ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" вересня 2021 р. м.Київ Справа№ 910/15830/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Хрипуна О.О.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Салій І.О.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 02.09.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю " ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ"

на ухвалу Господарського суду м. Києва

від 22.07.2021

у справі № 910/15830/20 (суддя Пінчук В.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ "

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Анлімітед Телеком"

про стягнення 256041,70 грн.

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та рух справи

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" (далі - ТОВ "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Анлімітед Телеком" (далі - ТОВ "Анлімітед Телеком", відповідач) про стягнення 256041,70 грн, з яких 221 712,00 грн основного боргу, 21 863,58 грн пені, 7 664,30 грн 3% річних та 4 801,82 грн інфляційних втрат, посилаючись на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором про надання телекомунікаційних послуг №3101/17 від 31.01.2018 (далі - договір) щодо своєчасної оплати наданих позивачем послуг.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що обов`язок з оплати послуг у нього відсутній.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.03.2021 у справі №910/15830/20 призначено експертизу комп`ютерної техніки і програмних продуктів та доручено її проведення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, провадження у справі №910/15830/20 зупинено до закінчення проведення судової експертизи (або до надання висновку чи повідомлення про неможливість їх проведення) та повернення матеріалів справи до Господарського суду міста Києва. Вирішено інші процесуальні питання пов`язані з проведенням судової експертизи.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2021 у справі № 910/15830/20 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.03.2021 у справі №910/15830/20 задоволено, ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.03.2021 у справі №910/15830/20 - скасовано, матеріали справи №910/15830/20 повернуто до Господарського суду міста Києва для продовження розгляду.

03.06.2021 позивачем подана заява про збільшення розміру позовних вимог, в якій позивачем заявлено про стягнення з відповідача 221712,00 грн. основного боргу, 21863,58 грн. пені, 11851,73 грн. - 3% річних, 23658,36 грн. збитків від інфляції, а всього 279085,67 грн.

У судовому засіданні 15.07.2021 судом першої інстанції оголошувалась перерва до 22.07.2021.

15.07.2021 через канцелярію Господарського суду міста Києва представником відповідача подано клопотання про призначення комплексної експертизи (комп`ютерної техніки і програмних продуктів та телекомунікаційних систем та засобів).

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її постановлення

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.07.2021 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Анлімітед Телеком" про призначення у справі комплексої експертизи- задоволено, призначено у справі комплексну експертизу (комп`ютерної техніки і програмних продуктів та телекомунікаційних систем та засобів), проведення якої доручено експертам Київського науково - дослідного інституту судових екпертиз, і на вирішення якої поставлені питання:

- чи можливе виконання обліку загального об`єму трафіку наданого зі сторони ТОВ "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" та використаного ТОВ "Анлімітед Телеком" за договором № 31013/17 про надання телекомунікаційних послуг від 31.01.2018 р., за допомогою апаратно - програмного комплексу обліку об`єму переданих/отриманих даних Entry Prize, заводський номер ?;

- чи містить апаратно - програмний комплекс обліку об`єму переданих/отриманих даних Entry Prize, заводський номер інформацію та графік перевищення ( Burst ) загального об`єму трафіку наданого зі сторони ТОВ "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" та використаного ТОВ "Анлімітед Телеком" за договором № 31013/17 про надання телекомунікаційних послуг від 31.01.2018 р. за червень, липень, серпень 2019?; Якщо так чи могла бути спотворена ця інформація чи перенесена з іншого носія?;

- які числові значення перевищення швидкості трафіку (Mbps) по наданому доступу зі сторони ТОВ "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" та використаного ТОВ "Анлімітед Телеком" за договором № 31013/17 про надання телекомунікаційних послуг від 31.01.2018, містить апаратно - програмний комплекс обліку об`єму переданих/отриманих даних Entry Prize, заводський номер за червень 2019?;

- які числові значення перевищення швидкості трафіку (Mbps) по наданому доступу зі сторони ТОВ "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" та використаного ТОВ "Анлімітед Телеком" за договором № 31013/17 про надання телекомунікаційних послуг від 31.01.2018, містить апаратно - програмний комплекс обліку об`єму переданих/отриманих даних Entry Prize, заводський номер за липень 2019?;

- які числові значення перевищення швидкості трафіку (Mbps) по наданому доступу зі сторони ТОВ "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" та використаного ТОВ "Анлімітед Телеком" за договором № 31013/17 про надання телекомунікаційних послуг від 31.01.2018, містить апаратно - програмний комплекс обліку об`єму переданих/отриманих даних Entry Prize, заводський номер за серпень 2019?

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що для встановлення факту наявності обставин, на які посилається ТОВ "Анлімітед Телеком", і які заперечуються позивачем, необхідно встановити дійсні показники перевищення швидкості трафіку по наданому доступу, що неможливо здійснити без спеціальних знань у галузі комп`ютерної техніки та програмних продуктів та телекомунікаційних систем і засобів. У зв`язку з призначенням судової експертизи, провадження у справі було зупинено з посиланням на п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з постановленою ухвалою, позивач (Товариство з обмеженою відповідальністю " ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ") звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду м. Києва від 22.07.2021 у справі №910/15830/20, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції при постановленні ухвали порушено норми матеріального та процесуального права, ухвала суду першої інстанції була прийнята при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи.

Скаржник посилався на те, що судом першої інстанції не було враховано тих обставин, що поставлені на вирішення судової експертизи питання, і відповідно, обставини, які суд вважає мають бути встановлені, взагалі не входять до предмета доказування по даній справі, і з`ясування таких обставин порушує право позивача на справедливий суд протягом розумного строку. При цьому, на переконання скаржника, в матеріалах справи наявні докази, які є достатніми для вирішення спору та свідчать про обґрунтованість вимог позивача, а вирішення питань, які запропоновані судом першої інстанції експерту, жодним чином не впливає на вирішення справи по суті та не входить до предмета доказування у даній справі.

До того ж, за доводами скаржника, призначаючи у даній справі експертизу, суд першої інстанції:

- ухилився від оцінки доказів спроможності наявних у справі первинних бухгалтерських документів, узгоджених сторонами, які встановлюють ті самі обставини, на з`ясування яких була призначена експертиза;

- переклав обов`язок з оцінки наявних у матеріалах справи доказів на експерта;

- не врахував, що матеріали справи містять належні, допустимі, достатні та достовірні докази, як підтверджують обгрунтованість заявленої до стягнення суми коштів (рахунки, акти), в тому числі і докази узгодження сторонами вартості перевищення швидкості трафіку, відсутність заперечень щодо обсягів наданих послуг, врегулювання спірних питань умовами договору, наявність акту звірки;

- не був позбавлений самостійно здійснити відповідні розрахунки, на підставі наявних у справі доказів, без призначення судової експертизи;

- не врахував скасування аналогічної ухвали суду першої інстанції про призначення експертизи постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2021.

Також, скаржник наголошував, що здійснений автоматизований розподіл справи № 910/15830/20 судді Пінчуку В.І. відбувся з порушенням порядку визначення судді для розгляду справи, визначеного п. 2 розділу ІІІ Положення про автоматизовану систему документообігу суду, зокрема щодо рівномірного навантаження, у зв`язку з чим суддя Пінчук В.І. зобов`язаний був заявити самовідвід, чого ним зроблено не було, що є порушенням норм процесуального права та обов`язковою підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу

20.08.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від відповідача засобами поштового зв`язку у встановлений судом строк надійшов відзив на апеляційну скаргу, прийнятий судом апеляційної інстанції до розгляду у відповідності до ст. 263 Господарського процесуального кодексу України, в якому відповідач проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу залишити без змін, як таку, що постановлена з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, відповідач посилався на те, що наявні підстави для призначення експертизи, а саме: (1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; (2) жодною стороною не надано висновок експерта з цих самих питань; (3) наявні матеріали справи містять взаємно суперечливі докази; (4) доцільність призначення експертизи продиктована предметом доказування у справі через призму часткового визнання відповідачем позовних вимог (у межах тих числових значень перевищення швидкості трафіку, що підтверджені апаратно-програмним комплексом Entry Prize).

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.07.2021, для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді Шаптала Є.Ю., Хрипун О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.08.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/15830/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю " ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" на ухвалу Господарського суду м. Києва від 22.07.2021, встановлено учасникам справи строк на подання процесуальних документів, справу № 910/15830/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю " ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" на ухвалу Господарського суду м. Києва від 22.07.2021 призначено до розгляду в судовому засіданні 02.09.2021.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

В судовому засіданні 02.09.2021 приймав участь представник скаржника (позивача), який підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.07.2021 у справі № 910/15830/20, а справу направити для розгляду до суду першої інстанції.

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю " Анлімітед Телеком" - в судове засідання 02.09.2021 повноважних представників - не направив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином за адресою свого місцезнаходження.

Проте, 02.09.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю " Анлімітед Телеком" надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю " ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" на ухвалу Господарського суду м. Києва від 22.07.2021 без участі представника відповідача. Крім того, у вказаній заяві підтримано доводи поданого відзиву на апеляційну скаргу.

Ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Також, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників відповідача у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи,у зв`язку з чим підстави для відкладення розгляду справи - відсутні.

Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що учасники справи про розгляд справи повідомлені належним чином, дійшов висновку, що неявка представника відповідача в судове засідання, не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується наявними матеріалами справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Анлімітед Телеком" про стягнення (з урахуванням здійснених уточнень) 221712,00 грн. основного боргу, 21863,58 грн. пені, 11851,73 грн. - 3% річних, 23658,36 грн. збитків від інфляції, а всього 279085,67 грн., посилаючись на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором про надання телекомунікаційних послуг №3101/17 від 31.01.2018 щодо своєчасної оплати наданих позивачем послуг.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що обов`язок з оплати послуг у нього відсутній.

15.07.2021 через канцелярію Господарського суду міста Києва представником відповідача подано клопотання про призначення комплексної експертизи (комп`ютерної техніки і програмних продуктів та телекомунікаційних систем та засобів).

Клопотання відповідача мотивовано тим, що для встановлення факту наявності обставин, на які посилається ТОВ "Анлімітед Телеком " і які заперечуються позивачем необхідно встановити дійсні показники перевищення швидкості трафіку по наданому доступу, що неможливо здійснити без спеціальних знань у галузі комп`ютерної техніки та програмних продуктів та телекомунікаційних систем і засобів.

Відповідач в обгрунтування заперечень щодо призначення у справі судової експертизи посилався на те, що визначені процесуальним законом підстави для призначення експертизи - відсутні, в матеріалах справи наявні докази, які є достатніми для вирішення спору та свідчать про обґрунтованість вимог позивача, а вирішення питань, які запропоновані судом першої інстанції експерту, жодним чином не впливає на вирішення справи по суті та не входить до предмета доказування у даній справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.07.2021 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Анлімітед Телеком" про призначення у справі комплексої експертизи- задоволено, призначено у справі комплексну експертизу (комп`ютерної техніки і програмних продуктів та телекомунікаційних систем та засобів), проведення якої доручено експертам Київського науково - дослідного інституту судових екпертиз, і на вирішення якої поставлені питання:

- чи можливе виконання обліку загального об`єму трафіку наданого зі сторони ТОВ "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" та використаного ТОВ "Анлімітед Телеком" за договором № 31013/17 про надання телекомунікаційних послуг від 31.01.2018 р., за допомогою апаратно - програмного комплексу обліку об`єму переданих/отриманих даних Entry Prize, заводський номер ?;

- чи містить апаратно - програмний комплекс обліку об`єму переданих/отриманих даних Entry Prize, заводський номер інформацію та графік перевищення ( Burst ) загального об`єму трафіку наданого зі сторони ТОВ "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" та використаного ТОВ "Анлімітед Телеком" за договором № 31013/17 про надання телекомунікаційних послуг від 31.01.2018 р. за червень, липень, серпень 2019?; Якщо так чи могла бути спотворена ця інформація чи перенесена з іншого носія?;

- які числові значення перевищення швидкості трафіку (Mbps) по наданому доступу зі сторони ТОВ "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" та використаного ТОВ "Анлімітед Телеком" за договором № 31013/17 про надання телекомунікаційних послуг від 31.01.2018, містить апаратно - програмний комплекс обліку об`єму переданих/отриманих даних Entry Prize, заводський номер за червень 2019?;

- які числові значення перевищення швидкості трафіку (Mbps) по наданому доступу зі сторони ТОВ "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" та використаного ТОВ "Анлімітед Телеком" за договором № 31013/17 про надання телекомунікаційних послуг від 31.01.2018, містить апаратно - програмний комплекс обліку об`єму переданих/отриманих даних Entry Prize, заводський номер за липень 2019?;

- які числові значення перевищення швидкості трафіку (Mbps) по наданому доступу зі сторони ТОВ "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" та використаного ТОВ "Анлімітед Телеком" за договором № 31013/17 про надання телекомунікаційних послуг від 31.01.2018, містить апаратно - програмний комплекс обліку об`єму переданих/отриманих даних Entry Prize, заводський номер за серпень 2019?

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що для встановлення факту наявності обставин, на які посилається ТОВ "Анлімітед Телеком", і які заперечуються позивачем, необхідно встановити дійсні показники перевищення швидкості трафіку по наданому доступу, що неможливо здійснити без спеціальних знань у галузі комп`ютерної техніки та програмних продуктів та телекомунікаційних систем і засобів. У зв`язку з призначенням судової експертизи, провадження у справі було зупинено з посиланням на п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України.

Проте, з вказаними висновками суду першої інстанції суд апеляційної інстанції не погоджується, з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Ч. 1 статті 255 Господарського процесуального кодексу України визначено, що окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема про призначення експертизи (п. 11), про зупинення провадження у справі (п. 11).

Згідно з ч. 1 статті 271 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно зі статтею 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи п вилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу (ч. 2 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза) (ч. 3 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (ч. 4 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч. 5 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).

Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта (ч. 6 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).

Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів (ч. 7 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 100 Господарського процесуального кодексу України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

В свою чергу, оскаржувана ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що для встановлення факту наявності обставин, на які посилається ТОВ "Анлімітед Телеком", і які заперечуються позивачем, необхідно встановити дійсні показники перевищення швидкості трафіку по наданому доступу, що неможливо здійснити без спеціальних знань у галузі комп`ютерної техніки та програмних продуктів та телекомунікаційних систем і засобів. У зв`язку з призначенням судової експертизи, провадження у справі було зупинено з посиланням на п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України.

Проте, матеріалами справи підтверджується, що предметом позову у даній справі є, зокрема, вимога позивача про стягнення з відповідача основного боргу, до якого входить заборгованість із здійснення плати за перевищення швидкості трафіку понад 3 Гбіт/с, що за розрахунком позивача становить: у червні 2019 року - 8550 мб/с; у липні 2019 року - 8860 мб/с; у серпні 2019 року - 9294 мб/с.

На підтвердження вказаної заборгованості, позивачем надано рахунки на оплату, підписані сторонами акти надання послуг за спірний період та Акт звірки взаємних розрахунків, і на вказані документи позивач посилався в обгрунтування своїх позовних вимог, наголошуючи на необхідності їх оцінки, як доказів в силу приписів ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, відповідач, заперечуючи протии наданих позивачем доказів, вказував на те, що наведені позивачем у актах надання послуг та рахунках на оплату цифрові показники лічильника мають розбіжності та є значно більшими за отримані відповідачем за допомогою спеціального сертифікованого апаратно-програмного комплексу обліку об`єму переданих/отриманих даних в глобальній мережі Інтернет (системи обліку об`єму переданих даних Entry Prize, якою здійснюється облік інформації та графік перевищення швидкості трафіку (Burst)), перевищення швидкості трафіку по наданому ТОВ "Анлімітед Телеком" доступу до мережі DATA-IX за червень-серпень 2019 року є значно меншими, відтак, не відповідають цифровим показникам, що наведені позивачем в актах надання послуг та рахунках на оплату.

Так, згідно розрахунків відповідача, наведених в інформаційних довідках, перевищення швидкості трафіку по наданому йому доступу до мережі DATA-IX становить: за червень 2019 року - 3550 Mbps.; за липень 2019 року - 3860 Mbps.; за серпень 2019 року - 4294 Mbps.

З огляду на розбіжності у вказаних цифрових показниках згідно з поданими сторонами доказами та з метою встановлення дійсних показників по перевищенню відповідачем швидкості трафіку по наданому йому доступу до мережі DATA-IX, 3 Гбіт/с, відповідач звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про призначення у справі комплексної експертизи комп`ютерної техніки і програмних продуктів та телекомунікаційних систем та засобів.

Згідно з п. 1.2.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу

Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) (далі - Інструкція), комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

З аналізу наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши наявні матеріали справи, встановив, що в матеріалах справи наявні надані позивачем докази узгодження сторонами спору вартості перевищення швидкості трафіку, а саме, підписані сторонами без зауважень Акти надання послуг №362 від 30.06.2019 на суму 71 796,00 грн, №426 від 31.07.2019 на суму 73 656,00 грн, №481 від 30.08.2019 на суму 76 260,00 грн та Акт звірки взаємних розрахунків за період січень 2019 року - липень 2020 року, копії рахунків на оплату, зареєстрованих податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних разом з квитанціями за вищенаведеними розмірами вартості послуг.

При цьому, суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі не зазначив в чому саме полягає суперечливість наданих доказів, не вказав у якій саме галузі підлягають застосуванню спеціальні знання для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, а також не навів мотивів стсовно того, які саме засоби доказування підлягають заміні саме висновком експерта і в чому саме полягає їх суперечність. При цьому, приймаючи до уваги твердження відповідача стосовно розбіжності у цифрових показниках, суд першої інстанції не навів мотивів, за яких він вважає твердження позивача та відповідача взаємно суперечливими, і що саме з певної галузі знань є необхідним при вирішенні відповідного спору, що потребує застосуванян саме спеціальних знань.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Так, оскаржувана ухвала містить наступне коло питань, які було визначено судом для експертного дослідження:

1. Чи можливе виконання обліку загального об`єму трафіку наданого зі сторони ТОВ "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" та використаного ТОВ "Анлімітед Телеком" за договором № 31013/17 про надання телекомунікаційних послуг від 31.01.2018 р., за допомогою апаратно - програмного комплексу обліку об`єму переданих/отриманих даних Entry Prize, заводський номер ?;

2. Чи містить апаратно - програмний комплекс обліку об`єму переданих/отриманих даних Entry Prize, заводський номер інформацію та графік перевищення (Burst) загального об`єму трафіку наданого зі сторони ТОВ "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" та використаного ТОВ "Анлімітед Телеком" за договором № 31013/17 про надання телекомунікаційних послуг від 31.01.2018 р. за червень, липень, серпень 2019?; Якщо так чи могла бути спотворена ця інформація чи перенесена з іншого носія?;

3. Які числові значення перевищення швидкості трафіку (Mbps) по наданому доступу зі сторони ТОВ "ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" та використаного ТОВ "Анлімітед Телеком" за договором № 31013/17 про надання телекомунікаційних послуг від 31.01.2018, містить апаратно - програмний комплекс обліку об`єму переданих/отриманих даних Entry Prize, заводський номер за червень 2019, липень 2019 та серпень 2019?.

Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що вказані питання не стосуються предмету доказування в контексті спірних правовідносин учасників спору, оскільки предметом доказування є наявність або відсутність заборгованості за договором, оформленої відповідними певними первинними документами, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення і які підлягають оцінці судом у відповідності до ст.ст. 2, 76-79 Господарського процесуального кодексу України, і щодо яких судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі не наведено мотивів їх суперечності/відхилення, як доказів, так не наведено обґрунтувань в підтвердження дійсної необхідності застосування спеціальних знань у чітко зазначеній галузі науки.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами частин 1, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Позивачем до матеріалів справи долучено докази на підтвердження підстав позову, які в силу вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України мають бути оцінені судом, а результат такої оцінки має бути викладений у мотивувальній частині рішення суду (ст. 238 Господарського процесуального кодексу України).

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що вимогами процесуального закону визначено чіткий алгоритм дій суду першої інстанції у випадку встановлення невідповідності поданих позивачем доказів вимогам ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, проте, вказаним висновкам передує певна визначена стадія судового процесу, в якому обидві сторони надають свої обгрунтування та заперечення щодо таких доказів. При цьому, доводи відповідача стосуються заперечення наявних у справі доказів, як належних та допустимих, а не їх суперечності один одному та/або іншим доказам у справі.

До того ж, враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним.

Реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожна держава-учасниця Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. Разом із тим не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, оскільки доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним рішення ЄСПЛ у справі "Жоффр де ля Прадель проти Франції" від 16.12.1992).

Розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи та наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі (рішення ЄСПЛ у справі "Фрідлендер проти Франції").

Тривале безпідставне зупинення провадження у справі за відсутності підстав для призначення експертизи суперечить принципу ефективності судового процесу, направленому на недопущення затягування розгляду справи, та перешкоджає подальшому провадженню у справі.

Виходячи з предмету та підстав заявленого позову, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали не обґрунтовано та не наведено підстав щодо дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування та які не можуть бути самостійно з`ясовані судом на підставі наявних матеріалів справи, а також не обгрунтовано підстав, з яких суд першої інстанції вважав, що підтвердити чи спростувати обставини, на які посилаються сторони, можливо лише шляхом залучення особи, яка володіє спеціальними знаннями.

Додатково суд апеляційної інстанції наголошує, що позивач звернувся до суду з позовною вимогою щодо стягнення грошових коштів за надані послуги по договору. Натомість відповідач стверджує протилежне, а саме: про відсутність у нього обов`язку оплачувати послуги внаслідок його невідповідності узгодженій сторонами якості даного виду послуг, а відтак між сторонами існує спір щодо зобов`язань по договору. У зв`язку з наведеним, суд апеляційної інстанції зазначає, що для повного, об`єктивного розгляду всіх обставин справи, не є необхідними спеціальні знання у комп`ютерній галузі.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що оцінка змісту наявних у справі документів, як і їх оцінка як доказів в підтвердження або спростовування певних обставин, здійснюється судом першої інстанції на стадії розгляду справи по суті, і при здійсненні даного апеляційного провадження судом апеляційної інстанції не здійснювалась оцінка саме змісту поданих доказів на предмет наявності або відсутності правових підстав для задоволення або відмови у задоволенні позовних вимог, а межі апеляційного провадження стосувались саме оскаржуваної ухвали суду першої інстанції щодо процесуальних підстав призначення судової експертизи.

Таким чином, доводи скаржника про те, що в оскаржуваній ухвалі судом першої інстанції не було враховано тих обставин, що поставлені на вирішення судової експертизи питання, і відповідно, обставини, які суд вважає мають бути встановлені, взагалі не входять до предмета доказування по даній справі, для повного, об`єктивного розгляду всіх обставин справи, не є необхідними спеціальні знання, матеріали справи містять певний обсяг документів, які підлягають оцінці як докази, а також стосовно необхідності дотримання розумного строку розгляду спору - є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження матеріалами справи.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обумовлені ст. ст. 99-100 Господарського процесуального кодексу України підстави для призначення у справі комплексної експертизи - були відсутні.

В свою чергу, скаржник в обгрунтування підстав скасування оскаржуваної ухвали наголошував на тому, що здійснений автоматизований розподіл справи № 910/15830/20 судді Пінчуку В.І. відбувся з порушенням порядку визначення судді для розгляду справи, визначеного п. 2 розділу ІІІ Положення про автоматизовану систему документообігу суду, зокрема щодо рівномірного навантаження, у зв`язку з чим суддя Пінчук В.І. зобов`язаний був заявити самовідвід, чого ним зроблено не було, що є порушенням норм процесуального права.

Проте, вказаний довод скаржника судом апеляційної інстанції відхиляється саме як підстава для скасування оскаржуваної ухвали, оскільки скаржником не подано жодних належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України в підтвердження вказаного доводу, а послання скаржника у цій частині носять характер непідтверджених припущень.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що скаржник не був позбавлений права, з наведених вище підстав, заявити відвід судді Пінчуку В.І. в силу приписів ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, чого скаржником зроблено у встановлений процесуальний спосіб та строк - не було, і матеріали справи не містять доказів протилежного.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Статтею 280 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

З огляду на встановлене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження матеріалами справи, а тому ухвала Господарського суду міста Києва від 22.07.2021 у справі №910/15830/20 підлягає скасуванню на підставі п.1-4 ч. 1 статті 280 Господарського процесуального кодексу України, а справа передається на розгляд Господарського суду міста Києва для продовження розгляду.

Розподіл судових витрат

У зв`язку зі скасуванням ухвали місцевого господарського, розподіл сум судового збору здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 240, 255, 269, 270, 271, 273, 275, 277, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю " ДАТА-АЙІКС ЮЕЙ" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.07.2021 у справі №910/15830/20 - задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.07.2021 у справі №910/15830/20 - скасувати.

3. Справу №910/15830/20 направити до Господарського суду міста Києва для продовження розгляду.

4. Матеріали справи №910/15830/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата підписання повного тексту постанови: 13.09.2021.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді О.О. Хрипун

Є.Ю. Шаптала