РІШЕННЯ

Іменем України

19 серпня 2021 року м. Чернігівсправа № 927/612/20

Господарський суд Чернігівської області у складі головуючого судді Фесюри М.В., секретар Скороход А.О., розглянувши матеріали справи

за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ФЕНІКС+», вул. Громадська, 45, м. Чернігів, 14000

адреса для листування: вул. Курсанта Єськова, буд.4, кв. 196, м. Чернігів, 14033

до відповідача за первісним позовом : Линовицької селищної ради

вул. Шевченка, буд.1, смт. Линовиця, Прилуцький район, Чернігівська область, 17584

про розірвання договору підряду

за зустрічним позовом: Линовицької селищної ради

вул. Шевченка, буд.1, смт. Линовиця, Прилуцький район, Чернігівська область, 17584

до відповідача за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ФЕНІКС+», вул. Громадська, 45, м. Чернігів, 14000

адреса для листування: вул. Курсанта Єськова, буд.4, кв. 196, м. Чернігів, 14033

про стягнення 1 814 396 грн 87коп.

Представники сторін:

від позивача за зустрічним позовом: ОСОБА_1

від відповідача за зустрічним позовом: Новик М.С.

Розгляд справи здійснюється після перерви, оголошеної судом 16.08.2021, на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ФЕНІКС+» подано позов до Линовицької селищної ради про розірвання договору підряду № 1 від 17.12.2018 з додатковими угодами № 1,2,3,4,5,6,7, укладеного між ТОВ «БК «ФЕНІКС+» та Линовицькою селищною радою.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на невиконання відповідачем умов договору прийняття виконаних підрядником робіт, відсутності подальшого фінансування, що призводить до вимушеного простою підрядника, що шкодить господарській діяльності останнього, а також позбавляє можливості прийняти участь в проведенні ремонтних, будівельних робіт на інших об`єктах. Позивач стверджує, що невиконання відповідачем умов договору щодо прийняття виконаних робіт, що є істотним порушенням прийнятих на себе зобов`язань, існують підстави для розірвання договору підряду №1 від 17.12.2018 з додатковими угодами, укладеними на його основі.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 21.07.2020 відкрито провадження у справі № 927/612/20 за правилами загального позовного провадження (суддя Книш Н.Ю.).

30.07.2020 на адресу Господарського суду Чернігівської області від Линовицької селищної ради надійшла зустрічна позовна заява Линовицької селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ФЕНІКС+» про стягнення неповернутого авансу в сумі 706 200,00 грн, неповернутої попередньої оплати у сумі 26 800,95 грн, пені за користування коштами у сумі 276 341,36 грн, пені за прострочення виконання робіт у сумі 402 527,28 грн, пені за прострочення виконання робіт у сумі 402 527,28 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач за зустрічною позовною заявою зазначає, Линовицьку селищну раду офіційним листом № 454 від 26.06.2019 ПП «ПрилукиБудпроект», яким здійснюється авторський нагляд по об`єкту: «капітальний ремонт існуючої будівлі по вул. Шевченка, 1 з переплануванням приміщень під центр обслуговування населення Линовицької об`єднаної територіальної громади в смт. Линовиця Прилуцького району Чернігівської області», повідомлено, що роботи ведуться з грубим порушеннями будівельних норм та проектних рішень, у зв`язку з чим службою авторського нагляду було прийнято рішення про заборону ведення будівельних робіт до усунення недоліків. Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Фенікс+» так і не було усунуто виявлені порушення, ремонтні роботи у встановлені терміни не виконано, отримані аванс та попередню оплату Линовицькій селищній раді не було повернуто, що є грубими порушеннями умов договору підряду № 1 від 27.12.2018, що є підставою для застосування договірних санкцій.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 03.08.2020 зустрічну позовну заяву залишено без руху та встановлено Линовицькій селищній раді строк та спосіб усунення недоліків зустрічної позовної заяви.

30.07.2020 від відповідача за первісним позовом надійшов відзив №б/н від 30.07.2020 на позовну заяву, який долучено судом до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 03.08.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 21.10.2020 та відкладено підготовче засідання на 14.09.2020.

Після усунення недоліків ухвалою суду від 01.09.2020 зустрічний позов Линовицької селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ФЕНІКС+» про стягнення згідно договору підряду №1 від 17.12.2018 неповернутого авансу в сумі 706 200,00 грн, неповернутої попередньої оплати в сумі 26 800,95 грн, пені за користування коштами в сумі 276 341,36 грн, пені за прострочення виконання робіт у сумі 402 527,28 грн прийнято до спільного розгляду з первісним позовом; зустрічну позовну заяву Линовицької селищної ради об`єднано в одне провадження з первісним позовом.

14.09.2020, до початку судового засідання, від відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) надійшов до суду відзив на зустрічний позов від 12.09.2020 з додатком, який долучено судом до матеріалів справи. Разом з відзивом на зустрічний позов від відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) надійшло письмове клопотання про призначення судової будівельно - технічної експертизи від 12.09.2020.

Ухвалою суду від 14.09.2020 підготовче засідання відкладено на 28.09.2020, позивачу за зустрічним позовом запропоновано надати суду у строк до 22.09.2020 письмові пояснення щодо клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, запропонованих питань на вирішення експертизи та запропонованої експертної установи для проведення експертизи; запропоновано Линовицькій селищній раді письмово надати суду перелік питань, роз`яснення яких на її думку, потребує висновку експерта, та навести пропозицію стосовно експертної установи.

Ухвалою суду від 28.09.2020, з огляду на подане клопотання Линовицької селищної ради про витребування доказів та подану відповідь на відзив, з метою надання ТОВ «Будівельна компанія «Фенікс+» реалізувати право на ознайомлення з клопотанням про витребування доказів та надання письмових заперечень щодо відповіді на відзив на зустрічну позовну заяву, суд дійшов висновку про відкладення підготовчого засідання та відкладення розгляду клопотань про призначення судової будівельно-технічної експертизи та про витребування доказів до наступного підготовчого засідання на 19.10.2020 на 10:40.

Розпорядженням Господарського суду Чернігівської області №02-01/106/20 від 30.09.2020 у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_2 у відставку призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.09.2020 справа № 927/612/20 передана на розгляд судді Фесюрі М.В.

Ухвалою суду від 02.10.2020, справу № 927/612/20 прийнято до свого провадження (суддя Фесюра М.В.), підготовче засідання призначено на 13.10.2020.

02.10.2020 від ТОВ «Будівельна компанія «Фенікс+» надійшло заперечення на відповідь у якому заявник не погоджується з доводами відносно того, що висновок будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні є достатнім для вирішення даного спору, зауважує, що подальше виконання робіт стало неможливим саме внаслідок неприйняття змін до проекту, а оскільки Линовицькою селищною радою заперечується виконання підрядником робіт на об`єкті та їх розмір наполягає на призначенні судової будівельно-технічної експертизи для встановлення обсягу і вартості робіт за договором підряду.

Заперечення на відповідь долучено судом до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду від 03.11.2020 підготовче засідання призначено на 18.11.2020.

17.11.2020 ТОВ «Будівельна компанія «Фенікс+» подано заяву (клопотання) про долучення додаткових документів до матеріалів справи, яке задоволено судом.

Линовицькою селищною радою було подано заяву від 09.10.2020 про зменшення розміру позовних вимог за зустрічним позовом у якій заявник маючи на меті досягнення примирення сторін зменшує суму позовних вимог за зустрічним позовом та просить стягнути на його користь з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ФЕНІКС+» 706 200,00 грн неповернутого авансу, 26 800,95 грн неповернутої попередньої оплати та 276 341,36 грн пені за користування коштами, а всього 1 009 342,31 грн.

У підготовчому засіданні 18.11.2020 суд прийняв подану заяву про зменшення позовних вимог за зустрічним позовом, оскільки це є правом сторони, яке реалізоване нею у порядку та строк, встановлені Господарським процесуальним кодексом України, а тому подальше вирішення спору буде здійснюватись з її урахуванням.

Також, у підготовчому засіданні 18.11.2020, Линовицькою селищною радою подано клопотання про долучення додаткових пояснень, в яких селищна рада наполягає на необґрунтованості вимоги за первісним позовом про розірвання договору підряду № 1 від 17.12.2018 акти виконаних не було підписано замовником по причині неналежного виконання робіт, а факти порушення підрядником договірних зобов`язань встановлені висновком судової будівельно-технічної експертизи № 46 від 22.07.2020.

Крім того, у поясненнях Линовицька селищна рада наполягає на неподанні ТОВ «Будівельна компанія «Фенікс+» належних доказів витрачання авансу та попередньої оплати в порядку п.2.4. договору підряду (на придбання матеріалів та конструкцій, необхідних для виконання робіт), тому, на думку заявника відсутній спір щодо обсягу і вартості виконаних та не виконаних будівельних робіт.

Пояснення разом із доданими документами, в тому числі і з висновком судової будівельно-технічної експертизи № 46 від 22.07.2020, прийнято судом та долучено до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду від 18.11.2020 суд призначив додаткову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Чернігівському науководослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

24.11.2020 разом з супровідним листом (від 24.11.2020 № 927/612/1865/20) ухвала суду від 18.11.2020 та матеріали справи № 927/612/20 направлено на адресу Чернігівському науководослідному експертно-криміналістичному центру МВС України для проведення експертизи.

24.05.2021 від експерта до суду разом із матеріалами справи №927/612/20 надійшов висновок експерта від 23.04.21 №110 за результатами проведення додаткової будівельно-технічної експертизи та спеціальний пакет Експертної служби МВС України №3290094 з документальними об`єктами дослідження.

Ухвалою суду від 03.06.2021 поновлено провадження у справі, підготовче засідання суду призначено на 25.06.2021 на 11:00год.

25.06.2021 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 12.07.2021 до 12:00 год.

В підготовчому засіданні 12.07.2021 присутнім представником позивача за первісним позовом подано заяву про поновлення строку для подання доказів по справі, а саме: висновків експерта Чернігівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС від 14.07.20 №31 та від 11.08.20 №35, які були одержані в рамках кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.12.2019 року за № 0001707 щодо протиправних дій з боку посадових осіб TOB БК «Фенікс» щодо привласнення ввіреного майна товариством. Необхідність залучення зазначених висновків до матеріалів справи обґрунтовано не наданням відповіді на всі запитання поставлені судом перед експертом, з метою повного та всебічного дослідження обставин справи, приймаючи до уваги, що із висновками експертів в кримінальному провадженні № 0001707 керівництво TOB БК Фенікс+ ознайомилося вже після спливу строків для подання відзиву на зустрічну позовну заяву разом із іншими доказами. Керуючись ст. 42, 80, 81, 119 ГПК України, позивач просить поновити строк для подання доказів.

Присутній представник відповідача заперечив проти поновлення строку для подання доказів та залучення експертних висновків до матеріалів справи, надавши додаткові пояснення по справі.

Враховуючи зазначене та обґрунтування учасника справи, у судовому засіданні 12.07.2021 суд протокольно постановив ухвалу про задоволення заяви позивача за первісним позовом про поновлення процесуального строку для подання доказів та долучення до матеріалів справи доказів поданих разом із заявою від 2.07.2021 б/н, а саме, витягів із висновків експерта Чернігівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС від 14.07.2020 № 31 та від 11.08.2020 № 35.

Крім того, представником позивача за первісним позовом подано заяву від 12.07.2021 б/н про залишення первісного позову без розгляду з підстав відсутності предмету спору у зв`язку з розірванням договору підряду за ініціативою Линовицької селищної ради.

У підготовчому засіданні 12.07.2021 суд постановив ухвалу про залишення без розгляду позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ФЕНІКС+» до Линовицької селищної ради про розірвання договору підряду № 1 від 17.12.2018 з додатковими угодами №1,2,3,4,5,6,7, укладеного між ТОВ «БК «ФЕНІКС+» та Линовицькою селищною радою, закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 16.08.2021 на 11:00 год.

В судовому засіданні 16.08.2021 оголошено перерву до 19.08.2021 на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 19.08.2021 представник позивача за зустрічним позовом заявлені вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити; представник відповідача за зустрічним позовом визнав позовні вимоги в частині повернення авансового платежу, в решті позовних вимог просив суд відмовити у їх задоволенні.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору, суд встановив:

З урахуванням залишення первісного позову без розгляду та прийняття судом заяви про зменшення розміру позовних вимог за зустрічним позовом, судовому розгляду підлягають позовні вимоги за зустрічним позовом Линовицької селищної ради (з врахуванням зменшення позовних вимог) про стягнення на її користь з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ФЕНІКС+» 706 200,00 грн неповернутого авансу, 26 800,95 грн неповернутої попередньої оплати та 276 341,36 грн пені за користування коштами, а всього 1 009 342,31 грн.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, зокрема договору.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (стаття 626 Цивільного кодексу України).

Статтею 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

17.12.2018 між Линовицькою селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Фенікс+» укладено договір підряду №1 (т.2. а.с. 19) за умовами якого замовник (Линовицька селищна рада) доручає, а підрядник (Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Фенікс+») за завданням замовника власними та залученими силами і засобами, виконати роботи по об`єкту: «капітальний ремонт існуючої будівлі по вул. Шевченка, 1 з переплануванням приміщень під центр обслуговування населення Линовицької об`єднаної територіальної громади в смт. Линовиця Прилуцького району Чернігівської області» (ДК 0211:215:4540000-6 Інші завершальні будівельні роботи), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи, склад та обсяги яких визначено проектно-кошторисною документацією (п. 1.1.-1.2. Договору).

Пунктом 2.1 договору підряду № 1 від 17.12.2018 передбачено, що вартість робіт визначена на підставі Договірної ціни та складає 3 994 970,00 грн. Джерела фінансування КБКД 41034500 (субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій) 3 878 611,65грн та 3% суми спів фінансуванням за рахунок коштів Линовицького селищного бюджету 116 358,35 грн.

Пунктом 3.2. Договору сторони погодили виконання Підрядником робіт в строк до 29.12.2019.

Згідно з п. 14.1. договору підряду № 1 від 17.12.2019, договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 25.12.2019, а в частині розрахунків - до повного їх виконання.

У відповідності до ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Додатковими угодами № 1-7 сторони погоджували зміну строків та порядку фінансування робіт за договором.

Додатковою угодою № 2 від 11.03.2019 (т.2. а.с. 39) внесено зміни до п.2.4. в частині обсягів фінансування робіт, а також внесли зміни до п. 3.2. Договору, погодивши виконання Підрядником робіт в строк до 25.12.2019.

Додатковою угодою № 7 від 12.03.2019 (т.2. а.с. 61) внесено зміни до п. 2.4. розділу 2 договору підряду № 1 від 17.12.2018, а саме: п. 2.4 викладено в наступній редакції: «п. 2.4 Замовник перераховує аванс в сумі 30 %, згідно п. 19 ПКМУ від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» 706 200,00 грн - КБКД 41034500 (субвенція з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій) та попередню оплату згідно п.п. 3), п. 1 ПКМУ від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» 26 800,95 грн 3% суми співфінансуванням за рахунок коштів Линовицького селищного бюджету на строк не більше трьох місяців: робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла». В цьому випадку Підрядник зобов`язується використати аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу та відзвітувати актами виконаних робіт. По завершенню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику».

Згідно з ч. 2,3 ст. 193 Господарського кодексу України кожна сторона має вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. За ч.1 ст.193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей передбачених цим Кодексом.

Так, відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обігу або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

На виконання умов договору підряду № 1 від 17.12.2018 та додаткової угоди № 7 від 12.03.2019, Линовицькою селищною радою 19.03.2019 було перераховано на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Фенікс+» попередню оплату в розмірі 26 800,95 грн, (платіжне доручення № 1683 від 19.03.2019) та 706 200,00 грн авансу платіжним дорученням № 1682 від 19.03.2019.

Враховуючи приписи п. 2.4. договору підряду № 1 від 17.12.2018 в редакції додаткової угоди № 7 від 12.03.2019, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Фенікс+» зобов`язане:

1) використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після його одержання та відзвітувати актами виконаних робіт.

2) По завершенню тримісячного терміну невикористані суми авансу повернути Замовнику.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Фенікс+» у встановлений договором тримісячний термін не повідомлено Линовицьку селищну раду про використання отриманого авансу, а також не було повернуто невикористані кошти попередньої оплати та авансу.

Попередня оплата та аванс були перераховані ТОВ «Будівельна компанія «Фенікс+» 19.03.2019 отже останній день строку повернення невикористаних сум авансу та попередньої оплати є 19.06.2019.

Підписані сторонами акти виконаних робіт, як передбачене п. 2.4. договору підряду № 1 від 17.12.2018 в редакції додаткової угоди № 7 від 12.03.2019, як відзвітування щодо використання отриманих коштів на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів сторонами суду не надано. Доказів повернення попередньої оплати та авансу матеріали справи також не містять.

Листом № 454 від 26.06.2019 ПП «ПрилукиБудпроект» (т.2. а.с. 71), підприємство, яке відповідно до договору із Линовицькою селищною радою № 462.19 від 01.03.2019 (т.2. а.с. 65), здійснює авторський нагляд по об`єкту: «капітальний ремонт існуючої будівлі по вул. Шевченка, 1 з переплануванням приміщень під центр обслуговування населення Линовицької об`єднаної територіальної громади в смт. Линовиця Прилуцького району Чернігівської області», повідомило Линовицьку селищну раду, що ТОВ «Будівельна компанія «Фенікс+» розпочала роботу по улаштуванню підлоги ще аж 16 червня без повідомлення проектної організації і інженера з технічного нагляду про початок виконання робіт. При цьому було виявлено, що майже третина площі приміщень уже забетонована. Тобто виконувались роботи без перевірки якості і послідовності робіт, без складання і підписання актів на закриття прихованих робіт представником проектної організації та інженером з технічного нагляду для надання дозволу на виконання наступного виду робіт. Замість арматурного прокату, діаметром 8-10 мм, укладена сітка, з ячейкою 100*100*3 мм, просто на гідроізоляцію, тобто під шар бетону, а не на висоті 5-6 см над гідроізоляцією. Товарно-транспортна накладна була виписана з пунктом призначення не для даного об`єкту в смт Линовиця, без паспорту на поставку товарного бетону. 26.06.2019 по укладеному бетону здійснено завоз піску в другу половину приміщень з його улаштуванням на сміття без ущільнення основи ґрунту. Величина ущільнення грунту і піску не перевірено із-за відсутності приладу. Цегляні перегородки в приміщенні на вході в будівлю виконані товщиною 12,5 см, замість 25 см по проекту. Відсутні паспорти і сертифікати на підтвердження якості застосованих матеріалів.

Посилаючись на вказане порушення ПП «ПрилукиБудпроект» повідомило Линовицьку селищну раду про заборону ТОВ «Будівельна компанія «Фенікс+» здійснювати подальшу роботу на об`єкті.

Линовицькою селищною радою листом № 415 від 02.07.2020 повідомлено Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Фенікс+» про проведення 07.07.2020 комісійного обстеження об`єкта: «капітальний ремонт існуючої будівлі по вул. Шевченка, 1 з переплануванням приміщень під центр обслуговування населення Линовицької об`єднаної територіальної громади в смт. Линовиця Прилуцького району Чернігівської області», з проханням прибути на об`єкт для участі в комісії для визначення якості та об`ємів виконаних робіт.

Лист отримано ТОВ «Будівельна компанія «Фенікс+» проте представник підрядника, отримав відправлення 03.07.2020 № 290 (т.2.а.с. 73) проте для участі в комісійному обстеженні вказаного об`єкта не з`явився.

За результатами проведеного 07.07.2020 комісійного обстеження об`єкта було складено акт обстеження та встановлено з-поміж іншого факт виконання робіт без контролю якості і послідовності робіт із-за відсутності відповідальної особи Підрядника; роботи виконувалися без складання актів на закриття прихованих робіт і, відповідно, надання дозволу на виконання наступного виду робіт, тобто без підписів інженера з технічного і авторського нагляду; - замість арматурного прокату, діаметрами 8-10 мм, укладалася сталева сітка з ячейкою 100*100*3 мм просто на гідроізоляцію, тобто під бетон, а не на висоті 50-60 мм над гідроізоляцією; улаштування піщаної основи здійснювалося шляхом засипання піску прямо на сміття та без ущільнення основи ґрунту, величин ущільнення ґрунту і піску не перевірялися із-за відсутності у Підрядника відповідного приладу, цегляні перегородки в будівлі були виконані товщиною 125 мм замість 250 мм згідно проекту, привезений бетон для підлог у товарно-транспортній накладній був вказаний споживач інший, тобто не "Фенікс+" без надання паспорту на бетон тощо.

Внаслідок вказаних порушень, тобто відхилень від проектних рішень, відсутність відповідальних інженерних осіб, прийнято рішення про повну заборону Підряднику виконувати будівельні роботи на об`єкті: «капітальний ремонт існуючої будівлі по вул. Шевченка, 1 з переплануванням приміщень під центр обслуговування населення Линовицької об`єднаної територіальної громади в смт. Линовиця Прилуцького району Чернігівської області».

Після заборони робіт Підрядник надав Замовнику акти виконаних робіт, які не були підписані інженером з технічного нагляду. У зв`язку з тим, що в акти виконаних робіт було внесено роботи з порушеннями будівельних норм та проектних рішень, а також неусуненням Підрядником виявлених недоліків, Линовицька селищна рада відмовилась від їх підписання.

Станом на день розгляду справи між сторонами існує спір стосовно встановлення обсягу і вартості виконаних та невиконаних будівельних робіт за Договором підряду № 1 від 17.12.2018 із додатковими угодами. Відповідно для правильного вирішення спору доказуванню підлягають обставини щодо обсягу та вартості фактично виконаних відповідачем робіт по кожному етапу будівництва за договором встановлення обсягу використаного/невикористаного авансу та попередньої оплати та відповідно об`єму виконаних/невиконаних робіт.

Висновком експерта № 46 від 22.07.2020 Чернігівського науководослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (т.3 а.с. 27-41) встановлено виконання наступних будівельних робіт:

- улаштування підстильного шару бетонного в кількості 147 м2 (в частині приміщень будівлі), (зображення 9, 10);

- улаштування підшивка стелі не струганими, не обрізними дошками в кількості 365,7 м2 по приміщенням всієї будівлі;

- улаштування перегородок в 0,5 цеглини в кількості 40,5 м2 (в частині приміщень будівлі);

- пробивання прорізів в кількості 1,998 м3;

- закладання дверних пірорізів та ніш в кількості 4,25м3;

- підсипка основи піском в кількості 147 м2;

- армування бетонної основи;

- улаштування перемичок з металевих кутників над дверними прорізами;

- улаштування пластикових труб каналізаційних д 110 мм в кількості 8м.п.;

- прокладання електричного кабелю по стелі в гофрованій трубі по приміщенням всієї будівлі.

При цьому експертом зроблено висновок, що обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду № 1 від 17.12.2018 на виконання робіт між Линовицькою селищною радою та ТОВ «Будівельна компанія «ФЕНІКС+» по капітальному ремонту існуючої будівлі по вул. Шевченка, буд. 1, з переплануванням приміщень під центр обслуговування населення Линовицької об`єднаної територіальної громади в смт. Линовиця Прилуцького району, Чернігівської області (ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), на момент проведення даної експертизи (огляду об`єктів будівництва судовим експертом), не відповідають обсягам та вартості, визначеними узгодженою проектно-кошторисною документацією.

Відповідно до висновку експерта №110 від 23.04.2021, отриманого судом за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи (т.3. а.с.163-175) загальна вартість матеріалів, конструкцій, придбаних ТОВ «Будівельна компанія «ФЕНІКС+» для виконання Договору підряду № 1 від 17.12.2018 з урахуванням додаткових угод до договору на виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт існуючої будівлі по вул. Шевченка, буд. 1, з переплануванням приміщень під центр обслуговування населення Линовицької об`єднаної територіальної громади в смт Линовиця Прилуцького району, Чернігівської області», згідно наданих на дослідження видаткових накладних, становить 350 196,17 грн (з ПДВ).

Загальна вартість, придбаних ТОВ «Будівельна компанія «Фенікс+» будівельних матеріалів, конструкцій, виробів, згідно наданих на дослідження видаткових накладних, що відповідають проектно-кошторисній документації становить 229 624,65 грн з ПДВ.

Відповідно до норм ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», якими встановлено загальні вимоги до організації будівельного виробництва під час нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту, технічного переоснащення (далі - будівництво) будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури (далі - об`єкти будівництва).

Приховані роботи будівельні роботи, результати яких закриваються подальшими роботами і потребують перед цим підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації (п. 3.2.9). За результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об`єкті будівництва, має бути наведений у ПВР (п. 4.8). До виконавчої документації належать: а) загальний журнал робіт (додаток А); б) спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт (додаток Б); в) журнал авторського нагляду та звітна документація щодо виконання робіт з науково-технічного супроводу (за наявності на об`єкті будівництва науково-технічного супроводу) відповідно до ДБН В. 1.2-5; г) акти на закриття прихованих робіт (додаток В); д) акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій (додаток Г); е) виконавчі схеми відповідно до ДБНВ, 1.3-2; ж) документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та; і) акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання; к) інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт».

Більшість з будівельних робіт та застосованих при їх виконанні ресурсів по об`єкту «Капітальний ремонт існуючої будівлі по вул. Шевченка, 1 з переплануванням приміщень під центр обслуговування населення Линовицької об`єднаної територіальної громади в смт Линовиця, Прилуцького району Чернігівської області» відносяться до прихованих та таких, перевірити факт використання яких і встановити їх обсяг не можливо, а саме: бетонні суміші, пісок, цегла, щебінь, керамзит, дерев`яні лаги, гідроізол, поліетиленова плівка, цвяхи, болти, дюбелі, гайки, швелери, електричні кабелі, пінополістирол, труби ПВХ, гофровані труби, металева сітка, утеплювач, клеючі суміші, мастильні матеріали, ґрунтовки глибокого проникнення, металеві каркаси, закладні деталі.

Оскільки, акти на закриття прихованих робіт по об`єкту «Капітальний ремонт існуючої будівлі по вул. Шевченка, 1 з переплануванням приміщень під центр обслуговування населення Линовицької об`єднаної територіальної громади в смт Линовиця, Прилуцького району, Чернігівської області» судовому експерту не надано, то підтвердити «документально» факт використання вище зазначених ресурсів не можливо.

На час проведення натурного огляду об`єкта дослідження, встановлено що на об`єкті «Капітальний ремонт існуючої будівлі по вул. Шевченка, 1 з переплануванням приміщень під центр обслуговування населення Линовицької об`єднаної територіальної громади в смт Линовиця, Прилуцького району, Чернігівської області» при виконанні будівельних робіт ТОВ «Будівельна компанія «Фенікс+» використаний будівельний матеріал «плівка пароізоляційна» в обсязі - 226,2 м2, вартістю 2639,75 грн.

При виконанні будівельних робіт вище зазначений будівельний матеріал втратив свої властивості, внаслідок чого будівельний матеріал «плівка пароізоляційна» в обсязі - 226,2 м2, вартістю 2639,75 грн, на час проведення експертизи використаний при виконанні будівельних робіт та не може бути переданим на дату складання висновку експерта замовнику без втрати своїх властивостей.

Загальна вартість не використаних будівельних матеріалів, що відповідають проектно-кошторисній документації, які не були використані під час будівельних робіт та можуть бути передані замовнику становить 17 171,96 грн.

Запитання «Який розмір суми використаної/ невикористаної попередньої оплати/авансу Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Фенікс+», сплаченої Линовицькою селищною радою відповідно до Договору підряду № 1 від 17.12.2018 з урахуванням додаткових угод до Договору на виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт існуючої будівлі по вул. Шевченка, буд. 1, з переплануванням приміщень під центр обслуговування населення Линовицької об`єднаної територіальної громади в смт. Линовиця, Прилуцького району, Чернігівської області (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)»?» експертом не вирішувалося, з посиланням на те, що воно виходить за межі спеціальних знань судового експерта.

Відповідно до пунктів 8.4.3.4. та 8.4.3.5 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» у всіх випадках забороняється виконання наступних робіт до підтвердження відповідної якості виконання попередніх прихованих робіт та відповідальних конструкцій.

Приймаючи до уваги, що переважну більшість придбаних матеріалів було використано ТОВ «Будівельна компанія «Фенікс+» для виконання прихованих робіт, при тому, що суду не надано акти прийняття таких прихованих робіт, відтак у суду відсутні докази використання матеріалів при їх здійсненні, тому на вартість таких матеріалів, (229 624,65 грн) не може бути зменшена сума авансу та попередньої оплати. Разом із тим до такої суми не може бути враховано і 2639,75 грн вартості «плівка пароізоляційної», як такої, що втратила свої властивості і не може бути використана повторно, при тому, що серед переліку досліджених доступних робіт відповідно до висновку експерта № 46 від 22.07.2020 не міститься видів робіт для виконання яких використовується пароізоляційна плівка.

Висновком експерта № 46 від 22.07.2020 (т.3. а.с. 40) здійснено розрахунок вартості фактично виконаних будівельних робіт відповідно до локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 вартість виробів, матеріалів і конструкцій склала 22 942,00грн. (додаток 1), а відповідно до розрахунку вартості фактично виконаних робіт відповідно до локального кошторису на будівельні роботи №2-1-5 (додаток 2) вартість виробів, матеріалів і конструкцій склала 1867,00 грн. Всього 24 809,00 грн.

При цьому суд не приймає до уваги подані разом із заявою від 12.07.2021 фотокопії витягів із висновків експерта № 31 від 14.07.2020 та № 35 від 11.08.2020, оскільки вони не містять дослідницьких частин, а тому наявні частини (вступ та висновок) не можуть в повній мірі дати суду підстави вважати, що таки витяги із зроблених експертних досліджень безпосередньо та повному обсязі стосуються предмету доказування у справі.

Згідно із ч.1-2 ст. 879 Цивільного кодексу України матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. При цьому підрядник, який зобов`язаний здійснювати матеріально-технічне забезпечення будівництва, несе ризик неможливості використання наданого ним матеріалу (деталей, конструкцій) або устаткування без погіршення якості робіт.

Отже, вартість придбаних матеріалів, які використані в роботах відповідно вимог кошторисної документації, має бути врахована, при визначенні суми повернення авансу та попередньої оплати у бік зменшення останньої на суму 24 809,00 грн.

Таким чином, аванс та попередня оплата, які підлягають поверненню замовнику мають бути зменшені на суму 41 960,96 грн (24 809,00грн використаних матеріалів + 17 171,96 грн вартості не використаних матеріалів, які можуть бути передані замовнику) і за вирахуванням якої загальна сума, що підлягає поверненню становить 691 019,99 грн.

Відповідно до розподілу коштів п.2.4. Договору поверненню підлягає аванс 670 289,39 грн (субвенція з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій) та попередня оплата 20 730,60 грн (3% суми співфінансування за рахунок коштів Линовицького селищного бюджету).

Також суд зауважує, що за наявності проведеного на вимоги ухвали суду експертного дослідження та раніше поданого висновку експерта, при наявності вартісних даних по обсягам придбаних, використаних матеріалів тощо обрахування сум авансу та попередньої оплати, що підлягають поверненню не потребують спеціальних знань, та являють собою результат співставлення сум, обрахунок яких суд може здійснити самостійно математичним шляхом.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Частина 1 статті 612 Цивільного кодексу України передбачає, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтями 546, 549 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов`язань за договором можуть забезпечуватись неустойкою (штрафом, пенею). Неустойка (штраф, пеня) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредитору в разі порушення боржником зобов`язання.

Частиною 2 ст. 549 Цивільного кодексу України передбачено, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконання або неналежного виконання зобов`язання.

Згідно зі ст.230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями є господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яка сплачується у разі порушення учасником господарських відносин правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Частинами 4 та 6 ст. 231 Господарського кодексу України встановлено, що штрафні санкції за порушення зобов`язання застосовуються у розмірі передбаченому сторонами у договорі.

Також частиною 6 ст. 232 Господарського кодексу України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Відповідно до положень ст. 258 Цивільного кодексу України до вимог щодо стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік.

Розрахунок договірних санкцій та не повернутих сум авансу і попередньої оплати: Згідно п. 12.9 Договору підряду №1 від 17.12.2018 за користування коштами у разі несвоєчасно виконання робіт, Підрядник сплачує пеню у розмірі 0,1% від суми попередньої оплати за кожний день від дня невиконання робіт до дня фактичного виконання робіт, або дня повернення попередньої оплати.

У відповідності до ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Отже, з врахуванням наведених положень, приймаючи до уваги, що Линовицька селищна рада звернулась із зустрічним позовом до суду 29.07.2020, строк позовної давності щодо вимог про стягнення пені за період з 26.12.2019 по 26.06.2020 не сплив, пеня за вказаний період прострочки з розрахунку неповернутого ТОВ «Будівельна компанія «Фенікс+» авансу становить 69 865,59 грн та підлягає стягненню з останнього на користь Линовицької селищної ради.

Відповідно до ч.1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін.

За загальним правилом обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Обов`язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред`явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.

Відповідно до положень ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч.1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до ч.1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Відповідач повинен подати докази разом з поданням відзиву на позов.

Всупереч наведеним нормам, відповідач не надав суду жодних належних та допустимих доказів належного та своєчасного виконання ним зобов`язань за договором підряду як в частині виконання робіт, так і в частині повернення позивачу невикористаної частини авансу, а також доказів, які б підтверджували неможливість своєчасного повернення невикористаної частини авансу та виконання робіт, а тому такі дії відповідача є порушенням умов договору, норм чинного законодавства.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 Господарський процесуальний кодекс України).

Відповідно до п.5 ч.4 ст.238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі Руїс Торіха проти Іспанії). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

З огляду на вищевикладене, всі інші доводи та міркування учасників судового процесу ретельно досліджені судом, проте є такими, що не спростовують наведених висновків суду.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідача пропорційно задоволених вимог. Таким чином з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ФЕНІКС+» на користь Линовицької селищної ради підлягає стягненню 11 412,63 грн судового збору.

Керуючись ст. 42, 73-80, 86, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

1. Зустрічний позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ФЕНІКС+» (, вул. Громадська, 45, м. Чернігів, 14000; адреса для листування: вул. Курсанта Єськова, буд.4, кв. 196, м. Чернігів, 14033) на користь Линовицької селищної ради (, вул. Шевченка, буд.1, смт. Линовиця, Прилуцький район, Чернігівська область, 17584) 670 289,39 грн авансу, 20 730,60 грн попередньої оплати, 69 865,59 грн пені та 11 412,63 грн судового збору.

3. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

4. У решті зустрічного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили в строк і в порядку, встановленому ст.241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду у строки визначені ст. 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 30.08.2021

Суддя М.В. Фесюра

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/