ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2021 року Справа №903/160/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючий суддя Дужич С.П.,

суддя Коломис В.В.,

суддя Миханюк М.В.

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О.

за участю представника АТ "Волиньгаз" - Янкевич Л.Д. (довіреність № 007.1др-98-1220 від 30.12.20);

представник ПП "Луцьксервіс": не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" на рішення Господарського суду Волинської області від 01 липня 2021 року (повний тескст виготовлено 06 липня 2021 року) та на додаткове рішення господарського суду Волинської області від 09 липня 2021 року (повний текст виготовлено 09 липня 2021 року), суддя Якушева І. О., м. Луцьк, у справі

за первісним позовом Приватного підприємства "Луцьксервіс"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз"

про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "Волиньгаз" в частині п.3, яке оформлене протоколом від 11 лютого 2021 року та акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 01 лютого 2021 року

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз"

до Приватного підприємства "Луцьксервіс"

про стягнення 131 132,88 грн. необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу

Судом роз`яснено представнику АТ "Волиньгаз" права та обов`язки, передбачені ст.ст. 42, 46 ГПК України. Заяв про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не надходило, клопотання про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:

05 березня 2021 року, ПП "Луцьксервіс" звернулось до Господарського суду Волинської області з позовом до АТ "Волиньгаз" про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення щодо розгляду акту про порушення №971 від 10 червня 2020 року, оформлене протоколом від 11 лютого 2021 року, яким вирішено ПП "Луцьксервіс" провести визначення необлікованих об`ємів газу та їх вартості відповідно до акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15 лютого 2021 року.

22 березня 2021 року, АТ "Волиньгаз" звернулось до Господарського суду Волинської області з зустрічним позовом до ПП "Луцьксервіс" про стягнення 126 229,68 грн. - необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

01 липня 2021 року, рішенням Господарського суду Волинської області було задоволено первісний позов ПП "Луцьксервіс" до АТ "Волиньгаз" і скасовано рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "Волиньгаз" в частині п.3 "Розгляд акту про порушення №971 від 1 червня 2020", яке оформлене протоколом №11/02/21 від 11 лютого 2021 року, та акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15 лютого 2021 року, а також стягнуто з АТ "Волиньгаз" на користь ПП "Луцьксервіс" 2 270,00 грн. - судового збору.

Рішенням, також, було відмовлено у задоволенні зустрічного позову АТ "Волиньгаз" до ПП "Луцьксервіс" про стягнення 131 132,88 грн. - необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

09 липня 2021 року, додатковим рішенням господарського суду Волинської області було задоволено заяву представника ПП "Луцьксервіс" і стягнуто з АТ "Волиньгаз" на користь ПП "Луцьксервіс" 30 000,00 грн. - витрат на професійну правничу допомогу.

АТ "Волиньгаз", у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права, оскільки за п.4 гл.1 розд. І Кодексу ГРМ, достатнім та ключовим в даній справі для визнання факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) є втручання в конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (лічильника газу) внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства.

Вказані в акті про порушення №971 від 10 червня 2020 року та підтверджені експертним висновком №4553 від 18 грудня 2020 року (наявність всередині лічильника стороннього предмету) вказує про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу "Октава" G-6 (заводський №449772), зокрема втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), а це є несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ з метою викривлення даних обліку природного газу.

Зазначає, що наявність стороннього предмета в лічильнику газу, витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням, так як відповідно до загальних метрологічних вимог при обліку витрат (споживання) природного газу конструкція лічильника газу, його стан має відповідати вимогам законодавства щодо точного обрахунку газу.

Щодо додаткового рішення господарського суду Волинської області від 09 липня 2021 року у даній справі, то за загальним правилом, при скасуванні основного рішення, додаткове також підлягає скасуванню.

Вважає, що судом стягнуто витрати на професійну правничу допомогу, які не є гонораром в розумінні ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"", тобто без наявності жодних підтверджень (доказів) того, що адвокату було оплачено гонорар чи останній поніс документально підтверджені витрати, які можуть бути відшкодовані відповідно до договору та закону.

Також, частина правничої допомоги надавалась на підставі та у період дії договору про надання правничої допомоги №08/02 від 08 лютого 2021 року на умовах Pro bono, без сплати гонорару, що прямо впливає на розмір заявлених судових витрат.

Суб`єктом на звернення з заявою про прийняття додаткового рішення, згідно ч.8 ст. 129 ГПК України, є саме ПП "Луцьксервіс" за підписом керівника або уповноваженої особи, а не представник - адвокат Лавренюк Б.О.

ПП "Луцьксервіс" у своєму відзиві на апеляційну скаргу вважає подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм матеріального і процесуального права, оскільки обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу, а позивачем не доведено, що мав місце несанкціонований відбір газу, оскільки, не дивлячись на встановлений факт знаходження в лічильнику газу стороннього об`єкта, матеріали справи не містять доказів того, що у зв`язку з наявністю стороннього об`єкта лічильник відображав неправдиві показники.

Вважає, що зменшення обсягів споживання дублюючим лічильником (листопад 2020 року) , в порівнянні з лічильником типу "Октава" G-6, заводський номер 449772 (листопад 2019 року) хоч і не є прямим доказом, проте наочно демонструє той факт, що в роботу ЗВТ "Октава" G6 ПП "Луцьксервіс" не втручалось.

Також, вважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване додаткове рішення, правильно застосувавши норми матеріального та процесуального права, оскільки надані докази в їх сукупності підтверджують надання позивачу його адвокатом послуг професійної правничої допомоги при розгляді цієї справи у заявленому обсязі на загальну суму 30 000 грн., а відповідачем за первісним позовом не було подано клопотання про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу адвоката, відповідно до ч.5 ст. 126 ГПК України.

02 серпня 2021 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду скарга АТ "Волиньгаз" була прийнята до провадження і призначено її розгляд на 02 вересня 2021 року.

02 вересня 2021 року, на адресу суду надійшло клопотання директора ПП "Луцьксервіс" Гордійчук А.П. про відкладення розгляду апеляційної скарги на іншу дату у зв`язку з її відбуттям до м. Нововолинськ у зв`язку із виробничою необхідністю.

Представники сторін у судове засідання не з`явились.

Відповідно до ч.12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи вимоги ст. ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників сторін, оскільки останні були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи. Крім того, ухвалою апеляційного суду від 02 серпня 2021 року явка представників сторін обов`язковою не визнавалась.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого, пояснення представника АТ "Волиньгаз", обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

01 січня 2016 року, між АТ "Волиньгаз" та ПП "Луцьксервіс" було укладено Договір на розподіл природного газу №0942UKD8МАР016 шляхом підписання ПП "Луцьксервіс" заяви-приєднання. (т.1 а.с.12)

10 червня 2020 року, АТ "Волиньгаз" було складено акт про порушення №971 у зв`язку з наявністю підозри на втручання в роботу лічильника газу типу "Октава" Є-6, заводський номер 449772, який знаходився в адміністративному приміщенні підприємства за адресою: м. Луцьк, вул. Підгаєцька, 3.

Зі сторони споживача були присутніми інженер Климко Б.І., відповідальний за газове господарство Падалюк П.Т. Вони ж підписали акт про порушення без будь-яких зауваження чи заперечень. (т.1 а.с.13)

16 червня 2020 року, ПП "Луцьксервіс" листом, направленим АТ "Волиньгаз", заперечило проти його складення та не погодилось з правомірністю складання цього акту про порушення №971 від 10 червня 2020 року.

З метою підтвердження або спростування зазначених підозр на втручання в роботу лічильника газу (оскільки достовірно встановити попередньо вказане шляхом лише поверхневого огляду на місці було неможливо), АТ "Волиньгаз" було ініційовано проведення експертизи ЗВТ на предмет перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до п.2 гл. 10 розд. X Кодексу ГРМ.

17 червня 2020 року, упакований та опломбований лічильник газу "Октава" G-6 (заводський №449772) було направлено на експертизу до ЛНДІСЕ.

18 грудня 2020 року, висновком експерта №4553 було встановлено, що на зовнішніх елементах наданого на дослідження лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772 зовнішніх пошкоджень: вм`ятин, розламів, розкритих тріщин, отворів нетехнологічного походження, а також пошкодження пломб, не має, а всередині лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, є сторонній об`єкт, який володіє магнітними властивостями і знаходиться на золотнику подвійного камерного вимірювального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника. Розміщення даного стороннього об`єкту могло відбутись без механічного пошкодження корпуса лічильника та порушення цілісності пломб і захисних стрічок, розміщених на корпусі лічильного механізму, а саме, через вхідний отвір лічильника, що вимагає від`єднання лічильника від газової мережі. Наявність стороннього об`єкту всередині корпуса лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, може впливати на роботу лічильника газу тільки при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до задньої стінки лічильника) , що вступає у взаємодію з даним стороннім об`єктом і призводить, в залежності від потужності зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму. (т.1 а.с.115-124)

11 лютого 2021 року, відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "Волиньгаз" щодо розгляду вказаного акту, на яке були запрошені представники ПП "Луцьксервіс", рішенням якої прийнято провести визначення необлікованих об`ємів газу та їх вартості. (т.1 а.с.127-138)

На підставі Акту про порушення №971 від 10 червня 2020 року, АТ "Волиньгаз" складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості, згідно з яким ПП "Луцьксервіс" донараховано 21 483,54 м3 природного газу на суму 126 229,687 грн. (за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період 12 місяців з дня встановлення ЗВТ: з 10 червня 2019 року по 10 червня 2020 року). (т.1 а.с.15-19)

16 лютого 2021 року, АТ "Волиньгаз" надіслав позивачу за первісним позовом для оплати рахунок на оплату донарахованого природного газу №61004355, який отриманий споживачем 23 лютого 2021 року. (т.1 а.с.20-21)

19 лютого 2021 року, ПП "Луцьксервіс" отримало від АТ "Волиньгаз" лист від 17 лютого 2021 року про відшкодування збитків за наслідками виявленого порушення, яким було повідомлено підприємство про те, що комісією, за результатами вивчення матеріалів, прийнято рішення провести визначення необлікованих об`ємів природного газу та їх вартості та було додано 2 примірники акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості, 2 примірники акту наданих послуг та рахунок на загальну суму 126 229,687 грн. (т.1, а.с.14-20,142)

05 березня 2021 року, ПП "Луцьксервіс" звернулось до Господарського суду Волинської області з позовом до АТ "Волиньгаз", з урахуванням прийнятої судом заяви про уточнення позовних вимог від 16 квітня 2021 року, про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення щодо розгляду акту про порушення ОГС "Волиньгаз" в частині п.3 "Розгляд Акту про порушення №971 від 10 червня 2020 року", оформлене протоколом від 11 лютого 2021 року, про рішення провести ПП "Луцьксервіс" визначення необлікованих об`ємів газу та їх вартості і акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15 лютого 2021 року, складеного на підставі цього акту. (т.1 а.с.1-8, 231)

22 березня 2021 року, АТ "Волиньгаз" звернулось до Господарського суду Волинської області з позовом до ПП "Луцьксервіс" про стягнення 126 229,68 грн. - необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу. (т.1 а.с.90-99)

15 квітня 2021 року, АТ "Волиньгаз" звернулось до суду з заявою, прийнятою судом першої інстанції, про збільшення розміру позовних вимог за зустрічним позовом, в якій просило додатково стягнути з ПП "Луцьксервіс" 4 903,20 грн. - витрат, пов`язаних з оплатою експертизи. (т.1 а.с.181-182)

01 липня 2021 року, рішенням Господарського суду Волинської області було задоволено первісний позов ПП "Луцьксервіс" до АТ "Волиньгаз" і скасовано рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "Волиньгаз" в частині п.3 "Розгляд акту про порушення №971 від 10 червня 2020 року", яке оформлене протоколом №11/02/21 від 11 лютого 2021 року, та акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15 лютого 2021 року, а також стягнуто з АТ "Волиньгаз" на користь ПП "Луцьксервіс" 2 270,00 грн. - судового збору. (т.2 а.с.41-47)

Також, рішенням було відмовлено у задоволенні зустрічного позову АТ "Волиньгаз" до ПП "Луцьксервіс" про стягнення 126 229,68 грн. - необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та 4 903,20 грн. витрат на проведення експертизи.

02 липня 2021 року, від представника ПП "Луцьксервіс" адвоката Лавренюка Б.О. надійшла заява про стягнення з АТ "Волиньгаз" на користь ПП "Луцьксервіс" 30 000 грн. - витрат на професійну правничу допомогу. (т.2 а.с.56)

09 липня 2021 року, представник АТ "Волиньгаз" подав до суду заперечення на заяву про прийняття додаткового рішення, в яких просить відмовити у її задоволенні. (т.2 а.с.60-66)

09 липня 2021 року, додатковим рішенням господарського суду Волинської області було задоволено заяву представника ПП "Луцьксервіс" і стягнуто з АТ "Волиньгаз" на користь ПП "Луцьксервіс" 30 000,00 грн. - витрат на професійну правничу допомогу. (т.2 а.с.90-93)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.

Відповідно до ч.1 ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу", розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Згідно з ч.ч.1,2 ст. 59 Закону України "Про ринок природного газу", суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно з законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, визначені Кодексом газорозподільних систем (надалі - Кодекс ГРМ) .

Відповідно до положень п.1 гл. 6 розд. X Кодексу ГРМ, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ) , а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному гл. 7 розд. X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ) .

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема, про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Главою 5 розділу XI Кодексу ГРМ визначено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (абз.1 п.8 гл. 5 розд. XI Кодексу ГРМ) .

Згідно з п.11 гл. 5 розд. XI Кодексу ГРС, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково). При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як встановлено з матеріалів справи, 10 червня 2020 року, за наслідками проведення огляду представниками АТ "Волиньгаз" було складено акт про порушення №971 у зв`язку з наявністю підозри на втручання в роботу лічильника газу типу "Октава" G-6, заводський номер 449772, який знаходиться в адміністративному приміщенні підприємства за адресою: м. Луцьк, вул. Підгаєцька, 3 і експлуатується ПП "Луцьксервіс", а саме: при дії магнітного поля, спрямованого на корпус лічильника, коліщата лічильника не крутяться при відборі через ГСО.

11 лютого 2021 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вирішено за актом про порушення №971 від 10 червня 2021 року, оформленого за наслідками виявленого виду порушення, передбаченого пп.З п.1 гл. 2 розд. XI Кодексу ГРС, що кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, провести визначення необлікованих об`ємів природного газу та їх вартості у відповідності до абз.3 п.1 гл. 4 розд. XI Кодексу ГРС, за номінальною потужністю газового обладнання споживача та за період з дня встановлення ЗВТ до дня виявлення порушення, але не більше 12 місяців.

На підставі акту про порушення №971 від 10 червня 2020 року, АТ "Волиньгаз" складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості, згідно з яким ПП "Луцьксервіс" донараховано 21 483,54 м3 природного газу на суму 126 229,687 грн. (за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період 12 місяців з 10 червня 2019 року по 10 червня 2020 року).

ПП "Луцьксервіс" не погодилось з правомірністю донарахування природного газу, рахунок на оплату №61004355 від 16 лютого 2021 року, отриманий 23 лютого 2021 року, не оплатило та звернулось 05 березня 2021 року до суду з позовом, яким оскаржило рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення в частині п.3 (витяг з протоколу №11/02/21 від 11 лютого 2021 року) та його невід`ємну частину - акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості про донарахування ПП "Луцьксервіс" необлікованого об`єму природного газу в кількості 21 483,54 куб3 на суму 126 229,687 грн.

Відповідно до п.4 гл. 1 розд. І Кодексу ГРС, несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі лічильника газу) , у т.ч. шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації) , внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31 липня 2019 року у справі №904/4030/18 вказав, що "несанкціонованим втручанням" є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням) . Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень гл. 5 розд. ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05 листопада 2019 року у справі №922/137/19, від 28 грудня 2019 року у справі №911/721/19, від 12 березня 2020 року у справі №920/1217/16, від 26 червня 2020 року у справі №911/720/19, від 08 вересня 2020 року у справі №922/4351/19, від 24 жовтня 2018 у справі №914/2384/17.

Тобто, обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням) .

Підтверджуючи факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника природного газу, АТ "Волиньгаз" надало висновок експерта №4553 від 18 грудня 2020 року, складеного за замовленням АТ "Волиньгаз", який по своїй суті є висновком спеціаліста, оскільки експерт Щукін О.Ю не попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову, без поважних причин, від виконання покладених на нього обов`язків, а тому даний висновок не можна брати до уваги як експертний, оскільки відповідно до абз.5 п.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23 березня 2012 року, не може вважатися актом судової експертизи.

Згідно з даним висновком, на зовнішніх елементах наданого на дослідження лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772 зовнішніх пошкоджень: вм`ятин, розламів, розкритих тріщин, отворів нетехнологічного походження не має, а в середині лічильника виявлено сторонній предмет, з магнітними властивостями, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника. Розміщення якого могло відбутись без механічного пошкодження корпуса лічильника та порушення цілісності пломб і захисних стрічок, розміщених на корпусі лічильного механізму

Проте, ні його розмір, ні матеріал виготовлення, ні його час розміщення не був встановлений під час дослідження.

Зазначено, що наявність даного об`єкта всередині корпуса лічильника газу може виливати на роботу лічильника газу тільки при умові наявності додаткового зовнішнього пливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного саме до задньої стінки лічильника), що вступає у взаємодію з даним стороннім об`єктом і призводить, в залежності від потужності зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму.

В той же час, АТ "Волиньгаз" не доводив наявності зовнішнього впливу на роботу лічильника, внаслідок якого відбувалося б викривлення даних обліку природного газу, а вважає, посилаючись на висновки Верховного Суду наведені у постановах від 18 травня 2021 року у справі №902/417/20 і від 02 липня 2019 року у справі №904/2741/18, що сам факт можливості ПП "Луцьксервіс" впливати на вимірювальну систему лічильника, у зв`язку із знаходженням у його корпусі не передбаченого об`єкту є підтвердженням наявності викривлення даних обліку природного газу.

Проте, дане посилання АТ "Волиньгаз" про достатність несанкціонованого втручання споживача у роботу лічильника газу для нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача, не відповідає правовому висновку Верховного Суду наведеному у постанові від 17 лютого 2021 року у справі, №914/375/18, згідно якого обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються).

До такого висновку прийшла і колегія Верховного Суду у постанові від 31 липня 2020 року у справі №904/4030/18, на яку, зокрема, посилається і АТ "Волиньгаз", звертаючись з апеляційною скаргою.

Враховуючи те, що під час вирішення спору у справі АТ "Волиньгаз" не довело, що наявність стороннього об`єкта в лічильнику призводило до викривлення даних обліку природного газу, колегія суддів погоджується з господарським судом першої інстанції, про задоволення первісного позову і скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "Волиньгаз" в частині п.3 "Розгляд акту про порушення №971 від 10 червня 2020", яке оформлене протоколом №11/02/21 від 11 лютого 2021 року, та акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15 лютого 2021 року, а також про відмову у задоволенні зустрічного позову про стягнення з ПП "Луцьксервіс" 126 229,687 грн. - необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та стягнення з ПП "Луцьксервіс" 4 903,20 грн. - витрат на оплату експертизи.

Крім оскарження рішення Господарського суду Волинської області від 01 липня 2021 року, АТ "Волиньгаз", незалежно від результатів розгляду даної скарги, просить скасувати додаткове рішення господарського суду Волинської області 09 липня 2021 року, оскільки:

- витрати ПП "Луцьксервіс" не є гонораром в розумінні ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", тобто без наявності жодних підтверджень (доказів) того, що адвокату Лавренюку Б.О. було оплачено гонорар або останній поніс документально підтверджені витрати, які можуть бути відшкодовані відповідно до договору та закону;

- частина правничої допомоги надавалась на підставі та у період дії договору про надання правничої допомоги №08/02 від 08 лютого 2021 року на умовах Pro bono, без сплати гонорару, що прямо впливає на розмір заявлених судових витрат;

- суб`єктом на звернення із заявою про прийняття додаткового рішення, згідно ч.8 ст. 129 ГПК України, є саме ПП "Луцьксервіс" за підписом керівника або уповноваженої особи, а не представник - адвокат Лавренюк Б.О.

З цього приводу, колегія суддів зазначає, що за приписами ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються, зокрема, з витрат на професійну правничу допомогу.

Згідно ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: - розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; - розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг) , виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним зі: - складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); - часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); - обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; - ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч.8 ст. 129 ГПК України, розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

За статтею 26 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (ст. 1 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність").

Згідно ст. 30 цього Закону, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Критерій розумної необхідності витрат на професійну правничу допомогу є оціночною категорією, яка у кожному конкретному випадку (у кожній конкретній справі) оцінюється судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні доказів, зокрема наданих на підтвердження обставин понесення таких витрат, надання послуг з професійної правничої допомоги, їх обсягу, вартості з урахуванням складності справи та витраченого адвокатом часу тощо.

Окрім цього, суд має також враховувати: складність справи та складність виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; пов`язаність цих витрат із розглядом справи; обґрунтованість та пропорційність предмета спору; ціну позову, значення справи для сторін; вплив результату її вирішення на репутацію сторін, публічний інтерес справи; поведінку сторони під час розгляду справи (зловживання стороною чи її представником процесуальними правами тощо); дії сторони щодо досудового врегулювання справи та врегулювання спору мирним шляхом.

Відповідно до ч.8 ст. 129 ГПК України, розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) .

Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунок таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Таким чином, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що необхідною умовою для вирішення питання про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу є наявність доказів, які підтверджують фактичне здійснення таких витрат учасником справи.

Аналогічна правова позиція викладена у додаткових постановах Верховного Суду від 22 березня 2018 у справі №910/9111/17 та від 11 грудня 2018 у справі №910/2170/18.

Факт надання позивачу професійної правничої допомоги під час розгляду справи підтверджується наданими представником ПП "Луцьксервіс" у строк, встановлений ч.8 ст. 129 ГПК України, доказами:

- копією ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії АС №1015527 від 23 лютого 2021 року;

- копією Договору про надання правничої допомоги №23/02/21 від 23 лютого 2021 року, укладено між адвокатом Лавренюком Б.О. та ПП "Луцьксервіс", відповідно до умов якого із змінами, внесеними Додатковою угодою №1 від 19 квітня 2021 року, адвокат зобов`язується надавати клієнту наступні адвокатські послуги: представництво інтересів клієнта у Господарському суді Волинської області по справі №903/160/21 за позовною заявою ПП "Луцьксервіс" до АТ Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "Волиньгаз" від 11 лютого 2021 року та акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15 лютого 2021 року та за зустрічним позовом АТ Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" до ПП "Луцьксервіс" про стягнення 131 132,88 грн. необлікованого (донарахованого) об`єму газу та витрат на експертизу, а клієнт зобов`язується прийняти надані послуги, оплачувати адвокату гонорар (винагороду) та відшкодувати фактично понесені витрати на умовах, визначених даним договором; (т.1 а.с.56-57)

- копією розрахункової квитанції №1 від 23 лютого 2021 року на 30 000,00 грн.; (т.1, а.с.58)

- копією акта наданих послуг №1 від 01 липня 2021 року, відповідно до якого клієнт визнає та приймає, що адвокатом затрачено 40 годин робочого часу на надання послуг за Договором №23/02/21 від 23 лютого 2021 року, у складі:

1) з`ясування фактичних обставин справи та вивчення наданих клієнтом документів, в тому числі, але не тільки, рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "Волиньгаз", акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості, акту про порушення, а також усього листування між ПП "Луцьксервіс" та АТ "Волиньгаз", яке стосується прийняття останнім оскаржуваного рішення;

2) надання правничої консультації щодо формування позиції Клієнта;

3) узагальнення судової практики по суті правового питання;

4) підготовка заяви про забезпечення позову ПП "Луцьксервіс" до АТ "Волиньгаз" про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "Волиньгаз" та акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості (заборона АТ "Волиньгаз" вчиняти будь-які дії спрямовані на припинення газопостачання ПП "Луцьксервіс") ;

5) підготовка позовної заяви ПП "Луцьксервіс" до АТ "Волиньгаз" про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "Волиньгаз" від 11 лютого 2021 року та акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15 лютого 2021 року.

6) підготовка відповіді на відзив АТ "Волиньгаз" на позовну заяву ПП "Луцьксервіс" про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "Волиньгаз", та акту- розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості;

7) підготовка відзиву на зустрічний позов АТ "Волиньгаз" до ПП "Луцьксервіс" про стягнення 131 132,88 грн. необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та витратна експертизу;

8) підготовка заперечення на відповідь на відзив на зустрічний позов АТ "Волиньгаз" до ПП "Луцьксервіс" про стягнення 131 132,88 грн. необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та витрат на експертизу;

9) підготовка клопотання про витребування доказів від 05 березня 2021 року, 02 квітня 2021 року, 21 квітня 2021 року;

10) підготовка клопотання про призначення судової трасологічної експертизи від 07 квітня 2021 року;

11) підготовка адвокатських запитів до АТ "Волиньгаз" та опрацювання відповідей на адвокатські запити із доданими документами, які додані до матеріалів справи №903/160/21;

12) підготовка додаткових письмових пояснень від 21 квітня 2021 року;

13) ознайомлення із матеріалами справи №903/160/21 в Господарському суді Волинської області, шляхом підготовки та подання клопотання про ознайомлення із матеріалами справи;

14) участь в 7 судових засіданнях в Господарському суді Волинської області у справі №903/160/21: 24 березня 2021 року, 07 квітня 2021 року, 21 квітня 2021 року, 19 травня 2021 року, 09 червня 2021 року, 23 червня 2021 року та 01 липня 2021 року (середня тривалість одного судового засідання 1 год.);

15) надсилання зазначених вище документів відповідачу (позовної заяви, відповіді на відзив, відзиву на зустрічний позов, заперечення на відповідь на відзив на зустрічний позов, клопотань про витребування доказів, адвокатських запитів, клопотання про призначення судової трасологічної експертизи, додаткових письмових пояснень) та вручення зазначені в документів Господарському суду Волинської області, шляхом їх подання через канцелярію суду; (т.2 а.с.51)

- копією Додаткової угоди №1 від 19 квітня 2021 року до договору про надання правничої допомоги №23/02/21 від 23 лютого 2021 року. (т.2 а.с.52)

Як встановлено з журналів судових засідань, адвокат Лавренюк Б.О. брав участь в судових засіданнях 24 березня, 07, 21 квітня, 19 травня, 09, 23 червня 2021 року та 01 липня 2021 року.

Надані докази в їх сукупності підтверджують надання позивачу його адвокатом послуг професійної правничої допомоги при розгляді цієї справи у заявленому обсязі на загальну суму 30 000 грн.

Частиною 5 ст. 126 ГПК України, передбачено, що у разі недотримання заявником вимог ч.4 вказаної статті щодо співмірності розміру заявлених до відшкодування витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим на виконання робіт, суд має право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката лише за клопотанням сторони. Суд враховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Вказана правова позиція викладена в постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі №922/445/19, від 22 листопада 2019 року у справі №902/347/18, від 06 грудня 2019 року у справі №910/353/19.

Заперечення представника АТ "Волиньгаз" щодо подання заяви представником сторони адвокатом Лавренюком Б.О., а не самостійно ПП "Луцьксервіс" вірно не було прийнято до уваги судом першої інстанції, оскільки обсяг прав адвоката Лавренюка Б.О. на подання такої заяви не обмежувалися Договором про надання правової (правничої) допомоги та ордером на надання правничої (правової) допомоги серії АС №1015527 від 23 лютого 2021 року.

Більше того, адвокат Лавренюк Б.О. діяв в інтересах довірителя, який (ПП "Луцьксервіс") жодним чином не висловив будь-яких заперечень.

Заперечення представника відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним) щодо надання правової допомоги ПП "Луцьксервіс" адвокатом Лавренюком Б.О. на безоплатній основі, на підставі інших договорів про надання правової допомоги, спростовуються матеріалами справи.

Зокрема, як зазначалося вище, правова допомога надавалась ПП "Луцьксервіс" на підставі Договору №23/02/21 від 23 лютого 2021 року, згідно з яким клієнт зобов`язався оплатити адвокату гонорар (винагороду), встановлений на рівні 30 000,00 грн.

Більше того, акт наданих послуг №1 від 01 липня 2021 року, в якому наведено конкретний перелік наданих послуг, спростовує заперечення відповідача щодо відсутності детального переліку послуг.

Оскільки витрати, понесені позивачем на професійну правничу допомогу в розмірі 30 000 грн., документально підтверджені, обґрунтовані, у зв`язку з задоволенням позову вірно покладені на відповідача.

Разом з цим, у постановах №908/1654/18 від 13 серпня 2019 року, №910/9784/18 від 12 вересня 2019 року, №5023/5587/12 від 19 листопада 2019 року Верховний Суд зазначив про те, що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта. Тобто, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити з встановленого у договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами ст. 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність".

Європейський суд з прав людини у справах "Серявін та інші проти України" і "Трофимчук проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (довід). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Тому, інші заперечення, викладені у апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення і додаткове рішення господарського суду першої інстанції прийняті у відповідності до норм ст. 236 ГПК Україниіз всебічним, повним та об`єктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для їх скасування та задоволення вимог апеляційної скарги.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 129, 282 ГПК України, у зв`язку з відмовою в її задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269-276, 281-284 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області від 01 липня 2021 року та додаткове рішення Господарського суду Волинської області від 09 липня 2021 року, у справі №903/160/21, - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №903/160/21 повернути Господарському суду Волинської області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Миханюк М.В.