ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" вересня 2021 р. Справа№ 910/3383/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

розглянувши у письмовому провадженні без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «К.Д.К.БУД»

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2021

у справі №910/3383/21 (суддя Грєхова О.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «К.Д.К.БУД»

про стягнення заборгованості, пені, інфляційних втрат та 3% річних в розмірі 195 158,42 грн,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» (далі, позивач або ТОВ «Аврора Терм») звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «К.Д.К.БУД» (далі, відповідач або ТОВ «К.Д.К.БУД») 195 158,42 грн заборгованості, з якої: основний борг 145 167,28 грн, пеня 14 516,73 грн, інфляційні втрати 23 677,77 грн, 3% річних 11 796,64 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем грошового зобов`язання з оплати виконаних позивачем робіт за Договором на виконання робіт на об`єкті «Реконструкція з добудовою загальноосвітньої школи № 23 на вул. Путивльській, 35 (с. Биківня) у Деснянському районі м. Києва» (ДК021:2015:45000000-7 - будівельні роботи) №54/18 від 26.03.2018.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.05.2021 у справі №910/3383/21 позов задоволено частково.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «К.Д.К.БУД» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» заборгованість у розмірі 145 167 (сто сорок п`ять тисяч сто шістдесят сім) грн 28 коп., пеню у розмірі 14 516 (чотирнадцять тисяч п`ятсот шістнадцять) грн 73 коп., 3% річних у розмірі 11 796 (одинадцять тисяч сімсот дев`яносто шість) грн 64 коп., інфляційні втрати у розмірі 23 568 (двадцять три тисячі п`ятсот шістдесят вісім) грн 12 коп. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 925 (дві тисячі дев`ятсот двадцять п`ять) грн 74 коп.

В іншій частині позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідачем не було виконано своїх зобов`язань за Договором на виконання робіт на об`єкті «Реконструкція з добудовою загальноосвітньої школи № 23 на вул. Путивльській, 35 (с. Биківня) у Деснянському районі м. Києва» (ДК021:2015:45000000-7 - будівельні роботи) №54/18 від 26.03.2018 в частині повної та своєчасної оплати виконаних позивачем робіт. Позивач належними доказами довів суду наявність у відповідача заборгованості з оплати робіт у розмірі 145 167,28 грн, що також згідно статті 625 Цивільного кодексу України є підставою для нарахування та стягнення із відповідача на користь позивача інфляційних втрат та 3% річних за порушення виконання грошового зобов`язання. При цьому, судом здійснено перевірку наданого позивачем розрахунку та встановлено, що стягненню з відповідача підлягають 3% річних в розмірі 11 796,64 грн та інфляційні втрати в розмірі 23 568,12 грн. Також, відповідно до пункту 9.3. Договору, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявленого позивачем до стягнення розміру пені (14 516,73 грн) за прострочення генпідрядником строків оплати виконаних та прийнятих ним робіт згідно умов Договору. Відповідачем вказана заборгованість не була спростована, доказів її погашення суду не надано.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 09.06.2021 (про що свідчить відмітка Укрпошти Експрес на конверті) Товариство з обмеженою відповідальністю «К.Д.К.БУД» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2021 у справі №910/3383/21 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» до Товариства з обмеженою відповідальністю «К.Д.К.БУД» залишити без задоволення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на те, що судом першої інстанції зроблено хибні висновки, що не ґрунтуються на доказах, які є в матеріалах справи та на положеннях Договору, а отже відповідно до пункту 2 та пункту 3 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення у відповідній частині є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- в основу оскаржуваного рішення суду були покладені висновки про те, що відповідачем без заперечень та зауважень підписано Акти приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року на суму 787 167,28 грн, за вересень 2018 року на суму 262 211,83 грн та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 року на суму 262 211,83 грн. Однак, судом не враховано, що відповідно до пунктів 3.1., 4.4.1. Договору оплата виконаних робіт здійснюється виключно після підписання двох документів, одним з яких є акт виконаних робіт ф.КБ-2В, іншим - довідка про вартість виконаних робіт ф.КБ-3. Судом першої інстанції не враховано того факту, що матеріали справи не містять підписаної довідки про вартість виконаних робіт ф. КБ-3 за травень 2018 року. Тобто, в силу положень пункту 4.4.1. Договору та у зв`язку з відсутністю довідки про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 за травень 2018 року, обов`язку з оплати виконаних робіт у відповідача не виникло;

- судом зроблено хибний висновок щодо права відповідача не оплачувати виконані позивачем роботи відповідно до пункту 6.13. Договору. Так, оскільки позивачем не було надано відповідачу повного комплекту документації, передбаченої пунктом 6.11. Договору, відповідач скористався своїм правом, визначеним пунктом 6.13. Договору, та вважав за доцільне не сплачувати частину виконаних робіт до надання позивачем повного комплекту документів;

- суд не врахував умови пункту 6.18. Договору та обов`язку позивача надати акти та документацію для перевірки КП «Київекспертиза» для підтвердження вартості виконаних підрядних робіт. У матеріалах справи наявна відповідь КП «Київекспертиза» на запит ТОВ «К.Д.К.БУД» вих.№27-04/2021 від 27.04.2021, згідно до якого КП «Київекспертиза» підтвердило, що експертизу за актами приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року та за вересень 2018 року, наданого ТОВ «Аврора Терм» по Договору на виконання робіт на об`єкті «Реконструкція з добудовою загальноосвітньої школи №23 на вул. Путивльській, 35 (с. Биківня) у Деснянському районі м. Києва» (ДК021:2015:45000000-7 - будівельні роботи) №54/18 від 26.03.2018, не проводило;

- у квітні 2021 року відповідач був вимушений власними силами звернутися до КП «Київекспертиза» із копіями актів виконаних робіт за травень та вересень 2018 року по Субпідряднику ТОВ «Аврора Терм», однак у квітні 2021 року відповідь на свій запит Відповідач не отримав. 04 червня 2021 року відповідач повторно звернувся до КП «Київекспертиза» із запитом №04-06/2021.У відповідь на повторний запит відповідач отримав відповідь КП «Київекспертиза» від 07.06.2021 за №304-278 (копія відповіді додається до апеляційної скарги), згідно якої встановлено наступне:

1. Зазначена в питанні «1» сума до перевірки 787 167, 28 грн представлена 3-ма актами ф.КБ-25 за травень 2018 року - №№3, 4, 5 згідно реєстру. За результатами перевірки вказаних актів загальна сума вартості виконаних робіт складає 647 486, 05 грн.

2. ТОВ «Аврора Терм» не надавало до КП «Київекспертиза» на перевірку актів ф. №КБ- 2в. Акт ф.№КБ-2в за вересень 2018 року, поданий на суму 262 211,83 грн був перевірений з підтвердженням вартості робіт за актом - 256 905,04 грн.

Отже, відповідно до пункту 6.18. Договору сума, яка підлягала до сплати на користь позивача з боку відповідача з урахуванням висновків КП «Київекспертиза» повинна була складати 904 391,09 грн. Відповідачем були оплачені роботи в сумі 904 211,83 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №627 від 27.03.2018 на суму 150 000,00 грн, №664 від 24.04.2018 на суму 50 000,00 грн, №677 від 10.05.2018 на суму 132 000,00 грн, №722 від 31.05.2018 на суму 250 000,00 грн, №889 від 14.08.2018 на суму 60 000,00 грн, №986 від 28.09.2018 на суму 262 211,83 грн, копії яких наявні в матеріалах справи;

- застосування судом першої інстанції доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) неможливе, оскільки протирічить дійсним обставинам справи.

У тексті апеляційної скарги апелянтом порушено також клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням учасників справи та клопотання про поновлення строку для подання додаткових доказів у справі, а саме: копії відповіді Комунального підприємства «Київекспертиза» від 07.06.2021 №304-278, яку, як зазначає апелянт, було отримано ним 07.06.2021 та копії актів виконаних робіт за травень та вересень 2018 року з відмітками Комунального підприємства «Київекспертиза», які подаються скаржником до суду апеляційної інстанції, оскільки як зазначає апелянт, останній не отримував офіційної відповіді від Комунального підприємства «Київекспертиза» про підтвердження вартості виконаних робіт позивачем за вказаними актами під час розгляду справи судом першої інстанції.

Також в апеляційній скарзі відповідачем наведений попередній орієнтований розрахунок суми судових витрат (20 000,00 грн витрати на професійну правничу допомогу, 4 391,07 грн витрати судового збору), які відповідач просить стягнути з позивача за результатами розгляду апеляційної скарги.

Узагальнені доводи відзиву та заперечень на відзив на апеляційну скаргу

13.07.2021 позивач подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просив суд залишити її без задоволення, а оскаржене рішення суду без змін.

У відзиві позивач наголосив на наступному:

- відзив відповідача, поданий до Господарського суду міста Києва, не містив будь-яких заперечень щодо довідок форми КБ-3. Позивач вважає, що твердження відповідача суперечать його вчиненим діям. Як вбачається з матеріалів справи, відповідач до прийняття виконаних робіт за травень 2018 року здійснив передплату (аванс) за договором №54/18 від 26.03.2018 на суму 332 000,00 грн, який зараховується в рахунок оплати фактично виконаних робіт у звітному місяці. Відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року відповідач 17 травня 2018 року прийняв виконані позивачем роботи на суму 787 167,28 грн. 31 травня 2018 року та 14 серпня 2018 року, тобто після підписання сторонами акту виконаних будівельних робіт, згідно платіжних доручень №722 та №889 фактично здійснило оплату по акту за травень 2018 на суму 310 000,00 грн. Таким чином, відповідач без заперечень та без зауважень визнав вартість робіт за актом за травень 20218 року, оплативши його на 81,53% від загальної суми виконаних робіт;

- відповідачем з моменту прийняття виконаних робіт і до теперішнього часу не було направлено на адресу позивача будь-яких претензійних документів щодо невиконання останнім пункту 6.11. Договору (надання Виконавчої документації);

- щодо проведення експертизи обсягів виконаних будівельних робіт КП «Київекспертиза» позивач зазначає, що відповідач, підписавши позивачу акти виконаних підрядних робіт, які є первинними документами, які містять відомості про господарські операції, без зауважень КП «Київекспертиза», та частково оплативши їх, тим самим визнав їх обсяги та вартість. Слід підкреслити, що розділ 4 договору «Розрахунки та платежі» не передбачає обов`язкової наявності експертизи КП «Київекспертиза» для здійснення розрахунків за виконані будівельні роботи, відтак, це не є безумовною обставиною, яка впливає на порядок розрахунків між сторонами;

- стосовно долучених до апеляційної скарги документів позивач зазначає, що позивачем до відзиву на позовну заяву було додано копію запиту до КП «Київекспертиза» №27-04/2021 від 27.04.2021 та відповідь комунального підприємства на цей запит (вих. №304-233 від 30.04.2021). Отже, доводи апеляційної скарги відповідача суперечать його ж документам, поданим до суду першої інстанції. Так, відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що не отримав від КП «Київекспертиза» відповіді на свій запит від квітня 2021 року, у зв`язку з чим був змушений повторно звернутися до підприємства з аналогічним запитом. Проте, як вбачається, відповідь на запит міститься в матеріалах справи. Крім того, відповідач зазначає, що у квітні 2021 року був вимушений власними силами звернутися до КП «Київекспертиза» із копіями актів виконаних робіт за травень та вересень 2018 року для проведення експертизи. Тобто, після спливу більше як двох років та відкриття провадження господарської справи відповідач нібито подав до КП «Київекспертиза» документи на експертизу. Зі змісту запиту відповідача №27-04/2021 від 27.04.2021 вбачається, що будь-яких документів до запиту не долучено. Зміст запиту не спрямований на проведення експертизи, передбаченої умовами договору №54/18 від 26.03.2018, а сам запит подано у зв`язку з перебуванням справи №910/3383/21 на розгляді в суді першої інстанції;

- щодо відповіді КП «Київекспертиза» на запити відповідача позивач зазначає, що у відповіді КП «Київекспертиза» №304-233 від 30.04.2021 значиться, що експертиза по актам за травень та вересень 2018 року не проводилась, висновки експертизи - відсутні. Втім, у відповіді підприємства №304-278 від 07.06.2021 значиться, що проводилась перевірка обсягів виконаних робіт за травень 2018 року, які представлені трьома актами № 3, 4, 5. За результатами перевірки вказаних актів загальна сума вартості виконаних робіт складає 647486,05 грн. Однак, комунальне підприємство не пояснює, ким саме було складено акти № 3, 4, 5, ким та коли вони були подані на перевірку, коли та ким проводилась перевірка, а також не надає документів, складених КП «Київекспертиза», за результатами перевірки. При цьому, при проведенні експертизи складається відповідний експертний висновок, який доречі взагалі не існує. У пункті 2 відповіді зазначено, що позивач акти на перевірку не надавав, надати висновок експертизи можливості не має. Акт ф. КБ-2в за вересень 2018 року, поданий на суму 262 211,83 грн був перевірений з підтвердженням вартості робіт за актом - 256 905,04 грн. Однак, КП «Київекспертиза» не зазначає, ким саме було складено акт за вересень 2018 року, ким та коли він був поданий на перевірку, коли та ким проводилась перевірка, а також не надає документів, складених КП «Київекспертиза» за результатами перевірки. Окремо слід зазначити, що відповідачем акт позивача за вересень 2018 року від 28.09.2018 на суму 262 211,83 грн було сплачено 28 вересня 2018 року в повному обсязі, що підтверджується платіжним дорученням №986. Таким чином, позивачу не відомо, які акти виконаних робіт по об`єкту ««Реконструкція з добудовою загальноосвітньої школи № 23 на вул. Путивльська, 35 (с. Биківня) у Деснянському районі м. Києва» (ДК021:2015:45000000-7 - будівельні роботи).» подавались відповідачем як Генпідрядником до КП «Київекспертиза». Зміст відповідей КП «Київекспертиза» не надає можливості встановити фактичні обставини справи за позовними вимогами. Позивач ще раз наголошує на тому, що відповідачем акти виконаних будівельних робіт за травень та вересень 2018 року підписані без зауважень та частково сплачені, тобто роботи по акту за травень 2018 року сплачені на 81,5% від суми, за вересень 2018 року роботи за актом сплачені в повному обсязі;

- копії актів виконаних робіт за травень та вересень 2018 року з відмітками Комунального підприємства «Київекспертиза», долучені відповідачем до апеляційної скарги, не є належними та допустимими доказами у справі, оскільки за своїм змістовним оформленням відрізняються від актів позивача. Так, акти відповідача мають певну нумерацію, позивач як контрагент за даними актами відсутній, обсяги робіт є відмінними від обсягів, зазначених в актах позивача - у бік зменшення, в актах відсутня дата їх підписання, акти підписані лише одним відповідачем;

- відповідачем не надано доказів щодо обсягу наданих послуг адвоката, сума гонорару за описом не відповідає фактично наданим обсягам правничої допомоги.

30.07.2021 відповідач подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду заперечення на відзив на апеляційну скаргу, у яких наголосив на тому, що незважаючи на той факт, що у розділі 4 Договору не передбачено порядку проведення експертизи, такий порядок не оплачувати направлені позивачем акти до дати надання повного комплекту документів передбачений положеннями розділу 6 Договору; висновки КП «Київекспертиза» беззаперечно стосуються саме спірних актів за Договором; застосування судом першої інстанції доктрини щодо заборони суперечливої поведінки було неможливим у зв`язку з тим, що оплата робіт за Договором здійснювалась у формі авансування витрат підрядника, що не суперечить умовам договору.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.06.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «К.Д.К.БУД» у справі №910/3383/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «К.Д.К.БУД» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2021 у справі №910/3383/21; розгляд апеляційної скарги вирішено здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи, враховуючи, що предметом розгляду у справі є вимоги про стягнення 195 158,42 грн, а відтак вказана справа відноситься до малозначних в розумінні Господарського процесуального кодексу України; запропоновано позивачу надати суду власні доводи та міркування з приводу клопотання відповідача про долучення до матеріалів справи №910/3383/21 нових доказів: копії відповіді Комунального підприємства «Київекспертиза» від 07.06.2021 №304-278 та копії актів виконаних робіт за травень та вересень 2018 року з відмітками Комунального підприємства «Київекспертиза»; встановлено сторонам строк для подання відзиву, заперечення на відзив, заяв, клопотань. Суд у даній ухвалі дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «К.Д.К.БУД» про розгляд апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2021 у справі №910/3383/21 у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи, оскільки обставини справи не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи та розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «К.Д.К. БУД» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2021 у справі №910/3383/21.

Враховуючи наявність у матеріалах справи належних доказів повідомлення сторін про розгляд апеляційної скарги у порядку письмового провадження, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень, а також закінчення встановлених ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 строків на подання сторонами документів, колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги по суті.

Колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні клопотання відповідача, викладеного в апеляційній скарзі, про долучення до матеріалів справи нових доказів: копії відповіді Комунального підприємства «Київекспертиза» від 07.06.2021 №304-278 та копії актів виконаних робіт за травень та вересень 2018 року з відмітками Комунального підприємства «Київекспертиза» з підстав, що будуть викладені у мотивувальній частині постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

26.03.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю «К.Д.К.Буд» (далі - генпідрядник, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» (далі - субпідрядник, позивач) укладено Договір на виконання робіт на об`єкті «Реконструкція з добудовою загальноосвітньої школи № 23 на вул. Путивльській, 35 (с. Биківня) у Деснянському районі м. Києва» (ДК021:2015:45000000-7 - будівельні роботи) № 54/18 (далі - Договір), за умовами якого, генпідрядник доручає, а субпідрядник зобов`язується виконати роботи на об`єкті «Реконструкція з добудовою загальноосвітньої школи № 23 на вул. Путивльській, 35 (с. Биківня) у Деснянському районі м. Києва» (ДК021:2015:45000000-7 - будівельні роботи) (далі - об`єкт), а саме: системи опалення, водопостачання та каналізації.

Згідно з пунктом 1.2. Договору генпідрядник приймає та оплачує якісно виконані роботи відповідно до умов Договору.

Відповідно до пункту 2.1. Договору субпідрядник зобов`язується виконувати роботи згідно з графіком виконання робіт, який розробляється та узгоджується сторонами та є невід`ємною частиною Договору (Додаток №2).

Пунктом 3.1. Договору узгоджено, що вартість виконаних робіт визначається на підставі актів виконаних робіт ф. КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт ф. КБ-3.

Номенклатура та вартість матеріалів субпідрядника повинна бути погоджена з генпідрядником (пункт 3.2. Договору).

У відповідності до пункту 4.1. Договору розрахунки за цим Договором між сторонами будуть відбуватись виключно в національній валюті - гривнях. Розрахунки здійснюються шляхом виплати авансу та оплати за фактично виконані роботи.

Згідно з пунктом 4.2. Договору у разі отримання субпідрядником від генпідрядника авансу для забезпечення виконання субпідрядником зобов`язань, передбачених Договором (придбання матеріалів та/або інше), сума сплаченого субпідряднику авансу щомісячно зараховується в рахунок оплати фактично виконаних робіт субпідрядника у звітному місяці. Субпідрядник при підготовці ф. КБ-2в та ф. КБ-3 при розрахунку суми до сплати зобов`язаний враховувати суму отриманого авансу.

Пунктом 4.3. Договору узгоджено, що субпідрядник надає генпідряднику щомісячно підписані первинні документи з обліку будівництва: акти за виконані роботи ф. КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт ф. КБ-3, складені субпідрядником у програмі «АВК-5» з урахуванням положень ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 (зі змінами та доповненнями) та з наданням їх в електронному вигляді в строк до 22-го числа звітного місяця, а генпідрядник протягом 7-ми робочих днів перевіряє їх і у випадку відсутності обґрунтованих зауважень, підписує.

Відповідно до пункту 4.4. Договору у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт генпідрядник за участю субпідрядника коригує (змінює) суму, що підлягає сплаті. При цьому субпідрядник зобов`язаний надати повторно акти за виконані роботи ф. КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт ф. КБ-3 з урахуванням зауважень генпідрядника зі скоригованою сумою до сплати.

За умовами пункту 4.4.1. Договору оплата виконаних робіт субпідрядника здійснюється генпідрядником щомісячно протягом 15-ти банківських днів з дня підписання сторонами актів за виконані роботи ф. КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт ф. КБ-3 за фактично виконані роботи, при умові отримання від замовника коштів для фінансування виконаних робіт, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок субпідрядника за мінусом вартості матеріальних ресурсів поставлених генпідрядником та з урахуванням сплаченого авансу, у розмірі 95% кожної оформленої (ф. КБ-2в та ф. КБ-3).

Відповідно до пункту 4.2.2. Договору накопичені за період виконання робіт на об`єкті 5% від вартості виконаних робіт є гарантійним фондом (як фінансова гарантія належного виконання субпідрядником своїх зобов`язань за цим Договором) та сплачуються субпідряднику (після надання генпідряднику повного переліку виконавчої документації та актів технічного приймання відповідними експлуатуючими службами м. Києва) наступним чином:

- 20% гарантійного фонду залишаються на балансі генпідрядника та перераховуються субпідряднику в термін 10-ти банківських днів з моменту закінчення всіх робіт та підписання останнього акту ф. КБ-2в і довідки ф. КБ-3 за умови відсутності зауважень до обсягів, вартості та якості виконаних робіт;

- 80% гарантійного фонду залишаються на балансі у генпідрядника та перераховуються субпідряднику в термін 10-ти банківських днів з моменту закінчення всіх робіт та прийняття об`єкту в експлуатацію в разі відсутності недоліків (дефектів або недоробок) із сторони субпідрядника;

- розмір гарантійного фонду зменшується генпідрядником на суму витрат, понесених ним на усунення недоліків (дефектів або недоробок), які були допущені з вини субпідрядника.

У відповідності до пункту 5.1. Договору генпідрядник має право за актом приймання-передачі передати в монтаж субпідряднику товарно-матеріальні цінності (матеріали, допоміжні матеріали, конструкції, комплектуючі вироби, обладнання, тощо) (далі - ТМЦ), а субпідрядник, в свою чергу, зобов`язаний невідкладно належним чином їх прийняти та отримати на умовах «Франко-приоб`єктний склад».

Згідно з пунктом 6.1. Договору роботи на об`єкті повинні виконуватися належним чином (якісно, в повному обсязі та в обумовлений цим Договором строк), необхідному для здачі об`єкту в експлуатацію до проектно-кошторисної документації, вимог державних стандартів, будівельних норм і правил та умов Договору.

Пунктом 6.2. Договору узгоджено, що при виявленні у роботах недоліків (дефектів або недоробок) створюється комісія у складі представників сторін, яка складає акт виявлення та усунення недоліків (дефектів або недоробок), в якому встановлюються строки для їх усунення, а у разі відмови субпідрядника взяти участь у складанні акта, генпідрядник має право скласти такий акт в односторонньому порядку із залученням незалежних представників і надіслати його субпідряднику для виконання.

Відповідно до пункту 6.5. Договору роботи виконуються з матеріалів генпідрядника, але при необхідності також можуть виконуватися з матеріалів субпідрядника, вартість яких обов`язково погоджується з генпідрядником. При цьому субпідрядник самостійно забезпечує виконання робіт технологічним, енергетичним та електротехнічним обладнанням, пальним та іншими матеріальними ресурсами, за винятками, встановленими цим Договором або додатковими угодами сторін.

Згідно з пунктом 6.7. Договору здача-приймання виконаних робіт підтверджується підписанням обома сторонами актів за виконанні роботи ф. КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт ф. КБ-3. Приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) буде здійснюватися відповідно до вимог загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію.

Щомісячно, якщо інше не передбачено угодами до Договору, разом з Актами субпідрядник надає генпідряднику виконавчу документацію за звітний період в трьох примірниках з реєстром в паперовому та електронному вигляді (оригінали документів, які є на цей момент в наявності): акти випробування конструкцій, систем, матеріалів, технічні паспорти, виконавчі схеми на конструкції та інженерні мережі, передбачені ДБН та індивідуальними технічними вимогами до об`єкту, сертифікати, документацію на матеріали і обладнання та інше, щодо виконаного субпідрядником обсягу робіт, відповідно до наданого Акту, надає акти прихованих робіт та іншу необхідну документацію (пункт 6.11. Договору).

У відповідності до пункту 6.13. Договору у разі ненадання субпідрядником генпідряднику повного комплекту виконавчої документації разом з Актами згідно з пунктом 6.11. Генпідрядник набуває право не приймати роботи, не підписувати Акти та/або не оплачувати направлені субпідрядником Акти до дати надання повного комплекту виконавчої документації.

Пунктом 6.18. Договору узгоджено, що перевірка актів приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в відбувається таким чином: Акт виконаних робіт готує субпідрядник, візує у замовника обсяги виконаних робіт та передає для підписання уповноваженому представнику генпідрядника не пізніше 14 числа звітного місяця, разом з підтверджуючими документами на матеріали, машини-механізми (оригінали), актами на приховані роботи, калькуляціями на виготовлення виробів, виконавчими зйомками та іншими документами, передбаченими чинними ДБН, що підтверджують фактичні обсяги виконаних робіт та вартість матеріальних ресурсів, використаних для будівництва. У разі ненадання вказаних документів Акти на розгляд генпідрядником не приймаються. Виконавча документація, подана субпідрядником після 17 числа звітного місяця, не приймається та вважається неподаною. Належним чином оформлену документацію, яку попередньо надає субпідрядник, уповноважений представник субпідрядника, який передає її для проведення щомісячної перевірки в КП «Київекспертиза». Протягом п`яти днів Київекспертиза розглядає надані акти і надає свої зауваження, після чого, за завданням генпідрядника, субпідрядник коригує вартість обсягів виконаних підрядних робіт з урахуванням зауважень, та передає скориговані акти виконаних робіт генпідряднику. Генпідрядник візує скориговані акти та передає замовнику, який в свою чергу візує акти у відповідальних працівників служби КП «Київексепртиза». Субпідрядник самостійно проходить перевірку в Київекспертизі. Виявлені суми відхилень коригуються в робочому порядку. Надання скоригованих актів здачі-приймання виконаних робіт генпідряднику здійснюється субпідрядником до 24 числа звітного місяця, але не пізніше ніж за три робочих дні до закінчення звітного місяця, з відміткою про проходження експертизи. Акти приймання виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в), подані субпідрядником після 26 числа звітного місяця, генпідрядником не приймаються та вважаються неподаними.

Згідно з пунктом 7.1.6 Договору генпідрядник зобов`язується здійснювати приймання робіт, що були виконані субпідрядником якісно у відповідності до проектної документації та ДБН, у строки та відповідно до умов, встановлених Договором, а також своєчасно сплачувати аванси та оплачувати виконані роботи відповідно до умов Договору.

Відповідно до пункту 7.2.5. Договору роботи вважаються виконаними тільки після підписання сторонами актів за виконані роботи ф.КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт ф.КБ-3.

Згідно з пунктом 9.3. Договору за прострочення генпідрядником строків оплати виконаних та прийнятих ним робіт згідно умов Договору, генпідрядник сплачує субпідряднику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від неоплаченої суми за кожний прострочений день, але не більше 10% від неоплаченої суми на дату виникнення заборгованості по оплаті при умові отримання відповідних коштів від замовника.

Цей Договір набирає чинності з дня його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2017 з дати набрання чинності, а в частині проведення розрахунків - до повного їх виконання (пункт 12.1. Договору).

На виконання умов Договору позивачем виконано, а відповідачем прийнято без зауважень та заперечень роботи вартістю 1 049 379,11 грн., що підтверджується складеними та підписаними без заперечень та зауважень Актами приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року на суму 787 167,28 грн, за вересень 2018 року на суму 262 211,83 грн та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 року на суму 262 211,83 грн.

Позивач зазначає, що відповідач у порушення взятих на себе зобов`язань за Договором оплату виконаних позивачем робіт у повному обсязі не здійснив, у зв`язку з чим у ТОВ «К.Д.К.БУД» виникла заборгованість перед позивачем в сумі 145 167,28 грн.

Також, у зв`язку з порушенням відповідачем взятих на себе за Договором зобов`язань в частині здійснення розрахунків, позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача пеню в розмірі 14 516,73 грн, інфляційні втрати в розмірі 23 677,77 грн та 3% річних в розмірі 11 796,64 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї та заперечень на відзив, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін із наступних підстав.

Відповідно до статті 174 Господарського кодексу України договір є підставою для виникнення господарських зобов`язань, які згідно зі статтями 193, 202 Господарського кодексу України та статтями 525, 526, 530 Цивільного кодексу України повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом. Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України, статті 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

За своєю правовою природою укладений між сторонами спору Договір є договором підряду, який підпадає під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України.

Частинами 1, 2 статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За приписами частини 1 статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з частиною 1 статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (частина 1 статті 853 Цивільного кодексу України).

За змістом частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно статей 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Пунктом 4.3. Договору узгоджено, що субпідрядник надає генпідряднику щомісячно підписані первинні документи з обліку будівництва: акти за виконані роботи ф.КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт ф.КБ-3, складені субпідрядником у програмі «АВК-5» з урахуванням положень ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 (зі змінами та доповненнями) та з наданням їх в електронному вигляді в строк до 22-го числа звітного місяця, а генпідрядник протягом 7-ми робочих днів перевіряє їх і у випадку відсутності обґрунтованих зауважень, підписує.

Згідно з пунктом 6.7. Договору здача-приймання виконаних робіт підтверджується підписанням обома сторонами актів за виконанні роботи ф.КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт ф.КБ-3. Приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) буде здійснюватися відповідно до вимог загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію.

Щомісячно, якщо інше не передбачено угодами до Договору, разом з Актами субпідрядник надає генпідряднику виконавчу документацію за звітний період в трьох примірниках з реєстром в паперовому та електронному вигляді (оригінали документів, які є на цей момент в наявності): акти випробування конструкцій, систем, матеріалів, технічні паспорти, виконавчі схеми на конструкції та інженерні мережі, передбачені ДБН та індивідуальними технічними вимогами до об`єкту, сертифікати, документацію на матеріали і обладнання та інше, щодо виконаного субпідрядником обсягу робіт, відповідно до наданого Акту, надає акти прихованих робіт та іншу необхідну документацію (пункт 6.11. Договору).

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору позивачем виконано, а відповідачем прийнято без зауважень та заперечень роботи вартістю 1 049 379,11 грн, що підтверджується складеними та підписаними без заперечень та зауважень Актами приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року від 17.05.2018 на суму 787 167,28 грн, за вересень 2018 року від 28.09.2018 на суму 262 211,83 грн та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 року від 28.09.2018 на суму 262 211,83 грн.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з частиною 1 статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

За умовами пункту 4.4.1. Договору оплата виконаних робіт субпідрядника здійснюється генпідрядником щомісячно протягом 15-ти банківських днів з дня підписання сторонами актів за виконані роботи ф.КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 за фактично виконані роботи, при умові отримання від замовника коштів для фінансування виконаних робіт, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок субпідрядника за мінусом вартості матеріальних ресурсів поставлених генпідрядником та з урахуванням сплаченого авансу, у розмірі 95% кожної оформленої (ф. КБ-2в та ф. КБ-3).

Статтею 599 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Як вірно встановив суд першої інстанції, відповідачем виконані позивачем роботи оплачені лише частково, а саме: згідно платіжних доручень №627 від 27.03.2018 на суму 150 000,00 грн, №664 від 24.04.2018 на суму 50 000,00 грн, №677 від 10.05.2018 на суму 132 000,00 грн, №722 від 31.05.2018 на суму 250 000,00 грн, №889 від 14.08.2018 на суму 60 000,00 грн, №986 від 28.09.2018 на суму 262 211,83 грн.

Таким чином, неоплаченими відповідачем залишаються виконані позивачем роботи вартістю 145 167,28 грн (1 049 379,11 грн - 904 211,83 грн).

Відповідачем доказів оплати всієї вартості виконаних позивачем робіт до матеріалів справи не надано.

Заперечуючи проти позову, відповідач у апеляційній скарзі зазначає, що оскільки позивачем не виконано вимоги пункту 6.11. та пункту 6.18. Договору щодо надання разом з актами повного комплекту виконавчої документації, відповідач скористався своїм правом, визначеним пунктом 6.13. Договору, та вважав за доцільне не сплачувати частину виконаних робіт до надання позивачем повного комплекту документів.

Оцінюючи вказані доводи скаржника, колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, у відповідності до пункту 6.13. Договору у разі ненадання субпідрядником генпідряднику повного комплекту виконавчої документації разом з Актами згідно з пунктом 6.11., Генпідрядник набуває право не приймати роботи, не підписувати Акти та/або не оплачувати направлені субпідрядником Акти до дати надання повного комплекту виконавчої документації.

Пунктом 6.18. Договору сторонами узгоджено, що перевірка актів приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в відбувається таким чином: Акт виконаних робіт готує субпідрядник, візує у замовника обсяги виконаних робіт та передає для підписання уповноваженому представнику генпідрядника не пізніше 14 числа звітного місяця, разом з підтверджуючими документами на матеріали, машини-механізми (оригінали), актами на приховані роботи, калькуляціями на виготовлення виробів, виконавчими зйомками та іншими документами, передбаченими чинними ДБН, що підтверджують фактичні обсяги виконаних робіт та вартість матеріальних ресурсів, використаних для будівництва. У разі ненадання вказаних документів Акти на розгляд генпідрядником не приймаються. Виконавча документація, подана субпідрядником після 17 числа звітного місяця, не приймається та вважається неподаною. Належним чином оформлену документацію, яку попередньо надає субпідрядник, уповноважений представник субпідрядника, який передає її для проведення щомісячної перевірки в КП «Київекспертиза». Протягом п`яти днів Київекспертиза розглядає надані акти і надає свої зауваження, після чого, за завданням генпідрядника, субпідрядник коригує вартість обсягів виконаних підрядних робіт з урахуванням зауважень, та передає скориговані акти виконаних робіт генпідряднику. Генпідрядник візує скориговані акти та передає замовнику, який в свою чергу візує акти у відповідальних працівників служби КП «Київексепртиза». Субпідрядник самостійно проходить перевірку в Київекспертизі. Виявлені суми відхилень коригуються в робочому порядку. Надання скоригованих актів здачі-приймання виконаних робіт генпідряднику здійснюється субпідрядником до 24 числа звітного місяця, але не пізніше ніж за три робочих дні до закінчення звітного місяця, з відміткою про проходження експертизи. Акти приймання виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в), подані субпідрядником після 26 числа звітного місяця, генпідрядником не приймаються та вважаються неподаними.

Щомісячно, якщо інше не передбачено угодами до Договору, разом з Актами субпідрядник надає генпідряднику виконавчу документацію за звітний період в трьох примірниках з реєстром в паперовому та електронному вигляді (оригінали документів, які є на цей момент в наявності): акти випробування конструкцій, систем, матеріалів, технічні паспорти, виконавчі схеми на конструкції та інженерні мережі, передбачені ДБН та індивідуальними технічними вимогами до об`єкту, сертифікати, документацію на матеріали і обладнання та інше, щодо виконаного субпідрядником обсягу робіт, відповідно до наданого Акту, надає акти прихованих робіт та іншу необхідну документацію (пункт 6.11. Договору).

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що пунктом 4.3. Договору сторонами узгоджено, що субпідрядник надає генпідряднику щомісячно підписані первинні документи з обліку будівництва: акти за виконані роботи ф.КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт ф.КБ-3, складені субпідрядником у програмі «АВК-5» з урахуванням положень ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 (зі змінами та доповненнями) та з наданням їх електронному вигляді в строк до 22-го числа звітного місяця, а генпідрядник протягом 7-ми робочих днів перевіряє їх і у випадку відсутності обґрунтованих зауважень, підписує.

Згідно з пунктом 6.7. Договору здача-приймання виконаних робіт підтверджується підписанням обома сторонами актів за виконанні роботи ф.КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт ф.КБ-3. Приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) буде здійснюватися відповідно до вимог загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію.

Відповідно до пункту 4.4. Договору у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт генпідрядник за участю субпідрядника коригує (змінює) суму, що підлягає сплаті. При цьому субпідрядник зобов`язаний надати повторно акти за виконані роботи ф.КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 з урахуванням зауважень генпідрядника зі скоригованою сумою до сплати.

Пунктом 3.1. Договору узгоджено, що вартість виконаних робіт визначається на підставі актів виконаних робіт ф.КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт ф.КБ-3.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем без заперечень та зауважень було підписано Акти приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року на суму 787 167,28 грн, за вересень 2018 року на суму 262 211,83 грн та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 року на суму 262 211,83 грн.

Відсутність будь-яких зауважень до виконаних робіт як щодо їх погодження у замовника, так і щодо надання повного комплекту виконавчої документації та надання актів для проведення експертизи до КП «Київекспертиза», висловлених відповідачем до підписання Актів та Довідки, спростовує заперечення скаржника щодо наявності у останнього передбаченого пунктом 6.13. Договору права не оплачувати акти до надання повного комплекту виконавчої документації та проведення відповідної експертизи.

У даному контексті колегія суддів також звертає увагу на те, що відповідач жодного разу і після підписання актів та довідки не звертався до позивача із вимогами щодо надання повного комплекту виконавчої документації.

В апеляційній скарзі відповідач наголошує також на тому, що відповідно до пунктів 3.1., 4.4.1. Договору оплата виконаних робіт здійснюється виключно після підписання двох документів, одним з яких є акт виконаних робіт ф.КБ-2В, а іншим - довідка про вартість виконаних робіт ф.КБ-3. Однак, судом першої інстанції не враховано того факту, що матеріали справи не містять підписаної довідки про вартість виконаних робіт ф. КБ-3 за травень 2018 року. Тобто, в силу положень пункту 4.4.1. Договору та у зв`язку з відсутністю довідки про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 за травень 2018 року, на думку скаржника, обов`язку з оплати виконаних робіт у травні 2018 року у нього не виникло.

Колегія суддів відхиляє зазначені доводи скаржника, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, відповідачем вчинялись дії, які свідчать про визнання ним факту виконання позивачем робіт за Договором, у тому числі, у травні 2018 року.

Так, відповідач до прийняття 17.05.2018 виконаних робіт за травень 2018 року у сумі 787 167,28 грн здійснив передплату (аванс) за договором №54/18 від 26.03.2018 на суму 332 000,00 грн (платіжні доручення №627 від 27.03.2018 на суму 150 000,00 грн, №664 від 24.04.2018 на суму 50 000,00 грн, №677 від 10.05.2018 на суму 132 000,00 грн), яка зараховується згідно умов пункту 4.2. Договору в рахунок оплати фактично виконаних робіт у звітному місяці.

31.05.2018 та 14.08.2018, тобто після підписання сторонами акту виконаних робіт за травень 2018 року, згідно платіжних доручень №722 від 31.05.2018 на суму 250 000,00 грн та №889 від 14.08.2018 на суму 60 000,00 грн відповідач фактично здійснив додаткову оплату по акту за травень 2018 року на загальну суму 310 000,00 грн.

Отже, відповідачем поруч із підписанням акту виконаних робіт за травень 2018 року вчинялись дії (часткова оплата виконаних робіт), які свідчать про факт визнання відповідачем виконання робіт позивачем .

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачем під час розгляду справи місцевим господарським судом не висловлювалось заперечень проти позову в частині стягнення заборгованості за виконані роботи у травні 2018 року з огляду на відсутність довідки про вартість виконаних робіт ф. КБ-3 за травень 2018 року.

Щодо проведення експертизи обсягів виконаних будівельних робіт КП «Київекспертиза» та наданих відповідачем разом із апеляційною скаргою до суду документів, які він просить долучить до матеріалів справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом частини статті 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи зобов`язані, зокрема, сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Водночас, згідно частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідач у тексті апеляційної скарги зазначає, що оскільки позивачем у відповідності до пункту 6.18. Договору не було надано акти до КП «Київекспертиза» для підтвердження вартості виконаних підрядних робіт, він у квітні 2021 року був змушений власними силами звернутися до КП «Київекспертиза» із копіями актів виконаних робіт за травень та вересень 2018 року по Субпідряднику ТОВ «Аврора Терм», однак у квітні 2021 року відповідь на свій запит відповідач не отримав. 04 червня 2021 року відповідач повторно звернувся до КП «Київекспертиза» із запитом №04-06/2021. У відповідь на повторний запит відповідач отримав відповідь КП «Київекспертиза» від 07.06.2021 за №304-278, згідно якої, зокрема, зазначена в питанні « 1» сума до перевірки 787 167, 28 грн представлена 3-ма актами ф.КБ-25 за травень 2018 року - №№3, 4, 5 згідно реєстру. За результатами перевірки вказаних актів загальна сума вартості виконаних робіт складає 647 486, 05 грн; ТОВ «Аврора Терм» не надавало до КП «Київекспертиза» на перевірку актів ф.№КБ-2в; надати копії експертизи запитуваних актів КП «Київекспертиза» можливості немає; Акт ф.№КБ-2в за вересень 2018 року, поданий на суму 262 211,83 грн, був перевірений з підтвердженням вартості робіт за актом - 256 905,04 грн. Отже, як зазначає відповідач, він не надав до суду першої інстанції копій документів, а саме: відповіді КП «Київекспертиза» від 07.06.2021 за №304-278 у зв`язку з ненаданням відповіді на запит відповідача у квітні 2021 року та отриманням відповіді від КП «Київекспертиза» лише 07.06.2021. Також відповідачем до апеляційної скарги долучені копії актів виконаних робіт за травень та вересень 2018 року з відмітками КП «Київекспертиза», які також, як наголошує скаржник, не надавалися до суду першої інстанції у зв`язку з неотриманням відповіді від КП «Київекспертиза». Дані акти, як зазначає відповідач, мають розглядатися у комплексі з відповіддю КП «Київекспертиза» від 07.06.2021 за №304-278.

Скаржник просить поновити йому строк для подання додаткових доказів та долучити їх до матеріалів справи.

Колегія суддів зазначає, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою Господарського процесуального кодексу України покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов`язаний самостійно з`ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Відповідно до частини 1 статті 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

За змістом статті 80 Господарського процесуального кодексу України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, встановила, що 06.05.2018 відповідачем до суду першої інстанції було подано відзив на позовну заяву, до якого, зокрема, долучено копію запиту ТОВ «К.Д.К.БУД» вих. №27-04/2021 від 27.04.2021 до КП «Київекспертиза» про отримання інформації щодо подання позивачем до КП «Київекспертиза» актів за травень та серпень 2018 року для проведення експертизи.

Також до відзиву на позовну заяву відповідачем долучено відповідь КП «Київекспертиза» №304-233 від 20.04.20121 на запит ТОВ «К.Д.К.БУД» вих. №27-04/2021 від 27.04.2021, у якому КП «Київекспертиза» повідомило, що експертиза актів за травень та серпень 2018 року ним не проводилась.

Отже, безпідставними є посилання скаржника в обґрунтування поважності причин неподання відповідних документів до суду першої інстанції та необхідності поновлення строку на подання доказів на те, що у квітні 2021 року відповідач не отримував відповіді на свій запит від КП «Київекспертиза».

Водночас, відповідач не повідомляв суд першої інстанції про наявність у нього наміру повторно звернутись до КП «Київекспертиза» із відповідним запитом, а жодними належними та допустимими доказами суду апеляційної інстанції не доведено неможливості відповідача звернутися до КП «Київекспертиза» із відповідним повторним запитом раніше, ніж 04.06.2021 (тобто вже після прийняття оскаржуваного судового рішення), враховуючи, що попередня відповідь КП «Київекспертиза» датована квітнем 2021 року.

З огляду на вищевстановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що скаржником у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України не доведено суду апеляційної інстанції неможливості подання доданих до апеляційної скарги доказів до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Підстави для поновлення строку на подання доказів відсутні.

При цьому, відсутність доказів як таких на момент розгляду справи судом першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів (такої правової позиції дотримується Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у справі №916/3130/17 у постанові від 06.02.2019).

Отже, подані відповідачем нові докази не досліджуються судом апеляційної інстанції та не враховуються при перегляді рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, а відповідне клопотання про їх долучення не може бути задоволено.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, колегія суддів зазначає, що відповідач, підписавши без жодних зауважень та заперечень акти виконаних підрядних робіт у травні та вересні 2018 року, які є первинними бухгалтерськими документами, що містять інформацію про господарські операції, та частково оплативши їх, тим самим визнав їх обсяги та вартість.

Встановлені обставини, як вірно наголосив суд першої інстанції, приводять до переконливого висновку про необхідність застосування при розгляді даної справи доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).

Доктрина venire contra factum proprium базується на принципі добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

З огляду на зазначене, підписання відповідачем без заперечень та зауважень Актів та Довідки свідчить про прийняття відповідачем робіт без зауважень та заперечень, в тому числі, щодо передачі всієї необхідної документації та виконання дій, які є передумовою для прийняття відповідачем таких робіт.

Отже, доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з відповідача 145 167,28 грн основного боргу на підставі Договору.

У зв`язку з порушенням відповідачем взятих на себе за Договором зобов`язань в частині здійснення розрахунків, позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача пеню в розмірі 14 516,73 грн, інфляційні втрати в розмірі 23 677,77 грн та 3% річних в розмірі 11 796,64 грн.

Оскаржуваним судовим рішенням місцевий господарський суд, керуючись, зокрема, статтями 549 Цивільного кодексу України, 232 Господарського кодексу України, пунктом 9.3. Договору, статтею 625 Цивільного кодексу України, перевіривши надані позивачем розрахунки, присудив до стягнення із відповідача пеню у розмірі 14 516,73 грн, 3% річних у розмірі 11 796,64 грн, інфляційні втрати у розмірі 23 568, 12 грн.

Враховуючи доведеність факту порушенням відповідачем свого обов`язку з оплати виконаних позивачем робіт в сумі 145 167,28 грн у строки, встановлені Договором, відповідач вважається таким, що прострочив (стаття 612 Цивільного кодексу України), відповідно, є підстави для застосування встановленої законом відповідальності за порушення грошового зобов`язання.

Перевіривши надані позивачем до позову розрахунки пені, 3% річних, інфляційних втрат на суму боргу 145 167,28 грн, суд, з урахуванням умов Договору, прострочення відповідачем сплати грошового зобов`язання та порядку розрахунків, погодженого сторонами, відсутність наведеного в апеляційній скарзі контррозрахунку заявлених до стягнення сум, погоджується із висновками суду першої інстанції про стягненні із відповідача пені у розмірі 14 516,73 грн, 3% річних у розмірі 11 796,64 грн, інфляційних втрат у розмірі 23 568, 12 грн.

Сплату вказаної суми заборгованості станом на дату прийняття оскарженого рішення відповідачем не здійснено, доказів перерахування коштів на користь позивача суду не надано, документів, які б підтверджували безпідставність нарахування основного боргу, пені, 3% річних та інфляційних втрат, контррозрахунку заборгованості, а також матеріалів, які б спростовували твердження позивача, суду також не надано.

Враховуючи вищевикладене, рішення місцевого господарського суду про часткове задоволення позовних вимог у даній справі є обґрунтованим та правомірним.

Усі інші доводи скаржника, окрім викладених у мотивувальній частині постанови, суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки останні не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає апеляційну скаргу відповідача необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2021 у даній справі підлягає залишенню без змін.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «К.Д.К.БУД» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2021 у справі №910/3383/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2021 у справі №910/3383/21 залишити без змін.

Матеріали справи №910/3383/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, передбачених статтею 287 Господарського процесуального кодексу України, та у строки, встановлені статтею 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано після виходу членів колегії суддів із відпусток.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка