ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2021 року, м. Черкаси справа № 925/273/21

Вх.суду № 3830/21 від 05.03.2021

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Хабазні Ю.А., із секретарем судового засідання Безверхою І.М.,

за участю у судовому засіданні: Цибаня В.І. (від Черкаської обласної прокуратури, прокурор за посвідченням), Кирмана В.О. (від Виконавчого комітету Черкаської міської ради, представник за довіреністю), Беленкової В.В. (від ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна", адвокат),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Черкаси у приміщенні суду позовну заяву від 05.03.2021 №161-1960вих-21,

позивача, Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Черкаської міської ради,

до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтера Ацтека Мілінг Україна",

про визнання недійсним договору від 25.10.2017 №59 та стягнення 4089105,92 грн.,

УСТАНОВИВ:

1.Черкаською місцевою прокуратурою подано позовну заяву від 05.03.2021 №161-1960вих-21 в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Черкаської міської ради з вимогами:

визнати недійсним договір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста Черкаси у зв`язку із будівництвом заводу з переробки кукурудзи про провулку Комунальному, 29 у м.Черкаси від 25.10.2017 №59, який укладено між Виконавчим комітетом Черкаської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альтера Ацтека Мілінг Україна";

стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтера Ацтека Мілінг Україна" (ідентифікаційний код 31333288) на користь Виконавчого комітету Черкаської міської ради (ідентифікаційний код 04061547) кошти у сумі 4 089 105,92 грн.;

стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтера Ацтека Мілінг Україна" (ідентифікаційний код 31333288) на користь Черкаської обласної прокуратури (ідентифікаційний код 02911119) судовий збір у сумі 63 606,59 грн.

2. Прокурор у позовній заяві від 05.03.2021 №161-1960вих-21 (т.1 а.с.1-20), заявах від 05.04.2021 №145-354вих-21 (а.с.69-74), від 24.05.2021 №15/2-661вих-21 (а.с.141-145) та у судових засіданнях вимоги підтримав повністю і пояснив,

що відповідно до ч.1-3 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті;

що пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури;

що оскільки відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі встановлюють органи місцевого самоврядування, рішенням Черкаської міської ради від 23.06.2011 №2-621 "Про пайову участь (внесок) замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури в м.Черкаси" затверджено Порядок залучення замовників пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Черкаси;

що 25.10.2017 між Виконавчим комітетом Черкаської міської ради та ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" підписано договір №59 пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста Черкаси у разі виконання загальнобудівельних робіт, благоустрою та вертикального планування території при будівництві заводу з переробки кукурудзи по пров.Комунальному (біля підприємства по пров.Комунальний,29) в м.Черкаси, ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна". Згідно з умовами договору: пайова участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Черкаси складає 5 716 840,90 грн. (п.1.2); замовник зобов`язується до прийняття об`єкта в експлуатацію, але не пізніше 6 місяців з дати укладення договору, сплатити пайову участь у сумі 5 716 840,90 грн. єдиним платежем до спеціального фонду міського бюджету (п.2.2.1). Разом з тим, відповідачем договір підписано з протоколом розбіжностей, а саме: в розрахунку розміру пайової участі без документального підтвердження зменшено кошторисну вартість будівництва на суму витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та примайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій (6 408 042 грн.), а також зменшено розмір пайової участі на суму вартість побудування доріг (3 448 301,72 грн.) без підтвердження їх передачі у власність міста, однак доказів щодо передачі зазначених комунікацій у комунальну власність міста не надав;

що оскільки Виконавчим комітетом Черкаської міської ради протокол розбіжностей до договору не підписаний, то сторонами згоди щодо такої істотної умови договору, як ціна, не досягнуто;

що прокуратурі невідомі підстави, з яких Виконавчим комітетом Черкаської міської ради не оскаржено до суду протокол розбіжностей, однак це питання не є предметом спору в межах даної справи;

що 12.06.2018 Черкаською міською радою прийнято рішення №2-3429 "Про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста" (набрало чинності із 01.01.2019).

що 27.08.2018 відповідачем згідно з платіжним дорученням №990 з призначенням платежу "Пайова участь згідно договору №59 від 25.10.17р. Без ПДВ" сплачено до міського бюджету 1 627 734,98 грн. замість визначної договором суми 5 716 840,90 грн.;

що згідно з актом готовності об`єкту (будівництво заводу з переробки кукурудзи по провул. Комунальному, 29 у м.Черкаси) до експлуатації від 28.08.2018 його кошторисна вартість складає 206 538 000 грн. (в тому числі: витрати на будівельні матеріали - 57 168 000 грн., витрати на машини, обладнання, інвентар - 149 370 000 грн.);

що сума кошторисної вартості 206 538 000 грн. вказана в акті готовності об`єкту до експлуатації від 28.08.2018, отже затверджена проектною документацією на будівництво;

що відповідачем, як замовником будівництва, при зверненні 05.07.2017 до Черкаської міської ради з питанням укладення договору про пайову участь до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, умисно надано недостовірну інформацію про його кошторисну вартість та надано занижену кошторисну вартість об`єкта у сумі 57 168 409 грн., що призвело до обрахування зменшеного розміру пайової участі від того, який фактично підлягав сплаті до міського бюджету;

що згідно з Порядком залучення замовників до пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Черкаси відповідач зобов`язаний був сплатити пайову участь у розмірі 10% від кошторисної вартості будівництва заводу з переробки кукурудзи по провул. Комунальному, 29 в м.Черкаси, тобто 20 653 800 грн. (206 538 000 грн. х 10%)

що розрахунок пайової участі здійснюється саме із суми, зазначеної в акті готовності об`єкта до експлуатації, оскільки вона затверджена проектною документацією на будівництво, як наслідок, є визначеною згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами (правова позиція Верховного суду, викладена у постанові від 11.04.2018 у справі №909/239/17);

що договір пайової участі від 25.10.2017 №59 має бути визнаний недійсним з моменту його укладення відповідно до ч.1 ст.203, ч.1 і 3 ст.215, ч.1 ст.217 Цивільного кодексу України з огляду на те, що його зміст прямо суперечить вимогам законодавства (ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", якою врегульовано, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами) та що його зміст прямо суперечить інтересам держави (недоотримання міським бюджетом грошових коштів пайової участі в розмірі 4 089 105,92 грн.);

що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" від 20.09.2019 №132-ІХ (пункти 10-13 розділу набирають чинності з 01.01.2020) ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" виключено, а також згідно з його п.2 розділу ІІ договори про сплату пайової участі, укладені з січня 2020 року є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання, а пайова участь сплачується виключно грошовими коштами до прийняття відповідного об`єкта будівництва в експлуатацію;

що оскільки в межах заявленого позову договір від 25.10.2017 №59 визнається недійсним, проте неможливо укласти новий договір про пайову участь із вірним розрахунком такого розміру з урахуванням достовірної загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, встановленої у акті готовності об`єкту до експлуатації, з огляду на зміни в законодавстві, недоотримана частина коштів у розмірі 4 089 105,92 грн. має бути стягнута з відповідача як безпідставно збережені кошти відповідно до ст.1212 Цивільного кодексу України після визнання договору недійсним (справа №925/1445/20);

що сума вимог 4 089 105,92 грн. у цьому позові обрахована як різниця між сумою, належною до сплати відповідачем (19 026 065,02 грн.), і сумою, заявленою до стягнення за позовом Виконавчого комітету Черкаської міської ради до ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" у справі №925/1445/20 (14 936 959,10 грн.);

що у справі №925/1445/20 заявлена до стягнення сума 14 936 959,10 грн. обрахована як різниця сум 20 653 800 - 5 716 840,90 (.

що при обранні належного способу захисту порушених інтересів держави прокуратурою враховано правову позицію судів касаційних інстанцій щодо особливостей застосування кондикції (постанови Верховного суду України від 02.03.2016 у справі №6-3090цс15, від 06.02.2020 у справі №910/13271/18);

що необхідність захисту інтересів держави прокурором полягає у потребі відновлення законності та справедливої рівноваги між інтересами суспільства (у даному випадку - місцевої громади) та замовника будівництва (відповідача), а порушення інтересів держави у даному випадку полягає у ненадходженні до місцевого бюджету коштів пайової участі;

що згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 щодо застосування приписів ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор, звертаючись до суду із позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу, яка означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду із відповідним позовом у розумний строк;

що розумність строку, в даному випадку, визначається через перебіг строку позовної давності, а оскільки завод з переробки кукурудзи введено в експлуатацію 28.08.2018 (дата з якої Виконавчому комітету Черкаської міської ради стала відома кошторисна вартість об`єкта будівництва), то строк позовної давності із врахуванням ст.257 ЦК України спливає у 2021 році;

що Виконавчим комітетом Черкаської міської ради вжито заходів, спрямованих на стягнення коштів пайової участі з ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" (справа №925/1445/20), однак обраний позивачем спосіб захисту не відновить у повному обсязі права територіальної громади міста Черкаси, тому вказані заходи є неналежними, оскільки призведуть до ненадходження до бюджету коштів у розмірі 4 089 105,92 грн.;

що про наявність судової справи №925/1445/20 Черкаській обласній прокуратурі стало відомо за результатами здійсненого моніторингу Єдиного державного реєстру судових рішень та направлено 11.01.2021 заяву №15/2-12вих21 про надання можливості ознайомитись із її матеріалами;

що встановивши факт обрання позивачем такого способу захисту, який може призвести до відмови у задоволенні позовних вимог та призведе до втрати частини коштів (у розмірі 4 089 105,92 грн.) місцевим бюджетом, Черкаською обласною прокуратурою 27.01.2021 на адресу Черкаської міської ради (виконавчий комітет якої є підконтрольним і підзвітним їй в силу ст.11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні") направлено лист №10/2-92вих, яким зорієнтовано позивача на необхідність коригування позовних вимог та усунення недоліків позовної заяви шляхом доповнення позовних вимог вимогою про недійсність договору від 25.10.2017 і стягнення на користь позивача грошових коштів у розмірі 19 026 065,02 грн. (14 936 959,10 грн. + 4 098 105,92 грн.), та отримано відповідь Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради від 03.03.2021 №1808-01-21 про відсутність фінансової спроможності здійснити сплату судового забору за звернення до суду із вимогою майнового характеру та проханням до Черкаської обласної прокуратури самостійно звернутись до суду із зазначеними вимогами;

що за результатами тривалої переписки із Виконавчим комітетом Черкаської міської ради, а також з огляду на позицію позивача у справі №925/1445/20, яка не забезпечувала здійснення захисту інтересів територіальної громади міста Черкаси належним чином, а також з огляду на практику Верховного Суду України (постанови від 22.03.2016 у справі №6-2978цс15, від 03.06.2016 у справі №6-100цс15) та Верховного Суду (постанова від 06.02.2020 у справі №910/13271/18) прокуратурою на підставі та в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прийнято рішення щодо звернення до суду із позовною заявою та клопотанням про її об`єднання із справою 925/1445/20 , тобто органи прокуратури діють у спосіб та в межах встановлених ст.131-1 Конституції України, ст.23 і 24 Закону України "Про прокуратуру".

3. Відповідач, ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна", у заявах від 29.03.2021 №53 (а.с.65), від 19.05.2021 (а.с.120-126) та його представниця у судовому засіданні проти задоволення вимог заперечили повністю і пояснили,

що відповідно до ст.181 ГК України Виконавчим комітетом Черкаської міської ради направлено відповідачу пропозицію про укладення договору від 25.10.2017 №59, з редакцією п.1.1, 1.2 та 2.2.1 якого останній не погодився, у зв`язку з чим підписав його з протоколом розбіжностей, два примірники якого направив позивачу. Зокрема, відповідач не погодився із визначеною позивачем величиною пайової участі та, із врахуванням понесених ним витрат на обладнання внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд, а також вартості побудованих ним за власний рахунок доріг, запропоновував визначити її у розмірі 1 627 734,98 грн.;

що з огляду на не передання Виконавчим комітетом Черкаської міської ради відповідно до ч.7 ст.181 ГК України протоколу розбіжностей до договору від 25.10.2017 №59 у встановлений строк до суду для їх врегулювання, позивач прийняв пропозиції відповідача та включив їх до договору пайової участі від 25.10.2017 №59, тому договір є укладеним на суму 1 627 734,98 грн.;

що як наслідок врегулювання сторонами величини коштів (пайової участі) відповідача як замовника будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту, останнім 27.08.2018 платіжним дорученням №990 грошові кошти у розмірі 1 627 734,98 грн. перераховано до місцевого бюджету;

що визначена у п.1.2 договору величина пайової участі на момент укладення договору не суперечила положенням ч.5 ст.30 та ч.5 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.п.2.5, 2.6 Порядку, зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва від 01.10.2015, отже правові підстави, визначені ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України для визнання договору пайової участі від 25.10.2017 №59 недійсним відсутні. Крім того, збільшення загальної кошторисної вартості будівництва заводу з переробки кукурудзи за адресою: пров. Комунальний, 29 у м.Черкаси, яке відбулось під час виконання укладеного договору, також не може мати наслідком визнання спірного договору недійсним;

що вимога прокурора про стягнення з відповідача 4 089 105,92 грн., мотивована ст.1212 Цивільного кодексу України, безпідставна, оскільки конструкція цієї норми свідчить про необхідність установлення так званої "абсолютної" безпідставності набуття (збереження) майна не в лише момент його набуття (збереження), а й станом на час розгляду спору;

що ознаки, характерні для кондикції, свідчать про те, що пред`явлення кондикційної вимоги можна визнати належним самостійним способом захисту порушеного права власності, якщо: 1) річ є такою, що визначена родовими ознаками, в тому числі грошовими коштами; 2) потерпілий домагається повернення його речі, визначеної родовими ознаками (грошових коштів) від тієї особи (набувача), з якою він пов`язаний договірними правовідносинами щодо речі. Натомість, правовідносини між позивачем та відповідачем щодо сплати останнім коштів (пайової участі) у розвитку інфраструктури м.Черкаси у зв`язку з будівництвом заводу врегульовано договором (мають договірний характер), що свідчить про відсутність правових підстав для застосування положень глави 83 підрозділу 2 "Недоговірні зобов`язання" розділу І "Загальні положення про зобов`язання" Цивільного кодексу України. Ні на підставі договору, ні в межах будь-яких позадоговірних правовідносин відповідач не набував та не зберігав грошові кошти позивача в розмірі 4 089 105,92 грн., повернення яких Виконавчому комітету Черкаської міської ради є предметом позову у даній справі;

що залучення коштів (пайової участі) у розвитку інфраструктури м.Черкаси згідно з положеннями ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст.28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Порядку залучення замовників пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Черкаси, має здійснюватись виключно на договірних засадах, які і було дотримано позивачем та відповідачем в спірних правовідносинах, тому правові підстави для визнання недійсним договору пайової участі від 25.10.2017 №59 і стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів в розмірі 4 089 105,92 грн. відсутні;

що позивачем відповідно до ст.28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" не надано доказів (в тому числі договору, укладеного сторонами, в якому визначено саме таку чи більшу суму пайової участі) наявності у нього повноважень на стягнення відповідних коштів;

що прокурором при звернені до суду із позовною заявою, всупереч положень ч.4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України та ст.23 Закону України "Про прокуратуру" не надано належних доказів в обґрунтування як наявності підстав для здійснення представництва у даній справі інтересів держави у особі Виконавчого комітету Черкаської міської ради, так і бездіяльності позивача (з огляду на наявність: позовної заяви про стягнення безпідставно утриманих коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м.Черкаси, яка стала підставою для відкриття провадження у справі №925/1445/20; заяви про доповнення позовних вимог, поданої у справу №925/1445/20 на підставі ч.3 ст.46 ГПК України).

що прокурор не може вважатись альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (правова позиція Верховного Суду у постановах від 20.04.2021 у справі 905/34/19 і від 20.09.2018 у справі №924/1237/17);

що відповідно до ст.599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином, отже із врахуванням повного виконання відповідачем зобов`язань за договором від 25.10.2017 №59 шляхом перерахування коштів, зобов`язання є припиненим виконанням, проведеним належним чином;

що викладені прокурором у позовній заяві підстави позовних вимог є незрозумілими і нелогічними, оскільки спочатку прокурор вказує на не укладення договору про пайову участь від 25.10.2017 №59, а згодом - на його укладення з порушенням закону івідповідно наявністю підстав для визнання недійсним, однак суд може визнати недійсним лише укладений договір;

що за відсутності укладеного між сторонам договору пайової участі у позивача відсутні підстави для стягнення з відповідача коштів для створення і розвитку інфраструктури міста.

4. Позивач, Виконавчий комітет Черкаської міської ради, письмових заяв по суті не надав. Його представник заявлені вимоги прокурора підтримав повністю.

5.Відповідно до ст.233 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

6.Заслухавши учасників справи та дослідивши наявні у справі докази суд встановив наступні обставини.

19.09.2019 Департаментом економіки та розвитку Виконавчого комітету Черкаської міської ради на адресу Черкаської місцевої прокуратури направлено лист №200 з інформацією щодо обставин укладення з ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Черкаси у разі будівництва заводу з переробки кукурудзи по пров.Комунальному в м.Черкаси (а.с.32-34).

12.11.2020 ухвалою Господарського суду Черкаської області (а.с.35) відкрито провадження у справі №925/1445/20 за позовною заявою Виконавчого комітету Черкаської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтера Ацтека Мілінг Україна" про стягнення грошових коштів.

11.01.2021 Черкаською обласною прокуратурою на адресу Господарського суду Черкаської області направлено лист №15/2-12вих.21 (а.с.54) із клопотанням про надання можливості ознайомитись з матеріалами справи №925/1445/20 та виготовити фотокопії документів, що у ній містяться.

19.01.2021 ухвалою суду (суддя Чевгуз О.В.) у справі №925/1445/20 підготовче засідання відкладено на 16.02.2021 з огляду на надходження заяви прокурора про вступ у справу та клопотання про відкладення підготовчого засідання для надання можливості ознайомитись із матеріалами справи (а.с.55-56).

27.01.2021 Черкаською обласною прокуратурою на адресу Черкаської міської ради направлено лист №10/2-92вих-21 з інформацією про вступ у справу №925/1445/20 та вимогою надати інформацію з підтверджуючими документами щодо доповнення позовної заяви вимогами про недійсність договору від 25.10.2017 в частині розміру пайової участі та про стягнення з ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" коштів пайової участі у розмірі 19026065,02 грн. (а.с.52).

03.02.2021 Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради на адресу Черкаської обласної прокуратури направлено лист №1808-01-21 з інформацією про направлення 18.01.2021 до суду та сторонам у справі №925/1445/20, в порядку ч.3 ст.46 Господарського процесуального кодексу України, заяви щодо визнання договору недійсним та проханням з огляду на вступ прокурора у справу та відсутність у Черкаської міської ради достатнього фінансування розглянути питання щодо подачі органами прокуратури позову про стягнення з ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" безпідставно утриманих коштів в розмірі 4 089 105,92 грн. та оплати судового збору за звернення до суду із вимогою майнового характеру (а.с.53).

08.03.2021 Черкаською місцевою прокуратурою на адресу Виконавчого комітету Черкаської міської ради направлено лист №161-1866вих.21 (а.с.57) згідно з яким Черкаською міською прокуратурою (за наслідками розгляду листа Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради від 03.02.2021 про відсутність коштів на сплату судового збору і неможливість самостійного скерування позовної заяви про стягнення з ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" коштів пайової участі у розмірі 4 089 105,92 грн. та про вирішення питання пред`явлення такого позову органами прокуратури в інтересах Виконавчого комітету Черкаської області) підготовлено позовну заяву в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Черкаської міської ради до ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" про визнання недійсним договору пайової участі від 25.10.2017 №59 та стягнення безпідставно збережених коштів у розмірі 4 089 105,92 грн.

10.03.2021 ухвалою суду у справі №925/1445/20 задоволено заяву Черкаської обласної прокуратури від 18.01.2021 №15/2-47вих-21 про вступ у справу та відмовлено у задоволенні заяви Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 15.01.2021 №130-01-21 про зміну предмету позову (а.с.127-131).

10.03.2021 ухвалою суду у справі №925/1445/20 постановлено повернутись до стадії розгляду справи у підготовчому провадженні, а також зупинити провадження у справі №925/1445/20 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №925/273/21 (а.с.132-134).

7. На підтвердження вищевказаних обставин у справі наявні наступні докази:

лист Департаменту економіки та розвитку Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 19.09.2019 №200 на адресу Черкаської місцевої прокуратури щодо обставин укладення з ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Черкаси у разі будівництва заводу з переробки кукурудзи по пров.Комунальному в м.Черкаси (а.с.32-34);

ухвала Господарського суду Черкаської області від 12.11.2020 у справі №925/1445/20 (а.с.35);

лист Черкаської обласної прокуратури від 27.01.2021 №10/2-92вих-21 на адресу Черкаської міської ради з інформацією про вступ у справу №925/1445/20 та вимогою надати інформацію з підтверджуючими документами щодо доповнення позовної заяви вимогами про недійсність договору від 25.10.2017 в частині розміру пайової участі та про стягнення з ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" коштів пайової участі у розмірі 19026065,02 грн. (а.с.52);

лист Департаменту економіки та розвитку Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 03.02.2021 №1808-01-21 на адресу Черкаської обласної прокуратури з інформацією про направлення 18.01.2021 до суду та сторонам у справі №925/1445/20 в порядку ч.3 ст.46 Господарського процесуального кодексу України заяви щодо визнання договору недійсним та проханням з огляду на вступ прокурора у справу та відсутність у Черкаської міської ради достатнього фінансування розглянути питання щодо подачі органами прокуратури позову про стягнення з ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" безпідставно утриманих коштів в розмірі 4089105,92 грн. та оплати судового збору за звернення до суду із вимогою майнового характеру (а.с.53);

лист Черкаської обласної прокуратури від 11.01.2021 №15/2-12вих21 на адресу Господарського суду Черкаської області (суддя Чевгуз О.В.) про надання можливості ознайомитись з матеріалами справи №925/1445/20 (а.с.54);

ухвала Господарського суду Черкаської області від 19.01.2021 у справі №925/1445/20 про відкладення підготовчого засідання (а.с.55-56);

лист Черкаської місцевої прокуратури від 03.03.2021 №161-1866вих21 на адресу Виконавчого комітету Черкаської міської ради про підготовку прокуратурою позовної заяви в інтересах держави у особі Виконавчого комітету Черкаської міської ради до ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" про визнання недійсним договору пайової участі від 25.10.2017 №59 та стягнення безпідставно збережених коштів у сумі 4089105,92 грн. (а.с.57);

ухвала Господарського суду Черкаської області від 10.03.2021 у справі №925/1445/20 про задоволення заяви Черкаської обласної прокуратури від 18.01.2021 №15/2-47вих-21 про вступ у справу та про відмову у задоволенні заяви Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 15.01.2021 №130-01-21 про зміну предмету позову (а.с.127-131);

ухвала Господарського суду Черкаської області від 10.03.2021 у справі №925/1445/20 про повернення до стадії розгляду справи у підготовчому провадженні; про зупинення провадження у справі №925/1445/20 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №925/273/21 (а.с.132-134);

8. Обставини, які визнані усіма сторонами у заявах по суті, поданих в установлені строки у підготовчому провадженні відповідно до ГПК України.

Сторони визнають обставину укладення договору пайової участі та обставину підписання його відповідачем з протоколом розбіжностей, однак

прокурор хоча і просить визнати його недійсним у позовній заяві вказує несумісні мотиви (чи він вважає договір неукладеним у зв`язку з недосягненням згоди з істотної умови чи він вважає його укладеним з порушенням законодавства),

виконком Черкаської міської ради визнає його укладеним 25.10.2017 на суму 5 716 840,90 грн. (оскільки у справі №925/1445/20 заявлено суму вимог 14 936 959,10 грн. як різницю 20 653 800 - 5716840,90),

відповідач визнає його укладеним на суму 1 627 734,98 грн. та у термін, який необхідно обрахувати відповідно до ч.7 ст.187 Цивільного кодексу України.

Сторони визнають факт сплати відповідачем платіжним дорученням від 27.08.2018 №990 грошових коштів у розмірі 1 627 734,98 грн.

9.Норми законодавства, які застосовано судом.

9.1. Відповідно до ст.73, 74, 76, 81, 91 ГПК України:

доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

докази подаються сторонами та іншими учасниками справи; суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів;

належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування; предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;

учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу;

письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору; письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього;

копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством; учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу;

учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

Відповідно до інших норм ГПК України:

ч.3 ст.13. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

ч.1 і 2 ст.175. Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників. Відмова від визнання обставин приймається судом, якщо сторона, яка відмовляється, доведе, що вона визнала ці обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози чи тяжкої обставини, або що обставини визнано у результаті зловмисної домовленості її представника з іншою стороною. Про прийняття відмови сторони від визнання обставин суд постановляє ухвалу. У разі прийняття судом відмови сторони від визнання обставин вони доводяться в загальному порядку.

ч.1 і 2 ст.161. При розгляді справи судом в порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

ч.3 ст.162. Позовна заява повинна містити: 5) виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову;

ч.3 ст165. Відзив повинен містити: 4) обставини, які визнаються відповідачем, а також правову оцінку обставин, наданих позивачем, з якою відповідач погоджується; 5) заперечення (за наявності) щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими відповідач не погоджується, із посиланням на відповідні докази та норми права;

9.2. Згідно з підпунктом 2 пункту 7 розділу ІІ Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 №1000/5 і зареєстрованого останнім 22.06.2015 за 736/27181 "Підпис складається з назви посади особи, яка підписує документ (повної - якщо документ надрукований не на бланку, скороченої - на документі, надрукованому на бланку), особистого підпису, ініціалів (ініціала імені) і прізвища. Дозволяється в реквізиті "Підпис" після назви посади особи зазначати вчене звання, науковий ступінь.

9.3. Відповідно до Національного стандарту України «Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять» ДСТУ 2732:2004, затвердженого наказом Державного комітету з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 травня 2004 р. № 97 (далі -ДСТУ 2732:2004): 3.12 юридична сила (службового документа). Властивість службового документа, надана чинним законодавством, яка є підставою для вирішення правових питань, здійснювати правове регулювання і (або) управлінські функції; 3.15 незасвідчена копія (службового документа) Копія службового документа, в якій немає реквізитів, що надають їй юридичної сили; 3.16 засвідчена копія (службового документа) Копія службового документа, що містить реквізити, які в окремих випадках надають їй юридичної сили оригіналу; 4.1.7 підпис (службового документа) Реквізит службового документа, який свідчить про відповідальність особи за його зміст та є єдиний чи один з реквізитів, що надають документові юридичної сили.

9.4. Відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (на час виникнення спірних правовідносин 25.10.2017) :

ч.1 - 3 ст.40. Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

ч.5 ст.40. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

ч.7 - 9 ст.40. Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об`єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 30 цього Закону.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

ч.11 ст.40. Інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та його виконання зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації.

9.5. Відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (на час вирішення спору): стаття 40 виключена згідно із Законом України від 20.09.2019 №132-ІХ; згідно з п.2 Прикінцевих і перехідних положень якого "договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання".

9.6. Відповідно до Господарського кодексу України:

ч.3 ст.179. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування;

ч.1 ст.180. Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства;

ч.2 ст.180. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода;

ч.3 ст.180. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору;

ч.1 ст.181.Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

ч.2 ст.181.Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

ч.3 ст.181.Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

ч.4 ст.181.За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

ч.5 ст.181.Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

ч.6 ст.181. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо);

ч.7 ст.181. Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими;

ч.8 ст.181.У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

9.7. Згідно з Цивільним Кодексом України:

ч.1 ст.203. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам;

ч.1 ст.215. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу;

ч.3 ст.215. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин);

ч.1 ст.217. Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини;

ч.1 ст.598. Зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом;

ст.599. Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином;

ч.1 ст.626. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків;

ч.1 ст.1212. Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

9.8. Закон України "Про прокуратуру":

п.2 ч.1 ст.2. На прокуратуру покладаються такі функції: 2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом, та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України;

ч.3 ст.23. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини;

ч.4 ст.23.Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина або представництва інтересів держави у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право:

1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом;

2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою;

ч.1 ст.24. Право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

7.Аналізуючи установлені обставини справи та норми чинного законодавства суд прийшов до таких висновків.

7.1. При прийнятті рішення суд виходить з наступних правил, які установлені ГПК України:

Позивач викладає обставини-факти, на яких грунтуються вимоги у позовній заяві (п.5 ч.3 ст.162 ГПК України). Нові обставини, які не вказані у позовній заяві, не можуть бути просто вказані чи додані (надані) у ході розгляду справи. Додання нових обставин юридично є зміною підстав позову (ч.3 ст.13, ч.1 ст.74 ГПК України), тому здійснюється у відповідному процесуальному порядку шляхом постановлення ухвали про їх прийняття до початку розгляду справи по суті (ч.5 ст.46 ГПК України).

Сторони можуть визнавати певні обставини, але суд може визнати їх недостовірними, якщо вкаже обґрунтовані підстави (ч.1 ст.75 ГПК України). Виклад і визнання обставин здійснюється сторонами у заявах по суті (ч.1 ст.161, п.5 ч.3 ст.162, п.3 і 4 ст.165 ч.3 ст.166, ч.3 ст.167, ч.3 ст.168 ГПК України), тобто у заявах, якими сторони обмінялись до початку розгляду справи по суті. Якщо сторона спочатку визнала, а потім відмовляється від визнаної обставини, то вона повинна: а) довести підстави відмови і б) суд повинен прийняти таку відмову, тобто сторона не може у заяві по суті визнавати, а у виступі у дебатах відмовитись від обставини - вона повинна цілеспрямовано просити суд прийняти відмову, а суд повинен розглянути її і погодитись з таким клопотанням в ухвалі чи рішенні (ч.2 ст.75, ч.6 ст.80 ГПК України). При цьому друге речення ч.1 ст.75 ("обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників") мають тлумачитись через призму ч.1 ст.161 ГПК України (тобто як такі, що не суперечать одна одній), і під "поясненнями" … "представників" закон має на увазі передбачені законом документи: "пояснення третьої особи" і "заяви по суті сторін", підписані їх "представниками". Це ті заяви по суті з вказаними в них обставинами, які учасники справи мають отримати до початку розгляду справи по суті.

Докази на підтвердження викладених обставин мають бути або додані до позовної заяви, або витребувані у інших осіб разом з поданням позовної заяви (ч.2 і 4 ст.80, п.5 ст.162 ГПК України). Нові докази, які не вказані у позовній заяві, не можуть надаватись позивачем. Нові докази можуть надаватись лише у випадку, якщо: а) позивач обґрунтує неможливість їх подання (тобто це є письмова заява по суті, бо саме в ній вказуються докази, яка разом з доказами має бути направлена відповідачу) б) вкаже і доведе незалежні від позивача причини їх неподання (наприклад, невідомі йому до цього заперечення відповідача і докази на них) (ч.5, 7 і 8 ст.80, ч.8 ст.81 ГПК України).

Письмовими доказами є або оригінали, або належним чином засвідчені копії (ч.2 ст.91 ГПК України). Інші паперові письмові варіанти документів у справі - не є доказами, тобто їх не існує для цілей судового рішення.

Належною є копія, якщо ця копія: а) видана установою, що видала оригінал документа (п.2. гл.10 розділу II Правил організації діловодства); б) має усі необхідні, визначені законом реквізити (якими є дата і підпис /абз.2 ч.5 ст.91 ГПК України/, з яких реквізит "підпис" складається з назви посади, особистого підпису, ініціалів /ініціала імені/ і прізвища /п.2 гл.7 розділу ІІ Правил організації діловодства/) саме у зв`язку з чим набуває юридичної сили і створює правові наслідки (пункти 3.12, 3.15, 3.16, 4.1.7 ДСТУ2732-2004) у формі визнання її доказом. І навпаки - копія, яка не має усіх необхідних визначених законом реквізитів, є незасвідченою копією, яка не має юридичної сили (пункти 3.12, 3.15, 3.16, 4.1.7 ДСТУ2732-2004)

Копія з належної копії може бути засвідчена лише: а) відповідно до ст. 76 Закону України "Про нотаріат" (якщо вірність належної копії засвідчена в нотаріальному порядку або якщо ця належна копія видана юридичною особою, що видала оригінал документа); б) відповідно до п.3 і 4 гл.10 розділу II Правил організації діловодства (якщо установа видає копію з наявного у неї оригіналу документа іншої установи на вимогу суду чи правоохоронного органу; якщо установа має належну засвідчену копію документа, оригінал якого відсутній або його отримати його неможливо).

Неналежна копія документа (не є належним доказом) не може засвідчувати наявну в ньому інформацію, як основний реквізит і призначення документа (пункти 3.3, 3.16, 4.1.6 ДСТУ2732-2004).

Просте заявлення стороною про те, що оригінал документа знаходиться у іншої особи (як цього вимагає ч.5 ст.91 ГПК України), не робить засвідчену заявником копію такого документа доказом, оскільки закон:

а) не надає їй права засвідчувати таку копію для суду;

б) не звільняє сторону від обов`язку або подати суду належну копію документа (тобто копію, яка посвідчена установою, що видала оригінал документа) або заявити клопотання про витребування такої належної копії у цієї установи (ст.81 ГПК України);

в) не покладає на суд ніяких обов`язків ні щодо самостійного витребування належних доказів у відповідної установи (ч.4 ст.74 ГПК України), ні щодо визнання належними доказами неналежних копій документів.

Під сумнів (ч.6 ст.91 ГПК України) може ставитися належна копія документа, а неналежна копія просто не є доказом у справі (ч.2 ст.91 ГПК України).

7.2. Прокурор обгрунтовує свої вимоги такими обставинами,

як прийняття рішення Черкаської міської ради від 23.06.2011 №2-621 "Про пайову участь (внесок) замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури в м.Черкаси",

як підписання договору від 25.10.2017 №59 з протоколом розбіжностей та визначенням у ньому суми пайової участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста 5 716 840,90 грн.,

як не підписання протоколу розбіжностей відповідачем до договору від 25.10.2017 №59,

як дійсною кошторисною вартістю об`єкта будівництва 206 538 000 грн., з якої відповідно розмір пайової участі мав складати 20 653 800 грн.,

як затвердження проектної документації на будівництво,

як надання відповідачем позивачу недостовірної інформації про кошторисну вартість об`єкта будівництва.

Однак вказані прокурором обставини не були доведені - прокурор або взагалі не надав ніяких доказів (наприклад, рішення ради від 23.06.2011 №2-621, доказів недостовірності інформації, доказів вручення договору пайової участі відповідачу і протоколу розбіжностей позивачу), або не надав суду належних доказів. Підстави відхилення конкретних доказів вказані нижче.

7.3. Для задоволення вимоги про визнання договору недійсним суду повинен бути доведений факт укладення договору, проте з матеріалів справи неможливо встановити факт (дату) моменту його укладення, відсутні докази вручення тексту договору від 25.10.2017 відповідачу, дотримання двадцятиденного строку його розгляду відповідачем (оскільки протокол розбіжностей датовано 17.11.2017, тобто понад 20 днів), вручення протоколу розбіжностей від 17.11.2017 Виконкому Черкаської міської ради.

Для задоволення вимоги про визнання договору недійсним суду також повинен бути наданий сам договір (текст), оскільки без його тексту неможливо оцінити відповідність його умов на відповідність чинному законодавству. Наданий договір пайової участі від 25.10.2017 №59 та протокол розбіжностей до нього від 17.11.2017 (а.с.24-25) суд не визнає доказом, оскільки прокурором вказані документи не підписувались, оскільки у прокурора відсутні оригінали вказаних документів (тому напис про відповідність оригіналу не відповідає дійсності), оскільки прокурор не зазначив у позовній заяві про наявність у нього цих оригіналів, тобто права посвідчувати копії цих документів він не має;

Не доведення прокурором цих обставин є підставою для відмови у задоволенні вимоги про визнання договору від 25.10.2017 №59 недійсним.

7.4. Прокурором не доведено обставин (факту, дати) затвердження проектної документації на суму 206 538 000 грн., оскільки суду не надано ні самої проектної документації, ні вказано на яку суму вона була затверджена. Затвердження (чи "визначення" - ч.5 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності") у даному випадку є вирішальною обставиною, оскільки якщо її не було затверджено (визначено), то розмір пайової участі мав визначатися на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Єдиний документ у справі, який містить зазначення цієї суми, а саме акт готовності об`єкта до експлуатації, є неналежним доказом.

7.4.1. Крім того, закон визначав правила, згідно з якими: а) розмір пайової участі визначається протягом 10-ти днів, а договір пайової участі укладається протягом 15 днів - з дня подання заяви відповідачем, б) договір укладається і кошти сплачуються до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, тобто до підписання акта готовності об`єкта до експлуатації. Отже цей акт не може бути підставою для визначення розміру пайової участі. Тобто сума пайової участі у розмірі 20 653 800 грн. не доведена - відповідно і не доведено розрахунок заявленої вимоги 4 089 105,92 грн.

7.4.2. Крім того, закон визначає, що підставою для сплати суми пайової участі є договір. Укладення договору було обов`язковим відповідно до закону. Відсутність договірних відносин виключає можливість стягнення суми пайової участі шляхом застосування ст.1212 Цивільного кодексу України - у Виконкому Черкаської міської ради існували інші передбачені законом механізми укладення договору пайової участі і виникнення у відповідача зобов`язання - це передача спору на вирішення суду (ст.181 ГК України) та не підписання акта готовності об`єкта до експлуатації (ч.11 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

7.4.3. Прокурор заявляє вимогу про стягнення 4 089 105,92 грн. як похідну від задоволення вимоги про визнання договору від 25.10.2017 №59 недійсним.

Однак вона не може бути задоволена ні як похідна (оскільки суд відмовляє у визнанні договору недійсним), ні як самостійна (наприклад, якщо припустити, що договір не було укладено) - оскільки закон допускав існування розміру пайової участі лише як договірного зобов`язання.

7.4.4. У зв`язку з цим вимога про стягнення 4 089 105,92 грн. задоволенню не підлягає.

7.5. Відповідно до стаття 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною третьою статті 4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Частиною третьою статі 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014, який набрав чинності з 15.07.2015, визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Перший випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Представництво прокурором інтересів держави у суді носить допоміжний характер, оскільки основну роль у цьому процесі мають відігравати профільні суб`єкти владних повноважень, які повинні самостійно звертатимуться до суду.

Таким чином, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень (органи державної влади, органи місцевого самоврядування або інші суб`єкти владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах), а не прокурор, між тим для того щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

У даній справі прокурор виступив як альтернативний суб`єкт звернення, оскільки підставою для його звернення стала відсутність коштів у Виконкому Черкаської міської ради для сплати судового збору за подання позову.

Перевіряючи чи наявні у Виконкому Черкаської міської ради повноваження здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (а саме - подати позов про визнання договору недійсним, стягнути кошти пайової участі), суд приходить до висновку, що такі повноваження не лише наявні, а й Виконкомом Черкаської міської ради здійснюються у справі №925/1445/20.

Доводи прокурора про те, що неналежність обраного способу захисту полягає у недооцінці розміру пайової участі (на суму 4 089 105,92 грн.) у справі №925/1445/20 та незаявленні вимоги у справі №925/1445/20 про визнання договору недійсним, як засобу стягнення не доотриманої суми пайової участі - є сумнівними, оскільки на думку суду (мотиви у п.7.4 цього рішення) підставою для стягнення пайової участі є саме наявність, а не відсутність, укладеного договору.

У разі доведення умислу у осіб, якими укладався (чи укладався з недоліками, чи й не укладався) договір пайової участі від 25.10.2017, на спричинення збитків державі у вигляді різниці несплачених коштів пайової участі, вони мають стягуватись з інших осіб і в іншому порядку.

Вказані обставини також є підставою для відмови у задоволенні позову.

7.6. У зв`язку з відмовою у позові судові витрати повністю покладаються на прокурора.

8.Суд відхиляє як докази наступні документи в матеріалах справи:

1) договір пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Черкаси у разі виконання загальнобудівельних робіт, благоустрою та вертикального планування території при будівництві заводу з переробки кукурудзи по пров.Комунальному (біля підприємств по пров.Комунальний,29) в м.Черкаси, від 25.10.2017 №59 між Виконавчим комітетом Черкаської міської ради та ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" та протокол розбіжностей до нього від 17.11.2017 (а.с.24-25); 2) платіжне доручення від 27.08.2018 №990 на суму 1 627 734,98 грн. з призначенням платежу "Пайова участь згідно договору №59 від 25.10.17р. Без ПДВ" (а.с.26); 3) акт готовності об`єкта до експлуатації від 28.08.2018 (а.с.27-29); 4) договір оренди землі від 28.09.2010, укладений між Черкаською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альтера" (а.с.30-31); 5) позовну заяву Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 05.11.2020 №4176-01-21 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтера Ацтека Мілінг Україна" безпідставно утриманих коштів (а.с.36-39); 6) зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва загальнобудівельні роботи, благоустрій та вертикальне планування території при будівництві заводу з переробки кукурудзи по пров.Комунальному (біля підприємства по пров.Комунальний,29) в м.Черкаси, ТОВ "Альтера Ацтека мілінг Україна) від 01.10.2015 (а.с.40-41); 7) розрахунок пайової участі (додаток №1 до договору від 25.10.2017 №59 пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Черкаси у разі виконання загальнобудівельних робіт, благоустрою та вертикального планування території при будівництві заводу з переробки кукурудзи по пров.Комунальному (біля підприємств по пров.Комунальний,29) в м.Черкаси, ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна") (а.с.42); 8) перелік Державної архітектурно-будівельної інспекції України декларацій про готовність об`єкта до експлуатації (а.с.43); 9) лист Департаменту економіки та розвитку Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 04.12.2017 №20700-01-13 на адресу ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" про не підписання протоколу розбіжностей від 17.11.2017 до договору пайової участі від 25.10.2017 №59 та направлення матеріалів до Черкаської місцевої прокуратури для вирішення питання у судовому порядку (а.с.44); 10) лист Департаменту економіки та розвитку Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 17.08.2019 №172 на адресу ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" про надання пояснень щодо розбіжностей вартості будівництва об`єкта у наданому для розрахунку розміру пайової участі кошторисі та зазначеної у акті готовності об`єкта (а.с.45); 11) лист Департаменту економіки та розвитку Виконавчого комітету Черкаської міської ради (дату і номер закрито квитанцією) на адресу ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" про надання пояснень щодо розбіжностей у розмірі кошторисної вартості будівництва об`єкта (а.с.46); 12) лист Департаменту економіки та розвитку Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 17.01.2020 №220 на адресу Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України щодо розбіжностей вартості будівництва об`єкта у наданому ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" для розрахунку розміру пайової участі кошторисі та зазначеної у акті готовності об`єкта (а.с.47-48); 13) лист Департаменту економіки та розвитку Виконавчого комітету Черкаської міської ради (дату і номер закрито квитанцією) на адресу ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" про надання пояснень щодо розбіжностей у розмірі кошторисної вартості будівництва об`єкта (а.с.49); 14) наказ директора ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" від 01.10.2005 №56 "Про затвердження проектної документації" (а.с. 117-119) - оскільки ним вказані документи не створювались, оскільки у прокурора відсутні оригінали вказаних документів (тому напис про відповідність оригіналу не відповідає дійсності), оскільки він не зазначив у позовній заяві про наявність у нього цих оригіналів, тобто права посвідчувати копії цих документів він не має;

14) наказ директора ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" від 01.10.2005 №56 "Про затвердження проектної документації" (а.с.97-99) - оскільки позивачем вказаний документ не створювався, оскільки у позивача відсутній оригінал документа, оскільки позивач прямо зазначає про відсутність у нього цих оригіналу, тобто права посвідчувати копію цього документа він не має;

14) наказ директора ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" від 01.10.2005 №56 "Про затвердження проектної документації" (а.с. 117-119); 15) лист Черкаської місцевої прокуратури від 11.12.2019 №161-15507вих19 на адресу заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів влади, Бордунос Л.І., про запит інформації та підтверджуючих документів щодо вжитих Виконавчим комітетом Черкаської міської ради заходів, спрямованих на коригування розміру пайової участі ТОВ "Альтера Ацтека Міліг Україна", встановленої договором від 25.10.2017 №59 в розмірі 5,7 млн.грн., за фактом введення 28.08.2018 заводу з переробки кукурудзи по пров.Комунальному,29 в м.Черкаси в експлуатацію (а.с.146-147); 16) лист Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 02.01.2020 №27512-01-21 на адресу Черкаської місцевої прокуратури з інформацією про обставини укладення з ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" договору пайової участі від 25.10.2017 №59 та направлення на адресу останнього листа із пропозицією адати пояснення щодо розбіжностей у розмірі кошторисної вартості будівництва об`єкта (а.с.148-149, 160-170); 17) лист Черкаської місцевої прокуратури від 23.12.2020 №161-13448вих20 на адресу Виконавчого комітету Черкаської міської ради та Департаменту економіки Черкаської міської ради про надання копій документів, створених у результаті вжитих заходів з коригування розміру пайової участі ТОВ "Альтера Ацтека Міліг Україна" за договором від 25.10.2017 №59 (а.с.150-151, 172); 18) лист Департаменту економіки та розвитку Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 06.01.2021 №26957-01-21 на адресу Черкаської місцевої прокуратури із повідомленням про неодноразове направлення на запити органів прокуратури копій документів, створених у результаті вжитих заходів з коригування розміру пайової участі ТОВ "Альтера Ацтека Міліг Україна" за договором від 25.10.2017 №59, а також про те, що фотокопії зазначених документів були отримані прокурором особисто 26.11.2019 із матеріалами справи (а.с.152, 171) - оскільки вони подані після закінчення установлених строків для їх подання під час розгляду справи по суті, оскільки вони не були надіслані відповідачу, оскільки заява від 04.06.2021 про їх подання у справу залишена без розгляду ухвалою суду, внесеною до протоколу судового засідання 07.05.2021.

Керуючись ст.238, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Відмовити повністю у задоволенні позовної заяви Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 05.03.2021 №161-1960вих-21.

Рішення набирає законної сили законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Рішення суду може бути оскаржене до Північного апеляційного господарського суду через суд першої інстанції в порядку та у строки, встановлені статтями 256-258 та п.17.5 розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України.

Повне судове рішення складено і підписано 25.08.2021.

Направити це судове рішення прокурору, позивачу, відповідачу.

С у д д я Хабазня Ю.А.

С-4

14-925-0001