ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" липня 2021 р. Справа№ 910/10412/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Разіної Т.І.

Тарасенко К.В.

за участю секретаря судового засідання Тарнавського В.Б.

за участю представника(-ів) згідно протоколу судового засідання від 07.07.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2020 (повний текст складено 26.10.2020)

у справі №910/10412/19 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення №329-р від 14.05.2019,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Антимонопольного комітету України про:

- визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) щодо встановлення і підтримання протягом 2017 року роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- визнання недійсним підпункту 2.3 пункту 2 резолютивної частини рішення антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" (ідентифікаційний код юридичної особи 3841082, смт. Славське, Львівська обл.) штрафу у розмірі 18 077 670 (вісімнадцять мільйонів сімдесят сім тисяч шістсот сімдесят) гривень за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього ж Рішення;

- визнання недійсним пункту 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" (ідентифікаційний код юридичної особи 541082, смт. Славське, Львівська обл.) щодо встановлення і підтримання протягом 2017 року роздрібних цін реалізації дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- визнання недійсним підпункту 5.3 пункту 5 резолютивної частини рішення Амонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) штрафу у розмірі 16 770 420 (шістнадцять мільйонів сімсот сімдесят тисяч чотириста двадцять) гривень за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього ж рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, прийнятим без врахування вагомих зауважень ТОВ "ОККО-РІТЕЙЛ", а тому на думку позивача підлягає скасуванню.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 відкрито провадження у справі № 910/10412/19, вирішено проводити розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" про призначення судової експертизи, призначено у справі судову експертизу та зупинено провадження у справі №910/10412/19 до повернення матеріалів справи до суду після проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз судової експертизи (або до дачі висновку чи повідомлення про неможливість її проведення).

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2020 ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 у справі №910/10412/19 скасовано, матеріали справи повернуто до Господарського суду міста Києва для продовження розгляду.

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.10.2020 позов задоволено повністю:

- визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) щодо встановлення і підтримання протягом 2017 року роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- визнано недійсним підпункт 2.3 пункту 2 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) штрафу у розмірі 18 077 670 (вісімнадцять мільйонів сімдесят сім тисяч шістсот сімдесят) гривень за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього ж рішення;

- визнано недійсним пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) щодо встановлення і підтримання протягом 2017 року роздрібних цін реалізації дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- визнано недійсним підпункт 5.3 пункту 5 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) штрафу у розмірі 16 770 420 (шістнадцять мільйонів сімсот сімдесят тисяч чотириста двадцять) гривень за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього ж рішення;

- присуджено з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" (82660, Львівська обл., Сколівський район, смт. Славське, вул. Івана Франка, буд. 14 А; ) 7 684 (сім тисяч шістсот вісімдесят чотири) гривні 00 копійок судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивовано доведенням позивачем наявності підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 в частинах, що стосуються позивача.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2020 у справі №910/10412/19 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Короткий зміст апеляційної скарги та узагальнення її доводів

В обґрунтування наведеної позиції, викладеної у апеляційній скарзі, відповідач зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а також місцевим господарським судом неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до, того, що судом першої інстанції:

- неправильно застосовано положення ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- проігноровано проведений відповідачем економічний аналіз ринку, який спростовує наявність об`єктивних факторів для вчинення схожих дій на досліджуваному товарному ринку.

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу та узагальнення його доводів

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить суд апеляційної інстанції рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування судового рішення є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.11.2020 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2020 у справі №910/10412/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Разіної Т.І., Шаптали Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2021 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2020 у справі №910/10412/19 залишено без руху, надавши скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.

17.12.2020 до Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків в якій скаржник надав пояснення щодо його повноважень.

Згідно розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 у справі №910/10412/19 у зв`язку з перебуванням судді Шаптали Є.Ю. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/10412/19 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Тарасенко К.В., Разіної Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.12.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2020 у справі №910/10412/19; розгляд апеляційної скарги призначено на 20.01.2021.

20.01.2021 від позивача до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про призначення судової експертизи, в якому представник позивача просив поставити перед експертом ряд запитань, які, на його думку мають відношення до справи та сприятимуть у вирішенні справи по суті.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2021 розгляд справи відкладено на 03.02.2021.

03.02.2021 до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення щодо клопотання позивача про призначення експертизи.

03.02.2021 судове засідання не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді Разіної Т.І. у відпустці.

Після виходу судді Разіної Т.І. з відпустки, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2021 розгляд призначено на 02.03.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2021 розгляд справи відкладено на 31.03.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду, занесеною до протоколу судового засідання від 31.03.2021, в судовому засіданні оголошено перерву на 21.04.2021.

У судове засідання, яке відбулося 21.04.2021 з`явився представник відповідача, який надав свої пояснення щодо клопотання про призначення експертизи та клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" про призначення судової експертизи. Задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" про відкладення розгляду справи; розгляд справи відкладено на 08.06.2021.

07.06.2021 від позивача до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про призначення судової експертизи, в якому представник позивача просив поставити перед експертом ряд запитань, які, на його думку мають відношення до справи та сприятимуть у вирішенні справи по суті.

В судовому засіданні, яке відбулося 08.06.2021 розглянувши вищезгадене клопотання позивача, колегія суддів дійшла висновку про залишення такого клопотання без розгляду на підставі ч. 2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України, про що було постановлено усну ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду, занесеною до протоколу судового засідання від 08.06.2021, в судовому засіданні оголошено перерву на 23.06.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду, занесеною до протоколу судового засідання від 23.06.2021, в судовому засіданні оголошено перерву на 07.07.2021.

В судове засідання, яке відбулося 07.07.2021 з`явилися представники позивача та відповідача, які підтримали свої позиції щодо апеляційної скарги.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

14.05.2019 Антимонопольним комітетом України (надалі - АМК) прийнято рішення №329-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано (п. 1 резолютивної частини), що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (ідентифікаційний код 37821544, м. Луцьк, Волинська обл.), Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл" (ідентифікаційний код 38740702, м. Луцьк, Волинська обл.), Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" (ідентифікаційний код 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (ідентифікаційний код 38305367, м. Черкаси), вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до п. 2.3. п. 2 резолютивної частини рішення АМК, за порушення, вказане в пункті 1 рішення АМК, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" (ідентифікаційний код 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) штраф у розмірі 18 077 670,00 грн.

Пунктом 4 резолютивної частини рішення АМК, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (ідентифікаційний код 37821544, м. Луцьк, Волинська обл.), Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл" (ідентифікаційний код 38740702, м. Луцьк, Волинська обл.), Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" (ідентифікаційний код 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (ідентифікаційний код 38305367, м. Черкаси), вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації дизельного палива та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до п. 5.3. п. 5 резолютивної частини АМК, за порушення, зазначене в пункті 4 рішення АМК, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" (ідентифікаційний код 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) штраф у розмірі 16 770 420,00 грн.

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням з тих підстав, що Антимонопольним комітетом України при його прийнятті не встановлена та не доведена відносно нього (позивача) жодна з кваліфікуючих ознак порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за вчинення якого на позивача накладено штрафи, позивач звернувся до суду першої інстанції з даним позовом.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.10.2020 позов задоволено повністю.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, вивчивши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого судового рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду, зважаючи на наступне.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Місцевий господарський суд, визнаючи недоведеними висновки відповідача стосовно участі позивача у антиконкурентних узгоджених діях з іншими учасниками ринку, і вчинення позивачем правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вірно зазначив, що сама по собі паралельна поведінка, хоча і може бути підтвердженням існування змови або викликати підозру вчинення незаконних дій, однак її недостатньо для доведення незаконної поведінки. За відсутності прямих доказів існування домовленості, антимонопольні органи повинні покладатися на "додаткові фактори" або безпосередні докази для того, щоб встановити наявність погодженої практики, а не простого "співпадіння думок" в силу спрямованості на досягнення однакової цілі або результату. Має бути доведено, що паралельні дії є результатом саме погодженої поведінки, аніж просто раціональною та спонтанною незалежною реакцією кожного суб`єкта господарювання в силу визнаної взаємозалежності між ними. Оскільки позивач є господарюючим суб`єктом на олігопольному ринку, у якому домінує невелика кількість конкуруючих суб`єктів, які визнають взаємозалежність між собою і є гравцями у повторюваній грі, кожен з цих суб`єктів на ринку свідомо адаптує свою власну стратегію до очікуваної реакції своїх конкурентів. Відтак, у такій ситуації, вказав місцевий господарський суд, завдання антимонопольних органів полягає у з`ясуванні, чи результат встановлення однакових цін є наслідком незаконної змови між суб`єктами ринку, або просто раціональною та спонтанною незалежною реакцією кожного суб`єкта господарювання на визнану взаємну залежність між ними та на поведінку один одного, що, як правило, має місце в силу спрямованості всіх суб`єктів господарювання на ринку на досягнення однакової цілі або результату (отримання прибутку, збільшення обсягів реалізації, розширення мережі пунктів реалізації тощо).

Проаналізувавши доводи скаржника та перевіривши подані ним докази, колегія суддів дійшла висновку, що кваліфікація дій позивача та інших учасників ринку як узгоджених на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС з позицій лише зовнішніх обставин і лише через об`єктивований результат фактично призвів до викривлення змісту Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки у даному випадку оцінка дій як узгоджених була поставлена відповідачем у пряму залежність від простого математичного доказування синхронності та одноманітності поведінки господарюючих суб`єктів і негативної ситуації на товарному ринку, і у такий спосіб відповідач при розслідуванні справи самоусунувся від необхідності з`ясовування наявності суб`єктивних факторів, таких як: вина, тобто суб`єктивне відношення особи до своєї поведінки, а отже фактично було знівельовано основні принципи права, такі як добросовісність, свобода договору та свобода підприємницької діяльності.

Враховуючи, що антимонопольне (конкурентне) право не являється самостійною галуззю права і містить елементи різних галузей публічного та приватного права, на переконання апеляційного господарського суду, конкретну норму конкурентного права відповідач повинен застосовувати не формально, а з урахуванням загальних засад цивільного законодавства, зокрема, принципів справедливості, добросовісності та розумності (пункт 6 статті 3 Цивільного кодексу України), стаючи на захист добросовісних осіб і не допускаючи неправомірного втручання у самостійне формування господарюючими суб`єктами програми діяльності, здійснення ними комерційного розрахунку при додержанні вимог законодавства.

В силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб`єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією, тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно-конкурентного законодавства.

У пункті 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Такої позиції притримується і Європейський суд, визнаючи, що паралельна поведінка не може визнаватися доказом узгодженості, оскільки не можна позбавляти самостійно господарюючого суб`єкта права пристосовуватися до поведінки конкурента, адже сама по собі модель слідкування за ціновим лідером за своєї суттю не є антикорупційною, це форма конкуренції, реакція на зміну обстановки.

Судова колегія зазначає, що у доповнення до синхронності дій має бути доведена наявність взаємних воль як мінімум двох господарюючих суб`єктів; їх свідому кооперацію, якою вони замінюють конкуренцію між собою задля отримання неконкурентних переваг на певному товарному ринку, і метою якої є узгодженість плану поведінки, що дозволяє одному учаснику такої кооперації з високою ступінню вірогідності прогнозувати поведінку іншого учасника, адже взаємоузгодження поведінки і упевненість у поведінці іншого учасника ринку можливі лише тоді, коли до вчинення певних дій одним з учасників інший учасник ринку будь-яким чином висловив свою згоду дотримуватися певної поведінки.

Необхідність встановлення взаємоузгодженої свідомої поведінки учасників ринку товарів заснована на системному аналізі усіх частин статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у частині 5 якої йдеться про те, що "не може бути звільнена від відповідальності особа, якщо вона була ініціатором чи забезпечувала керівництво антиконкурентними діями".

Як з`ясовано апеляційним господарським судом, у рамках проведеного антимонопольним органом розслідування ним не було встановлено особу, яка була ініціатором антиконкурентних узгоджених дій, або яка забезпечувала керівництво антиконкурентними діями на ринку товарів, і тим більше не встановлено, що такою особою відповідач визнав позивача у справі.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем у ході розслідування справи не доведено, що протягом зазначеного у рішенні № 329-р від 14.05.2019 періоду часу позивач, діючи свідомо та недобросовісно, з метою отримання антиконкурентних переваг та обмеження конкуренції разом з іншими, вказаними відповідачем, учасниками ринку високооктанових бензинів та дизельного пального через мережі стаціонарних АЗС встановлював та підтримував роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне пальне на інформаційних табло власних стаціонарних АЗС за взаємоузгодженим між ними планом, або був ініціатором таких дій чи координував ними.

Зважаючи на те, що подані відповідачем та наявні у справі докази не доводять вчинення позивачем правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише за те, що він пристосовувався до поведінки конкурента, реагуючи у такий спосіб на зміну обстановки, оскільки без спростування відповідачем цього, сама по собі модель слідкування за ціновим лідером за своєї суттю не є антикорупційною і забороненою законом недобросовісною формою конкуренції.

За змістом статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Таким чином, враховуючи у даному випадку сукупність встановлених вище фактів та положення ст.ст. 75-79, 86 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень, викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржник не надав суду апеляційної інстанції.

У справі, що розглядається, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції надав вичерпну відповідь на всі істотні питання у процесуальному сенсі, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Висновки за результатами апеляційної скарги

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування, зміни чи визнання нечинним оскаржуваного рішення суду не вбачається.

Судові витрати

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2020 у справі №910/10412/19 - без змін.

Матеріали справи №910/10412/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 07.09.2021 після виходу суддів з відпустки.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді Т.І. Разіна

К.В. Тарасенко