УХВАЛА

25 серпня 2021 року

м. Київ

Справа № 914/2243/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Машбудінвест" - Резнік Є.С.,

відповідача - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - не з`яв.,

третьої особи - акціонерного товариства "Кременчуцький сталеливарний завод" - не з`яв.,

розглянув матеріали касаційних скарг товариства з обмеженою відповідальністю "Машбудінвест" (далі - Товариство) та акціонерного товариства "Кременчуцький сталеливарний завод" (далі -Завод)

на рішення господарського суду Львівської області від 12.01.2021

(суддя Запотічняк О.Д.) та

постанову Західного апеляційного господарського суду від 25.05.2021

(головуючий - суддя Бонк Т.Б., судді: Бойко С.М. і Матущак О.І.)

у справі № 914/2243/20

за позовом Товариства

до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.05.2020 № 63/45-р/к у частині, що стосується позивача,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Завод.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 28.05.2020 № 63/45-р/к (далі - Рішення № 63/45-р/к) у частині, що стосується позивача.

2. Позов обґрунтовано незгодою позивача з висновками територіального відділення АМК про антиконкурентну узгоджену поведінку Товариства і Заводу під час участі у процедурі електронних торгів (далі - ЕТ).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Львівської області від 12.01.2021, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 25.05.2021, у позові відмовлено.

4. Рішення та постанову мотивовано необґрунтованістю та недоведеністю позовних вимог.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

5. У касаційній скарзі до Верховного Суду Товариство, зазначаючи про прийняття оскаржуваних судових рішень без повного дослідження усіх обставин справи, доказів та з порушенням норм матеріального права, застосування таких норм без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм процесуального права у подібних відносинах, просить скасувати зазначені судові рішення та прийняти нове рішення, яким визнати недійсним Рішення № 63/45-р/к, а саме пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8 у частині визнання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції дій Товариства під час участі в ЕТ.

6. Завод у касаційній скарзі до Верховного Суду, зазначаючи про неправильне застосування апеляційним господарським судом норм матеріального права та порушення ним норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції з даної справи і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог, стягнути з відповідача на користь Заводу 4 204 грн. судового збору, сплаченого за розгляд касаційної скарги.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу, - Товариства

7. Суди попередніх інстанцій застосували норми права без урахування правових висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 17.10.2019 у справі № 910/10384/17, від 11.02.2020 у справі № 914/1144/18, від 09.04.2019 у справі № 914/968/18, від 30.05.2018 у справі № 916/100/17, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17.

8. Рішення № 63/45-р/к винесено незаконно, що відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) є підставою для визнання його недійсним (скасування) в оскаржуваній частині.

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу, - Заводу

9. Суди попередніх інстанцій застосували норми Закону без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду у справі № 917/1424/17, ухвалі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/13158/19.

10. Висновки названих судів обґрунтовані виключно припущеннями, що покладені в основу Рішення № 63/45-р/к.

Відзиви на касаційні скарги

11. Територіальне відділення АМК у відзиві на касаційну скаргу Товариства: зазначає, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постановах Верховного Суду та на які посилається скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, що не є подібними з правовідносинами у даній справі № 914/2243/20; просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу Товариства - без задоволення.

12. У відзиві на касаційну скаргу Заводу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та необґрунтованість, зазначає, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постановах Верховного Суду та на які посилається скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, що не є подібними з правовідносинами у даній справі № 914/2243/20; просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу Заводу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

13. Згідно з Рішенням № 63/45-р/к у справі № 63/3-01-14-2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії Товариства та Заводу порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та накладено штрафи.

14. Рішення № 63/45-р/к мотивовано такими обставинами, як спільність інтересів учасників торгів, наявність тісних господарських відносин, надання поворотної фінансової допомоги, пов`язаність позивача з іншими суб`єктами господарювання, пов`язаність учасників торгів через працівників, цінова поведінка учасників справи, ти, що подані учасниками торгів документи створено за допомогою однакових програм.

15. Пропозиції Товариства і Заводу, надані для участі в торгах, містять у своєму складі копії одних і тих же сертифікатів якості.

Також у складі своїх тендерних пропозицій учасники торгів надали документи, виготовлені на фірмовому бланку Заводу, які є ідентичні за змістом.

16. У складі тендерних пропозицій Завод і Товариство надали копії договорів про надання послуг з інспекторського контролю продукції, датовані одною і тією ж самою датою, з однаковим номером і текстом. При цьому відповідний договір (оригінал), підписаний Заводом і ПАТ "Українська залізниця", повинен був знаходитися в пакеті документів Заводу, а не його конкурента у торгах - Товариства, де він у дійсності знаходився.

17. Для участі в торгах Завод видав "Сертифікат дилера" для Товариства на товар, який був предметом закупівель на торгах.

18. Тісні господарські відносини учасників торгів до, після та на час проведення торгів підтверджуються, зокрема, наявністю: договору зберігання (з 25 додатковими угодами) на загальну суму 120 523 080 грн.; договору поставки (з 18 додатковими угодами) на поставку товару на загальну суму 96 180 420 грн. та договору оренди приміщення (з низкою додаткових угод до нього).

19. У 2017 році в період проведення торгів між їх учасниками здійснювалося повернення коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній основі.

20. Щодо пов`язаності Заводу з іншими суб`єктами господарювання судами зазначено таке.

Засновниками Заводу на момент проведення торгів були: кінцевий бенефіціарний власник - SERTACOLIMITED, ОСОБА_1 ; кінцевий бенефіціарний власник - DEVISALLIMITED, ОСОБА_1 ; кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - DEFANOINVESTMENTSLTD, ОСОБА_2 , Республіка Кіпр.

Засновниками ПП "ОЛІС" на час проведення торгів були: кінцевий бенефіціарний власник (контролер) -Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД - ОСОБА_1 ; Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД, Республіка Кіпр.

Кінцевим бенефіціарним власником (тип бенефіціарного володіння - опосередковано через юридичну особу Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД ПАТ "ДНІПРОВАГОНМАШ" під час проведення торгів був ОСОБА_1 .

Кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "ТАС-ЛОГІСТИК" на час проведення торгів був ОСОБА_1 .

Засновниками ТОВ "Промислова група ТАС" на час проведення торгів були: кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_1 ; Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД, Республіка Кіпр.

21. Щодо пов`язаності учасників торгів через працівників судами зазначено таке.

ОСОБА_3 на час проведення торгів одночасно працювала та отримувала заробітну плату на Заводі та у Товаристві (на посаді менеджера збуту).

Крім того, працівники Товариства, яких останнє зазначило у довідках про працівників, включаючи директора Покотило Л.І. , на час проведення торгів одночасно отримували заробітну плату у Товаристві та у суб`єктів господарювання, пов`язаних із Заводом.

22. Цінова поведінка учасників торгів полягала в тому, що Товариство, яке є дистриб`ютором продукції Заводу, пропонувало на торгах ціни, на 1,7% вищі від цін, запропонованих виробником продукції, - Заводом, оскільки основним критерієм відбору переможця у торгах є ціна, то очевидним є той факт, що ціна формувалася з врахуванням цінової пропозиції конкурента у торгах - Заводу.

Крім того, торги, яких було три, проходили у період червень-вересень 2017 року, при цьому у торгах 1-3 - один замовник, один і той же предмет закупівлі, одна і та ж очікувана вартість. Учасники торгів, володіючи інформацією щодо цін один одного у попередніх торгах (торги 2, 3), не змінювали свої цінові пропозиції у наступних торгах, що свідчить про те, що Товариство не було зацікавлене у перемозі, а брало участь у торгах 1-3 як технічний учасник для забезпечення проведення цих торгів та задля забезпечення перемоги Заводу. Підтвердженням цього також є те, що Завод, володіючи інформацією про ціну ТОВ "Азовмаш" на торгах 1, у наступних торгах (2, 3) знизив свої цінові пропозиції.

23. Товариство і Завод у 2017 році спільно брали участь у 68-ми закупівлях, і переможцем завжди був Завод, що свідчить про певну систематичність у діях учасників торгів.

24. Документи, подані учасниками торгів під час останніх, створено за допомогою однакових програм. Також файли завантажені учасниками торгів до електронної системи в торгах в однаковому форматі: PDF (версія 1.3).

Документи, створені за допомогою однієї і тієї ж програми, для участі в торгах 2,3 завантажені учасниками торгів в один день з мінімальною різницею в часі.

25. Вищенаведене свідчить, що учасники торгів під час підготовки та участі в торгах діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурсних процедурах закупівлі, такими діями було спотворено результат торгів.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

26. Частина шоста статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів":

- висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

27. Господарський процесуальний кодекс України:

частина четверта статті 236:

- при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду;

пункт 5 частини першої статті 296:

- суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

28. Зазначені в пункті 27 цієї ухвали норми процесуального права спрямовані на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.

Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.

При цьому під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у мотивувальних частинах постанов (ухвал) Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 305/1180/15-ц (абзац вісімнадцятий), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11 (абзац двадцятий), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц (абзац вісімнадцятий), від 28.04.2020 у справі № 554/6777/17, від 16.09.2020 у справі № 450/1726/16-ц.

29. Правовідносини у справі, що розглядається, і в зазначених скаржниками справах №№ 910/10384/17, 914/1144/18, 914/968/18, 916/100/17, 917/1424/17, 910/13158/19 хоча і є подібними за матеріально-правовим регулюванням, предметом спору і змістом позовних вимог, але істотно відмінні (у справі, що розглядається, з одного боку, і в згаданих справах з іншого) за підставами позову і фактично-доказовою базою - встановленими судами обставинами справи і зібраними та дослідженими в них доказами.

30. Як зазначено в постановах Верховного Суду від 28.01.2020 № 910/6507/19, від 19.05.2020 № 910/8399/19, кожна із справ - за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Тобто у кожній із вказаних справ судами досліджувалися різні за змістом докази, які подавалися сторонами, та на підставі встановлених судами обставин вони приймали відповідні рішення, що, у свою чергу, не може свідчити про подібність правовідносин Верховним Судом у даній справі № 914/2243/20 та у зазначених скаржниками справах (пункт 29 цієї постанови).

31. Крім того, Судом не приймається посилання скаржників на підпункт 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства". По-перше, викладене в цьому підпункті не стосується пункту 4 частини другої статті 6 Закону, за ознаками якого згідно з Рішенням № 63/45-р/к кваліфіковано дії Товариства і Заводу. По-друге, згадана постанова не містить висновків Верховного Суду щодо застосування норм права, які (висновки) враховуються судом при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин.

32. Відтак доводи скаржників про неврахування судом апеляційної інстанції відповідних правових висновків Верховного Суду не знаходять підтвердження, і касаційне провадження підлягає закриттю на підставі наведеного пункту 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України.

33. Суд враховує доводи відзивів територіального відділення АМК на касаційні скарги у тій мірі, в якій вони узгоджуються з наведеним у даній ухвалі.

34. У зв`язку з тим, що касаційне провадження зі справи закривається, судові витрати в даній справі з урахуванням вимог статей 129, 130 Господарського процесуального кодексу України розподілу не підлягають. Адже за змістом зазначених норм покладення судових витрат на ту чи іншу сторону або компенсація таких витрат здійснюється у випадках розгляду справи по суті або у разі визнання позову, закриття провадження у справі чи залишення позову без розгляду (причому закриття провадження у справі є процесуальною дією, відмінною від закриття касаційного провадження).

Керуючись статтями 234, 235, пунктом 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Закрити касаційне провадження за касаційними скаргами товариства з обмеженою відповідальністю "Машбудінвест" та акціонерного товариства "Кременчуцький сталеливарний завод" на рішення господарського суду Львівської області від 12.01.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 у справі № 914/2243/20.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов