ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2021 року м.Дніпро Справа № 908/1256/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Антонік С.Г. (доповідач),

суддів: Подобєда І.М., Дарміна М.О.

при секретарі судового засідання: Грачов А.С.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного підприємства «Владікос» на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.04.2021 (у складі: головуючого судді Левкут В.В., суддів Дроздова С.С., Смірнов О.Г.), повний текст якого підписаний 11.05.2021, у справі №908/1256/20

за позовом приватного підприємства «Владікос» (39601, Полтавська область, м.Кременчук, вул. Леонова, 4-Д, кв. 1)

до відповідача: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (69104, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 164)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю «Ремонтно-будівельне управління «Промбудколія» (04080, м. Київ, вул. Межигірська, буд. 83)

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.05.2020 № 58/7-рш

ВСТАНОВИВ:

До господарського Запорізької області звернулося Приватне підприємство «Владікос» з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.05.2020 №58/7-рш, в частині, яким на ПП "Владікос" накладено штраф у загальному розмірі 490000,00 грн. Рішенням Господарського суду Запорізької області від 16.04.2021 у цій справі в позові відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову, господарський суд виходив з того, що встановлені відповідачем у рішенні від 06.05.2020 № 58/7-рш обставини узгодженості дій учасників торгів, є підставою для кваліфікації дій ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос" як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося приватне підприємство "Владікос".

Апеляційна скарга обгрунтована наступним:

- напередодні прийняття Відділенням рішення позивач інформував відповідача на його запит від 27.02.2020 р. про те, що на всіх документах, які так чи інакше містять підпис Директора ПП "Владікос"- ОСОБА_1 та які, нібито, подавались для участі в тендері, вміщені підроблені підписи та про те, що з цього приводу була подана заява до Кременчуцького відділу поліції ГУНП в Полтавській області. При цьому, про те, що з цього приводу проводиться кримінальне розслідування відповідач знав до прийняття ним свого рішення та про вказане згадується у тексті рішення. Між тим, вказану інформацію не перевірив та розглянув справу без врахування цих важливих обставин, які мали суттєве значення для її правильного вирішення;

- було встановлено, що головний бухгалтер ПП "Владікос" ОСОБА_2 , наприкінці 2016 року на прохання директора ТОВ "РБУ "Промбудколія" ОСОБА_3 проставила печатки ПП "Владікос" на чистих аркушах паперу з логотипом ПП "Владікос", про дану ситуацію керівництву апелянта вона не повідомила, оскільки була переконана, що ці дії були ним погоджені;

- електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1 та телефон за номером НОМЕР_1 не належать ПП "Владікос" і апелянт ними ніколи не користувався, а зазначений телефон належить співзасновнику ТОВ "РБУ "Промбудколія" ОСОБА_4 . Тобто, посадові особи ТОВ "РБУ "Промбудколія" зареєстрували кабінет на електронному майданчику (SmartTender.biz) від імені ПП "Владікос" з метою в подальшому завантажувати документацію для участі у описуваних раніше тендерах;

- ОСОБА_3 пояснив, що він особисто підробляв підписи директора ПП "Владікос" ОСОБА_1 у документах спірних закупівель;

- суд вказав, що «Документи ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» для участі у Процедурах закупівель 1-8 подані з одного електронного майданчика SmartTender.biz, тендерні пропозиції завантажувались в один день з однієї унікальної мережевої адреси вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом ІР майже одночасно з однакових ІР-адрес.», водночас, дані обставини тільки підтверджують той факт, що директор ТОВ «РБУ «Промбудколія» зареєстрував від імені ПП «Владікос» на (SmartTender.biz), та прив`язав до вказаного кабінету номер телефону свого партнера НОМЕР_1 одного із співзасновників ТОВ «РБУ «Промбудколія» - Березняка, що вказує на умисне приховування своїх дій від директора ПП «Владікос» ОСОБА_1;

- суд вказав, що платіжні доручення про сплату коштів на рахунок ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Інформаційні технології" від 20.10.2016 р. № 405, від 13.09.2017 р. № 272, від 23.03.2017 р. № 49, від 15.09.2016 р. № 361 підписані директором апелянта ОСОБА_1 , проте, це не відповідає дійсності, оскільки, по-перше: на наданих відповідачем копіях вказаних платіжних доручень взагалі відсутні зроблені рукою підписи як самого ОСОБА_1 , так і головного бухгалтера ОСОБА_2 , по-друге: платежі вказаними платіжними дорученнями проводились із рахунку НОМЕР_2 , як убачається з Додаткової угоди № 01/260668078 до Договору банківського рахунку № 260667867 між ПП "Владікос" та ПАТ "ПУМБ", (наданої Відповідачем), доступ до вказаного рахунку має одноосібно ОСОБА_2 , при цьому, інформація про транзакцїї по ньому CMC повідомленнями надсилається на телефонний номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_2 . Відтак, проводити платежі по отриманим послугам за спірними закупівлями і отримувати по цим платежам інформацію на свій мобільний номер телефону могла тільки названа особа. Усе зазначене підтверджується копіями протоколів допиту свідків, та іншими матеріалами кримінальної справи, які є у справі, та ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області про закриття кримінальної справи від 29.09.2020 р., яка є у справі та яку Господарський суд Запорізької області визнав такою, що не спростовує вини Апелянта у порушенні антимонопольного законодавства;

- позивачем доведено належними та допустимими доказами, нікчемними є головні документи - заявки на участь у Спірних закупівлях з доданими до них документами, а ті листи, які через недбалість та недогляд підписував директор ПП "Владікос", не мають ніякого правового значення, оскільки мають другорядний та похідний у порівнянні з вказаними заявками характер, так само, як і не мають ніякого значення проведені головним бухгалтером апелянта без відому його директора платежі з рахунку підприємства, до якого вона має доступ і інформація про рух коштів по якому надсилається CMC повідомленнями тільки на її телефон. За таких умов, зазначені заявки разом з додатками на спірні торги не створюють для апелянта ніяких правових наслідків - у тім числі і негативних у вигляді відповідальності за порушення правил проведення публічних закупівель товарів та послуг, оскільки, такі заявки ПП "Владікос" як юридичною особою не подавались, а протиправні дії інших осіб та службову недбалість директора ОСОБА_1, який не читаючи підписував деякі листи на адресу відповідача, не можуть підтверджувати волю та бажання апелянта укладати на цих торгах якісь договори.

Просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.06.2021 року відкрите апеляційне провадження у справі № 908/1256/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні.

Згідно ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, на адресу Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло повідомлення від Управління Служби безпеки України в Запорізькій області від 19.06.2017 щодо можливого порушення конкурентного законодавства з боку суб`єктів підприємницької діяльності в ході проведення публічних закупівель Бердянською філією ДП «Адміністрація морських портів України», зокрема ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос".

Також на адресу Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України Управлінням Служби безпеки України в Запорізькій області направлено повідомлення від 17.11.2017 щодо наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку суб`єктів підприємницької діяльності ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос" (надалі - Учасники) в ході проведення публічних закупівель Бердянською філією ДП «Адміністрація морських портів України» (оголошення про проведення аукціонів UA-2016-09-07-000017-b, UA-2016-10-12-000764-b, UA-2016-10-12-000330-с, UA-2017-03-14-000332-b, UA-2017-03-14-000191-с, UA-2017-03-14-000357-а, UA-2017-03-14-000160-с, UA-2017-08-29-000045-b).

Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України проведено дослідження дотримання законодавства про захист економічної конкуренції під час проведених Бердянською філією державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (у системі електронних торгів Прозорро) процедур закупівель:

1) «Поточний ремонт стрілочних переведень № 52, № 54 (ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-07-000017-b) (надалі - Процедура закупівлі 1);

2) «Послуги поточного ремонту стрілочних переведень № 50 (інв. № 705), 54 (інв. №4003), 90 (інв. № 712), 82 (інв. № 709), ділянок колій № 1 (інв. № 700), 4 (інв. № 701), 17 (інв. № 3887), 5 (інв. № 4003) (ідентифікатор закупівлі UA-2016-10-12-000764-b) (надалі - Процедура закупівлі 2);

3) «Послуги поточного ремонту стрілочних переведень 74 (інв. № 710), 48 (інв. № 713), ділянок колій 5а (інв. № 707), 21 (інв. № 707), 21 (інв. № 707) та заїзду 48-52 (інв. № 701) ідентифікатор закупівлі UA-2016-10-12-000330-с) (надалі - Процедура закупівлі 3);

4) «поточний ремонт стрілочного переведення № 58 (інв. № 3881) ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-14-000332-b) (надалі - Процедура закупівлі 4);

5) «Поточний ремонт ділянки колії № 21 (інв. № 707) ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-14-000191-с) (надалі - Процедура закупівлі 5);

6) «Поточний ремонт ділянки колії № 5а (інв. № 702) ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-14-000357-а) (надалі - Процедура закупівлі 6);

7) «Поточний ремонт стрілочного переведення № 76 (інв. № 711) ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-14-000160-с) (надалі - Процедура закупівлі 7);

8) «Поточний ремонт відбійних пристроїв та ремонт покриття у перехідній зоні на причалі № 8 інв. № 7809 ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-29-000045-b) (надалі - Процедура закупівлі 8).

За результатами проведеного дослідження виявлені ознаки вчинення ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, внаслідок чого, розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 04.10.2019 № 58/35-р розпочато розгляд справи № 58/25-19.

Відділенням встановлено, що у зазначених процедурах закупівель приймали участь суб`єкти господарювання: ТОВ «Трансазовбуд» (Процедури закупівлі 2, 3), ТОВ «Трестбуд-1» (Процедура закупівлі 8), ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос" (Процедури закупівлі 1-8).

Аналіз конкурсних пропозицій ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія"(третя особа) та ПП "Владікос" (позивач) та інших матеріалів, отриманих відділенням під час дослідження, виявив обставини, які свідчать про вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Процедур закупівель 1-8.

Адміністративна колегія Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 58/25-19, винесла рішення від 06.05.2020 № 58/7-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» відносно Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та Приватного підприємства "Владікос" та визнала, що ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос" своїми діями вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю, проведених Бердянською філією державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

За порушення під час Процедур закупівлі 1-8 на приватне підприємство "Владікос" та товариство з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" накладено штраф на загальну суму 490000,00 грн. на кожного.

Приватне підприємство "Владікос" не погоджуючись з вказаним рішенням, звернулося з позовом до суду про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.05.2020 № 58/7-рш, яким на ПП "Владікос" накладено штраф у загальному розмірі 490000,00 грн

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом та іншими актами законодавства (стаття 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України уповноважений, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Відповідно до частин першої, другої статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Згідно з статтею 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з частиною 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно зі ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Як встановлено господарським судом, під час розгляду справи № 58/25-19 Відділенням встановлено вчинення ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос" антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки до участі у Процедурах закупівель, що виявилося у наступному.

1) За інформацією ТОВ «РБУ «Промбудколія» (лист від 25.01.2018 № 25/01-02) впродовж 2015-2017 років між ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» існували господарські відносини, а саме: ПП «Владікос» та ТОВ «РБУ «Промбудколія» поставляли один одному товари та послуги на підставі договорів.

Зазначена інформація також підтверджується виписками по рахунках, відкритих у ПАТ «Перший Український Міжнародний банк» (лист від 05.01.2018 № КМ2/2), згідно з якими ПП «Владікос» перераховано на рахунок ТОВ «РБУ «Промбудколія»: у 2016 році - 234874,80 грн., у 2017 році - 435906,40 грн.; ТОВ «РБУ «Промбудколія» перераховано на рахунок ПП «Владікос»: у 2016 році - 481517,80 грн., у 2017 році - 418708,80 грн.

Наявність сталих господарських відносин між позивачем та третьою особою свідчить про обізнаність щодо господарської та фінансової діяльності один одного, внаслідок чого вони мали можливість обмінюватись інформацією, у тому числі щодо участі у Процедурах закупівель 1-8.

2) Згідно з довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими позивачем у Процедурах закупівель 1-8, головним бухгалтером є ОСОБА_6, яка згідно інформації Кременчуцької ОДПІ ГУДФС у Полтавській області (лист від 03.08.2018 № 3091/10/16-03-08) протягом 01.01.2015-31.06.2016 отримувала заробітну плату в ТОВ «РБУ «Промбудколія». Згідно з довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими ТОВ «РБУ «Промбудколія», головним бухгалтером товариства є ОСОБА_5 , адреса реєстрації ОСОБА_6 співпадає з адресою реєстрації ОСОБА_5 .

ТОВ «РБУ «Промбудколія» підтвердило (лист від 19.10.2017 № 19/10-41) родинні зв`язки ОСОБА_6 з ОСОБА_5 , які є батьком та донькою.

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на момент участі ТОВ «РБУ «Промбудколія» у Процедурах закупівель 1-8 одним із його засновників є ОСОБА_5 (25 %).

Зазначені обставини обумовлюють домовленість між ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» про умови участі у Процедурах закупівель 1-8 та сприяли обміну інформацією між ними.

Крім того, згідно з довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» у Процедурах закупівель 1-8, обома Підприємствами зазначена кошторисником ОСОБА_7 , яка не є їх штатним працівником.

ОСОБА_7 має кваліфікаційний сертифікат серії АР №002157, виданий 14.08.2012 атестаційною будівельно-архітектурною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, щодо відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, а саме: інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації. На інтернетсайті httр://asdev.com.ua розміщено перелік атестованих осіб, які мають кваліфікаційний сертифікат атестаційної будівельно-архітектурної комісії Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, щодо виконання окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, зокрема інженери-проектувальники за спеціалізацією «Кошторисна справа» у Полтавській області. Проте, під час підготовки документів у Процедурах закупівель 1-8 ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» у довідках про наявність працівників відповідної кваліфікації зазначили кошторисника ОСОБА_7 .

На вимогу Відділення від 28.12.2019 № 58-02/10-2668 щодо договірних відносин з Учасниками від ОСОБА_7 відповіді не отримано. В той же час, на вимогу Відділення від 28.12.2019 № 58-02/10-2667 ПП «Владікос» листом № б/н б/д (вх. Відділення № 58-01/103 від 20.01.2020) повідомило, що ОСОБА_7 не працювала та не працює з ПП «Владікос», договори з нею не укладались, причини її включення у довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації невідомі та будуть з`ясовані в ході службового розслідування.

Разом з тим, ПП «Владікос» на запит відповідача листами № б/н (вх. № 4-2661 від 15.12.2017 та вх. №4-230 від 05.02.2018) повідомив Відділення, що підготовкою та збором документів для участі у Процедурах закупівель 1-8 займався безпосередньо директор ОСОБА_1 без залучення інших суб`єктів господарювання або осіб, що не були працівниками підприємства; при підготовці документів для Процедур закупівель 1-8 не використовувались шаблони документів, таблиці, форми документів, крім тих, що були передбачені конкурсною документацією. Конкурсні пропозиції були розміщені в електронній системі директором ОСОБА_1 .

За інформацією ТОВ «РБУ «Промбудколія» (листи від 25.01.2018 № 25/01-02 та б/н б/д (вх. № 4-230 від 05.02.2018) підготовка та збір документів для участі у Процедурах закупівель 1-8 здійснювалась безпосередньо працівниками суб`єкта господарювання без залучення третіх осіб; при підготовці документів для Процедур закупівель 1-8 використовувались форми документів, які були передбачені конкурсною документацією. Конкурсні пропозиції були розміщені в електронній системі директором ОСОБА_3 .

Крім того, і в інших торгах (оголошення UA-2016-06-09-000150-а, UA-2017-02-01-002038-b, UA-2017-08-02-000403-а, UA-2017-09-15-000217-а), в яких ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» разом брали участь протягом 2016-2017 років, ПП «Владікос» надавало довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації з кошторисником ОСОБА_7 .

Отже, однакове зазначення кошторисником ОСОБА_7 у довідках про працівників відповідної кваліфікації у складі тендерних пропозицій не може бути випадковим збігом обставин і свідчить про спільну підготовку Учасниками документів для участі у Процедурах закупівель 1-8.

3) ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» спільно використовували номер мобільного телефону НОМЕР_4 .

Цей номер вказаний як контактний на бланках документів (довідка про обладнання та матеріально-технічну базу, довідка про працівників, гарантійний лист, довідка з реквізитами підприємства, довідка про досвід виконання аналогічних договорів, форма «Тендерна пропозиція»), наданих ТОВ «Владікос» у складі конкурсних пропозицій у Процедурах закупівель 1-7.

За інформацією АТ КБ «Приватбанк» (лист від 10.08.2018 № Е 30.0.0.0/4-630412 БТ) «в базі банку зазначено мобільний номер телефону НОМЕР_4 як фінансовий номер ОСОБА_8 , який є клієнтом АТ КБ «Приватбанк» та одним із засновників ТОВ «РБУ «Промбудколія».

Зважаючи на використання спільного засобу зв`язку Учасники могли були обізнаними з діяльністю один одного та обмінюватись інформацією щодо діяльності один одного, в тому числі відносно участі у Процедурах закупівель 1-8.

4) Документи ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» для участі у Процедурах закупівель 1-8 подані з одного електронного майданчика SmartTender.biz, тендерні пропозиції завантажувались в один день з однієї унікальної мережевої адреси вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом ІР майже одночасно з однакових ІР-адрес.

За інформацією оператора авторизованого електронного майданчика ТОВ «НВП «Інформаційні технології», ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» тендерні пропозиції для участі в Процедурах закупівель 1-8 завантажували на електронний майданчик в один день з однієї унікальної мережевої адреси вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом ІР (Internet Protokol address), майже одночасно.

Відділенням встановлено, що конкурсні пропозиції Учасників у Процедурах закупівель 1-8 завантажені з однакових ІР-адрес: НОМЕР_5 у Процедурах закупівель 1-3; НОМЕР_6 у Процедурах закупівель 4-7, 178.95.223.212 у Процедурі закупівлі 8.

Всі зазначені ІР-адреси надані у користування абоненту ТОВ «РБУ «Промбудколія» (лист ПАТ «Укртелеком» від 18.01.2018 №88-вих 22). Вказані ІР-адреси ТОВ «РБУ «Промбудколія» використовувались для входу до клієнт-банкінгу для здійснення операцій по рахунках протягом періоду з 01.01.2016 по 31.12.2017 (лист АТ КБ «Приватбанк» від15.11.2018 № Е.30.0.0.0/4-676609 БТ). При цьому, ПП «Владікос» використовували для входу до клієнт-банкінгу для здійснення операцій по рахунках інші ІР-адреси.

Однак, під час проведення аукціону у Процедурах закупівель 1-8 ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» заходили з авторизованого майданчика SmartTender.biz і використовували однакові ІР-адреси, а саме: у Процедурах закупівель 1-3 позивач та третя особа використовували одну ІР-адресу: НОМЕР_5 та телефонний номер НОМЕР_7 , який надано в користування ТОВ «РБУ «Промбудколія» за адресою: провулок Л. Толстого, буд. 24-2, м. Кременчук, у Процедурах закупівель 4-8 третя особа використовувала телефонний номер НОМЕР_7 та ІР-адреси: НОМЕР_8 та НОМЕР_9 , ПП «Владікос» не заходило в аукціони (лист Державного підприємства «Прозорро» від 12.10.2017 № 206/3146/06 та від 18.06.2018 № 206/1698/03).

Той факт, що ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос», які виступають у Процедурах закупівель 1 - 8, знаходяться за різними адресами, а під час участі у Процедурах закупівель 1-8 (завантаження тендерних пропозицій, вхід до системи «Prozorro» під час електронного аукціону) спільно здійснювали вхід до мережі Інтернет з однієї точки доступу, свідчить про те, що у період підготовки та участі у Процедурах закупівель 1-8 Учасники діяли спільно, узгоджуючи свої дії.

5) Відповідно до листів від 25.01.2018 № 25/01-02 та б/н б/д (вх. від 05.02.2018 № 4-230) ТОВ «РБУ «Промбудколія» вартість послуг у Процедурах закупівель 1-8 визначалась директором ОСОБА_3 з урахуванням всіх витрат, які могли виникнути під час виконання робіт та у відповідності до технічного завдання Замовника.

За поясненнями ПП «Владікос» (листи від 25.01.2018 № 25/01-02 та б/д б/н (вх. від 05.02.2018 № 4-230), розрахунки вартості предмету закупівлі (у розрізі статей витрат) на Процедури закупівель 1-7 не проводились, оскільки цього не вимагалось Замовником. Підтверджуючі документи (рахунки, прайс-листи тощо) щодо економічного обґрунтування цінової пропозиції Процедур закупівель 1-7 відсутні, оскільки листування з постачальниками та іншими контрагентами щодо предмету закупівлі не здійснювалось, переговори велись у телефонному режимі. Вартість предмету закупівлі у Процедурі закупівлі 8 розраховувалась директором ПП «Владікос» ОСОБА_1 шляхом розрахунку вартості робіт згідно актуальних на момент проведення закупівель ринкових цін та у відповідності до технічного завдання Замовника.

Відділенням встановлено, що документи Учасниками підготовлювалися з використанням одного програмного комплексу АВК-5, який офіційно придбано ТОВ «РБУ «Промбудколія», в той час як ПП «Владікос» ліцензію на цей програмний комплекс не отримував.

Аналіз кошторисної документації також підтверджує, що ще на стадії здійснення підготовки своїх конкурсних пропозицій Учасники були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та спільно узгоджували свою цінову поведінку під час участі у Процедурі закупівлі 8. ПП «Владікос» подало кошторисні документи («Договірна ціна», «Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1», «Підсумкова відомість ресурсів»), складені з використанням ПК АВК-5, які є схожими з аналогічними документами ТОВ «РБУ «Промбудколія» (за оформленням, розташуванням на аркушах, однаковим найменуванням робіт і витрат, які відрізняються від визначених Замовником; однаковим значенням заробітної плати, вартості матеріальних ресурсів, вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, загальновиробничих витрат, коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій тощо), що свідчить про спільну підготовку документів для участі у Процедурі закупівлі 8.

6) Відділенням встановлено, що позивач та третя особа не змагались між собою, а ПП «Владікос» брало участь у Процедурах закупівель 1-8 задля забезпечення необхідної кількості учасників. Позивач у Процедурах закупівель 1-8 подав найдорожчу цінову пропозицію і залишав її незмінною під час проведення кожного електронного аукціону та взагалі не заходив в аукціони по Процедурам закупівель 4-8. Крім того, для участі у Процедурах закупівель ПП «Владікос» надало неповний пакет документів, що свідчить про відсутність у нього зацікавленості у перемозі.

7) За результатами аналізу документів, що подавались Підприємствами для участі у Процедурах закупівель Відділенням встановлено ряд схожостей та однакових особливостей у оформленні, зокрема, у довідках про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідках по наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, довідках про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів та довідках про незалучення субпідрядників.

Однак, при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів, вищезазначені документи позивача та третьої особи мали б відрізнятись один від одного, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об`єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки.

Отже, відповідачем було встановлено, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» були обізнані про участь кожного з них у Процедурах закупівель 1-8 і координували свою поведінку.

Таким чином з матеріалів, зібраних відповідачем в ході перевірки, було встановлено факт узгоджених дій ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос». Директор позивача ОСОБА_1 підтверджував в листах на запит тервідділення участь у закупівлі та особисту підготовку документів для участі в тендері.

За таких обставин у відповідача було достатньо підстав для кваліфікації дій ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос" як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Підстави, передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.05.2020 № 58/7-рш відсутні.

Той факт, що ухвалу Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 29.09.2020 у справі № 524/4301/20, якою звільнено ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 358 КК у зв`язку з закінченням строків давності та закрито кримінальне провадження, встановлено той факт, що в період часу з вересня 2016 року по серпень 2017 року ОСОБА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел на використання завідомо підроблених документів, з метою штучного створення штучної конкуренції на конкурсних торгах, зареєструвався на електронному майданчику ТОВ «НВП «Інформаційні технології», звідки в подальшому завантажив документи за підписом директора ПП «Владікос» та відтиском печатки юридичної особи для участі у Процедурах закупівель не є підставою для задоволення позову. Оскільки на час прийняття відповідачем оскаржуваного рішення - 06.05.2020р. даний факт не був встановлений.

Вищезазначений факт може бути підставою для перегляду прийнятого відповідачем рішення у відповідності до ст.58 Закону України «Про економічну конкуренцію».

З огляду на викладене, в задоволенні позову слід відмовити.

Таким чином, рішення місцевого господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, вимогам чинного законодавства, підстави для його скасування відсутні.

Витрати з судового збору покласти на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Владікос» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 16.04.2021 у справі №908/1256/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 09.09.2021р.

Головуючий суддя С.Г. Антонік

Суддя І.М. Подобєд

Суддя М.О. Дармін