СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" вересня 2021 р. Справа №922/565/21

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В., суддя Слободін М.М.,

при секретарі Супрунова І.А.,

за участю представників:

позивача Харчук В.Ю., паспорт НОМЕР_1 , довіреність №2 від 12.05.2021 року;

відповідача Пономаренко В.О., посвідчення №7 від 15.09.2020 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача Приватного підприємства «Виробничо-комерційна фірма «Промпобутресурс», м.Рубіжне, Луганська область (вх.№2073Х/1-40) на рішення Господарського суду Харківської області від 08.06.2021 року у справі №922/565/21,

за позовом Приватного підприємства «Виробничо-комерційна фірма «Промпобутресурс», м.Рубіжне, Луганська область,

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків,

про визнання недійсним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2021 року Приватне підприємство «Виробничо-комерційна фірма «Промпобутресурс» звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просило:

- визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.11.2020 року №70/135-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»;

- стягнути зі Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства «Виробничо-комерційна фірма «Промпобутресурс» 2270,00 грн. витрат на сплату судового збору.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 08.06.2021 року у справі №922/565/21 (повний текст рішення складено 10.06.2021 року, суддя Суслова В.В.) у задоволені позовних вимог відмовлено.

Позивач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 08.06.2021 року та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає про відсутність підстав для притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки проведені відділом міського комунального майна Рубіжанської міської ради конкурси на отримання права оренди на частину будівлі котельні визнані у судовому порядку недійсними.

Звертає увагу суду на те, що відповідачем порушено пункт 27 Тимчасових правил розгляду справ про порушення Антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994 року. Апелянт вказує що він не був належним чином повідомлений про дату і час проведення відповідачем засідання.

Одночасно апелянт не погоджується з сумою накладених рішенням №70/135-р/к штрафів, зазначаючи, що їх розрахунок здійснено з порушенням частини 6 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 року відкрито апеляційне провадження за скаргою позивача на рішення Господарського суду Харківської області від 08.06.2021 року у справі №922/565/21; встановлено строк на протязі якого відповідач має право подати до суду відзив, а також встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду заяви, клопотання та документи в обґрунтування своєї позиції по справі; призначено справу до розгляду в судове засідання і роз`яснено шляхи реалізації права сторони на участь у судовому засіданні.

11.08.2021 року від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№9236), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Як зазначає відповідач, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а відтак обставина незаконності проведення конкурсу не впливає на відповідальність осіб.

На думку відповідача, ним дотримано вимоги законодавства та здійснено необхідні дії для належного повідомлення ПП «ВКФ «Промпобутресурс» про дату і час розгляду справи №29, в т.ч. на веб-сайті Східного МТВ АМКУ 12.11.2020 року було розміщено оголошення з вищезазначеною інформацією та завчасно направлено листи №70-02/Л-6932 та №70-02/Л-6933, які не були вручені адресатам за обставин, що не залежали від відповідача, оскільки відділення жодним чином не може вплинути на працівників відділу поштового зв`язку.

Відповідач вказує, що внаслідок узгодження поведінки ТОВ «Рубіж тепло» і ПП «ВКФ «Промпобутресурс» було спотворено як результати конкурсу №1 та конкурсу №2, відтак за кожне з встановлених відділенням під час розгляду справи №29 порушень на позивача було накладено штрафи у розмірі, що повною мірою відповідає встановленим Законом України «Про захист економічної конкуренції» нормам.

У судовому засіданні 18.08.2021 року з метою дотримання принципів судочинства в господарському процесі та з метою повного і всебічного розгляду справи по суті, враховуючи неможливість закінчення розгляду справи в даному судовому засіданні, з огляду на приписи ст. 216 Господарського процесуального кодексу України, оголошено перерву до 06.09.2021 року.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.09.2021 року, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Ільїна О.В. для розгляду справи №922/565/21 сформовано новий склад суду, а саме: головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В., суддя Слободін М.М.

Після перерви судове засідання 06.09.2021 року продовжено та представник позивача оголосив, що підтримує доводи та вимоги апеляційної скарги в повному обсязі і наполягає на її задоволені. Представник відповідача проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у відзиві.

У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

За результатами розгляду справи №29 адміністративна колегія Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення №70/135-р/к, яким постановила:

1. Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Рубіжтепло» та Приватного підприємства «Виробничо-комерційна фірма «Промпобутресурс» щодо погодження ними своїх дій під час підготовки пропозицій для участі у конкурсі на оренду, об`єктів комунального майна, а саме: будівлі котельні площею 59 м2, труба димова - 2 од, розташованих за адресою: 93012, Луганська обл., м.Рубіжне, вул. Будівельників, 28 (формування цінових пропозицій) проведеному відділом міського комунального майна Рубіжанської міської ради, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій що стосуються спотворення результатів конкурсів.

2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубіжтепло» штраф у розмірі 68000 гривень 00 коп.

3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Приватного підприємства «Виробничо-комерційна фірма «Промпобутресурс» штраф у розмірі 68000 гривень 00 коп.

4. Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Рубіжтепло» та Приватного підприємства «Виробничо-комерційна фірма «Промпобутресурс» щодо погодження ними своїх дій під час підготовки пропозицій для участі у конкурсі на оренду об`єкту комунального майна, а саме: будівлі котельні площею 134,5 м2, розташованої за адресою: 93000, Луганська обл., м.Рубіжне, вул. Студентська, 19-в (формування цінових пропозицій), проведеному відділом міського комунального майна Рубіжанської міської ради, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів конкурсів.

5. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубіжтепло» штраф у розмірі 68000 гривень 00 коп.

6. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Приватного підприємства «Виробничо-комерційна фірма «Промпобутресурс» штраф у розмірі 68000 гривень 00 коп.

Так, під час розгляду справи №29 адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено обставини, які в сукупності свідчать про факт вчинення порушення:

- пов`язаність відповідачів: заяви на участь, а також інші документи, надані ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» для участі у конкурсах №1 та №2 підписані однією особою - Гребенюком О.В., який, згідно наведеного у вказаних документах, одночасно обіймав посаду як директора ТОВ «Рубіжтепло», так і директора ПП «ВКФ «Промпобутресурс»;

- використання ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» одних номерів телефонів;

- синхронність дій ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» під час подання документів на конкурси: відповідно до копії сторінки з журналу реєстрації листів та звернень по відділу міського комунального майна Рубіжанської міської ради, наданої Рубіжанською міською радою листом від 18.07.2019 року №028-010/2876 (від 18.07.2019 вх.№01-26/989), ТОВ «Рубіжтепло» і ПП «ВКФ «Промпобутресурс» подали документи для участі в конкурсах №1 і №2 в один день 08.10.2018 року, що на переконання відділення не може бути простим співпадінням і свідчить про узгодженість дій відповідачів, а також між ними мав місце обмін інформацією під час участі в конкурсах №1 та №2;

- схожість в оформленні конвертів, у яких ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» подали документи для участі у конкурсах №1 і №2, які мають спільні нехарактерні особливості: надписи на конвертах виконано одним почерком; під адресою відправника зазначено його ідентифікаційний код та інш.

- спільні особливості документів, поданих ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» для участі у конкурсах №1 і №2 які при дотриманні конкурентної поведінки, мали б відрізнятись як загальним оформленням, так і змістовим значенням текстів документів.

- цінові пропозиції ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» під час участі у конкурсах №1 і №2: навіть у разі набрання пропозицією ПП «ВКФ «Промпобутресурс» найбільшої кількості балів, враховуючи відсутність ліцензії на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії, ПП «ВКФ «Промпобутресурс» не мало бути визнано переможцем конкурсів №1 та 2. У такому випадку переможцем могло бути визнане ТОВ «Рубіжтепло» яке запропонувало на конкурси №1 та №2 значно (у декілька разів) менші розміри орендної плати, ніж ПП «ВКФ «Промпобутресурс».

ПП «ВКФ «Промпобутресурс» разом з тим, не погоджується із рішенням адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.11.2020 року №70/135-р/к з огляду на те, що на його переконання при розгляді справи було неповно з`ясовано та не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи; порушено норми матеріального чи процесуального права.

Так, адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при вирішенні справи не було взято до уваги, що при проведенні конкурсу на право оренди відділ міського комунального майна Рубіжанської міської ради порушив статтю 3 Закону України «Про особливості передачі в оренду чи концесію об`єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності».

На підтвердження факту передачі об`єктів комунальної власності в оренду із суттєвим порушенням чинного законодавства, позивач посилається на рішення Господарського суду Луганської області від 20.06.2019 року у справі №913/127/19 та рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.08.2019 року №10- р/к.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам колегія суддів зазначає про таке.

З матеріалів справи вбачається, що 06.08.2018 року Рубіжанською міською радою розміщено інформацію орендодавця - Комунального спеціалізованого теплозабезпечуючого підприємства «Рубіжнетепло-комуненерго» Рубіжанської міської ради щодо наміру передати в оренду комунальне майно (будівлю котельні площею 59 кв.м., трубу димову 2 од.), розташоване за адресою: 93012, Луганська обл., м.Рубіжне, вул.Будівельників, 28.

17.08.2018 року Рубіжанською міською радою розміщено інформацію орендодавця - Комунального спеціалізованого теплозабезпечуючого підприємства «Рубіжнетепло-комуненерго» Рубіжанської міської ради щодо наміру передати в оренду комунальне майно (частину будівлі котельні площею 134,5 кв.м.), розташовану за адресою: 93000, Луганська обл., м.Рубіжне, вул. Студентська, 19-В.

Намір взяти в оренду усе вищезазначене майно виявили три суб`єкти господарювання: ПП «ВКФ «Промпобутресурс», ТОВ «Рубіжтепло» та ТОВ «ПКФ Прайд».

Протоколом №1 від 20.09.2018 року засідання конкурсної комісії, створеної для проведення конкурсу №1 та конкурсу №2, прийнято умови проведення конкурсу №1 та конкурсу №2, які визначено у додатку до цього протоколу.

Згідно до протоколу засідання конкурсної комісії від 23.10.2018 року №4 переможцем конкурсу №1 визначено ТОВ «ПКФ Прайд».

Згідно до протоколу засідання конкурсної комісії від 23.10.2018 року №4 переможцем конкурсу №2 визначено ТОВ «ПКФ Прайд».

Поряд з цим, під час розгляду справи №29 адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету встановлено, що ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результат Конкурсів.

Аналізуючи правомірність позиції адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України колегія суддів зазначає про таке.

Згідно статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України.

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції (стаття 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначаються Законом України «Про захист економічної конкуренції», який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин. Наведеним Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних закупівлях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у про позиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів підчас підготовки своїх тендерних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення торгів пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій Учасниками торгів призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах Торгів, що в свою чергу призводить до спотворення їх результатів.

При цьому, відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У розумінні частини першої статті 5 наведеного Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (частини перша, пункт 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Антиконкурентні узгоджені дії, за приписами пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному частиною другою статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Вищенаведені положення Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обмежують форми антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може набувати будь-якої форми.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів, конкурсів, тендерів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів, конкурсів, тендерів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання під час підготовки до участі та участі у торгах, конкурсах, тендерах є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

У розрізі спірних правовідносин, при вирішенні даної справи судом також враховано правову позицію, що викладена у постанові Верховного Суду від 12.03.2019 року у справі №922/1531/18, згідно якої вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами вже на етапі підготовки тендерної документації), а докази такого спотворення, у даному випадку, викладено Східним МТВ АМКУ в рішенні №70/58-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відтак, для визнання відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення особами антиконкурентних узгоджених дій є закінченим з моменту вчинення особами вищезазначених дій, та кваліфікація відповідних дій не залежить від обставини правомірності процедури торгів в цілому.

Враховуючи зазначене, колегія суддів не погоджується з аргументами апелянта, що дії підприємств жодним чином не були спрямовані на спотворення результатів конкурсу, оскільки конкурс вважається таким, що не відбувся у зв`язку з встановленням його невідповідності положенням статті 3 Закону України №2624-VI, та визнанням його недійсним.

Заяви на участь, а також інші документи, надані ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» для участі у конкурсах №1 і №2 підписані однією особою - Гребенюком О.В., який, згідно наведеного у вказаних документах, одночасно обіймав посаду як директора ПП «ВКФ «Промпобутресурс» так і директора ТОВ «Рубіжтепло».

Відповідно до наказу від 01.11.2012 року №23 по ПП «ВКФ «Промпобутресурс» Гребенюка Олексія Васильовича призначено на посаду директора ПП «ВКФ «Промпобутресурс» з 01.11.2012 року.

Згідно з наказом від 25.07.2018 року №1 по ТОВ «Рубіжтепло», ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків директора цього підприємства з 26.07.2018 року

Таким чином, станом на час подання пропозицій ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» на конкурси №1 і №2 до конкурсного комітету (відповідно до наведеного у протоколі засідання конкурсної комісії № 4 від 23.10.2018 року пропозиції було подано 08.10.2018 року), а також на час проведення конкурсів (23.10.2018 року) ОСОБА_1 був одночасно директором ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло».

За змістом статуту ПП «ВКФ «Промпобутресурс», затвердженого рішенням засновника підприємства від 27.10.2008 року №1, виконавчим органом є директор підприємства (п.5.2); до компетенції директора належить, зокрема, укладання від імені підприємства угод, контрактів, договорів, в т.ч. зовнішньоекономічних, здійснення інших правочинів (п.5.12).

За змістом статуту ТОВ «Рубіжтепло», затвердженого рішенням загальних зборів учасників (протокол від 15.12.2014 року №3) виконавчим органом підприємства є директор ТОВ «Рубіжтепло» (п.5.2); до компетенції директора належить, зокрема, укладання від імені товариства угод, контрактів, договорів, в т.ч. зовнішньоекономічних, здійснення інших правочинів (п.5.33).

Згідно з наведеним у підпункті 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України пов`язані особи - юридичні та/або фізичні особи, та/або утворення без статусу юридичної особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням, зокрема, таких критеріїв: а) для юридичних осіб - повноваження одноособового виконавчого органу таких юридичних осіб здійснює одна і та сама особа.

Отже, ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» є пов`язаними особами в розумінні підпункту 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, оскільки Гребенюк Олексій Васильович, який одночасно був директором ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» мав можливість здійснення впливу або впливав на умови діяльності (або економічні результати) ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло».

З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок відповідача, що пов`язаність ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» свідчить про те, що відповідні особи могли бути обізнані щодо господарської діяльності один одного та мали можливість обміну інформацією, в тому числі й щодо участі в конкурсах №1 і №2.

Окрім цього суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що ПП «ВКФ «Промпобутресурс» на фірмових бланках так само як і ТОВ «Рубіжтепло» зазначало контактні номери телефонів, які є тотожними у вказаних підприємств.

Крім того, відповідно до копії сторінки з журналу реєстрації листів та звернень по відділу міського комунального майна Рубіжанської міської ради, наданої Рубіжанською міською радою листом від 18.07.2019 року №028-010/2876 ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» подали документи для участі в конкурсах №1 і №2 в один день 08.10.2018 року.

Одночасно колегія суддів приймає до уваги схожість в оформленні конвертів, у яких ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» подали документи для участі у конкурсах №1 і №2 та спільність особливостей документів, поданих даними особами для участі у конкурсах. Так, усі конверти мають спільні нехарактерні особливості: надписи на конвертах виконано одним почерком; у верхньому кутку на лицьовій стороні конвертів зазначено «на конкурс» та проставлено відбитки печаток ТОВ «Рубіжтепло» та ПП «ВКФ «Промпобутресурс»; під адресою відправника зазначено його ідентифікаційний код; наявність клейкої стрічки уздовж конверту.

Вищезазначені спільні особливості на конвертах не можуть бути пояснені звичайним збігом і свідчать про обмін інформацією між ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» під час підготовки документів для участі в конкурсах №1 і №2.

Також під час аналізу документів конкурсних пропозицій ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло», поданих ними для участі в конкурсах №1 і №2 встановлено, що документи, які мали подаватися учасниками у довільній формі (наприклад, опис наданої пропозиції, проект договору оренди, довідка про кількість та кваліфікацію робітників, які будуть залучені до виробничого процесу, зобов`язання (пропозиції) щодо виконання умов конкурсу тощо) мають спільні особливості та наявні однакові помилки.

При дотриманні ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» конкурентної поведінки їх пропозиції мали б відрізнятись як загальним оформленням, так і змістовим значенням текстів документів.

Проте, спільні особливості в документах ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло» не можуть бути пояснені звичайним збігом і свідчать про обмін інформацією між учасниками під час підготовки документів для участі в конкурсах №1 і №2.

Одночасно колегія суддів приймає до уваги цінові пропозиції ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіж тепло» під час участі у конкурсах №1 і №2, які свідчать, що у разі набрання пропозицією ПП «ВКФ «Промпобутресурс» найбільшої кількості балів, враховуючи відсутність ліцензії на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії, ПП «ВКФ «Промпобутресурс» не мало бути визнано переможцем конкурсів. У такому випадку переможцем могло бути визнане ТОВ «Рубіжтепло» яке запропонувало на конкурси №1 та №2 значно (у декілька разів) менші розміри орендної плати, ніж ПП «ВКФ «Промпобутресурс».

Вищезазначені обставини в сукупності свідчать про те, що ПП «ВКФ «Промпобутресурс» брало участь у конкурсі №1 та конкурсі №2 в якості «технічного» учасника за попередньою домовленістю з ТОВ «Рубіжтепло» з метою забезпечення перемоги останнього у вказаних конкурсах та про попереднє погодження цими суб`єктами господарювання своїх дій під час підготовки пропозицій для участі у конкурсі №1 та конкурсі №2.

Усі обставини, на які посилається Східне МТВ АМКУ в оскаржуваному рішенні, підтверджуються належними, достатніми і допустимими доказами, в сукупності свідчать про факт вчинення порушення та не спростовуються доводами позивача. Відділенням зібрані належні та допустимі докази пов`язаності ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло», в той час, як здійснення саме конкурентного відбору учасників, відповідно до законодавства, є необхідною умовою при визначенні переможця торгів.

Суд також звертає увагу на те, що змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому й конкуренція між ними.

Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушуючи тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників процедури передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції на торги окремо, без обміну інформацією.

Така змагальність виключає досліджену в Рішенні АМК схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яка в сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією обставинами свідчить про узгоджену поведінку учасників.

З приводу аргументів апелянта стосовно порушення відповідачем пункту 27 Тимчасових правил розгляду справ про порушення Антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994 року, щодо належного повідомлення (завчасного неотримання листа за №70-02/Л-6933 від 09.11.2020 року) про дату і час проведення відповідачем засідання, колегія суддів зазначає про таке.

З матеріалів справи вбачається, що протоколом адміністративної колегії відділення б/н від 24.09.2020 зафіксовано рішення адміністративної колегії відділення щодо перенесення засідання по справі №29 та після визначення наступної дати засідання повідомити про це ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та ТОВ «Рубіжтепло».

Задля повідомлення учасників про нову дату і час розгляду справи №29 (17.11.2020 року о 15:30 року), відділенням направлено листи із відповідною інформацією 09.11.2020 року за вихідними номерами №70-02/Л-6932 та №70-02/Л-6933. Листи, направлені відділенням до ТОВ «Рубіжтепло» та ПП «ВКФ «Промпобутресурс» повернулися до відповідача з позначкою «за закінченням терміну зберігання».

Позивач, в свою чергу, звертає увагу на те, що поштове відправлення №096 приносилося до підприємства один раз - 13 листопада 2020 року та не було вручено з наступних причин: «Відправлення не вручене під час доставки: інші причини». Жодних повідомлень про необхідність забрати лист у відділенні ПАО «Укрпошта» позивачу не надавалося.

Колегія суддів враховує, що за змістом пункту 27 Тимчасових правил розгляду справ про порушення Антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994 року рішення може бути прийняте раніше, якщо від сторони та третіх осіб, яким було надіслано подання, одержано відповідь. Про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду.

Тобто, зміст даної норми встановлює обов`язок органу антимонопольного комітету України здійснити направлення такого повідомлення особі не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду, а не встановлює умову розгляду справи як обізнаність особи щодо дати та місця проведення засідання за п`ять днів до його проведення.

Ураховуючи, що відповідач повідомив ПП «ВКФ «Промпобутресурс» за п`ять днів до дня розгляду справи, ним дотримано вимоги законодавства, зокрема пункту 27 Тимчасових правил розгляду справ про порушення Антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994 року.

Слід враховувати, що організація власної господарської діяльності забезпечується самим товариством, зокрема щодо призначення відповідальної особи на отримання поштової кореспонденції та подальшим її одержанням. Саме підприємство несе ризики та наслідки, пов`язані з неналежним отримання поштової кореспонденції.

Більш того, відділенням здійснено додаткові необхідні дії для належного повідомлення ПП «ВКФ «Промпобутресурс» про дату і час розгляду справи №29. Зокрема, на веб-сайті Східного МТВ АМКУ 12.11.2020 року було розміщено оголошення з вищезазначеною інформацією.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Оскільки позивачем не зазначається про не дослідження відповідачем певних обставин в силу необізнаності сторони із часом та місцем розгляду справи сама по собі обставина щодо невручення ПП «ВКФ «Промпобутресурс» листа Східного МТВ АМКУ не може розглядатися судом в якості підстав для скасування рішення №70/135-р/к, яким встановлено й доведено належними доказами наявність наміру учасників погодити власну конкурентну поведінку.

Безпідставним є також твердження позивача щодо неправильного розрахунку суми накладених рішенням №70/135-р/к штрафів.

Відповідно до частини шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

Рішенням встановлено два порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які вчинені під час участі у конкурсі №1 та конкурсі №2 відповідно. Внаслідок узгодження поведінки ПП «ВКФ «Промпобутресурс» і ТОВ «Рубіжтепло», було спотворено як результати конкурсу №1, так і результати конкурсу №2. Таким чином, за кожне з встановлених відділенням під час розгляду справи №29 порушень, зокрема на позивача у даній справі було накладено штрафи у розмірі, що повною мірою відповідає встановленим Законом України «Про захист економічної конкуренції» нормам.

Положення законодавства не встановлюють передумови зменшення розміру такого штрафу, у зв`язку з чим твердження апелянта про неврахування відповідачем його поведінки при розгляді справи, є необґрунтованими.

За викладених обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що ПП «ВКФ «Промпобутресурс» не доведено суду належними доказами наявність підстав, передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання рішення органу Антимонопольного комітету України недійсним. Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками відповідача, викладеним в оскаржуваному рішенні стосовно того, що встановлені схожі дії відповідачів (вказані в рішенні відділення) є антиконкурентними узгодженими діями, що можуть призвести до обмеження конкуренції на ринку, у зв`язку з чим, рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.11.2020 року №70/135-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» є законним і обґрунтованим, а позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.

Зі змісту оскаржуваного в даній справі рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.11.2020 року №70/135-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» вбачається, що воно прийнято відносно двох суб`єктів (учасників торгів): Товариства з обмеженою відповідальністю «Рубіжтепло» та Приватного підприємства «Виробничо-комерційна фірма «Промпобутресурс», тоді як згідно заявлених позовних вимог ПП «ВКФ «Промпобутресурс» просить скасувати зазначене рішення повністю, що як вірно відзначено місцевим господарським судом - суперечить частині другій статті 4 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду ухвалено з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з правильним застосуванням норм матеріального права та дотриманням норм процесуального права. Наведені в апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування або зміни рішення суду першої інстанції, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги ПП «ВКФ «Промпобутресурс» та залишення без змін рішення Господарського суду Харківської області від 08.06.2021 року у справі №922/565/21.

В силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи, що колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги позивача, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 13, 73, 74, 77, 86, 129, 240, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Виробничо-комерційна фірма «Промпобутресурс» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 08.06.2021 року у справі №922/565/21 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 07 вересня 2021 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя В.В. Россолов

Суддя М.М. Слободін