РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

31.08.2021Справа № 910/6150/21

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Гиренко А. В.

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркетінвестгруп" (бул. Марії Приймаченко, буд. 1/27, м. Київ 42, 01042)

До Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ 35, 03035)

про визнання недійсності рішення

За участі представників сторін:

Від позивача: не прибув;

Від відповідача: Тацишина О. П., самопредставництво ( витяг з ЄДРПОУ).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркетінвестгруп" (далі за текстом - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13 резолютивної частини рішення, Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.02.2021 № 60/12-р/к у справі № 127/60/137-рп/к.19.

Позивач вважає, що у відповідності до приписів ст. 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказане рішення, у відповідній частині, підлягає визнанню недійсним, оскільки при прийнятті оскаржуваного рішення не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішеннях не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норм матеріального і процесуального права.

22.04.2021 Господарський суд міста Києва дослідивши матеріали позовної заяви, дійшов висновку про наявність підстав для залишення її без руху, про що постановив відповідну ухвалу та встановив позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви п`ять днів з дня вручення ухвали від 22.04.2021.

27.04.2021 до Господарського суду міста Києва надійшла заява позивача на виконання ухвали від 22.04.2021.

11.05.2021 Суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі №910/6150/21, розгляд справи ухвалив здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначив на 15.06.2021, про що постановив відповідну ухвалу.

31.05.2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

01.06.2021 від відповідача надійшло клопотання про проведення закритого судового засідання.

14.06.2021 від позивача надійшла заява про відкладення підготовчого засідання на іншу дату.

В судовому засіданні 16.06.2021 суд на місці ухвалив задовольнити клопотання відповідача про проведення закритого судового засідання та клопотання позивача про відкладення розгляду справи, та відклав підготовче судове засідання на 06.07.2021.

В судовому засіданні 06.07.2021 позивач заявив 3 клопотання про витребування доказів, в яких просив суд витребувати у Акціонерного товариства «Державний експортно - імпортний банк України» інформацію та документи про ІР-адреси, імена користувачів з яких ТОВ «Маркетінвестгруп» здійснює керування своїми рахунками, у Державної податкової служби України - Головного управління ДПС у м. Києві інформацію та документи про ІР-адреси, імена користувачів з яких ТОВ «Маркетінвестгруп» здійснює подання фінансової звітності, та у відповідача матеріали справи № 127/60/137-рп/к.19 на підставі яких відповідачем було ухвалено оскаржуване рішення.

В судовому засіданні 06.07.2021 суд, порадившись на місці, ухвалив відмовити у задоволенні клопотань позивача про витребування доказів на підставі ст. 81 Господарського процесуального кодексу України, закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 03.08.2021.

07.07.2021 від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії матеріалів справи № 127/60/137-рп/к.19 на електронному носії інформації CD-R.

02.08.2021 від позивача надійшла заява про здійснення розгляду справи за відсутності позивача.

В судовому засіданні 03.08.2021 суд на місці ухвалив відкласти розгляд справи по суті на 31.08.2021, наступне судове засідання розпочати зі стадії дослідження доказів.

31.08.2021 від позивача надійшла заява про розгляд справи за відсутності позивача.

В судове засідання 31.08.2021 позивач не прибув, просив розгляд справи здійснювати за його відсутності.

Відповідач в судове засідання 31.08.2021 прибув та надав суду усні пояснення по суті справи, в яких проти задоволення позовних вимог заперечив та просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Як підтверджено матеріалами справи, 25.02.2021 Адміністративна колегія Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 127/60/137-рп/к.19 постановила рішення № 60/12-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.02.2021 № 60/12-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Маркетінвестгруп» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Наукововиробниче підприємство «Укрпромвпровадження» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Склотканина Т-13», яка проводилась філією «Панютинський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-09-20-000541-b.

Відповідно до п. 4 резолютивної частини зазначеного рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Маркетінвестгруп» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Укрпромвпровадження» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Код ДК 021:2015: 44440000-6 Вальниці (підшипники для ЧМЕ)», яка проводилась Регіональною філією «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-09-11-001666-a.

Відповідно до п. 7 резолютивної частини зазначеного рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Маркетінвестгруп» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Укрпромвпровадження» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Код ДК 021:2015: 44440000-6 - вальниці (підшипники для ЧМЕ)», яка проводилась Регіональною філією «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-12-13-001603-c.

Відповідно до п. 10 резолютивної частини зазначеного рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Маркетінвестгруп» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Укрпромвпровадження» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Код ДК 021:2015: 44440000-6 - вальниці (підшипники для локомотивів)», яка проводилась Регіональною філією «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-08-04-000159-a.

Відповідно до п. 13 резолютивної частини зазначеного рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Маркетінвестгруп» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Наукововиробниче підприємство «Укрпромвпровадження» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Код ДК 021:2015: 44440000-6 - роликові вальниці (підшипники для ЧМЕ)», яка проводилась Регіональною філією «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-03-000344-a.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначені в пунктах 1, 4, 7, 10, 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Маркетінвестгруп» штрафи у загальному розмірі 340000, 00 грн (п. 2, 5, 8, 11, 14 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Оскаржуване рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами відповідача:

(8) Відповідачами у справі є такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Маркетінвестгруп», ідентифікаційний код юридичної особи 35370868. Адреса місцезнаходження: 01042, м. Київ, б-р Марії Приймаченко, 1/27. Основним видом діяльності ТОВ «Маркетінвестгруп» є неспеціалізована оптова торгівля (код КВЕД 46.90);

- ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження», ідентифікаційний код юридичної особи 35141676. Адреса місцезнаходження: 01133, м. Київ, пров. Лабораторний, 1, оф. 400. Основним видом діяльності ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» є неспеціалізована оптова торгівля (код КВЕД 46.90);

(10) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Маркетінвестгруп». Тендерна пропозиція подана 05.10.2018 об 11:51;

- ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження». Тендерна пропозиція подана 04.10.2019 о 15:58, 28.11.2018 о 09:08;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Спец-Буд», ідентифікаційний код юридичної особи 32676473 (далі - ТОВ «Спец-Буд») - адреса місцезнаходження: 61072, м. Харків, вул. Тобольська, 42. Тендерна пропозиція подана 05.10.2019 о 14:06;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Креатор Інжинірінг», ідентифікаційний код юридичної особи 41139790 (далі - ТОВ «Креатор Інжинірінг») - адреса місцезнаходження: 79053, м. Львів, вул. Володимира Великого , 34, кв. 212. Тендерна пропозиція подана 04.10.2018 о 13:42, 17.10.2018 о 13:26, 18.10.2018 о 20:31;

- Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство «Електроексім», ідентифікаційний код юридичної особи 40803621 (далі - ТОВ НВП «Електроексім») - адреса місцезнаходження: 49051, м Дніпро, вул. Журналістів, буд.13 А. Тендерна пропозиція подана 05.10.2018 о 15:04;

(13) Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження»;

(14) Із ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» Замовник-1 уклав договір від 13.12.2018 № ПВРЗ(ВМТП-18.796)ю на загальну суму 79 200,00 грн з ПДВ;

(15) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Маркетінвестгруп». Тендерна пропозиція подана 26.09.2017 о 15:13-15:14;

- ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження». Тендерна пропозиція подана 26.09.2017 о 14:55-14:56;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄПК Україна», ідентифікаційний код юридичної особи 39025614 (далі - ТОВ «ЄПК Україна») - адреса місцезнаходження: 69014, м. Запоріжжя, вул. Олексія Поради, 52. Тендерна пропозиція подана 26.09.2017 о 17:21-17:23;

(17) Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «ЄПК Україна».

(18) Із ТОВ «ЄПК Україна» Замовник-2 уклав договір від 23.10.2017 № П/НХ-172074/НЮ на загальну суму 885 808,80 з ПДВ;

(19) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Маркетінвестгруп». Тендерна пропозиція подана 28.12.2017 о 13:43;

- ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження». Тендерна пропозиція подана 28.12.2017 о 12:13, 12:53;

- ТОВ «ЄПК Україна». Тендерна пропозиція подана 28.12.2017 о 13:33-13:34, 12.01.2018 о 12:09;

- Приватне підприємство «Промподшипник», ідентифікаційний код юридичної особи 39507154 (далі - ПП «Промподшипник») - адреса місцезнаходження: 51400, м. Павлоград, вул. Тернівська, 4. Тендерна пропозиція подана 28.12.2017 о 10:24;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «АМБ Технолоджи», ідентифікаційний код юридичної особи 40222898 (далі - ТОВ «АМБ Технолоджи») - адреса місцезнаходження: 03162, м. Київ, вул. Тулузи, 10-А. Тендерна пропозиція подана 28.12.2017 о 14:22-14:23, 14:25, 14:27, 14:29, 14:51;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Промсервісгруп», ідентифікаційний код юридичної особи 38839589 (далі - ТОВ «Промсервісгруп») - адреса місцезнаходження: 69068, м. Запоріжжя, вул. Кругова, 73. Тендерна пропозиція подана 28.12.2017 об 11:47-11:48, 11:54;

(22) Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «ЄПК Україна»;

(23) Із ТОВ «ЄПК Україна» Замовник-2 уклав договір від 30.01.2018 № П/НХ-1876/НЮ на загальну суму 118 107,84 грн з ПДВ;

(24) Процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Маркетінвестгруп». Тендерна пропозиція подана 19.08.2017 о 10:48-10:49, 21.08.2017 о 09:36;

- ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження». Тендерна пропозиція подана 19.08.2017 о 10:53;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «УПЕК Трейдинг», ідентифікаційний код юридичної особи 31150404 (далі - ТОВ «УПЕК Трейдинг») - адреса місцезнаходження: 61038, м. Харків, вул. Маршала Батицького, 4. Тендерна пропозиція подана 21.08.2017 о 09:11-09:12;

(28) Процедуру закупівлі-4 08.09.2017 було відмінено Замовником-2, у зв`язку із відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі»;

(29) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-5 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Маркетінвестгруп». Тендерна пропозиція подана 20.04.2017 об 11:30;

- ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження». Тендерна пропозиція подана 20.04.2017 об 11:14;

- Приватне підприємство «УКР-ТЕХ-РЕСУРС», ідентифікаційний код юридичної особи 31576037 (далі - ПП «УКР-ТЕХ-РЕСУРС») - адреса місцезнаходження: 69057, м. Запоріжжя, пр-т Леніна, 158, прим. 401. Тендерна пропозиція подана 13.04.2017 об 11:00, 13:47;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ТД ИРБИС», ідентифікаційний код юридичної особи 31559190 (далі - ТОВ «ТД ИРБИС») - адреса місцезнаходження: 61001, м. Харків, пров. Микитинський, 24. Тендерна пропозиція подана 19.04.2017 о 15:48, 17:02, 17:29;

- Філія Приватного підприємства торговий дім «Галпідшипник» у м. Харкові, ідентифікаційний код юридичної особи 26355982 (далі - ПП ТД «Галпідшипник») - 61177, м. Харків, вул. Залютинська, 10. Тендерна пропозиція подана 20.04.2017 об 11:31, 11:33, 11:38, 11:46-11:47, 11:49, 11:50-11:56, 12:43-12:46;

(32) Процедуру закупівлі-5 28.04.2017 було відмінено Замовником-2, у зв`язку із відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі»;

(34) Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві (лист від 21.01.2019 № 12114/06, вх. № 60-01/31кі від 24.01.2019), в ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» та ТОВ «Маркетінвестгруп», зокрема у період проведення Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4 та Процедури закупівлі-5 працювала та отримувала заробітну плату ОСОБА_1 ;

(38) Для участі у Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівли-4 та Процедурі закупівлі-5 Учасники запропонували товари одних виробників, на які ОСОБА_1 , як старший комірник, в ТОВ «Маркетінвестгруп» мала оформляти видаткові накладні, як бухгалтер-економіст, в ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» - здійснювати облік грошових коштів, які надходять, товарно-матеріальних цінностей, основних фондів і своєчасне відображення на відповідних бухгалтерських рахунках операцій;

(40) Вказані вище обставини свідчать про те, що під час участі у Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4 та Процедурі закупівлі-5 ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» та ТОВ «Маркетінвестгруп» діяли не самостійно, а узгоджували свої дії;

(43) ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» та ТОВ «Маркетінвестгруп» подавали свої тендерні пропозиції для участі у Процедурах закупівель подавали свої пропозиції з одних ІР-адрес, з яких ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» заходило в аукціони для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-5, та з однієї якої ТОВ «Маркетінвестгруп» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-4;

(44) Також ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» та ТОВ «Маркетінвестгруп» для участі у Процедурах закупівель подавали свої тендерні пропозиції в одні дні та у близькі проміжки часу;

(45) Відповідно до відомостей з мережі Інтернет, послуги з доступу до мережі Інтернет за вказаними ІР-адресами надаються наступними суб`єктами господарювання:

- НОМЕР_1 - ТОВ «Фрінет»;

- НОМЕР_2 - ТОВ «Дельта-Нет»;

(46) ТОВ «Фрінет» листом від 08.02.2019 № 103/10 (вх. № 60-01/74кі від 11.02.2019) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_1 , зокрема у період проведення Процедур закупівель, була закріплена за абонентом ОСОБА_2 . Адреса надання послуг: АДРЕСА_1 ;

(47) ТОВ «Дельта-Нет» листами від 15.01.2019 № 15/01-01 (вх. № 60-01/17кі від 17.01.2019), від 01.04.2020 № 01/04-01 (вх. № 60-01/1291 від 06.04.2020) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_2 , зокрема у період проведення Процедур закупівель, була закріплена за абонентом ОСОБА_2 . Адреса надання послуг: АДРЕСА_1 ;

(48) За наявною у Відділенні інформацією, ОСОБА_2 не був працівником жодного з Учасників;

(63) Також ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» листом від 06.03.2019 № 73/1 (вх. № 60-01/4257 від 02.12.2019) повідомило, що товариство у період проведення Процедур закупівель розміщувалось у двох офісах за адресами: м. Київ, пров. Лабораторний, 1, оф. 400 та АДРЕСА_1;

64) Водночас Учасники здійснювали дії, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4 та Процедурі закупівлі-5 з ІР-адреси абонента ОСОБА_2 , який не був працівником жодного з Учасників, за адресою: АДРЕСА_1, яка була однією з адрес місцезнаходження одного з Учасників (ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження»);

(70) Учасники у період проведення Процедур закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клєнт-Банк» з одних ІР і MAC адрес та використовували одні ім`я комп`ютера і користувача;

(74) ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» та ТОВ «Маркетінвестгруп» під час проведення Процедур закупівель подавали фінансову звітність з однієї ІР-адреси;

(84) Відповідно до банківських виписок, АТ КБ «ПриватБанк» (лист від 24.03.2020 № 20.1.0.0.0/7-2003318/4375, вх. № 60-01/392кі від 30.03.2020), ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» (лист від 23.03.2020 № БТ/0020400/600/20, вх. № 60-01/395кі від 30.03.2020), між ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» та ТОВ «Маркетінвестгруп», зокрема у період проведення Процедур закупівель існували сталі господарські відносини у вигляді оплати за товари;

(85) між Учасниками до та після проведення Процедур закупівель існували господарські відносини у вигляді надання безвідсоткової фінансової допомоги відповідно до договору від 22.08.2014 № 2208 (ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» - надавало, ТОВ «Маркетінвестгруп» - повертало);

(95) надання поворотної фінансової допомоги, навіть до та після проведення Процедур закупівель, свідчить про єдність економічних інтересів Учасників та відсутність конкуренції між ними;

(96) За результатами аналізу файлів, завантажених Учасниками до системи «Prozorro» для участі у Процедурах закупівель, було встановлено, що файли тендерних пропозицій ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» та ТОВ «Маркетінвестгруп» мають спільні властивості;

(97) Виходячи з інформації, наведеній в таблицях 6 і 7, файли, завантажені ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» та ТОВ «Маркетінвестгруп», були створені за допомогою одного онлайн-інструменту (PFU ScanSnap Manager 6.5.6.1 #S1300 та Canon);

(105) Установлені факти у своїй сукупності, а саме:

- наявність трудових відносин бухгалтера-економіста ТОВ «Маркетінвестгруп» з ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» під час участі у Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4 та Процедурі закупівлі-5;

- подання Учасниками тендерних пропозицій для участі у Процедурах закупівель в одні дні та у близькі проміжки часу;

- подання Учасниками тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-5 з однієї ІР-адреси, що належала фізичний особі, який не був працівником жодного з Учасників, та знаходився за однією адресою з одним із Учасників, і з якої ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» заходило в аукціон для участі у вказаних закупівлях;

- подання Учасниками тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3 та Процедурі закупівлі-4 з однієї ІР-адреси, що належала фізичний особі, яка не була працівником жодного з Учасників, та знаходився за однією адресою з одним із Учасників, і з якої ТОВ «Маркетінвестгруп» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-4;

- подання Учасниками під час проведення Процедур закупівель фінансової звітності з однієї ІР-адреси;

- здійснення Учасниками у період проведення Процедур закупівель керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клєнт-Банк» з одних ІР і MAC адрес із використанням одних імен комп`ютера і користувача;

- наявність між Учасниками період проведення Процедур закупівель господарських відносин, в тому числі фінансова підтримка одного з Учасників іншим до та після проведення Процедур закупівель;

- однакові властивості файлів тендерних пропозицій Учасників, наданих для участі у Процедурах закупівель, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією;

(106) З огляду на вищезазначене, ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» з ТОВ «Маркетінвестгруп» під час підготовки документів для участі у Процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі»;

(107) Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, Учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

II. Предмет позову.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсними та скасування рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.02.2021 № 60/12-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», в частині висновків щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркетінвестгруп".

III. Доводи позивача у справі.

Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві:

(1) обставини наявності спільних працівників у позивача та іншого учасника закупівель є недостовірними;

(2) збіг ІР та МАС адрес зумовлений об`єктивними причинами не пов`язаними з узгодженням дій позивача з іншими особами;

(3) відповідач не використав встановлені законом засоби доказування (висновки експертів) при розгляді справи та ухваленні оскаржуваного рішення, що спричинило до неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи та не доведення обставин, які визнано встановленими;

(4) нормами чинного законодавства не заборонено укладати чи виконувати господарські договори перед, під час або після проведення процедур закупівель та не передбачено відповідальності за такі дії;

(5) договір про надання безвідсоткової фінансової допомоги, укладений не в період проведення торгів, і не стосується досліджувальних обставин;

(6) відповідач не надано уваги тим обставинам, що одержані від учасників закупівлі файли є іншими за версією PDF, тобто створені за допомогою інших технічних засобів;

(7) рішення АМК базується на зовнішній схожості тендерних пропозицій різних суб`єктів господарювання при участі у процедурах закупівель та інших обставинах, які відповідно до норм чинного законодавства не свідчать про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

IV. Заперечення відповідача у справі.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення, останнє діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог:

(1) позивач та ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» подавали свої тендерні пропозиції для участі в процедурах закупівель з одних ІР - адрес і подача тендерних пропозицій здійснювалася в одні дні та у близькі проміжки часу;

(2) подача тендерних пропозицій та вхід в аукціон з однієї ІР - адреси в близькі проміжки часу свідчить про можливість учасників бути обізнаними щодо подальшої поведінки конкурента безпосередньо під час відповідних аукціонів, що призводить до спотворення обрання переможця конкурсу за принципом, визначеним ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» - добросовісної конкуренції серед учасників;

(3) між позивачем та ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» відбувався обмін інформацією, зокрема, в електронному вигляді, а це в свою чергу є свідченням того, що під час підготовки. Вказані суб`єкти узгоджували свої дії;

(4) призначення експертизи здійснюється за клопотанням осіб, що беруть участь у розгляді справи або за власною ініціативою АМК у випадку потреби, при цьому призначення експертизи є правом, не обов`язком АМК, при розгляді справи позивач не заявляв клопотання про призначення експертизи, водночас відділення не вбачало потреби у відповідній справі в застосуванні спеціальних знань;

(5) обставини здійснення керування позивачем з іншим учасником своїми банківськими рахунками з одних ІР та МАС адрес та подачі фінансової звітності з однієї ІР - адреси позивачем не спростовані та не заперечуються;

(6) здійснення фінансових операцій та звітування перед податковими органами з однієї ІР - адреси учасниками одних процедур закупівель під час проведення останніх за відсутності об`єктивних пояснень такого збігу свідчить про спільне ведення господарської діяльності та обізнаність учасників про фінансову спроможність один одного;

(7) наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані з такими відносинами, певних прав та обов`язків, і наявність ділових та економічних зв`язків між учасниками в період, до, та під час проведення процедур закупівель свідчить про намір вказаних суб`єктів в результаті узгодження своїх дій отримати вигоду незалежно від результату процедури закупівлі;

(8) доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремих поодиноких фактах або обставинах.

V. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.02.2021 № 60/12-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» постановленого за результатами розгляду справи № 127/60/137-рп/к.19.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з п. 8.3 Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" також зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

В ході розгляду справи № 127/60/137-рп/к.19 Відділенням були встановлені (із наявних у справі доказів) факти (обставини): (1) поданні Учасниками тендерних пропозицій для участі у Процедурах закупівель в одні дні та у близькі проміжки часу; (2) поданні Учасниками тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-5 з однієї ІР-адреси, що належала фізичний особі, який не був працівником жодного з Учасників, та знаходився за однією адресою з одним із Учасників, і з якої ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» заходило в аукціон для участі у вказаних закупівлях; (3) поданні Учасниками тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3 та Процедурі закупівлі-4 з однієї ІР-адреси, що належала фізичний особі, яка не була працівником жодного з Учасників, та знаходився за однією адресою з одним із Учасників, і з якої ТОВ «Маркетінвестгруп» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-4; (4) поданні Учасниками під час проведення Процедур закупівель фінансової звітності з однієї ІР-адреси; (5) здійсненні Учасниками у період проведення Процедур закупівель керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клєнт-Банк» з одних ІР і MAC адрес із використанням одних імен комп`ютера і користувача; (6) наявності між Учасниками період проведення Процедур закупівель господарських відносин, в тому числі фінансова підтримка одного з Учасників іншим до та після проведення Процедур закупівель; (7) однакових властивостях файлів тендерних пропозицій Учасників, наданих для участі у Процедурах закупівель.

З огляду на викладене суд погоджується з Відділенням, що позивач та ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, позивач та ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Виявлені Відділенням особливості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх, однак спільні нехарактерні ознаки в оформленні документації торгів та синхронність їх оформлення в сукупності із іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в закупівлях, позивач та ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення аукціону.

Суд погоджується з Відділенням, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативних наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Як свідчать матеріали справи № 127/60/137-рп/к.19, підтверджені зібраними доказами, вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі в процедурі закупівлі позивач та ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» узгоджували свої дії між собою, що підтверджується, зокрема: спільним використанням ІР - адреси, під час участі у торгах, для подання податкової звітності та керування банківськими рахунками; наявністю господарських відносин між учасниками закупівлі; наявністю спільних особливостей в документах.

Факти використання позивачем та ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» однієї IP адреси, також не можуть бути пояснені простим збігом, і є ознакою того, що відповідні учасники спільно (узгоджено) здійснюють ведення господарської діяльності та між ними відбувається обмін інформацією щодо їх господарської діяльності.

Наведені в рішенні Відділення факти спільного використання позивачем та ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» однієї і тієї ж ІР-адреси, а також МАС адреси в сукупності із іншими обставинами встановленими Відділенням є прямим свідченням пов`язаності таких учасників та ведення ними спільної господарської діяльності.

Суд зазначає, що кваліфікація дій суб`єктів господарювання у вигляді порушення - анти конкурентні узгоджені дії, не передбачає обов`язкового встановлення наявності відносин контролю між учасниками торгів, а доказами у справі можуть бути будь - які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція підтверджується численною практикою Верховного Суду: постанова від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17; постанова від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17; постанова від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г тощо.

З огляду на викладене суд відхиляє доводи позивача викладені в його заявах по суті справи щодо неправомірності оскаржуваного рішення, та враховуючи, що такими доводами не спростовуються обставини встановлені відповідачем та його висновки щодо кваліфікації дій позивача та ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження».

Суд погоджується з позивачем щодо відсутності у позивача ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» спільних працівників, однак зазначає, що інші обставини встановлені Комітетом, які в своїй сукупності підтверджують правильність кваліфікації Комітетом дій позивача, не спростовані.

Згідно ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно частини першої статті 19 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

Ознака самостійності здійснення підприємницької діяльності вбачається і з визначення у статті 42 Господарського кодексу України поняття підприємництва.

Таким чином, з визначення господарської діяльності та меж її здійснення не вбачається безпосереднє втручання в діяльність інших суб`єктів господарювання, шляхом повного ознайомлення зі станом рахунків одне одного та фінансової спроможності, відповідно.

Відділенням було встановлено, що між учасниками існували господарські відносини, в тому числі, у вигляді фінансової допомоги до та під час проведення процедури закупівлі. Законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі мати господарські договірні відносини між собою.

Натомість, наявність ділових та економічних відносин між учасниками в період до та під час проведення торгів, свідчить про намір вказаних суб`єктів в результаті узгодження своїх дій отримати вигоду незалежно від результату процедури закупівлі. Під час участі у процедурі закупівлі вони не змагалися між собою, надаючи замовнику можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 127/60/137-рп/к.19 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 127/60/137-рп/к.19, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 127/60/137-рп/к.19, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а саме справа № 127/60/137-рп/к.19 розглянута з дотриманням положень Правил розгляду справ.

Разом із тим, щодо нарахованого Відділенням та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Відділенням в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем відповідної справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак у суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак, вимоги позивача про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.02.2021 № 60/12-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» є необґрунтованими, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати позивача зі сплати судового збору та інші витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркетінвестгруп" (бул. Марії Приймаченко, буд. 1/27, м. Київ 42, 01042; ідентифікаційний код: 35370868) до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ 35, 03035; ідентифікаційний код 21602826) про визнання недійсним та скасування рішення в частині відмовити.

2. Судові витрати позивачів покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркетінвестгруп" (бул. Марії Приймаченко, буд. 1/27, м. Київ 42, 01042; ідентифікаційний код: 35370868).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 08.09.2021.

Суддя Г. П. Бондаренко - Легких