РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

20.08.2021Справа № 910/1635/21
За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор"

до Акціонерного товариства"Банк Альянс"

Державного підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області"

про визнання банківської гарантії, що не підлягає виконанню

суддя Мельник В.І.

за участю секретаря судового засідання Федорової О.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання

Суть спору:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор" подало на розгляд Господарського суду міста Києва позовну заяву до Акціонерного товариства "Бане Альянс" та Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на думку позивача банківська гарантія №5535-20 від 01.07.2020 не підлягає виконанню.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.03.2021 відкрито провадження у справі № 910/1635/21 та призначено підготовче засідання на 26.03.2021.

25.03.2021 відділом діловодства суду від відповідача2 отримано клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 26.03.2021 відкладено підготовче засідання на 16.04.2021.

30.03.2021 відділом діловодства суду від відповідача2 отримано відзив.

12.04.2021 відділом діловодства від відповідача2 отримано клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції.

Ухвалою суду від 17.05.2021 призначено розгляд справи на 23.06.2021.

17.06.2021 відділом діловодства від відповідача2 отримано клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції.

23.06.2021 відділом діловодства суду від відповідача1 отримано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

В підготовче засіданні 23.06.2021 представник позивача з?явився, надав свої усні пояснення.

В підготовче засіданні 23.06.2021 представник відповідача 1 з?явився, надав свої усні пояснення.

В підготовче засіданні 23.06.2021 представник відповідача2 не з?явився.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.06.2021 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 20.08.2021.

В судове засідання 20.08.2021 представник позивача не з`явився, причини не явки суду не повідомив.

В судове засідання 20.08.2021 представник відповідача 1 з`явився, надав суду усні пояснення у справі.

В судове засідання 20.08.2021 представник відповідача 2 не з`явився, причини неявки суду не повідомив.

У судовому засіданні судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, судом з`ясовано наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 01.07.2020 р. за результатами проведення процедур публічної закупівлі між ТОВ «ДП «Алькор» та Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (надалі Відповідач 2 або ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області") укладено договір про закупівлю послуг №59 (надалі Договір № 59).

Відповідно до п. 1 Договору про закупівлю послуг № 59 від 01.07.2020 р. ТОВ «ДП «Алькор» зобов`язалося у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070704 Червеньово - Великі Лучки - Гать км 0 + 000 - км 21+200 Закарпатської області. Коригування. ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно технічного завдання викладеного в тендерній документації.

Згідно з умовами договору (п. 10.8) його виконання повинно було забезпечуватися банківською гарантією у розмірі 5% від загальної вартості договору.

На виконання умов вказаного договору позивач надав відповідачу письмову банківську гарантію №5535-20 від 01.07.2020 р. За умовами цієї гарантії Акціонерне товариство «Банк Альянс» (надалі Відповідач 1 або АБ «Банк «Альянс») зобов`язується виплатити на користь Відповідача 2 суму гарантії в розмірі 3 888 888, 85 грн. у разі невиконання або неналежного

виконання Позивачем своїх зобов`язань за Договором № 59.

Листом від 07.09.2020 р. вих. № 343/09 Відповідач-2 повідомив Позивача про розірвання в односторонньому порядку з 21.09.2020 Договору про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020 та початок процедури стягнення до бюджету виданої згідно п. 10.8 Договору про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020 банківської гарантії у розмірі.

22.09.2020 р. Відповідач- 2 звернувся до Відповідача-1 за здійсненням гарантійного платежу з вимогою №370/09.

На підставі вказаної вимоги Відповідача-2, 30.09.2020 Відповідач-1 звернувся до Позивача з вимогою сплатити кошти в необхідному розмірі для покриття витрат Відповідача-1 по сплаті гарантії на користь Відповідача-2.

Позивач зазначає, що спірна гарантія не підлягає виконанню в зв`язку із відсутністю порушення зобов`язання принципала.

Згідно з п. 2.1 Договору № 59 Позивач, як підрядник мав виконати роботи у відповідності з ДСТУ, СОУ, проектно-кошторисною та іншою документацією.

Відповідно до п.2 ч.І ст. 847 ЦК України підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи.

Пунктом 7.3.8 Договору № 59 прямо передбачено обов`язок підрядника інформувати замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт, а також про заходи необхідні для їх усунення.

У відповідності до частини 1 статті 850 ЦК України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Статтею 878 ЦК України передбачено, що Замовник має право вносити зміни до проектно- кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором (ч.І). ,

Відповідно до ч. З ст. 877 ЦК Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Таким чином вказані положення укладеного договору підряду та Цивільного кодексу України, передбачають, що у разі виявлення обставини, що перешкоджають наданню послуг по Договору, Виконавець зобов`язаний інформувати про це Замовника.

Після цього, Виконавець зобов`язаний дочекатися відповідного рішення Замовника про зміну вказівок щодо способу виконання робіт, та у разі не отримання відповіді на своє звернення - зупинити виконання таких робіт.

В позовній заяві позивач зазначив, що при проведенні підготовчих робіт за Договором ним були виявленні наступні відхилення від робочого проекту:руйнування залишків дорожнього одягу; після здійснення фрезерування буде порушено основу дороги; виявлені просадки основи; місцями є намокання основи дорожнього одягу; ширині існуючої основи фактично відхиляється від проектних норм. Оскільки, вказані відхилення не були враховані проектною документацією, виконання робіт при наявності таких відхилень призведе до невідповідності результату виконаних робіт ДСТУ, СОУ та умовам договору підряду, а також може призвести до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог.

Враховуючи зазначене, керуючись ст. 847, 877 ЦК України, ТОВ «ДП «Алькор» повідомило ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" листами вих. N2 44/1 від 23.07.2020 р. та вих. № 45/1 від 30.07.2020 р. про не враховані проектною документацією роботи і необхідність, у зв`язку з цим, додаткового спільного обстеження дороги для визначення обсягу додаткових робіт.

Однак представники ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" ухилилися від спільного обстеження дороги для визначення обсягу додаткових робіт, і склали самостійно акт обстеження дороги від 28.08.2020 р., в якому взагалі не стали фіксувати фактичний стан дороги та відхилення, про які зазначав ТОВ «ДП «Алькор» у своїх листах. При цьому ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" не надало ТОВ «ДП «Алькор» будь-яких вказівок щодо подальшого виконання робіт із врахуванням виявлених відхилень проектної документації. У зв`язку з чим ТОВ «ДП «Алькор» в силу ч. 3 ст. 877 ЦК не мало право виконувати роботи по даному договору підряду.

Відповідно до звіту ДП «ДерждорНДІ» від 13.10.2020 р. було проведено візуальне обстеження, інструментальні дослідження автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0070704 Черевньово - Великі Лучки - Гать на ділянках км 16+197 - км 19+100, км 23+020 - км 23+270, Закарпатська область, лабораторні випробування, підбір та оптимізацію конструкцій дорожнього одягу. В звіті зазначається, що з урахуванням фактичного стану дороги, наведений варіант конструкції дорожнього одягу (передбачений проектом) км 16+197 - км 19+100, км 23+020 - км 23+270 не задовольняє вимоги ГБН В.2.3-9. Таким чином вказаний звіт також підтверджує неможливість досягнення Виконавцем необхідної якості результату робіт за умови дотримання вимог існуючого проекту.

Позивач зазначив, що з об`єктивних причин викликаних невиконанням ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" своїх зобов`язань за Договором підряду, не мав можливості виконувати роботи до моменту отриманням від ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" відповіді (вказівок) щодо виконання робіт не врахованих проектною документацією і необхідності у зв`язку з цим проведення додаткових робіт.

Статтею 613 ЦК України визначено, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.;

Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредйтора.

Таким чином, ТОВ «ДП Алькор» з об`єктивних причин викликаних невиконанням ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" своїх зобов`язань за Договором підряду, не мав можливості виконувати роботи до моменту отриманням від ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" відповіді (вказівок) щодо виконання робіт не врахованих проектною документацією і необхідності у зв`язку з цим проведення додаткових робіт.

У зв`язку з цим зобов`язання ТОВ «ДП Алькор» щодо строків виконання робіт слід вважати відстроченим на час до отримання такої відповіді.

Враховуючи це, слід вважати вимогу ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" про виплату гарантії такою, що не відповідає умовам гарантії, оскільки на момент направлення вимоги про оплату гарантії, ТОВ «ДП Алькор» не допустив порушення строків виконання договору, бо строки виконання робіт в силу ст. 613 ЦК України були відстрочені.

Як вбачається з умов Гарантії № 5535-20, термін її дії минає 30.01.2022 р., при цьому в гарантії також зазначається, що зобов`язання гаранта за нею припиняються у разі закінчення строку дії договору N259 від 01.07.2020. Таким чином, слід вважати, що строк дії гарантії обмежується або певною датою (30.01.2022 р.) або настанням певної події - закінчення строку дії договору №59 від 01.07.2020 р., в залежності від того яка подія відбудеться раніше.

Згідно з умовами п. 14.2 Договору, його дія припиняється з підстав, що передбачені цим договором або законодавством. Пунктом 15.2 Договору також визначено, що він може бути розірваний з ініціативи замовника, який має письмово повідомити про це виконавця за 10 календарних днів до дати розірвання.

Листом від 07.09.2020 вих.№ 343/09 ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" повідомила ТОВ "ДП "Алькор" про розірвання Договору з 21.09.2020.

За приписами ч.2 ст.653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. Отже, розірвання Договору з вказаної дати унеможливлює виконання обов`язків сторін за ним.

Відповідно, з 21.09.2020 закінчився строк дії Договору. Припинений (розірваний) договір не діє, тому строк його дії вважається таким, що закінчився.

Відповідно до ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні; зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони; гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень; до відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Згідно із ст.ст. 560, 561 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку; гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником; гарантія діє протягом строку, на який вона видана.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно п. 1 ст. 548 ЦК України, виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором чи законом.

Статтею 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання- відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Враховуючи це, строк дії гарантії припинився з 21.09.2020 року, тобто з моменту припинення вказаного договору. Вимога бенефіціара - ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" датована 22.09.2020, тобто після закінчення строку дії Договору, в зв`язку із чим гарантія не підлягає виконанню.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на відповідачів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 236-241 ,331 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва,-

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати видану Акціонерним товариством «Банк Альянс» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, б. 50, ідентифікаційний код 14360506) банківську гарантію №5535-20 від 01.07.2020 такою що не підлягає виконанню.

3. Стягнути із Акціонерного товариства «Банк Альянс» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, б. 50, ідентифікаційний код 14360506) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор» (01103, м. Київ, вул. Товарна, б1, ідентифікаційний код 39507877) судовий збір в розмірі 1135 (одну тисячу сто тридцять п`ять) грн..

4. Стягнути із Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (88008, Закарпатська область, м. Ужгород, пл. Народна, б. 4, ідентифікаційний код 43427067) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор» (01103, м. Київ, вул. Товарна, б1, ідентифікаційний код 39507877) судовий збір в розмірі 1135 (одну тисячу сто тридцять п`ять) грн.

5. Видати наказ.

Це рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги це рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 28.08.2021.

Суддя В.І. Мельник