ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" вересня 2021 р. Справа№ 910/17272/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства «Інжинірингово-виробниче підприємство «Вніпітрансгаз»

на рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2021

у справі №910/17272/20 (суддя Плотницька Н.Б.)

за позовом Акціонерного товариства «Інжинірингово-виробниче підприємство «Вніпітрансгаз»

до: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектний та науково-дослідний інститут по газопостачанню, теплопостачанню та комплексному благоустрою міст і селищ України «Укрндіінжпроект»

про визнання недійсними рішення та договору

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Інжинірингово-виробниче підприємство «Вніпітрансгаз» (надалі - АТ «ІВП «Вніпітрансгаз», позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (надалі - ТОВ «ОПГТСУ», відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектний та науково-дослідний інститут по газопостачанню, теплопостачанню та комплексному благоустрою міст і селищ України «УКРНДІІНЖПРОЕКТ» (надалі - ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ», відповідач-2) про визнання недійсними рішення Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про оголошення ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ» переможцем процедури закупівлі № UA-2020-08-03-003531-c по предмету закупівлі з кодом «ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт» (Проектно-вишукувальні роботи по об`єкту: «Будівництво газопроводу-відводу до м. Маріуполь від газопроводу «Шебелинка-Дніпропетровськ-Кривий Ріг-Ізмаїл-Енергодар» в межах Запорізької та Донецької областей» (стадія «ТЕО», а також визнати недійсним договір № на виконання проєктно-вишукувальних робіт від 23.10.2020 про закупівлю, укладеного за результатами закупівлі № UA-2020-08-03-003531-c між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Проектний та науково-дослідний інститут по газопостачанню, теплопостачанню та комплексному благоустрою міст і селищ України «УКРНДІІНЖПРОЕКТ».

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач вказує на порушення відповідачем-1 порядку проведення процедури закупівлі, внаслідок чого останнім було прийнято необґрунтоване рішення про визнання переможцем процедури закупівлі відповідача-2, тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації та містила недостовірну інформацію, у зв`язку з чим така пропозиція мала бути відхиленою відповідачем-1.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.03.2021 у справі №910/17272/20 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з недоведеності позивачем факту порушення відповідачем-1 процедури закупівлі, вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а також підстав для визнання договору недійсним; суд дійшов висновків, що на момент проведення оцінки тендерних пропозицій учасників оскаржуваної закупівлі на предмет їх відповідності умовам тендерної документації відповідач-1 не мав інформації, яка б давала йому підстави для сумнівів щодо достовірності інформації чи документів, наданих учасниками торгів; надаючи оцінку доводам позивача стосовно подання відповідачем-2 під час процедури закупівлі підробних документів, вказав, що суд не наділений повноваженнями по встановленню факту підробки документів, а стороною не надано належних доказів на підтвердження даного факту; суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання спірного договору недійсним з огляду на те, що матеріали справи не містили доказів недотримання під час укладення оспорюваного правочину вимог статті 203 Цивільного кодексу України, при цьому судом враховано, що скарга позивача на рішення відповідача-1 про визначення переможця процедури закупівлі за результатами її розгляду рішенням Антимонопольного комітету України була залишена без задоволення, відтак у відповідача-1 були відсутні правові підстави для відмови від укладання договору з переможцем торгів; оскільки кінцевою стадією процедури закупівлі є укладення договору, суд дійшов висновку, що оспорюване рішення тендерного комітету відповідача-1 є таким, що вичерпало свою дію фактом його виконання шляхом укладення договору.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, Акціонерне товариство «Інжинірингово-виробниче підприємство «Вніпітрансгаз» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт вказує на те, що рішення судом першої інстанції ухвалено за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків суду дійсним обставинам справи та з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Наводячи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд не надав належної оцінки тій обставині, що позивач не погодився та оскаржив рішення Антимонопольного комітету України №19445-р/пк-пз від 16.10.2020, надавши тим самим перевагу такому рішенню над сукупністю інших доказів, наявних у справі; суд не врахував факту підробки свідоцтва про проходження повірки нівеліра Н-3 за №372 від 16.01.2020, наданого відповідачем-2, не зважаючи на те, що цей факт визнано та підтверджено самим Національним науковим центром «Інститут метрології»; суд не врахував приписів ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», яка надає замовнику право звертатися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції та невиконання відповідачем-1 наведеної норми, наслідком чого стала невідповідність тендерної пропозиції учасника - ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ» умовам тендерної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; разом з тим, на вимогу ухвали суду першої інстанції ТОВ «ДІПРОГАЗ», який є субпідрядником відповідача-2, надав листа №419/01 від 21.01.2021 з інформацією про відсутність на його балансі нівеліру Н-3, заводський номер 05729, виробника ІПЗ (Україна) із зазначенням тієї обставини, що вказаним пристроєм останній користувався на правах оренди і який після закінчення строку договору оренди разом з документацією та свідоцтвом про повірку повернуто його власнику, проте відповідач-1, не зважаючи на дану обставину, розмістив на сайті уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ», таким чином, на момент укладення оскаржуваного договору від 23.10.2020 у переможця закупівлі - ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ» був відсутній нівелір та свідоцтво про його повірку, які є обов`язковими вимогами для тендерної пропозиції учасника процедури закупівель №UA-2020-08-03-003531-с; судом першої інстанції було порушено ст. 79 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), не надано належної оцінки доказам і аргументам позивача та застосовано стандарт доказування «поза розумним сумнівом», а не стандарт «вірогідність доказів».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 Акціонерне товариство «Інжинірингово-виробниче підприємство «Вніпітрансгаз» поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2021 у справі № 910/17272/20, відкрито апеляційне провадження за вищевказаною апеляційною скаргою, розгляд скарги призначено на 01.09.2021.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор ГТС України» та Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРНДІІНЖПРОЕКТ» скористались правом, наданим статтею 263 ГПК України, надали відзиви на апеляційну скаргу, в яких просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Зокрема, як відповідач-1 так і відповідач-2 у відзивах на апеляційну скаргу зазначали про безпідставність доводів скаржника про наявність обов`язку у замовника щодо перевірки достовірності інформації, зазначеної у тендерній пропозиції учасника та про порушення місцевим господарським судом ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки дана норма передбачає у замовника право на звернення до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівель; на момент проведення оцінки пропозицій учасників закупівлі на предмет їх відповідності умовам закупівлі ТОВ «Оператор ГТС України» не отримувало жодної інформації, яка б давала достатні підстави для сумнівів стосовно достовірності наданої інформації чи документів будь-яким з учасників торгів; при цьому останній не являється установою, яка має відповідну кваліфікаційну базу та обов`язок встановлення факту підробки документів, відтак відповідачем-1 не було допущено протиправної бездіяльності, останній діяв правомірно, з дотриманням ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також відповідачі у своїх відзивах заперечили проти аргументів скаржника про ухвалення судового рішення без дотримання положень статей 79, 86 ГПК України та стандарту доказування «вірогідність доказів», вказуючи на те, що апелянт, наголошуючи суду про його застосування, тим самим ухилився від свого обов`язку доказування, оскільки підтвердження факту підробки документа шляхом проведення експертного дослідження є єдиним допустимим доказом такої обставини, а проведення такого дослідження є звичайною практикою у таких випадках. Таким чином посилання позивача у скарзі на рішення Європейського Суду з прав людини у справах «Хамідов проти Росії» та «Дюльдін і Кіслов проти Росії» в якості обґрунтування необхідності застосування такого стандарту доказування, а також його доводи про те, що доказування факту підробки документу шляхом проведення експертного дослідження є для нього надзвичайним та недосяжним стандартом доказування, є необґрунтованими.

Водночас, відповідач-1 у своєму відзиві зауважив на тому, що саме на позивача, під час подачі позову про визнання правочину недійсним, покладається обов`язок по доведенню фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання правочинів недійсними на момент їх вчинення, втім позивачем в ході розгляду справи не було доведено факту порушення сторонами договору законодавства, зокрема, Закону України «Про публічні закупівлі», який є спеціальним нормативно-правовим актом у сфері публічних закупівель, у момент його укладання; відповідач-1 також наголосив на реалізації позивачем свого права на оскарження рішення замовника закупівлі, звернувшись до Антимонопольного комітету України з відповідною скаргою, вказавши аналогічні підстави, які були зазначені ним у позовній заяві та в апеляційній скарзі, для визнання його недійсним; судом було правомірно враховано, що вищевказаний Закон не наділяє замовника торгів дискреційними повноваженнями щодо дискваліфікації переможця торгів, укладання чи не укладання з ним договору про закупівлю на власний розсуд, відтак скаржником не було доведено порушень в діях відповідачів під час процедури укладання договору.

Також відповідач-1 у відзиві зазначив, що висновки скаржника ґрунтуються на порівнянні документів, наданих ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ» стосовно свого субпідрядника та документами, наданими безпосередньо субпідрядником в іншій процедурі закупівлі, проте чинне законодавство не зобов`язує замовника проводити моніторинг документації, що надається учасниками в інших процедурах закупівель, що проводяться на електронних майданчиках та здійснювати їх порівняння; замовник торгів, під час кваліфікації учасників, перевіряє наявність документів, що вимагаються тендерною документацією та відповідності їх змісту вимогам тендерної документації та законодавства, а обставини наявності чи відсутності ознак підробки документів не входить ані до повноважень замовника, ані до повноважень суду господарської юрисдикції.

30.08.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «Інжинірингово-виробниче підприємство «Вніпітрансгаз» надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи належним чином засвідчених копій договору №210528 від 28.05.2021 про надання правової допомоги, укладеного між позивачем із «Адвокатським бюро Серта», ордеру від 28.05.2021, свідоцтва Серта О.В. про право на заняття адвокатською діяльністю серії КВ №000304 від 10.10.2018, а 01.09.2021 - заява про стягнення судових витрат, які позивач планує понести у зв`язку з розглядом справи за поданою ним апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2021 у справі № 910/17272/20.

У судове засідання треті особи явку своїх уповноважених представників не забезпечили, про місце, дату та час розгляду справи повідомлялись належним чином.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 202 ГПК України неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Водночас, колегія звертає увагу на те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

У судовому засіданні представники скаржника підтримали доводи апеляційної скарги повністю, просили задовольнити скаргу, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про задоволення позову в повному обсязі.

Представники відповідача-1 та відповідача-2 проти вимог апеляційної скарги заперечили, доводи, на яких вона ґрунтується вважають безпідставними, а судове рішення законним, у зв`язку з чим просять залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

01.09.2021 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши наявні у справі матеріали та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 03.08.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», як замовником на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-03- 003531-с за предметом закупівлі: Проектно-вишукувальні роботи по об`єкту: «Будівництво газопроводу-відводу до м. Маріуполь від газопроводу «Шебелинка-Дніпропетровськ-Кривий Ріг-Ізмаїл-Енергодар» в межах Запорізької та Донецької областей» (Стадія «ТЕО») (Будівельні роботи та поточний ремонт), очікуваною вартістю предмета закупівлі у розмірі 12 768 900,20 грн, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 26.08.2020, дата та час розкриття тендерної пропозиції: 27.08.2020, дата та час проведення електронного аукціону: 27.08.2020 о 15:35.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій тендерні пропозиції були подані трьома учасниками: Акціонерним товариством «Інститут транспорту нафти», Товариством з обмеженою відповідальністю «Проектний та науково-дослідний інститут по газопостачанню, теплопостачанню та комплексному благоустрою міст і селищ України «УКРНДІІНЖПРОЕКТ» та Акціонерним товариством «Інжинірингово-виробниче підприємство «Вніпітрансгаз».

За наслідками розкриття тендерних пропозицій протоколом (рішенням) замовника встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією, а підстави для відмови, визначені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", відсутні.

24.09.2020 замовником на сайті Уповноваженого органу розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем - ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ».

Також місцевим господарським судом встановлено, що позивач звернувся зі скаргою від 02.10.2020 № К-21-461 про порушення законодавства у сфері публічних закупівель до Антимонопольного комітету України, в якій просив встановити наявність порушень процедури закупівлі за № UA-2020-08-03- 003531-с та зобов`язати ТОВ «Оператор ГТСУ» скасувати протокол (рішення) засідання тендерного комітету про визначення ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ» переможцем процедури закупівлі, обґрунтовуючи скаргу, серед іншого тим, що останнім було надано недійсне свідоцтво про проходження повірки нівеліра Н-3 за №372 від 16.01.2020.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.10.2020 № 19445-р/пк-пз АТ «ІВП «Вніпітрансгаз» у задоволенні скарги від 02.10.2020 № UA-2020-08-03-003531 було відмовлено (а.с. 83, т.1).

У вказаному рішенні постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановила, що скаржник не довів та документально не підтвердив, що зазначене свідоцтво не є чинним, а також не довів та документально не підтвердив надання переможцем недостовірної інформації у складі пропозиції в цій частині.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач наголошує на порушенні відповідачем-1 порядку проведення процедури закупівлі та прийнятті останнім незаконного та необгрунтованого рішення про визнання переможцем процедури закупівлі відповідача-2, тендерна пропозиція якого не відповідає всім вимогам опублікованої тендерної документації та містить недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, а тому на підставі вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція відповідача-2 мала бути відхилена відповідачем-1.

Як зазначає позивач, у складі тендерної пропозиції відповідача-2 міститься свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки від 16.01.2020 № 372 (чинне до 22.01.2021), видане Національним науковим центром «Інститут метрології» Міністерства економічного розвитку і торгівлі України на нівелір Н-3, заводський номер 05729, виробника ІПЗ (Україна).

У вищезазначеному свідоцтві зазначено, що результати повірки нівеліра Н-3, № 05729 затверджені протоколом від 22.01.2020 № 40.

Позивач вважає, що відповідачем-2 було надано підроблене свідоцтво про проходження повірки нівеліра Н-3 за № 372 від 16.01.2020, а відповідачем-1 не було здійснено належної перевірки вказаної інформації у свідоцтві на предмет достовірності та законності відповідно до вимог законодавства.

Як стверджує позивач, постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2019 №829 «Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» Міністерство економічного розвитку і торгівлі України було перейменовано на Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, а тому в січні 2020 року свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки не могло бути видане Національним науковим центром «Інститут метрології», який належав до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, оскільки Міністерства економічного розвитку і торгівлі України вже не існувало.

Після звернення АТ «ІВП «Вніпітрансгаз» із запитом від 19.10.2020 № К-21-479 до Міністерства розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства України про надання інформації щодо належності у січні 2020 року Національного наукового центру «Інститут метрології» (далі - ННЦ «Інститут метрології») до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, позивачеві Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України було надано відповідь, з якої вбачається, що у січні 2020 року ННЦ «Інститут метрології» належав до сфери управління Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

Водночас, місцевим господарським судом встановлено, що позивач звертався з листом від 19.10.2020 № К-21-478 до ННЦ «Інститут метрології» із запитом про отримання інформації щодо дійсності виданого вказаною установою свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки від 16.01.2020 № 372 (чинне до 22.01.2021 ), на підставі свідоцтва про уповноваження № ПК 008-2014 від 16.05.2014, а також про надання інформації щодо затвердження результатів повірки нівеліра Н-3 № 05729, що належать ТОВ «ДІПРОГАЗ» прототоколом від 22.01.2020 №40.

У відповідь на такий запит, ННЦ «Інститут метрології» направив позивачеві листа від 26.10.2020 №008/14-2925, зі змісту якого вбачається, що ННЦ «Інститут метрології» не проводив повірку нівеліра Н-3 № 05729 та не видавав у січні 2020 року свідоцтва про повірку. У листі, зокрема, вказано, що відповідно до журналу проведення вимірювань протокол № 40 від 22.01.2020 щодо нівеліра Н-3 виробництва ІПЗ, Україна № 05729, що належить ТОВ «ДІПРОГАЗ», не складався.

Також, за твердженням позивача, з 26.04.2019 ННЦ «Інститут метрології» уповноважений проводити повірку засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології на підставі свідоцтва № П-18-2019.

Відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції було надано свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки від 16.01.2020 № 372, виданого ННЦ «Інститут метрології», уповноваженого на підставі свідоцтва № ПК 008-2014 від 16.05.2014.

Таким чином, у січні 2020 року ННЦ «Інститут метрології» керувався свідоцтвом № П- 18-2019 та не міг проводити повірку на підставі свідоцтва № ПК 008-2014 від 16.05.2014.

Крім того, як вказує позивач, на сайті Уповноваженого органу у формі публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03- 31-001920-а («Реконструкція компресорної станції «Диканька» Диканського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів по вул. Куйбишева, 65, смт Диканька, Полтавської обл., 38500». (Стадія «ТЕО») (Будівельні роботи та поточний ремонт) ДК 021-2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) організацією ТОВ "ДІПРОГАЗ", яка була учасником вищевказаної процедури тендерної закупівлі та яку відповідач-2 зазначає як субпідрядника в оскаржувальній закупівлі, надавалося аналогічне свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки від 16.01.2020 за № 372 на нівелір Н-3, заводський номер 05729, виробник ІПЗ (Україна), однак в такому зазначаються інші дати, а саме чинне до 26.01.2021 та затверджене протоколом від 26.01.2020 №40, що свідчить про зміни у тексті свідоцтва.

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції відповідача-2 міститься довідка ТОВ «ДІПРОГАЗ» про опис обладнання, в якому субпідрядник повідомив, що прилад Нівелір Н-3, заводський номер 05729, виробника ІПЗ (Україна) на балансі підприємства не значиться, а перебуває певний час в оренді, при цьому у вересні 2020 року, після закінчення терміну дії оренди, вказаний прилад разом із документацією та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки було повернуто власнику.

Аналогічного змісту відповідь, викладену в листі від 21.01.2021 №419/01, ТОВ «ДІПРОГАЗ» надало на виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 10.12.2020, повідомляючи про повернення вимірювального засобу власнику разом з документацією та свідоцтвом про його повірку у зв`язку з закінченням строку дії оренди, та про неможливість надання свідоцтва про повірку нівеліра через його відсутність на підприємстві.

В свою чергу, позивач зауважив, що свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки має видаватись лише після затвердження результатів повірки, втім оскаржуване свідоцтво було видане 16.01.2020, тобто раніше дати, в яку результати повірки були затверджені протоколом від 22.01.2020, відтак за твердженням позивача, ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ» в порушення вимог кваліфікаційних критеріїв щодо наявності матеріально-технічної бази, не надало оригіналу та/або електронної копії та/або сканованої копії свідоцтва та/або відповідні документи про проходження повірки нівеліра, що передбачено підпунктом 2.1.2.1. додатку 2 до тендерної документації, чим порушило пункт 1 ч. 2 ст. 16, пункт 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, за твердженням позивача, на момент укладення спірного договору у субпідрядника переможця торгів нівелір був відсутній, а свідоцтво про його повірку є підробленим.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, враховуючи вимоги чинного законодавства та межі перегляду справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, з огляду на наступне.

За приписами статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Згідно із частиною 1 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частинами 4, 5 зазначеної статті унормовано, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість заявленої позивачем вимоги про визнання недійсним рішення відповідача-1 про визнання відповідача-2 переможцем процедури закупівлі № UA-2020-08-03-003531-c по предмету закупівлі з кодом «ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт» (Проектно-вишукувальні роботи по об`єкту: «Будівництво газопроводу-відводу до м. Маріуполь від газопроводу «Шебелинка-Дніпропетровськ-Кривий Ріг-Ізмаїл-Енергодар» в межах Запорізької та Донецької областей» (стадія «ТЕО»), враховуючи наступне.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

У частинах 1-3 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.

Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.

Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Замовник, орган оскарження та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником конфіденційною.

Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Згідно з частинами 1, 3, 9, 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Зі змісту наведеної статті вбачається, що на замовника не покладено обов`язок звертатися за підтвердженням інформації, наданої учасником.

Як правильно вказав суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, відповідач-1 не є установою, яка має відповідну кваліфікаційну базу, а крім того, обов`язок по виявленню та встановленню факту підробки документів, наданих учасником торгів.

Так, на момент проведення оцінки тендерних пропозицій учасників оскаржуваної закупівлі на предмет їх відповідності умовам тендерної документації відповідач-1 не отримував жодної інформації, яка б давала підстави для сумнівів стосовно достовірності наданої інформації чи документів будь-яким з учасників торгів.

Як зазначає позивач, на сайті Уповноваженого органу у формі публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03- 31-001920-а ("Реконструкція компресорної станції «Диканька» Диканського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів по вул. Куйбишева, 65, смт Диканька, Полтавської обл., 38500". (Стадія «ТЕО») (Будівельні роботи та поточний ремонт) ДК 021-2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) організацією ТОВ "ДІПРОГАЗ", яка була учасником вищевказаної процедури тендерної закупівлі і яка відповідачем-2 зазначена в якості субпідрядника в оскаржуваній закупівлі, надавалося аналогічне свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки від 16.01.2020 за № 372 на нівелір Н-3, заводський номер 05729, виробник ІПЗ (Україна), однак в якому зазначаються інші дати повірки такого засобу, а саме чинне до 26.01.2021 та затверджене протоколом від 26.01.2020 № 40 свідоцтво, що свідчить про зміну в такому документі даних.

Колегія суддів вважає, що наведені вище доводи скаржника правомірно відхилені місцевим господарським судом з огляду на те, що у відповідача-1 як замовника відсутній обов`язок по відстеженню інших закупівель, в яких учасник чи його субпідрядник приймали участь та здійснювати порівняльний аналіз поданої ними в таких закупівлях документації з тією, яка є складовою тендерної пропозиції в оскаржуваній закупівлі.

Також суд апеляційної інстанції поділяє позицію суду першої інстанції стосовно того, що надані позивачем докази на підтвердження факту підробки свідоцтва в сукупності не дають підстав вважати, що такий документ є підробленим, адже скаржником до матеріалів справи не додано належних та допустимих доказів того, що свідоцтво про проходження повірки нівеліра Н-3 не видавалось уповноваженим органом та/або було підроблено.

Скаржник в ході апеляційного розгляду звертав увагу суду на відповідь, викладену в листі ННЦ «Інститут метрології» від 26.10.2020 вих.№008/14-2925 за підписом виконуючого обов`язки генерального директора Неєжмакова П.І., в якій повідомлялось про те, що інститутом повірка нівеліра Н-3 №05729 не проводилася, а свідоцтво про його повірку у січні 2020 року не видавалось, а тому вказаний лист є беззаперечним та таким, що не підлягає будь-яким сумнівам доказом на підтвердження факту підробки документа.

Однак, варто зауважити, що матеріали справи не містять належним чином засвідченої копії судового рішення, що набрало законної сили, яким було б встановлено факт підробки спірного документу або ж висновку експерта, компетенція якого дозволяє виявити і встановити даний факт, а тому доводи скаржника в цій частині є припущеннями.

Таким чином, суд першої інстанції правомірно вказав, що суд не наділений повноваженнями самостійно встановлювати факт підробки документів, оскільки у даному випадку необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право.

З огляду на ті обставини, що на момент оцінки тендерних пропозицій, перевірки їх на предмет відповідності вимогам тендерної документації та визначення переможця торгів договір оренди нівеліра був чинним, а нівелір разом із документацією знаходився у субпідрядника відповідача-2, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що у замовника торгів не було підстав для дискваліфікації відповідача-2, відтак посилання скаржника на відсутність нівеліра у субпідрядника переможця торгів, правомірно відхилені судом як необґрунтовані.

Відтак, позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування рішення тендерного комітету.

При цьому судова колегія враховує той факт, що після перевірки замовником тендерних пропозицій учасників на предмет їх відповідності вимогам тендерної документації, позивач скористався правом на оскарження рішення відповідача-1 та звернувся до Антимонопольного комітету України з відповідною скаргою, в якій вказав на факт надання переможцем закупівлі підробленого свідоцтва.

За результатами розгляду скарги Антимонопольний комітет України відмовив позивачеві у задоволенні скарги з тих підстав, що останнім не було доведено та документально не підтверджено того факту, що свідоцтво про повірку вимірювального пристрою не є чинним, а також не довів та документально не підтвердив надання переможцем недостовірної інформації у складі пропозиції в цій частині. Крім того, у рішенні встановлено, що переможець та перелічені співробітники не порушували законодавства, а потенційні ризики не можуть бути підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця, який надав повний комплект документів та найменшу ціну для виконання робіт.

На час розгляду судом першої інстанції даного спору рішення Антимонопольного комітету України №19445-р/пк-пз від 16.10.2020 є чинним, не скасоване судом та в силу приписів ч.22 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» є обов`язковим для виконання усіма учасниками закупівлі.

Отже, зважаючи на чинність рішення Антимонопольного комітету України, його обов`язковий характер та відсутність підстав для дискваліфікації переможця торгів, що визначені пунктом 3 ч.1 ст.31 Закону, доводи апелянта про порушення відповідачами законодавства про публічні закупівлі під час укладання оспорюваного договору є безпідставним.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції незгоди позивача з вищевказаним рішенням Антимонопольного комітету України №19445-р/пк-пз від 16.10.2020 та оскарження його останнім до суду. Втім, факт незгоди позивача з рішенням АМКУ без наявності рішення суду, що вступило в законну силу, не є доказом у розумінні ГПК України та не має жодної доказової сили для суду.

В силу наведеного вище, місцевий господарський суд обґрунтовано та вмотивовано вказав, що оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала шляхом укладення договору, тобто оспорюване рішення тендерного комітету відповідача-1 є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладення договору), та відхилив у зв`язку з цим доводи позивача.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 13.03.2019 у справі № 915/105/18.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами процедури закупівлі, 23.10.2020 між ТОВ «Оператор ГТСУ» (замовник за договором) та ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ» укладено договір № на виконання проєктно-вишукувальних робіт, відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник зобов`язуєтьяся на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати проєктно-вишукувальні роботи по об`єкту: "Будівництво газопроводу-відводу до м. Маріуполь від газопроводу "Шебелинка-Дніпропетровськ-Кривий Ріг-Ізмаїл-Енергодар» в межах Запорізької та Донецької областей". (Стадія «ТЕО») (Будівельні роботи та поточний ремонт) (далі - роботи), зазначені в завданні на проектування № 20.71.12 від 15.07.2020 (далі - завданні на проектування) (додаток № 1), що є невід`ємною частиною договору, проходження відомчої експертизи та експертизи в експертній організації та здійснювати їх супровід, а замовник зобов`язується прийняти результат таких робіт (проектну документацію та експертний звіт експертної організації) та сплатити підряднику вартість виконаних робіт.

Вказаний договір позивач просить визнати недійсним, посилаючись на відсутність у його сторін підстав та права укладати спірний договір, оскільки відповідачем-2 не було подано документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (пункт 1 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»), тобто було подане підроблене свідоцтво.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

У відповідності до норм статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно зі статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

У відповідності до статті 204 Цивільного кодексу України правомірність правочину презюмується.

Таким чином, обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Аналогічна правова позиція щодо обґрунтування порушеного права викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 29.04.2020 у справі № 9901/14/20 (пункт 19), від 15.04.2020 у справі № 9901/580/19 (пункт 21), від 11.03.2020 у справі № 9901/590/19 (пункт 16) та у постановах Верховного Суду від 13.05.2020 у справі № 820/3018/17 (абзац 27), від 13.05.2020 у справі № 826/12446/18 (пункт 38).

Звертаючись з позовом про визнання недійсним правочину, позивач згідно з вимогами статей 13, 74 ГПК України повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення. Без доведення позивачем обставин недодержання сторонами в момент вчинення оспорюваного правочину конкретних вимог законодавства у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.

Позивач як у позовній заяві так і в апеляційній скарзі стверджує про відсутність у відповідачів права на укладання спірного договору через неподання відповідачем-2 документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (пункт 1 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»), тобто було подане підроблене свідоцтво, у зв`язку з чим відповідач-1 мав відхилити тендерну пропозицію через невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону, навівши таку аргументацію в електронній системі закупівель.

Відтак, позивач вважає, що договір має бути визнаний недійсним.

Частиною 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

За змістом частин 1, 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Таким чином, оцінка тендерних пропозицій та перевірка їх на відповідність вимогам, що визначені в тендерній документації проводиться замовником торгів перед прийняттям рішення про визначення переможця торгів та укладення з ним договору.

В той же час, якщо під час оцінки тендерних пропозицій, перевірки їх на відповідність тендерній документації та визначення переможця торгів замовником були допущені порушення Закону, то іншим учасникам надається право та можливість оскаржити такі порушення, що передбачено ч. 5 ст. 33 та статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Обставини, на які посилається позивач мали місце на етапі та після оцінки замовником тендерних пропозицій учасників та перевірки їх на відповідність тендерній документації.

Як вже зазначалось вище та досліджувалось судом, позивачем було реалізовано надане йому право на звернення до Антимонопольного комітету України зі скаргою від 02.10.2020 № К-21-461 про порушення законодавства у сфері публічних закупівель відповідно до якої просив встановити наявність порушень процедури закупівлі за № UA-2020-08-03- 003531-с та зобов`язати ТОВ «Оператор ГТСУ» скасувати протокол (рішення) засідання тендерного комітету про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектний та науково-дослідний інститут по газопостачанню, теплопостачанню та комплексному благоустрою міст і селищ України «Укрндіінжпроект» переможцем процедури закупівлі.

Частина 17 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що після подання суб`єктом оскарження скарги до органу оскарження електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює рішення замовника про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі.

За результатами розгляду скарги, рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.10.2020 № 19445-р/пк-пз відмовлено АТ «ІВП «Вніпітрансгаз» у задоволенні скарги від 02.10.2020 № № UA-2020-08-03-003531.

Частиною 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

За таких обставин, враховуючи, що за результатами розгляду скарги рішення замовника про визначення відповідача-2 переможцем процедури закупівлі не було скасоване, у відповідача-1 не було правових підстав для відмови від укладання договору із переможцем торгів.

Суд погоджується з твердженнями відповідача-2 про те, що Закон України «Про публічні закупівлі» не надає замовнику торгів дискреційних повноважень щодо укладення або неукладення договору про закупівлю з переможцем торгів на його власний розсуд, оскільки в Законі чітко унормовано, що договір має бути укладений протягом 20 днів з дня прийняття рішення про намір його укласти. Відтак, з огляду на відсутність підстав для відмови від укладення з переможцем торгів договору, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідачі уклали спірний договір.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, обставини, на які послався позивач у позовній заяві стосовно недійсності свідоцтва були виявлені ним та виникли вже після укладення договору.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, враховуючи приписи статті 204 Цивільного кодексу України, погоджується з позицією суду першої інстанції як про недоведеність позивачем обставин, з якими закон, зокрема, положення статей 203, 215 Цивільного кодексу України, пов`язує можливість визнання оспорюваного договору недійсним так і недоведення позивачем тієї обставини, що в момент укладення договору мали місце підстави для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання спірного договору недійсним та задоволення позовних вимог, у звязку з тим, що матеріали справи не містять доказів недотримання під час укладення оспорюваного правочину вимог статті 203 Цивільного кодексу України.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами частин 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ч. 1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наяність або відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і запеерчення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

В силу приписів статей 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 №132-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», яким було, зокрема, внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування «вірогідності доказів».

Стандарт доказування «вірогідність доказів» на відміну від стандарту «достатність доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Верховний Суд у постанові від 11.09.2020 у справі №910/16505/19 висловив правову позицію, відповідно до якої тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з апеляційними доводами про ненадання місцевим господарським судом належної оцінки наданим скаржником доказам та аргументам та незастосування стандарту доказування, визначеного статтею 79 ГПК України.

Стаття 79 ГПК України встановлює, що наявність обставини, на які сторона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встанолвення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд у постанові від 11.05.2021 у справі №14/325 «б» (п.п. 44.1-44.4) вказав, що «згідно статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд акцентує, що обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому».

Наведений висновок спростовує доводи апеляційної скарги з приводу того, що відповідачем-2 як переможцем закупівлі було порушено п.3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абз. 3 ч.5 ст. 23 цього ж Закону, оскільки останній надав у складі тендерної пропозиції підроблене свідоцтво про повірку нівеліра, а у його субпідрядника був відсутній нівелір, що підтверджується листом такої особи.

Проте дані доводи є лише припущеннями апелянта, його суб`єктивними судженнями, що не відповідають вимогам у розумінні статей 76-79 ГПК України, оскільки не підтверджені належними доказами.

При цьому, у справі №910/17272/20 суд першої інстанції виходив з того, що предметом розгляду є порядок проведення процедури закупівлі, отже, при ухваленні рішення суд має надати оцінку дотриманню замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі та укладенню договору про закупівлю, а не встановлювати факт підроблення документів.

Посилання скаржника як на відсутність у переможця нівеліра, так і на підробленість свідоцтва, яке було додане до тендерної пропозиції, не відповідають дійсності, з огляду на те, що у складі пропозиції переможця містилась довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (файл «Довідка на обладнання та мат. техн. базу з додатками.pdf»), а у файлі «Довідка залучення субпідрядника з договорами і додатками.pdf» наявний лист про залучення субпідрядників до виконання робіт, відповідно до якого учасником залучено ТОВ «ДІПРОГАЗ», довідка про опис обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «ДІПРОГАЗ», в якій міститься інформація, зокрема, про нівелір Н-3, щодо якого у колонці «Примітка» наявний запис «власність Свідоцтво про повірку від 22.07.2020 №3252»; свідоцтво про повірку нівеліра Н-3 №372 чинне до 22.01.2021», а тому порушень, про які зазначає скаржник, відповідачем-1 не було допущено, а докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на викладені обставини справи, наявні в матеріалах справи докази та вимоги законодавства, оцінюючи подані апелянтом докази, колегія суддів вважає, що доводи останнього стосовно недотримання судом першої інстанції вимог ст.86 ГПК України, є безпідставними, враховуючи те, що суд, розглядаючи надані позивачем докази, керувався в першу чергу Законом України «Про публічні закупівлі», норми якого є спеціальними, відтак надав оцінку діям позивача неупереджено, у відповідності до норм діючого законодавства.

У зв`язку з викладеним вище, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову АТ «ІВП «Вніпітрансгаз» про визнання недійсним рішення відповідача-1 про оголошення відповідача-2 переможцем процедури закупівлі та про визнання недійсним договору про виконання робіт від 23.10.2020, укладеного відповідачами за результатами закупівлі.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2021 у справі №910/17272/20 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга АТ «ІВП «Вніпітрансгаз» має бути залишена без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Інжинірингово-виробниче підприємство «Вніпітрансгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2021 у справі №910/17272/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2021 у справі №910/17272/20 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/17272/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 13.09.2021.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді М.Г. Чорногуз

О.В. Агрикова