції стосовно встановлення факту направлення позивачем письмової рознарядки (заявки) на відвантаження вугілля на адресу відповідача не відповідають дійсності, оскільки в матеріалах справи відсутні належні докази направлення позивачем на адресу відповідача будь-яких письмових рознарядок (заявок) на поставку товару, передбачених пунктом 4.1. Договору. ТОВ «Укркарбо» наголошує, що у нього відсутній підтверджений обов`язок направити на адресу регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» будь-яку кількість товару згідно його умов, а тому до відповідача не може бути застосовано штрафні санкції, передбачені розділом 8 Договору за несвоєчасну поставку, прострочення поставки або не поставку вантажу.

Також відповідач зазначив, що судом першої інстанції безпідставно відхилені надані відповідачем достовірні докази, які підтверджують належну якість поставленого вугілля. При цьому відповідач стверджує, що висновок суду першої інстанції відносно технічної компетентності експертної лабораторії позивача не відповідає дійсності та не підтверджується наявними матеріалами справи.

Окрім цього відповідач вказує, що порушення зобов`язання стосовно дотримання строків поставки товару визначеного Договором, на існуванні якого наполягає позивач, не може бути підставою для господарсько-правової відповідальності відповідача у вигляді сплати пені та штрафу (п. 8.8. Договору), так як таке зобов`язання виконати було неможливо внаслідок дії обставин непереборної сили - аварії через промерзання ґрунту та збільшення кількості опадів, яка унеможливила здійснення видобутку вугілля та виконання зобов`язань за Договором в частині задоволення необґрунтованої вимоги Залізниці щодо заміни поставленого товару неналежної якості, що підтверджується сертифікатом ТПП України № 3100-21-0404. Відповідач вказав, що цей доказ він зміг отримати засобами поштового зв`язку лише 16.05.2021, тобто після ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення, а тому просить суд апеляційної інстанції прийняти вказаний сертифікат ТПП до уваги. Також до скарги скаржник надав копію листа № 6 від 12.01.2021, яким він повідомляв позивача про неможливість виконання своїх зобов`язань за Договором поставки через існування обставин непереборної сили.

Автоматизованою системою документообігу Східного апеляційного господарського суду для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркарбо», м.Лисичанськ Луганської області (вх. № 1843 Л/3) на рішення Господарського суду Луганської області від 13.05.2021 у справі № 913/70/21 (суддя Смола С.В.; повне рішення складено 21.05.2021) та на додаткове рішення Господарського суду Луганської області від 27.05.2021 у справі № 913/70/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) - Барбашова С.В., суддя Пушай В.І., суддя Стойка О.В., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.06.2021.

Ухвалою суду від 07.07.2021 поновлено ТОВ «Укркарбо» пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Луганської області від 13.05.2021 у справі № 913/70/21; відкрито апеляційне провадження у справі № 913/70/21 з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркарбо», м.Лисичанськ Луганської області (вх. № 1843 Л/3) на рішення Господарського суду Луганської області від 13.05.2021 у справі № 913/70/21 та на додаткове рішення Господарського суду Луганської області від 27.05.2021 у справі № 913/70/21; зупинено дію рішення Господарського суду Луганської області від 13.05.2021 у справі № 913/70/21 до закінчення апеляційного розгляду справи Східним апеляційним господарським судом; запропоновано позивачу у строк до 22.07.2021 (включно) подати до суду відзив на апеляційну скаргу.

Позивач 22.07.2021, тобто у встановлені судом строки, направив засобами поштового зв`язку відзив на апеляційну скаргу (вх.№ 8521 від 26.07.2021).

Заперечуючи проти вимог апеляційної скарги позивач зазначає, що оскаржувані відповідачем рішення та додаткове рішення суду першої інстанції ухвалені у відповідності до норм матеріального та процесуального права і фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки належних і допустимих доказів, а тому просить залишити оскаржувані рішення без змін, а скаргу відповідача - без задоволення.

На думку позивача суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивачем надані більш вірогідні докази того, що адреса електронної пошти, на яку позивач направив, а відповідач отримав рознарядку (заявку) на відвантаження вугілля у кількості 900 тон, належить саме відповідачу. Ще одним доказом отримання відповідачем спірної заявки є факт направлення на адресу позивача продукції. Позивач вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав непереконливою версію відповідача про здійснення ним поставки за власною ініціативою і за відсутності відповідної рознарядки.

Позивач доводить, що надання відповідачем до партії вугілля сертифікату та посвідчення якості не є беззапереченим доказом відповідності поставленого вугілля вимогам ДСТУ 7146:2010 та умовам договору, оскільки проведений експертною лабораторією позивача (Замовника) згідно пункту 2.6. Договору поставки аналіз вугілля показав його невідповідність вказаним вимогам. Технічна неспроможність лабораторії позивача проводити відповідні дослідження відповідачем не спростована. Своїм правом на проведення незалежної експертизи якості товару, як-то передбачено п. 6.8. Договору поставки, відповідач не скористався, натомість просив повернути товар за його рахунок. За відсутності оспорення з боку відповідача факту неналежної якості позивач очікував на заміну цього товару, який відповідачем так і не був поставлений.

Також позивач вважає, що відповідач не дотримався чітко встановленого процесуальним законодавством порядку подання додаткових доказів (листа та сертифіката ТПП) в суді апеляційної інстанції, що виключає можливість їх долучення та надання оцінки в ході апеляційного розгляду справи.

Обґрунтовуючи свою позицію позивач окрім іншого зазначає, що зазначений відповідачем у рахунку витрат на професійну правничу допомогу гонорар за складність справи у розмірі 25000,00 грн та 12000,00 грн у суді першої та апеляційної інстанцій, відповідно, ураховуючи категорію справи та ціну позову, не відповідають критерію розумності їх розміру та необхідності. Також позивач вважає, що оскільки відповідач не надав до суду першої інстанції доказів понесення ним витрат на правничу допомогу в сумі 25000,00 грн, тому право на їх стягнення скаржником втрачене.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.07.2021, у зв`язку з відпусткою судді Стойки О.В. для розгляду справи № 913/70/21 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Пелипенко Н.М., суддя Пушай В.І.

Ухвалою суду від 27.07.2021 справу № 913/70/21 призначено до апеляційного розгляду на 02.09.2021 об 11:30 год.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.08.2021, у зв`язку з відпусткою суддів Пелипенко Н.М. та Пушая В.І. для розгляду справи № 913/70/21 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Стойка О.В.

Ухвалою суду від 26.08.2021 задоволено клопотання АТ «Українська залізниця» про участь представника позивача у судовому засіданні 02.09.2021 об 11:30 год. в режимі відеоконференції. Доручено Південно-Західному апеляційному господарському суду (проспект Шевченка, 29, Одеса, Одеська область, 65119) забезпечити проведення відеоконференції у справі № 913/70/21, розгляд якої відбудеться 02.09.2021 об 11:30 год.

Уповноважені представники сторін у судове засідання 02.09.2021 надали усні пояснення по суті справи.

У судовому засіданні представник відповідача зазначив, що в апеляційній скарзі надано попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, в якому, зокрема, визначено попередній розмір витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 12000,00 грн у суді апеляційної інстанції. Докази витрат на професійну правничу допомогу будуть надані у відповідності до ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Апеляційним господарським судом, у відповідності до пункту 4 частини п`ятої статті 13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, у межах строку, встановленого статтею 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами частини другої цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі та пояснення учасників справи у відповідності до приписів частини першої статті 210 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши та проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи, розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши у судовому засіданні уповноважених представників сторін, які підтримали свої правові позиції по справі, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про залишення апеляційної скарги відповідача без задоволення, зважаючи на таке.

Статтею 129 Конституції України та частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як свідчать матеріали справи, встановлено судом першої інстанції і не оспорюється сторонами, за результатами процедури закупівлі в електронній системі закупівель ProZorro №7489984 UA-2020-10-02-007268-а між позивачем - АТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця», як замовником, та відповідачем - ТОВ «Укркарбо», як постачальником, 01.12.2020 укладений Договір поставки товару №ОД/Т-20-659НЮ (далі - Договір), згідно пункту 1.2. якого постачальник зобов`язується поставити замовнику у власність товар, найменування, кількість, одиниця виміру, ціна за одиницю та загальна вартість якого визначаються згідно специфікації, яка є Додатком №1 до цього Договору, а замовник зобов`язується прийняти належним чином поставлений товар і оплатити його в порядку та на умовах даного Договору.

Відповідно до пункту 1.3. Договору найменування товару: вугілля кам`яне марки ДГ (13-100).

Загальна сума договору складає 2088900 грн 00 коп., у т.ч. ПДВ 00 грн 00 коп. (пункт 5.3. Договору).

Відповідно до пункту 5.6. Договору розрахунки за поставлений товар здійснюються на 46 банківський день з дати реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування операцій з поставки товару, які підлягають оплаті в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлених чинним законодавством порядку та строки.

У разі якщо виконавець не є платником ПДВ (та/або у разі застосування пільги, передбаченої п.45 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України), термін сплати за поставлений товар здійснюється на 46-й банківський день з дати поставки товару (пункт 5.7. Договору).

Даний Договір набирає чинності з моменту його укладення, тобто з дня його підписання сторонами, і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунків - до закінчення місяця, наступного за місяцем, у якому закінчується строк реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування в ЕРПН за операціями із цього договору (пункт 11.1. Договору).

Договір, що укладено між сторонами, за своєю правовою природою є договором поставки.

Стаття 712 Цивільного кодексу України регулює відносини, що виникають із договору поставки. Так, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до частини другої, третьої статті 712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Згідно частини першої статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до узгоджених сторонами умов договору:

-поставка товару або партії товару проводиться протягом строку дії договору тільки на підставі наданої письмової рознарядки (заявки) замовника, яка вважається дозволом на поставку та є підтвердженням готовності замовника до приймання товару/його партії (пункт 4.1. Договору);

-товар має бути поставлений на підставі письмових рознарядок (заявок) у кількості, визначеній у рознарядці (заявці), упродовж 15-ти робочих днів з моменту отримання такої рознарядки (заявки) будь-яким способом, тобто: факсом, електронною поштою, листом за адресою (пункт 4.3. Договору);

-товар постачається залізничним транспортом на умовах: DDP до місця призначення, з урахуванням усіх транспортних витрат за рахунок постачальника відповідно до Міжнародних правил тлумачення «Інкотермс» (2010) (пункт 4.6. Договору);

-товар транспортується до станції передачі товару на склад замовника за реквізитами: ст.Помічна регіональної філії «Одеська залізниця», АТ «Укрзалізниця», код станції 41901, одержувач база палива ТНТС, код 9758. Поштова адреса: 27030, Кіровоградська область, м.Помічна, вул.Вокзальна, 24 (пункт 4.8. Договору);

-днем отримання товару вважається дата підписання сторонами або їх уповноваженими представниками акту прийому-передачі партії товару та видаткової накладної. Під партією товару розуміється товар, відвантажений за одним посвідченням про якість (пункт 4.11. Договору);

-акт приймання-передачі товару підписується замовником за умови його оформлення належним чином та відсутності претензії з приводу кількості та якості отриманого товару (пункт 4.13. Договору);

-листування між сторонами здійснюється шляхом направлення або надання однією стороною відповідних повідомлень (кореспонденції) іншій стороні на її адресу, що визначена у розділі договору «Місцезнаходження та реквізити Сторін». Підтвердженням факту відправлення або отримання повідомлення (кореспонденції) є поштова квитанція або інший поштовий документ, який підтверджує факт відправки або вручення (отримання) такого повідомлення. Листування між сторонами цього договору також може здійснюватися засобами електронної пошти, яка зазначена у розділі договору «Місцезнаходження та реквізити Сторін». При цьому сторони керуються вимогами Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», тобто сторона - адресат повідомлення має в обов`язковому порядку надати підтвердження факту одержання нею такого повідомлення. Таке підтвердження повинно містити дані про факт і час одержання електронного документа та про відправника цього підтвердження. У разі ненадходження до автора підтвердження про факт одержання цього електронного документа, вважається, що електронний документ не одержано адресатом (пункт 15.6. Договору).

Судом першої інстанції встановлено, що у розділі 17 договору «Місцезнаходження та реквізити Сторін» указані тільки поштові адреси та банківський реквізити замовника - АТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця», та постачальника - ТОВ «Укркарбо». Адреси електронної пошти сторін, за якими здійснюється листування у вказаному розділі Договору не вказані. Разом із цим на виконання пункту 4.3. Договору позивач 10.12.2020 направив на належну адресу електронної пошти відповідача, а саме: , скановану копію паперової заявки від 09.12.2020 №НГ-02/194 на відвантаження вугілля у кількості 900 тон на адресу: ст. Помічна Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» (т. 1 а.с.19, 21).

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано прийнято електронну адресу , як належну адресу електронної пошти відповідача, адже останнім такі обставини при розгляді справи у суді апеляційної інстанції жодним чином не спростовані.

Так, із матеріалів справи убачається, що саме ця адреса електронної пошти зазначена на бланку листів відповідача (від 24.12.2020 №24/12-1 (т. 1 а.с.30), від 25.12.2020 №25/12-2 (т. 1 а.с.31)) і безпосередньо з указаної адреси електронної пошти до позивача надійшов лист (т. 1 а.с.20), у якому повідомлялось про те, що заявка отримана та прийнята в роботу.

Крім того, електронна адреса зазначена відповідачем на сайті електронної системи публічних закупівель України ProZorro під час його реєстрації, як учасника закупівлі, за результатами якої укладено Договір, що підтверджується матеріалами справи та про що вірно зазначено у рішенні суду першої інстанції.

Доводи відповідача про те, що ним не отримувалась будь-яка рознарядка (заявка) на поставку продукції від позивача спростовуються також і фактом направлення 12.12.2020 на адресу позивача продукції (вугілля кам`яного марки ДГ (13-100) у кількості 203860 кг) відповідно до залізничної накладної №52144656 зі станції Кремінна (т. 1 а.с. 22).

Матеріалами справи підтверджується, що 17.12.2020 вказаний вантаж прибув на станцію призначення - Помічна.

Згідно з пунктом 2.1. Договору якість товару повинна відповідати умовам договору та державному стандарту ДСТУ 3472-2015. За якісними, технологічними та фізико-механічними показниками вугілля повинна відповідати вимогам ДСТУ 7146:2010 та в будь-якому випадку не перевищувати наступні показники: вугілля кам`яне марки ДГ фракція 13-100 мм, зольність (Аd) не більше ніж - 14%, загальна волога (Wrt) не більше 14%; масова частка кусків менше нижчої границі не більше ніж - 17%, нижча теплота згорання на робочий стан палива Q rt МДЖ/кг (ккал/кг), не менш ніж 23,027 (5500).

Згідно умов Договору підтвердженням якості з боку постачальника є копії посвідчення якості та копії сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик (пункт 2.2. Договору); якщо якість товару не відповідає умовам договору, замовник має право відмовитись від прийняття і оплати товару (повернути постачальнику неякісний товар) та розірвати цей договір в односторонньому порядку, а також вимагати заміну товару (пункт 2.4. Договору); вхідний контроль товару проводиться кінцевим одержувачем - структурним/виробничим підрозділом філії згідно із вимогами діючих нормативних документів (пункт 2.5. Договору); якість поставленого товару перевіряється атестованою хіміко-технічною лабораторією замовника (пункт 2.6. Договору); прийом кожної партії товару здійснюється замовником при наявності товаросупроводжувальних документів: товарно-транспортної накладної; документів, що підтверджують якість товару (посвідчення якості, та копії сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик) (пункт 2.7. Договору); прийом кожної партії товару здійснюється замовником при наявності товаросупроводжувальних документів: товарно-транспортної накладної; документів, що підтверджують якість товару (копії посвідчення якості, та копії сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик) (пункт 6.2. Договору).

Позивач не оспорює, що відповідачем на виконання умов Договору поставки разом із поставленим товаром надано сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, виданий ВП «УкрНДІВуглезабезпечення» ДП «НТЦ «Вуглеінновація» №114, який виданий у липні 2018 року (т. 1 а.с.127), та чинний до липня 2022 року.

За результатами аналізу №977, проведеного лабораторією ВХЛ ВП ш. «Гірська» ДП «Первомайськвугілля», встановлено наступні показники вугілля у вагонах №66066648, №65283566, №61538872, зокрема волога (Wrt) -12%, зольність (Аd) - 13,7, та видано відповідне посвідчення від 12.12.2020 №9/4 (т. 1 а.с.128).

Однак при цьому у пункті 6.8. Договору сторони домовились, що Замовник при отриманні товару на станції передачі товару (зазначеного у п.4.8 цього договору) проводить лабораторні дослідження на відповідність показників зольності (Аd), загальної вологи (Wrt) товару вказаним в посвідченні або сертифікаті якості. При невідповідності показників якості, товар не розвантажується. Замовник викликає представника постачальника (вантажовідправника) для проведення спільного приймання товару. Постачальник (вантажовідправник) зобов`язаний не пізніше наступного дня з дати отримання (листом, факсом, електронною поштою, тощо) виклику замовника, письмово сповістити замовника, чи буде направлений уповноважений представник для участі в спільному прийманні товару по якості.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 18.12.2020 виробничим підрозділом служби локомотивного господарства «Локомотивне депо Помічна» база палива і нафтопродуктів Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» відібрані проби вугілля з вагонів №66066648, №65283566, №61538872 для проведення лабораторних досліджень, про що складено відповідний акт відбору проб (зразків) при вхідному контролі продукції від 18.12.2020 №4 (т. 1 а.с.137).

Результатами лабораторного дослідження поставленого товару виявлено, що вугілля марки ДГ (13-100) у вказаних вагонах не відповідає вимогам ДСТУ 7146-2010 по зольності та вологості, про що складено відповідну довідку №ТЧ-4-10/2535 (т.1 а.с.25).

У відповідності до пункту 6.8. Договору позивач телеграмою від 20.12.2020 (т. 1 а.с.175), яка також направлена на адресу електронної пошти відповідача (т.1 а.с.173) 20.12.2020 та отримана останнім, про що свідчить відповідна роздруківка (т.1 а.с.174), повідомив ТОВ «Укркарбо» про необхідність прибути для участі у проведенні спільного приймання товару.

Відповідно до Акту від 23.12.2020 про фактичну якість і комплектність продукції (т.1 а.с.26-29) вугілля кам`яне марки ДГ (13-100) загальною масою 203,86 тон, що надійшло у вагонах №66066648, №65283566, №61538872, підлягає поверненню постачальнику для проведення заміни у двадцятиденний термін відповідно до п. 6.9., п.6.10. Договору з причини невідповідності нормам, встановленим ДСТУ 7146:2010.

Зазначений Акт від 23.12.2020 про фактичну якість і комплектність продукції був підписаний заступником директора ТОВ «Укркарбо» - Трофімовим М.В. без зауважень щодо змісту цього документу, який у акті зробив допис щодо своєї відсутності при відборі проб і проведенні аналізів.

Також судом першої інстанції з`ясовано, що 23.12.2020 при прийманні продукції брали участь від АТ «Укрзалізниця» комісія у складі: Павленко В.В. - начальник бази палива виробничого підрозділу служби локомотивного господарства Локомотивне депо Помічна регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», Майструк О.В. - комірник виробничого підрозділу служби локомотивного господарства Локомотивне депо Помічна регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», Колбас С.М. - бухгалтер виробничого підрозділу служби локомотивного господарства Локомотивне депо Помічна регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», Медведєва О.В. - лаборант хіміко-технічної лабораторії виробничого підрозділу служби локомотивного господарства Локомотивне депо Помічна регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», Ляшенко Н.М. - інженер структурного підрозділу Служби локомотивного господарства регіональної філії Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», а від ТОВ «Укркарбо» - Трофімов М.В. - заступник директора.

Оскільки відповідач не оспорив ані персональний склад вказаної комісії, ані повноваження її членів, тому суд першої інстанції обґрунтовано визначився, що підписавши указаний акт від 23.12.2020, члени комісії засвідчили факт невідповідності якості поставленого вугілля вимогам ДСТУ 7146:2010, який встановлений за результатами проведення відповідного хіміко-технічного аналізу лабораторією Замовника.

Указані обставини відповідачем в ході апеляційного розгляду справи не спростовані.

У пункті 6.8. Договору поставки сторони чітко обумовили, що у разі незгоди постачальника з результатами лабораторного дослідження Замовника, Постачальником проводиться незалежна експертиза якості товару за рахунок Постачальника.

Проте як убачається з матеріалів справи та обґрунтовано встановлено судом першої інстанції, відповідач не скористався своїм правом, наданим йому п. 6.8. Договору щодо проведення незалежної експертизи якості товару. Жодних претензій чи зауважень до результатів лабораторних досліджень, здійснених лабораторією Замовника (позивача) від відповідача не надходило.

Пунктом 6.9. Договору обумовлено, що у випадку поставки товару, що не відповідає вимогам пункту 2.1. цього Договору Постачальник повертає цей Товар на станцію відвантаження Товару за власний рахунок. Також усі прямі і непрямі витрати, які пов`язані і з поставкою і поверненням Товару, використанням вагоні, зборів за зберігання вантажу здійснюється за рахунок Постачальника.

Листом від 24.12.2020 №24/12-1 ТОВ «Укркарбо» просило позивача повернути вугілля за посвідченням від 12.12.2020 №9/4 та здійснити переадресування вагонів №66066648, №65283566, №61538872 на станцію Велико-Анадоль одержувачу ТОВ «Макреалгруп» (т. 1 а.с.30).

У цьому листі ТОВ «Укркарбо» зазначило, що на підставі лабораторних досліджень локомотивного депо Помічна, просить повернути поставлене вугілля та здійснити переадресування за новими реквізитами, що за висновком суду першої інстанції, який відповідачем не спростовано, ще раз доводить факт поставки ТОВ «Укркарбо» вугілля неналежної якості та визнання цього факту відповідачем.

Листом від 25.12.2020 №25/12-2 ТОВ «Укркарбо» просило АТ «Українська залізниця» повернути розкредитовані вагони №66066648, №65283566, №61538872 з ТНТС Помічна, без проведення зважування та по вазі, вказаній в провізних документах (т. 1 а.с. 31).

На підставі вказаного листа ТОВ «Укркарбо» вугілля у кількості 203860 кг АТ «Українська залізниця» на підставі наказу від 25.12.2020 №11ДН-3 переадресовано новому одержувачу, що підтверджується залізничною накладною (т. 1 а.с.33).

Також судом першої інстанції на підставі ретельного вивчення наявних у справі матеріалів обґрунтовано встановлено, що вимірювальна (хіміко-технічна) лабораторія ВП «Локомотивне депо Помічна» мала право та технічну можливість проводити лабораторні дослідження якості вугілля на такі показники як зольність та загальна волога.

Натомість в апеляційній скарзі відповідач вважає вказаний висновок суду першої інстанції щодо технічної компетентності ВП «Локомотивне депо Помічна» таким, що не відповідає дійсності та не підтверджується наявними матеріалами справи.

Однак вказаний аргумент відповідача судом апеляційної інстанції відхиляється, як необґрунтований, оскільки вимірювальна (хіміко-технічна) лабораторія ВП «Локомотивне депо Помічна» відповідно до Посвідчення про технічну компетентність (т. 1 а.с. 129-136), яке видано Дорожнім центром стандартизації та метрології регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» 28.11.20219 та чинне до 28.11.2020 є технічно компетентною і має право на виконання вимірювань відповідно до галузі, що наведена у додатку до цього посвідчення.

Так, згідно додатку до посвідчення про технічну компетентність №100 від 28.11.2019 «Галузь технічної компетентності хіміко-технічної лабораторії виробничого підрозділу «Локомотивне депо Помічна», Хіміко-технічна лабораторія виробничого підрозділу «Локомотивне депо Помічна» має право та технічну можливість проводити дослідження показника зольності «вугілля кам`яне Донецького басейну для побутових потреб населення».

В цьому ж додатку до посвідчення про технічну компетентність №100 в графі «діапазон вимірювання» зазначено «в залежності від марки вугілля за ГОСТ 8188-87 від 10% до 19%», тобто згідно ГОСТ 8188-87 п.21. в залежності від марок вугілля показник якості, а саме зольність Аd, %0 повинен відповідати від 10%до 19 %. Якщо вугілля певної марки не входить в діапазон показника якості (діапазон вимірювання), тверде паливо не відповідає ГОСТ 8188-87 та визначається непридатним. Тобто, зазначений у п. 38 стовпчик 3 у додатку до посвідчення про технічну компетентність №100 від 28.11.2019 «Галузь технічної компетентності хіміко-технічної лабораторії виробничого підрозділу «Локомотивне депо Помічна» параметр «діапазон вимірювання» визначає діапазон якості вугілля згідно ГОСТ 8188-87. Керуючись зазначеним, лабораторія визначає непридатним вугілля з показниками зольності вище ніж 19%.

Суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що наведений у додатку до посвідчення параметр «діапазон вимірювання» визначає саме діапазон якості вугілля на відповідність ГОСТ 8188-87, а не свідчить про технічну спроможність відповідної лабораторії проводити відповідні дослідження. Разом із цим, місцевий суд правильно зазначив, що показники якості вугілля «масова частка загальної вологи в робочому стані палива» (встановлений ГОСТ 8188-87) та показник «загальна волога на робочий стан палива (встановлений ДСТУ 7146:2010) є ідентичними.

Відповідач не спростував вказані висновки суду першої інстанції, як і не довів в ході апеляційного розгляду справи того, що результати лабораторних досліджень ВП «Локомотивне депо Помічна» є неправильними або повинні бути поставлені судом під сумнів.

В апеляційній скарзі відповідач також зазначає, що ГОСТ 8188-87 не розрізняє таку марку вугілля як ДГ (13-100).

Однак зазначене твердження відповідача судом апеляційної інстанції відхиляється, оскільки до зазначеного ГОСТ 8188-87 були внесені зміни (зміни №2), а таблиця показників якості вугілля була прийнята в новій редакції, у якій присутня марка вугілля ДГ (13-100).

Ураховуючи наведене вище, відповідач не спростував доводи позивача та висновки суду першої інстанції про те, що поставлене ТОВ «Укркарбо» за залізничною накладною №52144656 вугілля у кількості 203860 кг не відповідало умовам Договору (п.2.1, п.6.6) та вимогам ДСТУ 7146:2010 щодо якості.

Згідно зі статтями 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов і вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, як свідчать матеріали справи та обґрунтовано встановлено судом першої інстанції, станом на 29.01.2021 вугілля кам`яне марки ДГ (13-100) загальною масою 203,86 т, яке було повернуто відповідачу, не замінено на товар належної якості, а отже є непоставленим. Залишок вугілля загальною масою 696,14 т взагалі не було відвантажено позивачу.

Згідно зі статтею 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Стаття 216 Господарського кодексу України передбачає відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим кодексом, іншими законами і договором.

Згідно пункту 1 статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

У пункті 8.7. Договору поставки сторони передбачили, що за постачання товару неналежної якості, постачальник виплачує замовнику штраф у розмірі 20% від вартості товару неналежної якості, у тому числі і у випадку заміни товару.

Оскільки матеріалами справи підтверджується, що відповідачем допущено порушення умов договору поставки щодо якості вугілля по зольності та загальній вологості, тому позивач правомірно нарахував та заявив до стягнення з відповідача штраф у сумі 94631 грн 81 коп. - 20% від вартості товару неналежної якості (на суму 473159 грн 06 коп.).

Перевіривши здійснені розрахунки, суд першої інстанції встановив, що нарахований позивачем штраф у сумі 94631 грн 81 коп. за поставку товару неналежної якості є таким, що ґрунтується на умовах укладеного між сторонами Договору та нормах чинного законодавства України, тож позов в цій частині правомірно задоволено судом з урахуванням доведеного позивачем факту постачання товару неналежної якості.

Разом із цим судом першої інстанції встановлено і не спростовано відповідачем, що здійснюючі заявку на відвантаження вугілля від 09.12.2020 АТ «Українська залізниця» керувалось п.4.3 договору поставки, тобто товар мав бути поставлений постачальником упродовж 15-ти робочих днів.

Приписами статті 530 Цивільного кодексу України, зокрема, встановлено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Судом першої інстанції встановлено, що оскільки заявка позивача на відвантаження товару - вугілля у кількості 900 т була отримана відповідачем 10.12.2020 (т.1 а.с.20), тому ТОВ «Укркарбо» відповідно до п.4.3 договору повинно було поставити позивачу вугілля у строк до 04.01.2021 (включно) (оскільки 12, 13, 25 - 27 грудня 2020 року та 1 - 3 січня 2021 року були вихідними і святковими днями). Однак відповідач у вказаний строк свій обов`язок з поставки вугілля не виконав, унаслідок чого має місце неналежне виконання зобов`язань за Договором з боку ТОВ «Укркарбо».

Згідно з пунктом 8.8. Договору в разі невиконання постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки товару у строки, що визначені цим договором, останній сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару.

З огляду на те, що відповідачем товар так і не був поставлений, тому позивач за період з 30.12.2020 по 29.01.2021 нарахував та заявив до стягнення пеню в сумі 64755 грн 90 коп. від вартості непоставленого товару за кожен день прострочення, а також штраф в розмірі 146223 грн 00 коп. - 7% від вартості непоставленого товару

Дослідивши наявний у матеріалах справи розрахунок пені, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про стягнення з відповідача на користь позивача пені за період з 05.01.2021 по 29.01.2021 у сумі 52222 грн 50 коп., оскільки позивачем з огляду на встановлені строки виконання ТОВ «Укркарбо» обов`язку щодо поставки товару - до 04.01.2021 (включно), невірно визначено початок періоду для нарахування пені - 30.12.2020, у той час як правильним є - 05.01.2021.

Наведений судом першої інстанції у мотивувальній частині рішення розрахунок пені, а саме: 2088900,00 грн (вартість непоставленого товару) х 0,1% (розмір пені) х 25 (кількість днів прострочення за період з 05.01.2021 по 29.01.2021) = 52222 грн 50 коп., зроблений судом в межах заявленого позивачем періоду та відповідачем не спростований.

Враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується прострочення відповідачем виконання зобов`язання з поставки товару, оскільки на 31 календарний день прострочення поставки товару відповідачем (04.01.2021) він так і не був поставлений, апеляційний господарський суд, перевіривши розрахунок позивача, погоджується із господарським судом першої інстанції та вважає суму нарахованого позивачем штрафу в розмірі 7% від вартості непоставленого товару (2088900 грн 00 коп.) у сумі 146223 грн 00 коп. правильною та такою, що підлягає стягненню з відповідача.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Матеріали справи підтверджується, що судом першої інстанції вирішено спір у цій справі між сторонами та прийнято відповідне рішення, з урахуванням позовних вимог, за встановлених судом першої інстанції обставин та на підставі поданих до місцевого господарського суду доказів.

Утім в апеляційній скарзі відповідач зазначив, що зобов`язання з поставки вугілля в частині заміни поставленого товару неналежної якості за договором не могло бути ним виконано внаслідок дії обставин непереборної сили, в підтвердження чого надав до суду апеляційної інстанції Сертифікат Торгово-промислової палати України №3100-21-0404 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): аварія, виняткові погодні умови з 06.01.2021 по 09.01.2021, зокрема промерзання ґрунту у межах 17-24 см та збільшення кількості опадів, що сприяли накопиченню вологи на поверхні ґрунту.

В обґрунтування неподання Сертифікату №3100-21-0404 до Господарського суду Луганської області до прийняття оскаржуваного рішення відповідач зазначив, що зазначений Сертифікат №3100-21-0404 був отриманий ТОВ «Укркарбо» засобами поштового зв`язку лише 16.05.2021 за вх.№ 4, що підтверджується відміткою вхідної кореспонденції.

Разом із тим, відповідно до приписів частин першої та третьої ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.

Докази, які не було подано до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Наведені положення передбачають наявність таких критеріїв для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, як «винятковість випадку» та «причини, що об`єктивно не залежать від особи», і тягар доведення покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою). Близька за змістом правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 909/722/14.

Відповідно до висновку щодо застосування приписів статей 80, 269 ГПК України, викладеного Верховним Судом, зокрема, у постановах від 06.02.2019 зі справи № 916/3130/17 та від 18.06.2020 зі справи № 909/965/16, від 26.02.2019 зі справи № 913/632/17 єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом, у тому числі апеляційної інстанції, доказів з порушеннями встановленого процесуальним законом порядку, - це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії з причин, що не залежали від нього, тягар доведення яких покладений на учасника справи.

При цьому за імперативним приписом частини четвертої статті 13 названого Кодексу кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип рівності сторін у процесі у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.

Прийняття судом апеляційної інстанції додатково поданих доказів без урахування наведених вище критеріїв у вирішенні питання про прийняття судом апеляційної інстанції таких доказів матиме наслідком порушення приписів статті 269 ГПК України, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність.

Встановлюючи винятковість випадку, надаючи правову оцінку доводам відповідача та запереченням позивача щодо прийняття додаткових доказів, колегія суддів встановила таке.

Згідно статті 165 Господарського процесуального кодексу України відзив повинен містити перелік документів та інших доказів, що додаються до відзиву, та зазначення документів і доказів, які не можуть бути подані разом із відзивом разом із зазначенням причин їх неподання.

Відповідно до статті 80 Господарського процесуального кодексу України якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Проте, як убачається з матеріалів справи відповідач ані у заявах по суті справи, ані в судових засіданнях під час розгляду справи у суді першої інстанції, не зазначав про наявність обставин непереборної сили, не посилався на ці обставини як на підставу своїх заперечень на позов та не заявляв про неможливість надання доказів, що підтверджують обставини непереборної сили, у зв`язку з ненаданням відповіді від Торгово-промислової палати України. Також відповідач не зазначав в суді першої інстанції про своє звернення до Торгово-промислової палати України, не надавав до суду копію такого звернення та документи додані до нього.

Також відповідач не надав суду апеляційної інстанції жодних належних та допустимих доказів неможливості надання зазначеного Сертифікату №3100-21-0404 до Господарського суду Луганської області до прийняття оскаржуваного рішення. Штемпель вхідної кореспонденції ТОВ «Укркарбо» на зазначеному Сертифікаті ТПП не є безперечним доказом отримання відповідачем цього документу саме 16.05.2021, адже день вручення зазначеного сертифікату може не співпадати з днем його реєстрації скаржником. Доказами, які підтверджують отримання сертифікату №3100-21-0404, можуть бути, зокрема, поштовий конверт з трек-номером, у якому надійшов зазначений сертифікат, або рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.

Відповідач, стверджуючи, що сертифікат ТПП було ним отримано 16.05.2021 засобами поштового зв`язку, не надав до суду копії конверту, з якого можливо встановити номер поштового відправлення та дату його отримання відповідачем.

Отже, колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що скаржник не дотримався чітко встановленого процесуальним законодавством порядку подання додаткових доказів в суді апеляційної інстанції, а отже не вчинив відповідної процесуальної дії, що, як наслідок, виключає вчинення судом апеляційної інстанції процесуальних дій щодо долучення та надання оцінки додатковому доказу, а саме Сертифікату Торгово-промислової палати України №3100-21-0404 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили).

Водночас, відповідачем до апеляційної скарги додано лист від 12.01.2021 №6 про неможливість виконання зобов`язань за Договором. Але цей лист був в наявності у відповідача ще під час розгляду справи судом першої інстанції і наданий у якості доказу тільки разом з апеляційною скаргою, без зазначення причин неподання його до місцевого суду, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 269 ГПК України, а отже виключає можливість врахування цього доказу під час апеляційного розгляду справи.

Крім того, рішенням Господарського суду Луганської області встановлено, що відповідно до Договору строк поставки товару до 04.01.2021, а обставини непереборної сили згідно сертифікату Торгово-промислової палати України №3100-21-0404 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) настали вже після спливу належного по договору строку поставки товару, а саме з 09.01.2021.

Згідно пункту 12.5. Договору у разі, якщо обставини непереборної сили будуть тривати понад три місяці, кожна Сторона має право в односторонньому порядку розірвати цей договір.

Однак, жодна із сторін договору не зверталась до другої щодо розірвання договору в односторонньому порядку через тривання обставин непереборної сили.

Таким чином, скаржником не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції під час ухвалення рішення від 13.05.2021 у цій справі.

Поряд із цим відповідач в апеляційній скарзі просить стягнути з позивача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 25000,00 грн, понесені відповідачем у суді першої інстанції.

Як свідчать матеріали справи, додатковим рішенням Господарського суду Луганської області від 27.05.2021 у справі № 913/70/21 стягнуто з ТОВ «Укркарбо» на користь АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» судовий збір у сумі 4396 грн 16 коп. пропорційно розміру задоволених позовних вимог у відповідності до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України. Також додаткове рішення обґрунтоване тим, що відповідач не довів, що на момент спливу встановленого ч.8 ст.129 ГПК України п`ятиденного строку для подання доказів понесення судових витрат, ним сплачені або підлягають сплаті витрати на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 25000,00 грн, а тому у суду були відсутні підстави для вирішення питання про розподіл між сторонами понесених відповідачем витрат на професійну правничу допомогу адвоката.

В апеляційній скарзі відповідачем не наведено жодних доводів щодо порушення або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права під час ухвалення додаткового рішення. Не встановлено таких судом апеляційної інстанції і в ході апеляційного перегляду справи.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржувані рішення та додаткове рішення ухвалені відповідно до вимог процесуального та матеріального права, підстав для їх скасування або зміни не вбачається.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи те, що апеляційний господарський суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, які в даному випадку не підтверджують ухвалення судом першої інстанції рішень у даній справі із порушеннями, визначеними статтею 277 Господарського процесуального кодексу України, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку частини четвертої статті 269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, тому апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркарбо», м.Лисичанськ Луганської області на рішення Господарського суду Луганської області від 13.05.2021 у справі № 913/70/21 та на додаткове рішення Господарського суду Луганської області від 27.05.2021 у справі № 913/70/21 залишається без задоволення, а вказані рішення Господарського суду Луганської області залишаються без змін.

З урахуванням залишення апеляційної скарги відповідача без задоволення, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркарбо», м.Лисичанськ Луганської області на рішення Господарського суду Луганської області від 13.05.2021 у справі № 913/70/21 та на додаткове рішення Господарського суду Луганської області від 27.05.2021 у справі № 913/70/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Луганської області від 13.05.2021 у справі № 913/70/21 та додаткове рішення Господарського суду Луганської області від 27.05.2021 у справі № 913/70/21 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Укркарбо», м.Лисичанськ Луганської області.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 07.09.2021.

Головуючий суддя С.В. Барбашова

Суддя О.А. Істоміна

Суддя О.В. Стойка