ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
У Х В А Л А

09.09.2021р. м.Харків Справа № 905/1653/20

Господарський суд Донецької області у складі колегії суддів: головуючого судді Ніколаєвої Л.В., суддів Курило Г.Є., Бокової Ю.В.,

розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід судді за вх.№18912/21 від 08.09.2021р.

у справі №905/1653/20

за позовом Фізичної особи-підприємця Ковтун Олени Миколаївни

до відповідача ОСОБА_1

про стягнення 15 571 392,24 грн.,

за зустрічним позовом ОСОБА_1

до відповідачів: 1. Фізичної особи-підприємця Ковтун Олени Миколаївни; 2. Акціонерного товариства «ПроКредит Банк»

про визнання договору відступлення права вимоги недійсним,

без повідомлення (виклику) учасників справи,

В С Т А Н О В И В:

В провадженні господарського суду Донецької області перебуває справа №905/1653/20 за позовом ФОП Ковтун О.М. до ОСОБА_1 про стягнення 15 571 392,24 грн. та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ФОП Ковтун О.М. та АТ «ПроКредит Банк» про визнання договору відступлення права вимоги недійсним.

Первісні позовні вимоги мотивовано неналежним виконанням ОСОБА_1 грошових зобов`язань за договором про надання траншу № 401.44242/FW401.504 від 30.12.2013р., який укладений на підставі рамкової угоди № FW401.504 від 29.10.2012р. та право вимоги за яким ФОП Ковтун О.М. набуто на підставі договору про відступлення права вимоги від 29.10.2018р.

Зустрічні позовні вимоги мотивовано тим, що внаслідок укладення договору про відступлення права вимоги відбулась заміна кредитора - АТ «ПроКредит Банк», який є фінансовою установою, що мала право на здійснення операцій з надання фінансових послуг, на ФОП Ковтун О.М., яка не відноситься до фінансових установ в розумінні ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» та не може надавати фінансові послуги. Крім того, рамкова угода №FW401.504 від 29.10.2012р. та договори про надання траншу укладені у валюті кредитування - долар США та фактично виконувались саме в такій валюті, однак у ФОП Ковтун О. М. відсутній дозвіл на право здійснення операцій, визначених у п.п. 1-4 ч. 2 та ч. 4 ст. 47 ЗУ «Про банки та банківську діяльність», яка передбачає право банку на здійснення операцій з валютними цінностями,у т. ч., і право надання та повернення кредиту в іноземній валюті. При цьому, будь-яких додаткових угод між АТ «ПроКредит Банк» та ОСОБА_1 щодо зміни валюти зобов`язання за вказаними договорами не укладалось.

28.08.2021р. господарським судом Донецької області постановлено ухвалу, якою прийнято справу № 905/1653/20 до колегіального розгляду у складі головуючого судді Ніколаєвої Л.В., суддів Курило Г.Є., Бокової Ю.В. із розгляду справи спочатку; поновлено провадження у справі №905/1653/20; призначено дату та час підготовчого засідання:14.09.2021р. о 14:30 год.

08.09.2021р. за вх.№18912/21 господарський суд одержав заяву ОСОБА_1, в якій остання просить суд відвести суддю Бокову Ю.В. від розгляду справи №905/1653/20.

Заявник посилається на те, що в провадженні господарського суду Донецької області у складі судді Бокової Ю.В. перебувала справа №905/132/21 за позовом ОСОБА_1 до ФОП Ковтун О.М. про визнання недійсним договору відступлення права вимоги б/н від 29.10.2018р. за рамковою угодою №FW401/504 від 29.10.2012р., під час розгляду якої судом залишено позовну заяву без руху та в подальшому - без розгляду з підстав знаходження в провадженні господарського суду Донецької області справи №905/1653/20 за позовом ФОП Ковтун до ОСОБА_1 про стягнення 15 571 392,24 грн. та зустрічної позовної заяви ОСОБА_1 про визнання договору відступлення права вимоги б/н від 29.10.2018р. за рамковою угодою №FW401/504 від 29.10.2012р. недійсним. Зазначає, що участь судді Бокової Ю.В. у справі №905/132/21 між тими ж сторонами, які беруть участь у справі №905/1653/20 та оскарження заявником ухвали суду про залишення позовної заяви без розгляду від 01.03.2021р. викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності судді Бокової Ю.В. при розгляді справи №905/1653/20.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу судді.

Положеннями ст. 38 ГПК України встановлено, що з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

З підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-4 частини першої статті 35 цього Кодексу, статті 36 цього Кодексу, звільняє заявника від обов`язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Якщо відвід заявляється повторно з підстав, розглянутих раніше, суд, який розглядає справу, залишає таку заяву без розгляду.

В силу приписів ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч.1 ст.32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відповідно до ст. 7 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997р. № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» від 03.05.2007р. суд нагадує, що «безсторонність», має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі «Білуха проти України» від 09.11.2006р. наголошено: «стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

В п. 66 рішення Європейського суду з прав людини від 10.12.2009р. у справі «Мироненко і Мартиненко проти України» зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії» та «Веттштайн проти Швейцарії»)

Підстави відводу судді - це обставини, за наявності яких суддя не може брати участі в розгляді конкретної справи. Ці обставини можуть бути суб`єктивного характеру і стосуватися особистих зв`язків судді з особами, які беруть участь у справі, або його особистої поведінки щодо розгляду справи, чи об`єктивного характеру і стосуватися порушення порядку визначення судді для розгляду справи або процесуального статусу судді у справі, яка розглядалася раніше.

Для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, необхідно довести наявність зазначених суб`єктивних та об`єктивних критеріїв (зокрема, особисті переконання та поведінку конкретного судді, які вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах вирішення даної справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав та свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі, тощо).

Викладені в заяві мотиви для відводу судді фактично зводяться до незгоди заявника з прийнятими суддею Боковою Ю.В. процесуальними рішеннями у справі №905/132/21, зокрема, ухвали від 25.01.2021р. про залишення позовної заяви ОСОБА_1 без руху та ухвали від 01.03.2021р. про залишення позовної заяви без розгляду, що в силу ч. 4 ст. 35 ГПК України не може бути підставою для відводу судді.

При цьому, при розгляді справи №905/132/21 суддею Боковою Ю.В. спір по суті не вирішувався та не здійснювались дослідження і оцінка доказів, наданих сторонами в обґрунтування своїх правових позицій. Водночас, оскарження заявником ухвали про залишення позову без розгляду свідчить лише про використання останнім права на оскарження вказаного рішення до суду вищої інстанції, та жодним чином не підтверджує упереджене ставлення судді Бокової Ю.В. до сторін судового процесу, порушення принципу рівності та схилення до позиції Ковтун О.М.

В ухвалі Верховного суду від 21.04.2021р. у справі №910/5851/19 зазначено, що підставами для відводу суддів не можуть бути заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв`язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов`язані з прийняттям суддями рішень з інших справ.

З огляду на вищевикладене, господарський суд вважає, що заявлений ОСОБА_1 відвід судді Боковій Ю.В. від розгляду справи №905/1653/20, є необґрунтованим.

В той же час, враховуючи, що наступне судове засідання у даній справі призначене на 14.09.2021р., а заява про відвід судді надійшла до суду 08.09.2021р., тобто раніше ніж за три робочі дні до засідання, питання про відвід підлягає вирішенню в порядку, встановленому абз. 1 ч. 3 ст. 39 ГПК України.

Керуючись ст.ст.35, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України суд -

У Х В А Л И В:

1. Визнати необґрунтованим заявлений ОСОБА_1 відвід судді Боковій Ю.В. від розгляду справи №905/1653/20.

2. Передати справу №905/1653/20 на автоматичний розподіл для визначення складу суду в порядку, встановленому ч.1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України, з метою вирішення питання про відвід судді Бокової Ю.В.

Інформацію по справі, що розглядається, можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://dn.arbitr.gov.ua.

Ухвала набирає чинності 09.09.2021р. та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Л.В. Ніколаєва

Суддя Г.Є. Курило

Суддя Ю.В. Бокова