РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

29.07.2021Справа № 910/182/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Селівона А.М., при секретарі судового засідання Стеренчук М.О., розглянувши в порядку загального провадження матеріали господарської справи

За позовом Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону вул. Армійська буд.18, м. Одеса, Одеська область,65063

в інтересах держави в особі

Міністерства оборони України 03168, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 6

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "УКРІНБУД" вул.Виборзька,42-А, м. Київ, 03067

про стягнення 6 114 057,00 грн.

представники сторін:

прокурор: Мунтян Ю.І.;

від позивача: Барда С.Ю.;

від відповідача: не з`явився;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Військовий прокурор Одеського гарнізону Південного регіону України звернувся до Господарського суду міста Києва в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Південного територіального квартирно - експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Укрінбуд" про стягнення 6 114 057,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за укладеним між Південним ТКЕУ та ТОВ "БК "Укрінбуд" договором № 10/18 генерального підряду на виконання Будівництва фізкультурно - оздоровчого комплексу у військовому містечку дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/ФОК від 01.03.2018 року в частині фактичного виконання будівельних робіт у відповідності до умов Договору, здійсненої замовником оплати та в обсязі, відображеному в актах приймання виконаних будівельних робіт, у зв`язку з чим у відповідача виник обов`язок з повернення отриманих коштів в частині завищеної вартості будівельних робіт в сумі 6 114 057,00 грн.

Окрім цього разом з позовною заявою прокурором до суду подано заяву № 9-2-3364 від 30.12.2020 року про забезпечення позову, в якій прокурор просить суд вжити заходи забезпечення даного позову шляхом:

- накладення арешту на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Укрінбуд" в сумі 6 114 057,00 грн., що знаходяться на будь - яких рахунках товариства в усіх банківських установах.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.01.2021 року в задоволенні заяви прокурора про забезпечення позову відмовлено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.01.2021 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/182/21, приймаючи до уваги характер спірних правовідносин та предмет доказування, господарським судом на підставі ч.3 ст. 12 ГПК України постановлено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 17.02.2021 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.02.2021 року підготовче засідання відкладено на 18.03.2021 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.03.2021 року продовжено строк підготовчого провадження у справі № 910/182/21 на 30 днів за ініціативою суду та відкладено підготовче засідання на 28.04.2021 року.

В судовому засіданні 28.04.2021 року враховуючи те, що судом остаточно з`ясований предмет спору та характер спірних правовідносин, позовні вимоги та склад учасників справи, визначені обставини справи, які підлягають встановленню, та зібрані відповідні докази, вчинені усі дії з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, суд дійшов висновку про закриття підготовчого провадження у справі № 910/182/21 та початок розгляду справи по суті, судове засідання призначено на 03.06.2021 року.

У судовому засіданні з розгляду справи по суті 03.06.2021 року протокольно оголошено перерву на 07.07.2021 року.

В судовому засіданні 07.07.2021 року уповноважений представник позивача заявив усне клопотання про відкладення судового засідання.

Судом частково задоволено клопотання представника позивача та протокольною ухвалою оголошено перерву в судовому засіданні з розгляду справи по суті на 29.07.2021 року.

Будь - яких інших заяв та клопотань процесуального характеру від позивача на час проведення судового засідання з розгляду справи по суті станом на 29.07.2021 року до суду не надходило.

Уповноважений представник позивача з`явився в судові засіданні з розгляду справи по суті 03.06.2021 року, 07.07.2021 року та 29.07.2021 року, прокурор - в судові засіданні 03.06.2021 року та 29.07.2021 року.

Уповноважений представник відповідача в судові засіданні з розгляду справи по суті 03.06.2021 року, 07.07.2021 року та 29.07.2021 року не з`явився.

Суд зазначає, що згідно частини 5 статті 176 Господарського процесуального кодексу України ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 242 цього Кодексу, та з додержанням вимог частини четвертої статті 120 цього Кодексу.

Відповідно до частини 11 статті 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Відповідно до пункту 5 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

З метою повідомлення відповідача про розгляд справи судом та про його право подати відзив на позовну заяву, на виконання приписів Господарського процесуального кодексу України, ухвала господарського суду від 11.01.2021 року, а також ухвали від 17.02.2021 року, 18.03.2021 року, 28.04.2021 року, 03.06.2021 року та 08.07.2021 року були направлені судом рекомендованими листами з повідомленням про вручення на адресу місцезнаходження відповідача, а саме: 03067, м. Київ, вул. Виборзька, 42-А, яка співпадає з місцезнаходженням відповідача за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, проте були повернуті поштовим оператором на адресу суду у зв`язку з закінченням терміну зберігання.

Інші дані (адреси), за якими можна встановити місцезнаходження відповідача в матеріалах справи відсутні та суду невідомі.

Суд зазначає, що до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Окрім того згідно п. 10 ч. 2 ст. 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Єдиний державний реєстр) містяться, зокрема, відомості про місцезнаходження юридичної особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Беручи до уваги конкретні обставини справи, вимоги процесуального законодавства та прецедентну практику Європейського суду з прав людини, суд звертає увагу на те, що направлення листів рекомендованою кореспонденцією на адресу, що відповідає місцезнаходженню відповідача згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначених листів адресатом перебуває поза межами контролю відправника, у цьому випадку суду, суд дійшов висновку про належне повідомлення відповідача про відкриття провадження у справі, про відкладення підготовчого засідання та призначення розгляду справи по суті (Аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №800/547/17, постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 27.11.2019 у справі 913/879/17, постанові від 21.05.2020 у справі 10/249-10/9, постанові від 15.06.2020 у справі 24/260-23/52-б, постанові від 18.03.2021 у справі № 911/3142/18).

Суд зазначає, що сам лише факт не отримання стороною кореспонденції, якою суд, з додержанням вимог процесуального закону, надсилав ухвалу суду про відкриття провадження у справі для вчинення відповідних дій за належною адресою та яка повернута до суду у зв`язку з її неотриманням адресатом, не може вважатися поважною причиною не виконання ухвали суду та нереалізації своїх процесуальних прав, зокрема, в частині надання відзиву на позовну заяву, оскільки зумовлено не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу.

При цьому судом також враховано, що за приписами частини 1 статті 9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час та місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом. Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення та підписання.

Судові рішення, внесені до Єдиного державного реєстру судових рішень, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (частина 1 статті 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

У рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" Європейський суд з прав людини зробив, зокрема, висновок про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що відповідач не був позбавлений права та можливості ознайомитись, зокрема, з ухвалами суду у справі № 910/182/21 у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

З огляду на вищевикладене суд констатує, що ним вчинено всі необхідні та можливі заходи з метою встановлення місцезнаходження відповідача та повідомлення його про розгляд судом справи та призначення судових засідань.

Суд зазначає, що з урахуванням строків, встановлених статтями 165, 178 Господарського процесуального кодексу України, а саме протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі, які також визначені судом в ухвалах від 11.01.2021 року та 17.02.2021 року, відповідач мав подати відзив на позовну заяву.

Як свідчать матеріали справи, відповідач не скористався наданим йому процесуальним правом, передбаченим ч. 1 ст. 178 Господарського процесуального кодексу України.

Будь - яких заяв та клопотань процесуального характеру від відповідача на час проведення судових засідань до суду також не надходило.

При цьому суд неодноразово відкладав розгляд справи для надання можливості відповідачу скористатися визначеними процесуальними правами, зокрема, забезпечити явку уповноваженого представника у судове засідання та подати відзив на позовну заяву.

Відповідно до частини 2 статті 178 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

В свою чергу суд наголошує, що відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Наразі, від відповідача станом на час винесення рішення до суду не надходило жодних заяв про неможливість подання відзиву та/або про намір вчинення відповідних дій у відповідності до статті 165 Господарського процесуального кодексу України та/або продовження відповідних процесуальних строків та заперечень щодо розгляду справи по суті.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на вищевикладене, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрінбуд» не скористалось наданими йому процесуальними правами, зокрема, відповідачем не надано відзиву на позовну заяву, будь-яких письмових пояснень та інших доказів, що впливають на вирішення даного спору по суті, а також оскільки ТОВ «Будівельна компанія «Укрінбуд» не забезпечено явку уповноваженого представника в судові засідання, за відсутності клопотань про відкладення, суд, на підставі частини 9 статті 165 Господарського процесуального кодексу України, дійшов висновку про можливість розгляду даної справи виключно за наявними матеріалами та без участі представника відповідача.

У судових засіданнях з розгляду справи по суті 03.06.2021 року, 29.07.2021 року прокурор та представник позивача підтримали позовні вимоги з підстав, викладених в позовній заяві, та просили суд задовольнити позов.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні 29.07.2021 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши в судових засіданнях пояснення уповноваженого представника позивача та прокурора, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно з частиною 1, пунктом 1 частини 2 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 4 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Відповідно до частини 1 статті 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Як встановлено судом за матеріалами справи, на підставі рішення Тендерного комітету Південного територіального квартирно - експлуатаційного управління (протокол засідання тендерного комітету № 17 від 21.02.2018 року) між Південним територіальним квартирно - експлуатаційним управлінням (замовник за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрінбуд» (відповідач у справі, генпідрядник за договором) 01 березня 2018 року укладено Договір № 10/18 генерального підряду на виконання Будівництва фізкультурно - оздоровчого комплексу у військовому містечку дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/ФОК (далі - Договір), предметом якого є Будівництва фізкультурно - оздоровчого комплексу у військовому містечку дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/ФОК (далі - об`єкт) відповідно до проектної документації і умов Договору.

Відповідно до умов п. 1.1 Договору метою Договору є Будівництва фізкультурно - оздоровчого комплексу у військовому містечку дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/ФОК, що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України.

Розділами 2 - 10 Договору сторони погодили якість робіт, ціну договору, порядок здійснення оплати за виконані роботи, виконання робіт, права та обов`язки сторін, їх відповідальність, строк дії договору тощо.

Суд зазначає, що за приписами статті 180 Господарського кодексу України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Відповідно до статті 631 Цивільного кодексу України час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору, є строком дії останнього.

Згідно п. 10.1 Договору останній набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 30 грудня 2018 року, а в частині своїх зобов`язань та розрахунків - до їх повного виконання сторонами.

Вказаний Договір підписаний представниками замовника та підрядника та скріплений печатками сторін.

Судом встановлено, що укладений правочин за своїм змістом та правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 33 Господарського кодексу України та §1, 3 глави 61 Цивільного кодексу України.

В свою чергу суд зазначає, що даний Договір укладений між сторонами в процедурі публічної закупівлі, а відтак правовідносини між сторонами регулюються також приписами Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до частин 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно ст. 875 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з положеннями ст. 318 Господарського кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 319 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Власником об`єкту є замовник (п. 1.4 Договору).

Пунктом 1.3 Договору визначено, що кількісні характеристики виконуваних за цим Договором робіт викладено у Додатку № 1 до цього Договору.

У відповідності до ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно п. 5.1 Договору термін виконання робіт по об`єкту - не пізніше 25.12.2018 року. Місце виконання робіт: Україна, Одеська область, с. Дачне, підвідомча територія.

Генпідрядник повинен розпочати виконання робіт на об`єкті за Договором протягом п`яти календарних днів з дня підписання Договору обома сторонами. Завершити виконання робіт, підготувати об`єкт до введення в експлуатацію та передати його замовнику відповідно до умов Договору не пізніше 25.12.2018 року з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3.

Відповідно до частини 1 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

За приписами ч.ч. 1, 3 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором (ч.ч. 1, 2 ст. 844 Цивільного кодексу України).

Згідно п.3.1 Договору договірна ціна робіт по об`єкту, не враховуючи витрат замовника, становить 24 972 095,00 грн., у тому числі ПДВ - 4 162 015,83 грн.

Зазначена ціна є динамічною, складається генпідрядником на підставі затвердженої проектної документації згідно вимог нормативних документів у сфері ціноутворення в будівництві (п.3.2 Договору).

За умовами п. 3.2.1 Договору динамічна договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником динамічної договірної ціни, не передбаченого Договором, всі пов`язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник.

Зокрема, у відповідності до умов Договору замовником та генпідрядником погоджено та підписано Додаток № 1 до Договору - Договірна ціна, Додаток № 2 - Графік виконання робіт на 2018 рік та Додаток № 3 - Графік фінансування замовником робіт з капітального ремонту об`єкту на 2018 рік.

В силу ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником та прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами.

Порядок приймання - передачі виконаних робіт передбачений умовами п.5.2 Договору.

Так, приймання-передача виконаних робіт по об`єкту проводиться відповідно до чинних нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію (п.5.2.1).

Якщо при здійсненні будівництва, при введенні об`єкта в експлуатацію чи передачі його замовнику виникнуть зауваження до стану (якості) об`єкта, сторони зобов`язані скласти Акт виявлених недоліків та дефектів з переліком і кількісним визначенням виявлених недоліків (недоробок і порушень) та строків щодо їх усунення. Якщо генпідрядник відмовиться взяти участь у складанні чи підписанні вказаного акту, замовник має право скласти цей акт за участю відповідного інспектора з технічного нагляду або незалежних компетентних експертів. Визначені у цьому акті зауваження щодо недоліків, недоробок або порушень (якщо такі будуть виявлені) та терміни їх усунення (виправлення) будуть обов`язковими до виконання генпідрядником, а також будуть підставами для накладення на Генпідрядника відповідних штрафних санкцій, виплати генпідрядником замовнику визначеної Договором штрафних санкцій та відшкодування завданих замовнику внаслідок порушення умов Договору збитків (п.5.2.2).

Передача виконаних робіт по об`єкту генпідрядником і приймання їх замовником оформлюється Актом приймання виконаних будівельних робіт та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-2В, КБ-3) з обов`язковим попереднім оформленням виконавчої технічної документації, актів на приховані роботи, виконавчих схем, тощо (п. 5.2.4 Договору).

За наданими позивачем матеріалами судом встановлено та зазначено прокурором в позовній заяві, що на виконання умов Договору генпідрядником - ТОВ «БК «Укрінбуд» протягом 2018 року виконані будівельні роботи на загальну суму 12 360 677,66 грн., що підтверджується підписаними замовником та генпідрядником та скріпленими печатками сторін документами, а саме:

- акт № 1 від 07.05.2018 року приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за травень 2018 року на суму 576 520,24 грн.;

- акт № 2 від 27.08.2018 року приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за серпень 2018 року на суму 368 512,86 грн.;

- акт № 3 від 17.08.2018 року приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за серпень 2018 року на суму 1 363 705,86 грн.;

- акт № 4 від 04.09.2018 року приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за вересень 2018 року на суму 3 592 272,22 грн.;

- акт № 5 від 24.09.2018 року приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за вересень 2018 року на суму 4 001 023,01 грн.;

- акт № 6 від 22.11.2018 року приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за листопад 2018 року на суму 486 958,20 грн.;

- акт № 7 від 22.11.2018 року приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за листопад 2018 року на суму 484 555,32 грн.;

- акт № 8 від 22.11.2018 року приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за листопад 2018 року на суму 490 294,63 грн.;

- акт № 9 від 22.11.2018 року приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за листопад 2018 року на суму 497 803,20 грн.;

- акт № 10 від 22.11.2018 року приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за листопад 2018 року на суму 499 032,12 грн., копії яких наявні в матеріалах справи.

Згідно частини 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Суд зазначає, що обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт), законом покладений саме на замовника (генпідрядника).

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

В силу ч. 2 ст. ст. 853 Цивільного кодексу України замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до п.п. 5.2.5, 5.2.6 Договору недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-передачі виконаних робіт та при введенні об`єкта в експлуатацію, які виникли з вини генпідрядника, повинні бути усунуті генпідрядником протягом строків, визначених робочою комісією, що приймає об`єкт. Якщо генпідрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може, попередньо повідомивши генпідрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються генпідрядником.

Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені генпідрядником, замовником або третьою особою, замовник має право відмовитися від приймання об`єкта та вимагати компенсації збитків.

Як вбачається із наданих позивачем Актів приймання виконаних будівельних робіт та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт, будь-які заперечення щодо повного та належного виконання робіт за вищевказаними актами та довідками, а також заперечень щодо визначених обсягів робіт, строків виконання та їх ціни на час підписання у замовника відсутні.

Факт виконання робіт за вказаними актами та довідками згідно умов Договору та підписання зазначених документів відповідачем не заперечувався.

Доказів пред`явлення відповідачем претензій щодо якості, обсягів, а також термінів виконання будівельних робіт на дату підписання актів та довідок матеріали справи не містять, будь-які докази відступів від умов Договору та відмови генпідрядника від приймання виконаних робіт та підписання актів та довідок сторонами суду не надані.

Відповідно до ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно частини 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

При цьому суд зазначає, що укладення між сторонами Договору було спрямоване на виконання генпідрядником будівельних робіт Будівництва фізкультурно - оздоровчого комплексу у військовому містечку дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/ФОК, що, в свою чергу, породжує обов`язок замовника оплатити виконані роботи, результат яких було прийнято.

Зокрема, відповідно до п. 2.1, 6.3.2 Договору генпідрядник зобов`язаний у строки, встановлені Договором, виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких повинна відповідати вимогам нормативно-правових актів, якими регламентовано відносини у сфері будівництва, проектній документації та умовам Договору.

За умовами п.п. 5.6.2. 6.1.5 Договору генпідрядник зобов`язаний інформувати замовника, зокрема, про хід виконання робіт, наявність обставин, що перешкоджають їх виконанню, у тому числі про порушення Графіку виконання робіт, їх причини та заходи щодо усунення відхилення тощо, а також про забезпечення виконання робіт матеріальними ресурсами та залучення до виконання робіт працівників відповідної кваліфікації тощо.

Замовник, зі свого боку, має право вимагати від генпідрядника своєчасного та якісного виконання робі т на об`єкті, передачі об`єкта відповідно до умов Договору та вимог чинного законодавства (п. 6.2.4 Договору).

Згідно п. 4.1.1 Договору розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі "Актів приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за формою КБ-3, наданих спільно з супровідними документами, а саме: товарно-матеріальними накладними, сертифікатами на застосовані будівельні матеріали, актами прихованих робіт, підписаних інженером технічного нагляду, тощо.

Відповідно до п. 4.1.2 Договору після виконання генпідрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та наданню замовнику документів, зазначених в пп. 4.1.1 Розділу IV цього Договору, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають об`ємам виконаним робіт на ділянці будівництва, в іншому випадку акти повертаються генпідряднику для усунення зауважень та коригування,

Згідно п. 4.1.3 Договору документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються генпідрядником та передаються офіційно замовнику; у разі, якщо впродовж 5 (п`яти) робочих днів після отримання Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) замовник не підпише, або не надасть мотивовану письмову відмову у їх підписанні, вказані Акти виконаних робіт вважаються прийнятими Замовником без зауважень для подальшої роботи.

У відповідності до п. 4.1.4 Договору замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764.

Отже, відповідно до вимог закону та умов Договору генпідрядник зобов`язаний виконати належним чином обумовлені Договором будівельні роботи та здати їх замовнику, після чого він отримує право вимоги від останнього оплати виконаних робіт в строки та в розмірі, встановленому Договором.

Згідно п. 6.4.1 Договору генпідрядник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи.

В свою чергу замовник відповідно до п.п.6.1.1, 6.1.2 Договору зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплатити виконані роботи виключно в межах ціни Договору та приймати виконані роботи згідно типових форм № КБ-2в та № КБ-3.

Тобто, відповідно до умов п. 4.1.1 Договору розрахунки за фактично виконані будівельні роботи здійснюються замовником на підставі підписаних сторонами довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3) та актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в).

Доказів узгодження сторонами інших строків оплати будівельних робіт за Договором матеріали справи не містять.

Проміжні платежі за викопані роботи здійснюються в межах не більш, як 95% їх загальної вартості за договірною ціною. Кінцеві розрахунки за виконані генпідрядником за Договором роботи здійснюються у двотижневий термін після виконання і прийняття всіх передбачених Договором робіт, та підписання Акта готовності об`єкта до експлуатації (п.4.1.8 Договору).

Згідно п. 4.2.1 Договору фінансування робіт залежить від реального надходження коштів з Державного бюджету України. Сума зобов`язань за Договором підлягає коригуванню у разі зменшення бюджетних призначень під час уточнення показників Державного бюджету України на відповідний рік і оформлюється додатковою угодою.

Фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України за бюджетною програмою КПКВ 2101020/2 "Забезпечення діяльності Збройних Сил України та підготовка військ", КЕКВ 3122 в сумі - 24 972 095,00 грн., у тому числі ПДВ - 4 162 015,83 грн., що відповідає бюджетним призначенням, лише в межах цих бюджетних призначень, що відповідає ліміту фінансування із Державного бюджету, при наявності на казначейському рахунку відповідних коштів, у тому числі:

- на 2018 рік складає 24 972 095,00 грн., у тому числі ПДВ - 4 162 015, 83 грн. за рахунок загального фонду (п. 4.2.2 Договору).

Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо виконання договору, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України (п. 8 ст. 181 Господарського кодексу України).

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно визначень ч.ч. 1, 2 ст. 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За приписами частин 1, 2 статті 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Як встановлено судом за матеріалами справи, на виконання умов Договору замовник здійснив оплату за виконані відповідачем будівельні роботи в загальній сумі 12 360 677,66 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями відповідних платіжних доручень, а саме: № 97 від 23.05.2018 року, № 348 від 17.08.2018 року, № 538 від 04.10.2018 року, № 146 від 06.06.2018 року, № 173 від 21.06.2018 року, № 833 від 23.11.2018 року, № 834 від 23.11.2018 року, № 825 від 23.11.2018 року, № 836 від 23.11.2018 року, № 837 від 23.11.2018 року.

Таким чином замовником виконано взяті на себе зобов`язання відповідно до умов Договору щодо оплати виконаних відповідачем будівельних робіт в сумі 12 360 677,66 грн., що відповідає вартості будівельних робіт, зазначених в довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3) та актах приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в).

Окрім цього між замовником та генпідрядником укладено Додаткову угоду № 2 від 11.12.2018 року до Договору, за змістом якої відповідно до пункту 9.3, 9.4, 11.3 Договору, в зв`язку з необхідністю зменшення обсягів закупівлі робіт у ТОВ «Будівельна компанія «УЮРІНБУД» визначену у пункті 3.1. розділу 3. Договору «Ціна договору» договірну ціну будівництва об`єкта на підставі розрахунків вартості робіт договірної ціни та локальних кошторисів, які є невід`ємними частинами цього Договору, сторони вирішили зменшити до 12 360 677,66 грн., у тому числі ПДВ - 2 060 112,94 грн..

Роботи в межах зменшеної договірної ціни виконані підрядником, профінансовані та оплачені замовником у 2018 році на суму 12 360 677,66 грн., у тому числі ПДВ - 2 060 112,94 грн.

Згідно п. 2 вказаної Додаткової угоди № 2 до Договору у зв`язку з внесеними змінами Договір генерального підряду №10/18 від 01.03.2018 року про закупівлю робіт з будівництва фізкультурно-оздоровчого комплексу у військовому містечку Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/ФОК вважати припиненим з 11.12.2018 року.

При цьому як свідчать матеріали справи, за результатами проведеної Південним ТКЕУ згідно наказу начальника Південного ТКЕУ від 16.01.2019 року № 16 перевірки обсягів виконаних робіт ТОВ «БК «Укрінбуд» на об`єкті: Будівництво фізкультурно - оздоровчого комплексу у військовому містечку дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/ФОК встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 6 226 487,02 грн., про що складено Акт перевірки обсягів виконаних робіт ТОВ «БК «Укрінбуд», на підставі інженерної перевірки об`єкту «Будівництва фізкультурно - оздоровчого комплексу у військовому містечку дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/ФОК» за березень 2019 року на підставі Акту інженерної перевірки за березень 2019 року.

Як зазначено прокурором в позовній заяві, Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000206 від 31.05.2018 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

В межах вказаного кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (ОНДІСЕ).

У свою чергу, згідно Висновку експерта № 19-2586-2588 від 21.12.2019 року судової будівельно - технічної експертизи за матеріалами кримінального провадження № 0000206, експертами встановлено, що фактичні обсяги та вартість фактично виконаних робіт (станом на грудень 2019 року) не відповідають актам приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за договором генерального підряду від 01.03.2018 року № 10/18, укладеного між ТОВ «БК «Укрінбуд» та Південним ТКЕУ по об`єкту «Будівництво фізкультурно оздоровчого комплексу у військовому містечку Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/ФОК», на суму 6 114 057,87 грн. з ПДВ, зокрема, внесено, до вищезазначених актів та довідок, але не виконано повністю чи частково наступні роботи:

Не виконані частково, вказані в актах форми КБ-2в:

1. Монтаж колом одноповерхових;

2. Монтаж вертикальних зв`язок та розпірок;

3. Монтаж прогонів покриття;

4. Монтаж зв`язок покриття і кутового декору;

5. Монтаж ригелів стінових;

Не виконані у повному обсязі, вказані в актах форми Кб-2в:

6. Улаштування пароізоляції;

7. Монтаж покриття з профільованого листа;

8. Улаштування підшивання карнизів листом оцинкованим з полімерним покриттям;

9. Монтаж сходів прямолінійних і криволінійних;

10. Монтаж площадок для вентиляції;

11. Монтаж прогонів покриття дистанційних;

12. Заповнення каркасів стель мінераловатними плитами 50мм, 100мм;

13. Вогнезахисна обробка металевого каркасу;

14. Улаштування підлоги тип 5.

Вартість фактично виконаних робіт з будівництва по об`єкту «Будівництво фізкультурно - оздоровчого комплексу у військовому містечку Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/ФОК», що знаходиться за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Дачне, вул. Польова, 51, складає 6 246 619,78 грн. з ПДВ.

На підтвердження вказаних вище обставин прокурором надано копії висновку експерта № 19-2586-2588 від 21.12.2019 року судової будівельно - технічної експертизи за матеріалами кримінального провадження № 0000206, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань номер кримінального провадження - 0000206.

Також в матеріалах справи наявна копія Висновку експерта Одеського науково- дослідного експертно - криміналістичного центру № 20Е від 31.03.2020 року за результатами проведення судової економічної експертизи на підставі постанови старшого слідчого СУ ГУ НП в Одеській області від 26.02.2020 року в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.02.2020 року за № 00000108.

Так, згідно вказаного висновку експертом встановлено, що перерахування Південним ТКЕУ на рахунок ТОВ «Будівельна компанія «Укрінбуд» на виконання умов Договору по об`єкту «Будівництво фізкультурно - оздоровчого комплексу у військовому містечку Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/ФОК» з урахуванням висновку судової будівельно - технічної експертизи № 19-2586-2588 від 21.12.2019 року підтверджується документально в сумі 12 360 677,66 грн.

За умовами п. 7.1 та п. 9.2 Договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором сторони несуть відповідальність, передбачену цим Договором та чинним законодавством. У разі недосягнення сторонами згоди, спори (розбіжності) підлягають вирішенню у судовому порядку.

Таким чином, як зазначено прокурором в поданій суду позовній заяві, внаслідок неналежного виконання відповідачем як генпідрядником зобов`язань за Договором генерального підряду № 10/18 від 01.03.2018 року на будівництво фізкультурно - оздоровчого комплексу у військовому містечку Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/ФОК, укладеним між ТОВ «БК «Укрінбуд» та Південним ТКЕУ, у останнього виникло право на повернення отриманих відповідачем на виконання таких обов`язків коштів в частині завищеної вартості фактично невиконаних робіт в сумі 6 114 057 грн. у судовому порядку.

Крім того, як свідчать матеріали справи та зазначено прокурором, у зв`язку з тим, що відповідно до наказу Міністерства оборони України № 303 від 31.08.2020 року «Про припинення Південного територіального квартирно - експлуатаційного управління» припинено юридичну особу - Південне ТКЕУ шляхом реорганізації та приєднання останнього до Міністерства оборони України, саме Міністерство оборони України є правонаступником всіх прав та обов`язків Південного ТКЕУ, в тому числі в межах правовідносин, що склались на підставі спірного Договору генерального підряду № 10/18 від 01.03.2018 року на будівництво фізкультурно - оздоровчого комплексу у військовому містечку Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/ФОК, стягнення грошових коштів з генпідрядника має здійснюватись на разунки Міністерства оборони України.

Водночас, оцінивши доводи сторін та здійснюючи правовий аналіз підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в суді у даній справі суд зазначає, що згідно із пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно зі статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Частинами 1, 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

За приписами статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 Господарського процесуального кодексу України.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Отже, в розумінні приписів наведених норм господарський суд повинен оцінювати правильність визначення прокурором органу, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретних функцій у правовідносинах, пов`язаних із захистом інтересів держави.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.99 року № 3-рп/99 зі справи за конституційним поданням Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України, із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 року у справі № 806/1000/17).

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частини 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, частина 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної особи Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 року зазначив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес» (п. 54 рішення).

Згідно викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі №912/2385/18 правової позиції, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Розумність строку розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

В свою чергу невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Отже, суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. За висновками Великої Палати Верховного Суду прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

При цьому, обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор посилається на те, що фактичне завищення відповідачем вартості будівельних робіт за Договором, які були оплачені замовником, порушує інтереси держави, оскільки призвело до зайвого витрачання бюджетних коштів на загальну суму 6 114 057,66 грн.

Окрім цього, за твердженням прокурора, саме Міністерство оборони України є органом, який уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах та здійснює керівництво структурними формуваннями, в тому числі Південним територіальним квартирно - експлуатаційним управлінням, якє є замовником будівельних робіт за спірним Договором.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Збройні Сили України» та Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 серпня 2006 року № 1080, Міноборони є головним (провідним) органом у системі центральних органів виконавчої влади із забезпечення реалізації державної політики у сфері оборони, здійснює контроль за ефективним витрачанням коштів і матеріальних цінностей, організовує роботу, пов`язану з капітальним будівництвом, експлуатацією і ремонтом житлового, казарменого та інших фондів, об`єктів військового призначення, забезпечує використання земельних ділянок, виділених для потреб Збройних Сил.

З метою реалізації повноважень, визначених статтею 10 Закону України "Про Збройні Сили України", у сфері квартирно-експлуатаційного забезпечення військ, Міністром оборони України видано наказ від 03.07.2013 року № 448 "Про затвердження Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України".

Квартирно-експлуатаційні управління Збройних Сил України є територіальним органом військового управління Збройних Сил України і призначені для реалізації у військах, дислокованих у межах відповідальності державної військово-технічної політики з питань квартирно-експлуатаційного забезпечення з метою підтримання військ у стані високої бойової та мобілізаційної готовності (пункт 2.3 вказаного Положення).

Зокрема, майно, матеріальне і грошове забезпечення Південного територіального квартирно - експлуатаційного управління, є державною власністю, входить до сфери управління Міністерства оброни України та закріплено за ним на праві оперативного управління.

Так, на підтвердження неналежного виконання покладених законом повноважень з боку Південного територіального квартирно - експлуатаційного управління та Міністерства оборони України прокурор зазначає, що з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави та Південного ТКЕУ і Міністерства оборони України в суді прокурор звертався до Міністерства оборони України з листом № 9-2-3077 від 18.11.2020 року про необхідність представництва військовою прокуратурою інтересів держави в особі Міністерства оборони України шляхом звернення до суду з відповідним позовом про стягнення з ТОВ «БК «Укрінбуд» вартості фактично невиконаних робіт за Договором в сумі 6 114 057,66 грн.

Проте, станом на час звернення прокурора до суду з даним позовом докази вжиття Міністерством оборони України відповідних заходів щодо стягнення коштів відсутні.

До матеріалів справи не надано будь-яких доказів вчинення Міністерством оборони України та Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням дій щодо здійснення ними захисту інтересів держави, зокрема, щодо проведення відповідної претензійної роботи та/або звернення до суду з позовними вимогами.

Окремо прокурор наголошує на факті проінформованості Міністерства оборони України та Південного ТКЕУ щодо обставин невиконання відповідачем зобов`язань за Договором та зменшення обсягу закупівлі на дату укладення між сторонами Додаткової угоди № 2 від 11.12.2018 року до Договору, якою спірний Договір припинено.

Враховуючи вищевикладене, перевіривши наведені прокурором підстави представництва Південного територіального квартирно - експлуатаційного управління та Міністерства оборони України і встановивши, що останнє є уповноваженим державою органом здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах та належним чином не здійснює захист інтересів держави, оскільки дії Міністерства оборони України і Південного територіального квартирно - експлуатаційного управління вказують на їх бездіяльність щодо подання позову про стягнення вартості фактично завищених та невиконаних за Договором робіт в сумі 6 114 057,66 грн. та повернення до бюджету спірних коштів, у зв`язку з чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з даним позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для звернення Військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України з позовом у даній справі.

За приписами статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

У відповідності до ст. 124, п. п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. ст. 2, 7, 13 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд наголошує, що відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Таким чином обов`язок доказування, а отже і подання доказів відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, покладено саме на сторони та інших учасників судового процесу, а тому суд лише створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Згідно ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Захист цивільних прав та інтересів судом здійснюється у спосіб встановлений законом або договором.

Суд зазначає, що згідно пункту 3 частини 1 статті 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є свобода договору.

Згідно зі статтею 638 Цивільного кодексу України та статтею 180 Господарського кодексу України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

При цьому сторони вправі обирати та погоджувати будь-які умови договору, які необхідні сторонам для належного виконання правочину та не суперечать вимогам чинного законодавства відповідно до частини 1 статті 628 Цивільного кодексу України.

Статтею 179 Господарського кодексу України встановлено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно зі статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 180 Господарського кодексу України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними (ч. 5 ст. 180 ГК України).

Відповідно до частини 2 статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін (ч. 1 ст. 632 Цивільного кодексу України).

Як зазначалось судом вище, з урахуванням Додаткової угоди № 2 від 11.12.2018 року до Договору, у зв`язку з необхідністю зменшення обсягів закупівлі робіт було зменшено договірну ціну до 12 360 677,66 грн., виходячи з розрахунків вартості робіт, договірної ціни та локальних кошторисів.

Згідно статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Відповідно до частини 1 статті 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

В силу статей 525, 526 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог зазначених Кодексів, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 2 статті 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У відповідності до статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно статті 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

За приписами частини 2 статті 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків (ч. 3 ст. 858 ЦК України).

Позовні вимоги прокурора вмотивовані неправомірним завищенням вартості робіт за Договором генерального підряду, у зв`язку з чим у відповідача виникло зобов`язання відшкодувати суму, яка визначена, виходячи із здійснення надмірної плати за роботи у розмірі 6 114 057,87 грн., розмір якої встановлено за результатами проведення в кримінальному провадженні № 0000206 судової будівельно - технічної експертизи.

Також вказаним висновком встановлено, що роботи з Будівництва фізкультурно - оздоровчого комплексу у військовому містечку Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/ФОК не виконуються та не закінчені.

Суд зазначає, що згідно приписів ст. ст. 98, 101, 102, 104 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до приписів ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Отже надання оцінки доказам є виключною компетенцією суду, тоді як принцип оцінки доказів «поза розумним сумнівом» полягає в тому, що розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Водночас, судове пізнання завжди опосередковане оскільки спрямоване на вивчення події, що мала місце в минулому. Повнота судового пізнання фактичних обставин справи передбачає, з одного боку, залучення всіх необхідних доказів, а з іншого, - виключення зайвих доказів. Належність доказів - спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, які входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. Під належністю доказу розуміється наявність об`єктивного зв`язку між змістом судових доказів (відомості, що містяться в засобах доказування) і самими фактами, що є об`єктом судового пізнання. Питання про належність доказів остаточно вирішується судом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.04.2020 року у справі №910/5300/17.

За висновками суду наданий прокурором висновок експерта №19-2586-2588 від 21.12.2019 року є належним доказом у розумінні вказаних вище приписів закону, оскільки такий висновок складений підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні № 0000206 та підготовлений для подання до суду, відтак відповідає відповідно унормованому порядку призначення та проведення експертизи.

Окрім цього сторонами під час розгляду справи не висловлено заперечень щодо розміру визначеної в експертному висновку суми вартості фактично виконаних робіт та встановленої за результатами натурного обстеження об`єкту, аналізу наданих документів та зіставлення технічної документації і обсягів фактично виконаних відповідачем будівельних робіт та використаних під час їх проведення матеріалів,виробів і конструкцій, вартості завищення таких робіт на суму 6 114 057,87 грн.

Таким чином, оскільки матеріалами справи підтверджено, що за Договором відбулось завищення вартості та обсягів виконаних робіт підрядною організацією - ТОВ "БК "Укрінбуд" на загальну суму 6 114 057,87 грн. внаслідок неналежного виконання відповідачем замовлених позивачем робіт, що є істотним порушенням умов договору підряду, наданий прокурором висновок експерта №13-2/70/24/114 від 28.02.2020 приймається судом як доказ наявності протиправної поведінки відповідача, його вини та понесення позивачем збитків.

При цьому судом прийнято до уваги, що в матеріалах справи відсутній акт, який би свідчив про остаточне виконання підрядником усього обсягу робіт за Договором та прийняття їх замовником, тобто, станом на час розгляду спору судом роботи у повному обсязі відповідачем на об`єкті не виконано.

Згідно зі ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Частиною 2 ст. 224 Господарського кодексу України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Статтею 883 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

З аналізу вищенаведених норм убачається, що вони передбачають відповідальність за неналежне виконання своїх зобов`язань за договором та необхідність відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням зобов`язань.

Суд звертає увагу, що згідно умов спірного Договору, а саме п. 4.1.5 останнього у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право участю генпідрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Згідно п. 4.1.6 Договору у разі виявлення у розрахунках за виконані роботи (форма КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та форма № КБ-3 «Довідка про вартість будівельних робіт та витрат»), які були відповідно оформлені і оплачені за попередні періоди, безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок.

Замовник має право відмовитись від приймання робіт та їх оплати за умови, якщо вони не відповідають вимогам затвердженої проектної документації на об`єкт, Договірної ціни та чинного законодавства (Державних будівельних норм, правил, стандартів України тощо) (п.4.1.7 Договору).

В свою чергу за умовами п. 6.2.5 Договору замовник має право вимагати від генпідрядника усунення за його рахунок у визначені чинним законодавством, замовником чи уповноваженими замовником особами строки всіх виявлених як при прийнятті об`єкта в експлуатацію і передачі об`єкта замовнику, так і під час гарантійного строку експлуатації об`єкту недоліків (недоробок, порушень), якщо ці недоліки виникли саме з вини генпідрядника, а також сплати генпідрядником визначених умовами Договору штрафних санкцій та збитків та у випадку вимоги, повернення відповідної частки сплачених генпідряднику за Договором коштів.

Згідно п.п. 6.2.6, 6.2.7 Договору замовник має право вимагати від генпідрядника відшкодування завданих збитків, зумовлених порушенням ним умов Договору, а також за умови несвоєчасного виконання генпідрядником взятих на себе зобов`язань вимагати сплати визначеної умовами Договору штрафних санкцій і збитків та повернення відповідної частки сплачених генпідряднику за Договором коштів.

Зазначеному праву замовника кореспондує визначений п.6.3.22 Договору обов`язок генпідрядника у випадку порушення взятих на себе зобов`язань сплатити замовнику визначені умовами Договору штрафні санкцій та у випадку вимоги, повернути замовнику відповідну частку сплачених ним генпідряднику за Договором коштів.

З огляду на вищевикладене, враховуючи наявний в матеріалах справи висновок будівельно-технічної експертизи, приймаючи до уваги фактичне проведення відповідачем будівельних робіт, обсяг, зміст та ціна яких не відповідає роботам, заначеним в актах приймання виконаних будівельних робіт і довідках про вартість будівельних робіт та витрат, суд зазначає про безпідставність прийняття Південним ТКЕУ згідно форма КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та форма № КБ-3 «Довідка про вартість будівельних робіт та витрат» вказаних будівельних робіт на суму 6 114 057,87 грн. та сплати за них бюджетних коштів, та вважає наявними підстави для покладення на відповідача відповідальності у вигляді повернення позивачеві грошових коштів у розмірі 6 114 057,87 грн.

При цьому, враховуючи вищевикладене в сукупності, з огляду на встановлені судом фактичні обставини справи, суд погоджується з позицією прокурора щодо порушення інтересів держави та суспільних інтересів, оскільки безпідставне (без належного обґрунтування та документального підтвердження) завищення обсягів та вартості будівельних робіт за Договором шляхом включення їх до Актів приймання виконаних будівельних робіт та Довідок про вартість будівельних робіт та витрат з наступною оплатою за рахунок бюджетних коштів розцінюється як порушення економічних інтересів держави.

Також суд зауважує, що позов - це вимога позивача до відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб`єктивного права та охоронюваного законом інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі.

Суд наголошує на тому, що предметом позову може бути матеріально-правова чи немайнова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен прийняти рішення. Захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення.

Наразі саме позивачу (прокурору) належить виключне право самостійно визначати межі позовних вимог та розмір включених до складу позовних вимог сум, що узгоджується з принципом диспозитивності господарського судочинства, який закріплений у статті 14 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 2 статті 237 Господарського процесуального кодексу України визначено, що при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог.

Як встановлено судом, військовим прокурором у прохальній частині поданого в інтересах держави позову викладено позовні вимоги про стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 6 114 057,00 грн., тоді як матеріалами справи підтверджується завищення вартості робіт та їх обсягів на суму 6 114 057,87 грн.

У зв`язку з викладеним суд під час розгляду даного спору виходить з розміру позовних вимог, викладених прокурором в позовній заяві.

З урахуванням вищезазначеного, оскільки матеріалами справи підтверджується та відповідачем не спростовано заявлені прокуром в якості підстав позову фактичні обставини щодо невиконання ТОВ «БК «Укрінбуд» як генпідрядником передбаченого умовами Договору обсягу і змісту робіт та безпідставне включення їх вартості до актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість будівельних робіт та витрат, що, в подальшому призвело до заподіяння збитків державі в особі Міністерства оборони України за наслідками оплати таких робіт на користь відповідача за рахунок бюджетних коштів, завдана Міністерству оборони України майнова шкода підлягає відшкодуванню відповідачем у розмірі, заявленому прокурором, а саме 6 114 057,00 грн.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права (ч. 1 ст. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (див. рішення від 21 січня 1999 року в справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22 лютого 2007 року в справі «Красуля проти Росії», від 5 травня 2011 року в справі «Ільяді проти Росії», від 28 жовтня 2010 року в справі «Трофимчук проти України», від 9 грудня 1994 року в справі «ХіроБалані проти Іспанії», від 1 липня 2003 року в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 7 червня 2008 року в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та МесропМовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Відповідно до пункту 58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (Заява № 4909/04) від 10.02.2010 р. у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

При цьому суд наголошує, що усі інші доводи та міркування сторін, окрім зазначених у мотивувальній частині рішення, взяті судом до уваги, однак не спростовують висновків суду та не суперечать дійсним обставинам справи і положенням чинного законодавства.

Рішення суду про задоволення позову може бути прийнято виключно у тому випадку, коли подані позивачем докази дозволять суду зробити чіткий, конкретний та безумовний висновок про обґрунтованість та законність вимог позивача.

У відповідності до пункту 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 «Про судове рішення`рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

З огляду на вищевикладене, виходячи з того, що позов доведений прокурором, обґрунтований матеріалами справи та відповідачем не спростований, суд доходить висновку, що вимоги прокурора підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 53, 73-80, 86, 123, 129, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "УКРІНБУД" (вул.Виборзька,42-А, м. Київ, 03067, ) на користь Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 6, ) 6 114 057,00 грн. боргу (шість мільйонів сто чотирнадцять тисяч п`ятдесят сім грн. 00 коп.).

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "УКРІНБУД" (вул.Виборзька,42-А, м. Київ, 03067, ) на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (65012, м. Одеса, вул. Пироговська, 11, ) витрати по сплаті судового збору в сумі 91 710,85 грн. (дев`яносто одну тисячу сімсот десять грн. 85 коп.)

4. Після набрання рішенням законної сили видати накази.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення складено та підписано 13 вересня 2021 року.

Суддя А.М. Селівон