ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2021 року м. Харків Справа № 913/439/21

Провадження №1/913/439/21

За позовом заступника керівника Старобільської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних відносинах:

позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків,

до відповідача - Відділу освіти Марківської селищної ради Марківського району Луганської області, смт. Марківка Луганської області,

співвідповідача - фізичної особи-підприємця Ковбатюк Наталії Вікторівни, смт. Марківка Луганської області

про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом переговорів, та договору про закупівлю за державні кошти

Суддя Зюбанова Н.М.

Секретар судового засідання - Медуниця Р.І.

За участю: Хольченкова А.О., прокурора відділу прокуратури Харківської області, посвідчення № 057299 від 09.10.2020.

Суть спору: про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом переговорів № 1 від 15.02.2021 та визнання недійсним договору № 22/02 про закупівлю за державні кошти від 22.02.2021, укладеного між відділом освіти Марківської селищної ради Марківського району Луганської області та фізичною особою-підприємцем Ковбатюк Наталією Вікторівною на закупівлю м`яса, а саме: ДК 021:2015:15110000-2 - яловичина охолоджена - 500 кг, філе куряче охолоджене - 552,50 кг, окорока курячі, охолоджені - 552,50 кг.

Дослідивши матеріали справи, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, вислухавши прокурора, суд дійшов наступних висновків щодо причин виникнення спору.

Так, на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "Рrozorro" розміщені відомості про здійснення закупівлі у формі переговорної процедури закупівлі та встановлено, що відділом освіти Марківської селищної ради 15.02.2021 проведено переговорну процедуру № UA-2021-02-15-009958-c та прийнято рішення про намір укласти договір з фізичною особою - підприємцем Ковбатюк Н.В., щодо закупівлі м`яса (ДК021:2015:15110000-2), в кількості 1605 кілограм для закладів освіти.

Як вбачається з інформації, яка міститься на вказаному веб-порталі, закупівля проведена в порядку скороченої переговорної процедури на підставі ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з тим, що замовником двічі, а саме 12.01.2021 (оголошення за UA-2021-01-12-004265-а) та 28.01.2021 (оголошення за UA-2021-01-28-001542-b), відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників.

У подальшому, 22.02.2021 між відділом освіти Марківської селищної ради та ФОП Ковбатюк Н.В. укладено договір № 22/02 про закупівлю м`яса, а саме: ДК 021:2015:15110000-2 - яловичина охолоджена - 500 кг, філе куряче охолоджене - 552,50 кг, окорока курячі, охолоджені - 552,50 кг для закладів освіти.

Вивченням матеріалів закупівлі UA-2021-02-15-009958-c встановлено, що документи які б підтверджували відсутність підстав передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" для відмови ФОП Ковбатюк Н.В. в участі в процедурі закупівлі, а також відповідність її тендерної пропозиції вимогам замовника - відділу освіти Марківської селищної ради, відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні закупівлі у формі переговорної процедури предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Як вказує прокурор, вивченням оскаржуваної закупівлі встановлено, що Відділом освіти Марківської селищної ради та ФОП Ковбатюк Н.В. порушено вимоги п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки при проведенні переговорної процедури обов`язково повинні бути дотримані дві вимоги, встановлені тендерною документацією для відкритих торгів за даною закупівлею. По-перше, предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики за переговорною процедурою повинні бути подібними з характеристиками, встановленими в тендерній документації щодо проведення відкритих торгів, а по-друге, учасник переговорної процедури повинен відповідати вимогам, що були визначені замовником у тендерній документації.

Як стверджує прокурор, ФОП Ковбатюк Н.В. відділу освіти Марківської селищної ради не надавались документи, які б підтверджували наявність в учасника переговорної процедури закупівлі необхідної матеріально-технічної бази на підтвердження відповідності вимог, визначених у додатку 2 до Тендерної документації.

За результатами моніторингу у червні 2021 року встановлені порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.

Таким чином, підставою позову є порушення порядку проведення публічних закупівель, який передбачений Законом України "Про публічні закупівлі".

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 за позовом також органу прокуратури прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Ухвалою від 09.07.2021 суд підтвердив підстави представництва заступником керівника Старобільської окружної прокуратури Луганської області інтересів держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України за позовною заявою від 30.06.2021 № 53/2-430вих-21.

В порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" Старобільська окружна прокуратура Луганської області листом № 53/2-419вих-21 від 25.06.2021 повідомила Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України про намір звернутися до господарського суду Луганської області з позовною заявою у цій справі.

Відповідачами відзиви на позовну заяву не надані, вимоги прокурора не ос порені.

У відповідності до ч. 9 ст. 165 ГПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами. Подібне право передбачається також ч. 2 ст. 178 ГПК України.

Встановивши фактичні обставини справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та його повне задоволення, виходячи з наступних підстав.

Так, правове регулювання спірних правовідносин здійснюється Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України, Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 17.03.2016 № 454, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 448/28578.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 в редакції, чинній на час проведення закупівлі товарів (далі - Закон № 922-VIII), він встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Так, як вбачається з інформації, розміщеної на веб-порталі "Рrozorro" та доданої до справи, відділом освіти Марківської селищної ради на веб-порталі було опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-01-12-004265-а по закупівлі м`яса для закладів освіти.

28.01.2021 проведення закупівлі відмінено у зв`язку із поданням для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій.

28.01.2021 відділом освіти Марківської селищної ради на веб-порталі "Рrozorro" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-01-28-001542-b по закупівлі м`яса для закладів освіти.

13.02.2021 проведення закупівлі відмінено у зв`язку із поданням для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Частиною 2 ст. 40 вказаного Закону передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: 1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

В частині 3 ст. 40 Закону № 922-VIII зазначено, що замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2,4,5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до ч. 1 ст. 17 цього Закону.

Опрацюванням проведеної переговорної процедури закупівлі на веб-порталі "Рrozorro" за № UA-2021-02-15-009958-c встановлено, що відділом освіти Марківської селищної ради не витребувано в учасника переговорної процедури підтвердження відсутності підстав для відмови їй в участі у процедурі закупівлі, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

А самою ФОП Ковбатюк Н.В. відповідні документи не долучені до матеріалів закупівлі на веб-порталі "Рrozorro".

Водночас, у протоколі розкриття тендерних пропозицій UA-2021-02-15-009958-c зазначено, що ФОП Ковбатюк Н.В. відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, у п. 5.7. оспорюваного договору про закупівлю від 22.02.2021 за № 22/02 зазначено, що поставка товару проводиться згідно санітарно-гігієнічних норм транспортування продуктів харчування та здійснюється спеціальним автотранспортом постачальника, на який повинен бути виданий санітарний паспорт. Водій (експедитор), що буде перевозити товар, повинен мати санітарну книжку з результатами медичного огляду.

Згідно зі ст. 44 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" встановлено перелік гігієнічних вимог до транспортних засобів, які можуть використовуватись для транспортування харчових продуктів.

Відповідно до п. 12.3 "Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні", затверджених наказом Міністерства транспорту України № 363 від 14.10.1997 рухомий склад, що перевозить харчові продукти, повинен мати санітарний паспорт автомобіля та спеціальне маркування ("хліб", "молоко", "риба" тощо).

Пунктом 25.7.4 Правил визначено, що перевезення м`яса здійснюється в авторефрижераторах, ізотермічних автомобілях-фургонах.

Згідно п. п. 29.4, 29.5 Правил швидкопсувні вантажі, до яких зокрема, належать продукти харчування, перевозяться спеціалізованим рухомим складом (авторефрижераторами) з додержанням температурного режиму, який указано в графах 4 і 5 додатка 19.

Для перевезення швидкопсувного вантажу надається чистий рухомий склад, який відповідає встановленим санітарним нормам та обладнаний справними кузовом, холодильною установкою, вантажонесучими пристроями і замками дверей.

Таким чином, для підтвердження можливості виконання істотних умов договору та підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям тендерної документації, надані до відділу освіти Марківської селищної ради документи учасника повинні містити інформацію, яка підтверджує наявність у підприємця у власності чи на підставі іншого права користування спеціально обладнаних транспортних засобів, які повинні відповідати вказаним вище вимогам чинного законодавства.

Виходячи з того, що на веб-порталі "Рrozorro" відсутня тендерна пропозиція ФОП Ковбатюк Н.В., яка б містила ці документи, суд робить висновок, що замовником під час проведення переговорної процедури не надавалась оцінка наявності чи відсутності підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, що в свою чергу свідчить про необгрунтованість рішення, прийнятого за результатами переговорів.

Крім викладеного, при проведенні переговорної процедури обов`язково повинні бути дотримані 2 вимоги: предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики за переговорною процедурою повинні бути аналогічними з характеристиками встановленими в тендерній документації щодо проведення відкритих торгів, та учасник переговорної процедури повинен відповідати вимогам, що були визначені замовником у тендерній документації.

Зокрема, згідно Додатку № 2 Тендерної документації (інформація про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі), яка міститься в закупівлях № UA-2021-01-12-004265-а та № UA-2021-01-28-001542-b визначені такі вимоги щодо якісних характеристик предмету закупівлі, як: яловичина повинна бути не нижче І категорії, надходити в охолодженому стані, у спеціальній тарі та відповідати діючим нормам ДСТУ тощо.

Для підтвердження відповідності вказаній вимоги, учасник у складі тендерної документації повинен надати гарантійний лист, що кожна партія товару при поставці буде супроводжуватися паспортами якості або іншими документами, передбаченими чинним законодавством України, що підтверджують безпечність та якість запропонованого товару, завірений підписом та печаткою Учасника, зокрема, щодо терміну придатності запропонованого товару, поставки у спеціальному транспорті для швидкопсувної продукції з дотриманням санітарно-гігієнічних вимог, підстави заміни товару.

Вивченням інформації, розміщеної на веб-порталі "Рrozorro" встановлено, що тендерна пропозиція ФОП Ковбатюк Н.В., яка б могла містити вказані вище документи, передбачені Тендерною документацією, відсутня, також вказані документи відсутні у відділі освіти Марківської селищної ради.

Проте, ФОП Ковбатюк Н.В. при проведенні закупівлі надано до відділу освіти Марківської селищної ради лише наступні документи: копії паспорту, картки платника податків, свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, реєстрації потужності за адресою: смт. Марківка, пров. Південний, 4, на якій провадиться діяльність з роздрібної торгівлі харчовими продуктами, декларації про якість молочної продукції, яка не є предметом закупівлі, виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, особистої медичної книжки.

Тобто, співвідповідачем взагалі не надано відділу освіти Марківської селищної ради жодного документа, який би підтверджував наявність в учасника переговорної процедури закупівлі необхідної матеріально-технічної бази на підтвердження відповідності вимог, визначеним у додатку 2 до Тендерної документації.

Як свідчать матеріали справи, у травні 2021 року Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області за результатами звернення Старобільської окружної прокуратури прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-15-009958-c.

У висновку від 04.06.2021 встановлено, що предмет закупівлі не входить до переліку, визначеного ч. 7 ст. 40 Закону, згідно якої замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо-та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. В той же час, предмет оспорюваної закупівлі не входить до переліку згідно п. 3 ч. 2 цієї статті.

Проте, замовником - Відділом освіти Марківської селищної ради та переможцем - ФОП Ковбатюк Н.В. в порушення вимог ч. 7 ст. 40 Закону договір укладено на 7 день з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

За результатами моніторингу Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язано відділ освіти Марківської селищної ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

У ході розгляду справи 04.08.2021 відповідачі уклали додаткову угоду № 2 про розірвання договору № 22/02 від 22.02.2021, однак цей факт не свідчить про відсутність предмету спору в частині визнання цього договору недійсним, оскільки він розірваний з дати підписання, у той час, як оцінку законності правочину суд здійснює на момент його укладення.

За таких обставин рішення, оформлене протоколом переговорів № 1 від 15.02.2021 між Відділом освіти Марківської селищної ради Марківського району Луганської області та фізичною особою підприємцем Ковбатюк Наталією Вікторівною, згідно якому вирішено укласти договір про закупівлю м`яса в кількості 1605 кілограм для закладів освіти, підлягає визнанню недійсним.

Аналіз положень Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить, що закупівля за державні кошти, в порядку здійснення публічних закупівель, є правочином та належить до договорів купівлі-продажу.

Отже, укладений за результатами публічної закупівлі договір про закупівлю є правочином, який, відповідно до ст. 215 ЦК України може бути визнаний недійсним у судовому порядку, у зв`язку з недодержанням сторонами в момент вчинення його вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 ст. 203 Цивільного кодексу України, зокрема, про те, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, має бути спрямований на реальне настання наслідків, що обумовлені ним.

Таким чином, у розумінні ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України недійсність договору законодавець пов`язує з невідповідністю змісту договору нормам закону.

Так, згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом. Отже, обов`язковою умовою укладення договору про закупівлі є проведення процедури закупівлі, в порядку визначному Закону України "Про публічні закупівлі" та визначення її переможця.

За обставинами спору проведення процедури публічної закупівлі (переговорної процедури) та рішення Відділу освіти за результатами протоколу переговорів про намір укласти договір з ФОП Ковбатюк Н.В. відбулось з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", про що суд вказав вище.

Оскільки суд встановив відсутність правових підстав для укладення та виконання оспорюваного правочину через недійсність рішення Відділу освіти про намір укласти договір з ФОП Ковбатюк Н.В., задоволенню підлягає й похідна вимога про визнання недійсним договору № 22/02 про закупівлю за державні кошти від 22.02.2021, укладеного між відповідачами на закупівлю м`яса (ДК 021:2015:15110000-2 - яловичина охолоджена - 500 кг, філе куряче охолоджене - 552,50 кг, окорока курячі, охолоджені - 552,50 кг) для закладів освіти.

Відповідно до ст. 236 ЦК України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Згідно зі ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За таких обставин, позов задовольняється повністю з віднесенням на відповідачів судового збору порівну відповідно до ст. 129 ГПК України, оскільки протиправність допустили обидві сторони правочину, який судом визнається недійсним.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 53, 129, 232-233, 238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення, оформлене протоколом переговорів № 1 від 15.02.2021 між Відділом освіти Марківської селищної ради Марківського району Луганської області, смт. Марківка Луганської області, вул. Центральна, 18, ідент. код 43728247 та фізичною особою підприємцем Ковбатюк Наталією Вікторівною, АДРЕСА_1 , ідент. номер НОМЕР_1 згідно якому вирішено укласти договір з ФОП Ковбатюк Н.В. про закупівлю м`яса в кількості 1605 кілограм для закладів освіти.

3. Визнати недійсним договір № 22/02 про закупівлю за державні кошти від 22.02.2021, укладений між Відділом освіти Марківської селищної ради Марківського району Луганської області, смт. Марківка Луганської області, вул. Центральна, 18, ідент. код 43728247 та фізичною особою-підприємцем Ковбатюк Наталією Вікторівною, АДРЕСА_1 , ідент. номер НОМЕР_1 на закупівлю м`яса, а саме: ДК 021:2015:15110000-2 - яловичина охолоджена - 500 кг, філе куряче охолоджене - 552,50 кг, окорока курячі, охолоджені - 552,50 кг для закладів освіти.

4. Стягнути з Відділу освіти Марківської селищної ради Марківського району Луганської області, смт. Марківка Луганської області, вул. Центральна, 18, ідент. код 43728247 на користь Луганської обласної прокуратури, м. Сєвєродонецьк Луганської області, вул. Богдана Ліщини, 27, ідент. код 02909921 судовий збір у сумі 2270 грн. 00 коп., видати на виконання наказ після набрання рішенням законної сили.

5. Стягнути з фізичної особи-підприємця Ковбатюк Наталії Вікторівни, АДРЕСА_1 , ідент. номер НОМЕР_1 на користь Луганської обласної прокуратури, м. Сєвєродонецьк Луганської області, вул. Богдана Ліщини, 27, ідент. код 02909921 судовий збір у сумі 2270 грн. 00 коп., видати на виконання наказ після набрання рішенням законної сили.

У відповідності до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно зі ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 20 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного рішення - 30.08.2021.

Суддя Н.М.Зюбанова