ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.08.2021 Справа № 909/125/21

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Снятинбудіндустрія "Нова", с. Хутір Будилів, Івано-Франківська область

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №63/86-р/к від 27.08.2020 у справі № 63/8-01-71-2020/1/2020.

Суддя Мороз Н.В.

при секретарі Банзулі М.С.

Представники:

Від позивача: Драбчук В.С.

Від відповідача: Сигляк І.Я.

Суть спору:

Позовну заяву подано Товариством з обмеженою відповідальністю "Снятинбудіндустрія "Нова" до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 63/86-р/к від 27.08.2020 року, у справі № 63/8-01-71-2020/1/2020.

Ухвалою суду від 11.05.2021 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 08.06.2021.

04.06.2021 через канцелярію суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

08.06.2021 підготовче засідання відкладено на 06.07.2021, про що позивача повідомлено в порядку ст. 121 ГПК України.

06.07.2021 через канцелярію суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив.

У зв`язку з перебуванням судді Н. В. Мороз на лікарняному з 05.07.2021 по 14.07.2021, розгляд справи № 909/125/21, призначений на 06.07.2021 не відбувся. Ухвалою суду від 15.07.2021 підготовче засідання відкладено на 27.07.2021.

В судовому засіданні 27.07.2021 оголошено перерву до 17.08.2021, про що представники сторін повідомлені під розписку.

Ухвалою суду від 17.08.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 31.08.2021.

В судове засідання 31.08.2021 представник позивача з`явився, позов підтримав з підстав, викладених у позовній заяві.

31.08.2021 в судове засідання представник відповідача з`явився, проти позову заперечив в повному обсязі.

Позиція позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 27.08.2020 року рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 63/86-р/к від 27.08.2020 року у справі №63/8-01-71-2020/1/2020 визнано, що ТзОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк Микола Степанович, узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю ДК 021:20-2 Будівельний камінь (бордюр дорожній 1000x300x150 та поребрик 1000x250x60), ідентифікатор UA -2019-04-15-002226-а, замовником яких було КП «Полігон Екологія», вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Спірне рішення на думку позивача є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Зокрема останній ствердив, що висновок відповідача про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяка М.С., є наслідком аналізу сукупності зібраних відповідачем даних і носить виключно характер припущення, оскільки є нічим іншим як суб`єктивною оцінкою працівників відділу досліджень та розслідувань територіального відділення в Івано-Франківській області. Зазначив, що не існує ніякої законодавчої заборони щодо використання кількома особами однієї ІР - адреси і комп`ютерного обладнання, тим більше якщо це обладнання орендодавця.

На думку позивача, можна було б погодитися із обґрунтованістю твердження про наявність в діях ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяка М.С. певних ознак порушення антимонопольного законодавства за умови, що участь у тендері брали тільки два вищевказаних учасники, однак окрім них були й інші учасники які на момент подання тендерної документації ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк М. С. свої тендерні пропозиції вже зробили. Наведена обставина вказує на наявність конкурентного середовища і виключає можливість спотворення результатів торгів. Тим більше, що переможцем торгів став учасник, який реально запропонував найнижчу ціну.

Також позивач ствердив, що поворотна фінансова допомога, про яку зазначається в оскаржуваному рішенні, не характеризує відносини між сторонами як сталі господарські зв`язки, оскільки така носила разовий характер і не пов`язана із отриманням економічної вигоди.

Щодо оренди обома учасниками офісного приміщення в однієї особи і, при цьому використання її обладнання (орендодавця) для доступу в мережу «Інтернет», на думку позивача, не може і не повинно розцінюватися як беззаперечний доказ узгоджених дій учасників спрямованих на спотворення результатів торгів.

Окрім цього, позивач не погоджується із твердженням відповідача щодо схожості тендерної документації учасників, оскільки згідно із вимогами замовника, відступлення від встановленої форми не допускалося. За таких умов, тендерна документація всіх учасників була схожою за змістом і подібною за формою, аж до розділових знаків, оскільки встановлена замовником форма копіювалася і заповнювалася кожним учасником торгів самостійно. Зміни торкалися виключно розміру та типу шрифту.

Також позивач заперечив твердження відповідача, що різниця цінових пропозицій ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк М. С. є формальною, адже згідно із даними вказаними відповідачем, різниця цінових пропозицій учасників склала 52500 грн або 8% у процентному відношенні.

Враховуючи викладене, позивач просив визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 63/86-р/к від 27.08.2020 року у справі №63/8-01-71-2020/1/2020.

Позиція відповідача.

Заперечуючи позовні вимоги, відповідач зазначив, що у оспорюваному рішенні сукупно встановлено достатні обставини, що свідчать про порушення ТзОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк Миколою Степановичем законодавства про захист економічної конкуренції, які передбачені п.1 ст. 50 та п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а саме: використання учасниками одного електронного майданчика для участі в процедурах закупівлі; використання однієї IP-адреси для участі в аукціоні та здійснення банківських платежів; синхронна оплата участі в процедурах закупівлі з однієї IP-адреси; оренда приміщення за однією адресою у засновника ТзОВ «Снятинбудіндустрія «Нова»; надання фінансової допомоги; створення та сканування документів для участі у процедурах закупівлі на одному програмному забезпеченні; встановлення однакових цін на один із двох товарів, що були предметом процедур закупівлі; надання учасниками в складі тендерних пропозицій документів, схожих за оформленням та змістом, що не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Відповідач вказав, що позивачем в позові визначено в якості позовної вимоги визнання недійсним та скасування рішення № 63/86-р/к в цілому, тобто і щодо ФОП Первусяк М.С. в частині прав та законних інтересів якого, відповідно до ч. 2 ст. 4 ГПК України, повинен звертатись лише ФОП Первусяк М.С. Окрім того, відповідач ствердив, що Первусяком М.С. адміністративний штраф в розмірі 68 000 грн згідно рішення №63/8-01-71-2020/1/2020 сплачено.

В задоволенні позову просив відмовити повністю.

Обставини справи.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, створивши у відповідності до ст. 13 ГПК України сторонам, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, суд встановив:

Рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 63/86-р/к від 27.08.2020 року у справі № 63/8-01-71-2020/1/2020 (далі рішення №63/86-р/к) постановлено визнати, що ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» (ідентифікаційний код юридичної особи 33926268, місцезнаходження юридичної особи: 78302, Івано-Франківська обл., Снятинський район, село Хутір-Будилів, вул. Баронська, будинок 13) та фізична особа-підприємець Первусяк Микола Степанович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю: ДК 021:2015:44910000-2- Будівельний камінь (бордюр дорожній 1000x300x150 та поребрик 1000x250x60), ідентифікатор UA-2019-04-15-002226-а, замовником яких було КП «Полігон Екологія» (ідентифікаційний код 13655234), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (п.1). Відповідно до ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» (ідентифікаційний код юридичної особи 33926268) штраф у розмірі 68 000 грн. та на фізичну особу-підприємця Первусяка Миколу Степановича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68 000 грн (п.п.2,3 рішення).

ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» (ідентифікаційний код юридичної особи 33926268) далі учасник 1 та фізична особа підприємець Первусяк Микола Степанович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) далі учасник 2, подали тендерні пропозиції на участь у відкритих торгах проведених КП «Полігон Екологія» (м. Коломия), далі замовник, назва предмета закупівлі: ДК 021:20-2- Будівельний камінь (бордюр дорожній 1000x300x150 та поребрик 1000x250x60), оприлюднених в електронному вигляді на веб-порталі «PROZORRO», ідентифікатор закупівлі UA-2019-04-15-002226-а (далі торги, закупівля). При цьому, ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк М.С. (далі відповідачі, учасники) під час підготовки до участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання.

Відповідно до п. 4.1 рішення №63/86-р/к встановлено синхронність дій учасників у часі та використання ними однієї IP адреси у господарській діяльності:

З інформації отриманої від ДП «Прозорро», листом від 23.05.2019 № 206/1675/03 встановлено, що дії, пов`язані з участю в торгах, учасники здійснювали з авторизованого електронного майданчика «Держзакупілі.Онлайн», та заходили в аукціон з однієї IP адреси НОМЕР_2 . Вимогою про надання інформації від 25.06.2019 № 59-02/1418, територіальним відділенням у ТОВ «Держзакуплі.Онлайн» було запитано інформацію, зокрема про IP адреси, з яких учасники подавали свої тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі. ТОВ «Держзакуплі.Онлайн» листом від 10.07.2019 №100719-5 (за вх.№59-01/903 від 15.07.2019) вказало, що тендерні пропозиції ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк М.С. для участі в торгах були завантажені на електронний майданчик «Держзакуплі.Онлайн» з однакових унікальних мереж адрес вузлів в комп`ютерній мережі побудованої за протоколом IP (internet Protocoladdress), а саме НОМЕР_2 . Крім того, ТОВ «Держзакуплі.Онлайн» листом від 10.07.2019 №100719-5 (за вх.№59-01/903 від 15.07.2019) повідомило, що з метою участі у торгах ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк М.С. здійснили перерахування коштів в один день та час. Згідно з інформації АТ «Райффайзен Банк Аваль» (лист від 15.11.2019 №81-15-9/135030-БТ (вх. №59-01/1282 від18.11.2019) ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк М.С. здійснювали вхід до електронного кабінету для здійснення операцій по рахунках зі статичної IP адреси. Відповідно до інформації, розміщеної на сайті « 2 IP.UA», IP адреса НОМЕР_2 . належить провайдеру ТОВ «АгроКом». За інформацією ТОВ «Агроком» (лист від 26.07.2019 №47/19) встановлено, що поштове підключення телекомунікаційних послуг за IP адресою 176.108.103.48. знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить Томаш Тетяні Вікторівні. IP адреса це ідентифікатор (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу ТСР/ІП (інтернет). На вимогу Відділення від 25.06.2019 №59-02/1421 ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» листом від 23.07.2019 № 88 повідомило, що доступ до мережі інтернет надається орендодавцем згідно з договором оренди від 21.01.2019 №1, укладеного з фізичною особою підприємцем Томаш Тетяною Вікторівною, предметом якого є оренда офісних та складських приміщень. На вимогу відділення від 25.06.2019 №59-02/1422, ФОП Первусяк М.С. листом від 06.07.2019 №08 повідомив, до доступ до мережі інтернет надається орендодавцем згідно з договором оренди від 01.03.2019 № 8, укладеного з фізичною особою підприємцем Томаш Тетяною Вікторівною, предметом якого є оренда офісного приміщення. Тобто, обидва учасника орендують приміщення у однієї особи, за однією адресою, а отже, є обізнаними в діях один одного та мають можливість обмінюватись інформацією між собою. Отже, подання тендерних пропозицій, вхід в аукціон з однієї IP адреси та синхронніть дій у часі щодо оплати за участь у торгах ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк М.С., свідчать про те, що під час участі в цій процедурі закупівлі та підготовці пропозицій відповідачі діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Пунктом 4.2. рішення №63/86-р/к встановлено наявність господарських зав`язків між ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк М.С:

Згідно з відомостями, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, та громадських формувань (номер запису:0000306) одним із засновників (учасників) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) юридичної особи ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» є Томаш Тетяна Вікторівна (Івано-Франківська область, Снятинський район, м. Снятин, вул. Вишенського, буд.11) з розміром внеску до статутного капіталу:1750000 грн. Слід зазначити, що саме в цієї особи, як підприємця, обоє учасників орендують приміщення. Крім того, за результатами аналізу відповідей учасників на вимоги територіального відділення встановлено, що обоє учасників мають відкриті рахунки в одному банку АТ «Райффайзен Банк Аваль», а саме, ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» -9, ФОП Первусяк М.С.- НОМЕР_3 . Листом від 15.11.2019 №81-15-9/13530-БТ (за вх.№59-01/1282 від 18.11.2019) у відповідь на вимогу про надання інформації АТ «Райффайзен Банк Аваль» повідомило про те, що (інформація з обмеженим доступом) днів до оголошення торгів ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк М.С. було здійснено перерахунок коштів на суму (інформація з обмеженим доступом) (призначення платежу: поворотна фінансова допомога). Враховуючи вищевикладену інформацію взаємовідносини між ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк М.С., які стосувалися надання поворотної фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку відповідачами один одного у господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів. Беручи до уваги, те що відповідачі здійснюють діяльність на одному ринку, в одному населеному пункті та за одною адресою, орендуючи приміщення в однієї особи, яка є засновником ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова», то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б доцільним для господарської діяльності відповідачів. Отже, проведення між ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк М.С. банківських операцій з перерахуванням коштів, свідчить про те, що між відповідачами існували господарські відносини, що обумовлювало узгодженність їхньої поведінки під час підготовки та участі у торгах.

Згідно з п.4.3. рішення №63/86-р/к, проведеним аналізом цінових пропозицій ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк М.С. вбачається, що учасники розрахували одинакову ціну за «Поребрик»-65 грн за шт., а на «Бордюр дорожній» ФОП Первусяк М.С. подав ціну на 15 грн за шт. нижчу ніж ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова», що було б неможливим без попередніх домовленостей між ними.

Відповідно до п. 4.4 рішення №63/86-р/к, встановлено схожість документів, наданих у складі тендерних пропозицій:

Згідно з переліком документів, які визначені в додатках до тендерної документації, учасники надали пропозиції та довідки, які є ідентичними за зовнішнім змістом і формою та відрізняються від форми, наданої замовником. Так, у формі «Тендерна пропозиція», обидва учасники відхилилися від форми замовника і застосували однакове нехарактерне розміщення тексту у першому рядку стовпчика 5 таблиці. Крім того, у формі «Тендерна пропозиція», обидва учасники при написанні загальної ціни пропозиції прописом зробили нехарактерний лишній пробіл перед закриттям дужки. Виявлено відхилення обома учасниками від форми замовника у довідці «Відомості про учасника», а саме у п. п. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 та 10 як ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» так і ФОП Первусяк М.С. зробили розділення тексту двокрапкою, хоча замовником це не було передбачено; для порівняння лише у п. 6 замовник передбачив двокрапку. Слід зазначити, що обидва учасники закупівлі у відповідях на вимоги зазначили, що не залучали до підготовки документації для участі у торгах третіх осіб, а готували її самостійно. Змагальність торгів передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції окремо без обміну інформацією, що виключає нехарактерну схожість у оформленні документів, яка в сукупності з іншими обставинами свідчить про узгоджену поведінку. Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію. Справжність змагання при проведенні конкурсних закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях. Забезпечити таку таємність можливо лише за умови, що учасники таких закупівель формують та подають свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, пропозиції конкурсних закупівель, повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам закупівлі умови. Встановлені схожості в зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті довідок учасників та однакове відхилення від зразків замовника, передбачених тендерною документацією, нехарактерні схожості у зовнішньому оформленні, змісті, однакове виділення розділовими знаками, не можуть бути пояснені будь-якими об`єктивними причинами та свідчать про обмін інформацією між учасниками під час підготовки та участі у торгах, а також про те, що документи для участі у торгах готувались узгоджено або одним із учасників.

Згідно п. 4.5 рішення №63/86-р/к, встановлено використання учасниками однієї комп`ютерної техніки під час підготовки цінових пропозицій:

За результатами дослідження властивостей PDF-документів, поданих учасниками для участі у торгах, встановлено використання учасниками однієї комп`ютерної техніки під час їх підготовки. Заголовок, автора, тему та ключові слова, програму, виробника PDF та версію могла задати особа, що створила цей документ у вихідній програмі, такій як Word або InDesign, або особа, що створила PDF-файл. Ця інформація генерується автоматично, змінити її неможливо. За результатами аналізу даних властивостей електронних файлів PDF-документів територіальним відділенням було встановлено, що всі документи до пропозицій на Торги ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк М. С. скановані на пристрої, який має параметри: версія PDF: 1.7 (Acrobat 8.x) та мають однакові дефекти, отримані під час сканування. Наведені обставини не можуть бути результатом їх випадкового збігу та свідчать про те, що ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк М. С. створювали та сканували документи для участі у торгах на одному пристрої (або документи готувалися одним із учасників), що підтверджує факт обміну інформацією між відповідачами під час підготовки документів та є доказом узгодженості дій відповідачів.

Пунктом 5 рішення №63/86-р/к, встановлено, що поведінка учасника - 1 та учасника - 2 становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів: Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в якій- небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктом господарювання. Узгодженням дій учасників торгів є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення тендеру. Матеріали справи свідчать про співпрацю між учасниками торгів при підготовці тендерних пропозицій та узгоджену поведінку цих суб`єктів господарювання. Виявлені відділенням факти у своїй сукупності, а саме: використання відповідачами одного електронного майданчика для участі в торгах; використання однієї IP-адреси для участі в аукціоні та здійснення банківських платежів; синхронна оплата участі в торгах з однієї IP-адреси; оренда приміщення за однією адресою у засновника ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова»; надання фінансової допомоги; створення та сканування документів для участі у торгах на одному програмному забезпеченні; встановлення однакових цін на один із двох товарів, що були предметом торгів; надання учасникам в складі тендерних пропозицій документів, схожих за оформленням та змістом не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки при підготовці та участі у торгах, зокрема, при обміні між ними інформацією. З огляду на вищезазначене, відповідачі під час підготовки документації для участі у торгах, ідентифікатор закупівлі UA -2019-04-15-002226-а, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі». Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а відтак вчинили антиконкурентні, узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно договору оренди приміщень №1 від 21.01.2019 року, орендодавець: підприємець Томаш Тетяна Вікторівна в особі ОСОБА_1 та орендар ТзОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» в особі директора Бойчука Василя Степановича уклали договір оренди обладнання та механізмів, надалі (договір оренди).

Згідно з п. 1.1 договору оренди, у порядку та на умовах, визначених договором, орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування приміщення, зазначене у додатку №1 даного договору.

Відповідно до п. 1.2. договору оренди, цільове призначення предмета оренди: офісних та складських приміщень.

Згідно з п.3.1. договору оренди, розмір орендної плати становить 2000 грн на місяць.

Відповідно до п.5.2. договору оренди, договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2019 року.

Як вбачається з додатку №1 до договору №1 на оренду приміщень від 21.01.2019, орендодавець Томаш Тетяна Вікторівна та орендар ТзОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» уклали даний додаток до договору №1 оренди приміщень від 21.01.2019 про взяття у строкове платне користування приміщення за адресою АДРЕСА_2 .

01.03.2019 року орендодавець: підприємець Томаш Тетяна Вікторівна в особі ОСОБА_1 та орендар ФОП Первусяк Микола Степанович в особі Первусяка Миколи Степановича уклали договір оренди №8 ( далі договір оренди).

Згідно з п. 1.1 договору оренди, у порядку та на умовах, визначених договором, орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування приміщення, зазначене у додатку №1 даного договору.

Відповідно до п. 1.2. договору оренди, цільове призначення предмета оренди: офісне приміщення.

Згідно з п.3.1. договору оренди, розмір орендної плати становить 1500 грн на місяць.

Відповідно до п.5.2. договору оренди, договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2019 року.

Як вбачається з додатку №1 до договору № 8 на оренду приміщень від 01.03.2019, орендодавець ОСОБА_1 та орендар ФОП Первусяк Микола Степанович уклали даний додаток до договору № 8 оренди приміщень від 01.03.2019 про взяття у строкове платне користування приміщення за адресою АДРЕСА_2 .

Рішенням тендерного комітету комунального підприємства «Полігон екологія» протоколом від 15.04.2019 року № 40 ОРГ затверджено тендерну документацію на закупівлю ДК 021:2015 « 44910000-2-Будівельного камню» по процедурі закупівлі в формі відкритих торгів.

Як вбачається з листа від ДП «Прозорро» від 23.05.2019 № 206/1675/03, дії, пов`язані з участю в торгах, учасники ТзОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк Микола Степанович здійснювали з авторизованого електронного майданчика держзакупівлі онлайн та заходили в аукціон з однієї IP-адреси НОМЕР_2 .

З листа ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» від 10.07.2019 №100719-5 вбачається, що тендерні пропозиції ТзОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк Микола Степанович для участі в торгах були завантажені на електронний майданчик «Держзакупівлі.Онлайн» з однакових унікальних мереж адрес вузлів в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protocoladdress), а саме : НОМЕР_2 .

З метою участі у торгах ТзОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк Микола Степанович здійснили перерахування коштів в один день та час, а саме 24.04.2019 о 16:39 та 24.04.2019 о 16.40, що підтверджується платіжними дорученнями: № 190 від 24.04.2019 та № 556 від 24.04.2019.

Як вбачається з листа АТ «Райффайзен Банк Аваль» від 15.11.2019 №81-15-9/13530-БТ, ТзОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк Микола Степанович здійснювали вхід до електронного кабінету для здійснення операцій по рахунках з 01.01.2019 по 30.06.2019 зі статичної IP-адреси: НОМЕР_2 .

З переліку IP-адрес, з яких ТзОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк Микола Степанович здійснювали вхід до електронного кабінету системи дистанційного обслуговування «Клієнт-Банк», для здійснення операцій, за період з 01.01.2019 ро 30.06.2019 вбачається одна і та ж статична IP-адреса: НОМЕР_2 .

З листа ТОВ «АгроКом» від 26.07.2019 №47/19 вбачається, що поштове підключення телекомунікаційних послуг за IP-адресою НОМЕР_2 знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить Томаш Тетяні Вікторівні.

З листа ТзОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» № 88 від 23.07.2019 року вбачається, що для участі в процедурі закупівлі бордюру дорожнього, що проводилось КП «Полігон Екологія», згідно з оголошенням на порталі «Prozorro», ідентифікатор закупівлі № UA-2019-04-15-002226-а (далі торги) документи (пропозиції конкурсних торгів, довідки та інші документи згідно тендерної документації замовника) готував директор ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» Бойчик Василь Степанович. До підготовки або збору документів (форми конкурсних пропозицій, довідок та інших суб`єктів господарювання тощо) необхідних для участі у торгах, ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» не залучалось третіх осіб.

З листа ФОП Первусяк Миколи Степановича № 08 від 06.07.2019 року вбачається, що документи (пропозиції конкурсних торгів, довідки та інші документи згідно тендерної документації замовника) готував ФОП Первусяк Микола Степанович. Останній не залучав до підготовки або збору документів (форми конкурсних пропозицій, довідок та інших документів , що були отримані від органів державної влади, інших суб`єктів господарювання тощо) третіх осіб.

Згідно платіжного доручення № 369 від 05.11.2020 вбачається, що Первусяк Микола Степанович сплатив 68 000 грн адміністративного штрафу згідно рішення № 63/8-01-71-2020/1/2020 без ПДВ.

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 63/86-р/к від 27.08.2020 року у справі №63/8-01-71-2020/1/2020.

Оцінка суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

В силу п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч.ч. 1 і 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас, згідно ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме АМКУ належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Як встановлено судом, відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що ТОВ «Снятинбудіндустрія «Нова» та ФОП Первусяк М.С. під час підготовки документації для участі у процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд погоджується з висновками, викладеними у рішенні відповідача, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів і вказує в сукупності на те, що позивач та ФОП Первусяк М.С. у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції.

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії позивача призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, він вчинив порушення, передбачене п.1 ст.50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Окрім того, судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Первусяк Микола Степанович сплатив адміністративний штраф в розмірі 68 000 грн відповідно до оскаржуваного рішення №63/86-р/к, таким чином визнавши свою вину у вчиненому адміністративному правопорушенні.

Відповідно до частини першої статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Правила доказування у господарському процесі визначені у ст. 74 ГПК України, відповідно до ч. 1, 2 та 3 якої, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. ст. 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В той же час, належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків відповідача позивачем не надано, а всі заперечення проти викладених у рішенні Адміністративної колегії №63/86-р/к від 27.08.2020 висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів. При цьому, здійснення переоцінки висновків АМКУ в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку, нормами чинного законодавства не передбачено.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи відповідача та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Суд дійшов висновку, що відповідачем не порушено прав позивача, а наявність передбачених законом підстав для задоволення позову не була доведена суду у встановленому порядку належними та допустимими доказами.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "Снятинбудіндустрія «Нова» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 63/86-р/к від 27.08.2020 року, у справі № 63/8-01-71-2020/1/2020 задоволенню не підлягають.

Судові витрати.

Витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача, згідно вимог ст.129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 13, 73, 74, 76-78, 86, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Рішення складено 09.09.2021.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені ст. ст. 256, 257 ГПК України.

Суддя Н.В. Мороз