номер провадження справи 28/64/21
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.08.2021 Справа № 908/1087/21

м.Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі судді Федорової Олени Владиславівни при секретарі Самойленко О.П. розглянув у відкритому судовому засіданні справу:

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ГРАНІТ-001» (67570, м. Одеса, Грецька площа, буд. 1, офіс 6)

до відповідача Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» (69095, місто Запоріжжя, вул. Поштова, буд. 159-Б)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю «Група компаній Біг Сіті» (49002, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вул. Ярослава Мудрого, буд. 59)

про визнання протиправним та скасування рішення, стягнення грошових коштів.

Представники сторін:

від позивача: Шульга Ю.І., ордер №1041789 від 19.05.2021, адвокат;

від відповідача: Бондаренко А.О., довіреність №02/7 від 24.05.2021, наказ № 1-П від 02.01.2021.

від третьої особи: не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Запорізької області звернулося товариство з обмеженою відповідальністю «ГРАНІТ-001» з позовом до відповідача Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» про визнання протиправним та скасування рішення ДП «Місцеві дороги Запорізької області» від 14.01.2021 про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Граніт-001 та стягнення суми збитків у розмірі 2.823.444,00 грн. В позові позивач зазначив третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - публічне акціонерне товариство «МТБ БАНК».

В обґрунтування своєї правової позиції позивач посилається на безпідставне, необґрунтоване та навмисне ухилення відповідача від укладення Договору про надання послуг дорожньо-будівельних машин та механізмів, що в подальшому завдало позивачу збитків на суму 2.823.444,00 грн.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.04.2021 позовну заяву передано на розгляд судді Федорової О.В.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 26.04.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Присвоєно справі номер провадження 28/64/21. Розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 25.05.2021.

13.05.2021 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого ДП «Місцеві дороги Запорізької області» заперечило проти позову в повному обсязі.

В судовому засіданні 25.05.2021 оголошено перерву до 22.06.2021, вирішено розгляд справи здійснювати з використанням системи відеоконференцзв`язку «Еasycon».

У відповіді на відзив, яка отримана судом 08.06.2021 позивач спростовував правову позицію відповідача, просив позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 11.06.2021 задоволено заяву позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі № 908/1087/21 з використанням власних технічних засобів.

15.06.2021 на адресу суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначено, що тендерна документація на закупівлю зазначених у позові робіт містить чіткі вимоги до формування договірної ціни та порядок її погодження.

Ухвалою суду від 22.06.2021 залучено до участі у справі № 908/1087/21 третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Група компаній Біг Сіті», продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, відкладено підготовче засідання, судове засідання призначено на 27.07.2021, вирішено розгляд справи здійснювати з використанням системи відеоконференцзв`язку «Еasycon».

Після судового засідання 22.06.2021 на електрону адресу суду надійшло клопотання позивача про зупинення провадження у справі №908/1087/21 до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №640/8594/21. В обґрунтування клопотання позивач посилався на те, що рішення по справі №640/8594/21, предметом розгляду якої є визнання протиправним та скасування рішення №2400-р/пк-пз від 10.02.2021, прийняте постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, вплине на результат розгляду даної справи.

В судовому засіданні 27.07.2021 суд відмовив у задоволені клопотання позивача про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням в адміністративній справі №640/8594/21. Ухвалою суду від 27.07.2021 закрито підготовче провадження, справу №908/1087/21 призначено до судового розгляду по суті на 26.08.2021, судове засідання по справі вирішено проводити у режимі відеоконференції.

Розгляд справи відповідно до вимог ст. 222 ГПК України здійснювався за допомогою звукозаписувального технічного засобу та у режимі відеоконференції. Фіксування судового процесу за допомогою відеозаписувального технічного засобу судом не здійснювалось у зв`язку з відсутністю у суду такої технічної можливості.

Представник позивача в судовому засіданні 26.08.2021 підтримав заявлені позовні вимоги, просив позов задовольнити в повному обсязі. Також зазначив, що підтримує клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №640/8594/21 просив суд зупинити провадження у справі.

Представник відповідача підтримав свою правову позицію, що викладена у відзиві та в запереченнях на відповідь на відзив. Просив суд відмовити в задоволенні позову.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, будь-яких письмових пояснень стосовно предмету позову не надав.

В судовому засіданні 26.08.2021 суд визнав наявні документи достатніми для об`єктивного та всебічного розгляду спору, внаслідок чого, в порядку ст. 240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення, судом оголошено, що повний текст рішення буде складено протягом десяти днів з дня проголошення вступної та резолютивної частин рішення та надісланий на адреси сторін.

Заслухавши представників сторін, вивчивши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до приписів Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), Державним підприємством «Місцеві дороги Запорізької області» (замовник, відповідач у справі) було розпочато проведення процедури відкритих торгів UА-2020-10-23-002730-b «Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги С080705 Лукашеве - Володимирівське, км 0+050 - км 10+450 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (далі - Торги).

На веб-порталі уповноваженого органу, 23.10.2020 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів.

Рішенням тендерного комітету (Протокол засідання тендерного комітету № 2 від 23.10.2020) затверджено та, відповідно, оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги на закупівлю «Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги С080705 Лукашеве - Володимирівське, км 0+050 - км 10+450 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь)» (далі - Тендерна документація).

Згідно протоколу засідання тендерного комітету № 5 від 24.12.2020, за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій, переможцем торгів було визначено ТОВ «Граніт-001» та прийнято рішення про намір укласти договір, що було оприлюднено відповідно до вимог чинного законодавства.

Листом №0401/1 від 04.01.2021 позивач надав відповідачу комплект документів для погодження договірної ціни.

Також цього дня позивач додатково відправив пакет документів на електрону пошту замовника, яка зазначена в оголошенні про проведення закупівлі.

В подальшому позивач 13.01.2021 супровідним листом №1301/1 звернувся до замовника з проханням вжити дієвих заходів щодо прискорення процесу погодження договірної ціни та укладення договору про закупівлю, а також супровідним листом №1301/2 від 13.01.2021 ще раз надав підписаний зі свого боку договір з додатками.

З метою участі у процедурі закупівлі ТОВ «Граніт-001» було отримано банківську гарантію в ПАТ «МБТ Банк» №0GО20В1022/ОD від 20.11.2020 на загальну суму 2.808.000,00 грн., згідно якої забезпечується участь у процедурі публічної закупівлі.

19.01.2021 замовник (відповідач у справі) звернувся до Гаранта (ПАТ «МТБ Банк») з вимогою про сплату до бюджету суми гарантії.

11.02.2021 Гарант сплатив від імені ТОВ «Граніт-001» тендерне забезпечення в сумі 2.808.000,00 грн., що підтверджується меморіальним ордером №4391607 та листом Гаранта від 02.04.2021.

Відповідно до умов генерального договору на здійснення документарних операцій №15 від 24.12.2019, позивач зобов`язаний відшкодувати Гаранту суму банківської гарантії та комісію за здійснення операцій з надання Гарантій.

19.02.2021 позивач відшкодував Гаранту суму банківської гарантії у розмірі 2.808.000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №841 від 19.02.2021 та сплатив комісію за розкриття гарантії в розмірі 15.444,00 грн. Отже, позивач відшкодував Гаранту загальну суму в розмірі 2.823.444,00 грн.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття Пропозиції відбулося 22.12.2020. Пропозиція ТОВ «Граніт-001» була відхилена замовником на підставі абзацу другого пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні торги» (переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації) з посиланням на пункт 6.4.8 Документації, статус Пропозиції ТОВ «Група компаній Біг Сіті» очікує рішення.

Інформація про відхилення Пропозиції позивача оприлюднена відповідачем 14.01.2021.

Позивач у позові посилається на те, що неодноразово телефонував представникам замовника для з`ясування питання чи підписаний договір закупівлі, чи наявні зауваження до наданих документів.

Також позивач зазначав, що 04.02.2021 звернувся до ДП «ДерждорНДІ» про надання роз`яснень щодо відповідності договірної ціни та розрахунків до неї вимогам чинного законодавства та СОУ.

Як зазначає позивач, листом від 05.02.2021 ДП «ДерждорНДІ» повідомив про відповідність договірної ціни ТОВ «Граніт-001» та розрахунків до неї вимогам чинного законодавства.

З урахуванням зазначеного, позивач вважає рішення замовника (відповідача у справі) про відхилення тендерної пропозиції позивача безпідставним та необґрунтованим, що стало підставою для звернення з позовом до суду.

Крім того, прийняття відповідачем незаконного рішення про відхилення пропозиції позивача зумовило спричинення позивачу збитків на суму 2.823.444,00 грн., що також стало підставою для звернення з позовом до суду.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ст. 1 Закону:

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

- договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

Тобто тендерна документація є неухильною інструкцією для учасників (у тому числі переможців) торгів, яка регламентує і установлює всі умови проведення закупівлі та вимоги замовника.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів.

Статтею 20 Закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Як зазначили представники сторін в торгах приймали участь 4 учасника: позивач, ТОВ «Доррем Технології», ТОВ «ДСП ром Груп» та ТОВ «Група Компаній Біг Сіті».

Приписами статті 16 Закону встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Так, згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За змістом п. 29 ст. 1, ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Відповідно до ст. 26 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме:

1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;

2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.

Ціна тендерної пропозиції/пропозиції не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.

Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.

Як було встановлено під час розгляду справи Умови та вимоги Тендерної документації учасниками процедури закупівлі (у тому числі і позивачем) не оскаржувались, будь яких порушень та невідповідностей Тендерної документації вимогам чинного законодавства не встановлено.

При розгляді наданих документів судом було встановлено, що відповідно до п. 6.4.6. Тендерної документації «Порядок підписання договору про закупівлю», Переможець торгів після закінчення періоду, передбаченого Законом для оскарження рішення замовника про визначення Переможця, та не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, надає замовнику проект договору (Додаток 5 до Тендерної документації) з усіма додатками, які передбачені розділом XIII цього проекту.

Переможець обов`язково надає проект договору з усіма додатками як у паперовому вигляді, так і на будь-якому електронному носії.

При цьому розрахунок договірної ціни повинен бути наданий Переможцем у програмному файлі з розширенням іmd/іbd.

Відповідно до ст. 185 Господарського кодексу України, до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Згідно зі статтею 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Положеннями статті 844 Цивільного кодексу України встановлено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.

Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Пунктом 6.2.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (далі - ДСТУ) визначено, що ціна пропозиції Переможця торгів є договірною ціною на об`єкт будівництва, яка формується генпідрядником із залученням субпідрядних організацій, погоджується із замовником.

В п. 6.4.7. Тендерної документації зазначені вимоги щодо формування договірної ціни, а саме встановлено, що Договірна ціна є невід`ємною частиною договору, який буде укладений за результатами відкритих торгів.

Договірна ціна встановлюється за твердим кошторисом (тверда договірна ціна).

Розрахунок договірної ціни може здійснюватися Переможцем у програмнихкомплексах, рекомендованих Мінрегіоном, а саме: «Будівельні Технології Кошторис», АВК-5 або будь-якому іншому програмному комплексі, в якому враховані останні зміни в галузевих стандартах з ціноутворення.

В договірній ціні Переможець визначає вартість усіх запропонованих до виконання підрядних робіт з визначенням повного комплексу робіт необхідних для надання послуг, вказаних у Технічній специфікації (Додаток 3 до цієї тендерної документації).

Договірна ціна та всі інші ціни повинні бути чітко визначені.

Переможець відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на послуги, запропоновані на торги, та самостійно несе всі витрати на отримання таких дозволів, ліцензій, сертифікатів.

До договірної ціни не включаються витрати, пов`язані з підготовкою тендерної пропозиції та з укладенням договору.

Договірна ціна має бути складена у форматі договірної ціни, який наведений у додатку С Правил визначення вартості будівництва ДСТУ.

Договірна ціна Учасника повинна бути розрахована відповідно до СОУ.

Договірна ціна розраховується виходячи з обсягів послуг, передбачених технічною специфікацією (Додаток 3 до цієї тендерної документації) та на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для надання послуг по об`єкту замовлення, та поточних цін на них.

Відповідно до ДСТУ та СОУ для погодження договірної ціни Переможець надає наступні розрахунки:

- Локальні кошториси Форма №1 (додаток А ДСТУ).

- Підсумкова відомість ресурсів до локальних кошторисів.

- Розрахунок вартості експлуатації машин та механізмів з наданням підтверджуючих вихідних даних.

Для власних машин і механізмів вихідні данні формуються у вигляді бухгалтерської довідки, де вартісні показники складових витрат у вартості машино-години експлуатації машин та механізмів визначаються відповідно до СОУ.

- Розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів та адміністративні витрати відповідно до СОУ на підставі обґрунтованої їх величини і структури, що склалися на підприємстві Учасника за попередній звітний період (рік). Обґрунтовуючи дані та розрахунки додаються.

- Розрахунок прибутку (в межах усереднених показників згідно з СОУ).

- Розрахунки інших витрат, транспортні схеми на перевезення працівників організації автомобільним транспортом.

- При залученні субпідрядних організацій, вищевказані розрахунки є обов`язковими додатками при формуванні вартості послуг субпідрядних організацій у складі договірної ціни.

Також, Переможець в обов`язковому порядку падає до договірної ціни Протокол узгодження цін на матеріальні ресурси (додаток Д СОУ), з додаванням відповідних обґрунтувань цін (накладні, комерційні пропозиції, рахунки, калькуляції, тощо) та транспортної схеми на перевезення матеріалів.

При складанні договірної ціни Переможець визначає середньомісячну заробітну плату згідно вимог п. 6.1.1 СОУ.

Відповідно до ч. 5 та 6 ст. 33 Закону з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Частиною 7 ст. 33 Закону встановлено, що у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Відповідно до приписів Закону та Тендерної документації договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, положеннями ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Згідно зі ст. 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку і а формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За приписами ст. 843 та ст. 844 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Відповідно до п. 6.2.4 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ціна пропозиції переможця торгів є договірною ціною на об`єкт будівництва, яка формується генпідрядником із залученням субпідрядних організацій, погоджується із замовником.

Згідно п. 3.15. Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, договірна ціна кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.

Таким чином, оскільки тендерна пропозиція учасника може зменшуватись за результатами електронного аукціону, що призводитиме до необхідності перерахунку учасником кошторису та ураховуючи при цьому, що умови договору не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції, у випадку закупівлі робіт (послуг) договірна ціна (кошторис) може погоджуватись сторонами саме під час укладання договору про закупівлю з дотриманням вимог Закону та Цивільного кодексу України,

В Тендерній документації розписаний порядок підписання договору по результату тендеру, та передбачено чіткі строки та вимогу надання документів для погодження договірної саме від учасника-переможця. Недотримання цієї вимоги та строків розцінюється як відмова від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації і, як наслідок, тягне за собою відхилення пропозиції.

Як вже зазначалося судом вище, ТОВ «Граніт-001» проект договору з усіма додатками, у тому числі договірну ціну та розрахунки до неї, надіслав на адресу Замовника 04.01.2021.

Відповідач підтвердив факт своєчасного надання переможцем пакету документів для їх оцінки замовником.

За підсумками оприлюднення наданої позивачем документації для підтвердження договірної ціни, відповідачем встановлено ряд порушень чинного законодавства та тендерної документації при оформлені та розрахунку договірної ціни переможцем торгів, що стало підставою для прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача.

Підстави для відхилення тендерної пропозиції позивача, відповідач назначив наступні:

- надання ТОВ «Граніт-001» розрахунку заробітної плати на 2020 рік, а не на 2021 рік;

- невірні розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів та адміністративні витрати;

- неправильне зазначення середньомісячної норми тривалості робочого часу для розряду робіт 3.8;

- відсутність документів на підтвердження вартості перевезення грузів;

- відсутність розрахунку потреб скляних кульок для кожного типу лінії горизонтальної розмітки, виходячи з обсягів передбачених технічною документацією;

- відсутність транспортних схем на перевезення всього переліку матеріалів;

- наявність порушення при визначені ціни тендерної пропозиції (договірної ціни);

- формування договірної ціни без підтвердження відповідних обґрунтувань цін.

Тобто підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача стало не дотримання ТОВ «Граніт-001» вимог СОУ 42.1-5:201 8 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» в частині проведеного претендентом аналізу поточних цін на ринку матеріалів в регіоні та не виконання вимог п. 6.4.7 тендерної документації щодо надання відповідних обґрунтувань цін.

Аналіз зазначених недоліків дає підстави для висновку про формування ТОВ «Граніт-001» договірної ціни в супереч вимогам п. 6.4.7 тендерної документації.

Згідно з п. 6.4.8. Тендерної документації, ненадання Переможцем у строки передбачені п. 6.4.6 цієї тендерної документації проекту договору з усіма додатками, а також не підтвердження Замовником у строк, визначений п. 6 ст.33 Закону для укладання договору, договірної ціни, сформованої Переможцем з порушенням вимог п. 6.4.7 цієї тендерної документації, є відмовою Переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до п. 6.4.9. Тендерної документації, Замовник відхиляє тендерну пропозицію Переможця на підставі абз. 2 п. 3 частини 1 ст.31 (відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю) та відповідно до вимог п. 7 ст. 33 Закону (у разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини Учасника або ненадання Замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом) та визначає Переможця серед тих Учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув».

Інформація про відхилення Пропозиції позивача оприлюднена відповідачем 14.01.2021.

Як свідчать матеріали справи, у зв`язку з непогодженням висновків відповідача, що викладені у рішенні про відхилення тендерної пропозиції, позивач із скаргою звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1. здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів; запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2. контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

3. сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4. методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5. контроль щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Також положеннями наведеної вище статті встановлено, що Антимонопольний комітет України розглядає справи про порушення антимонопольного законодавства та приймає рішення за результатами розгляду в межах своїх повноважень.

З огляду на викладене слідує, що Антимонопольний комітет України наділений повноваженнями надавати оцінку діям або бездіяльності суб`єктів господарювання під час дотримання приписів Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема щодо правомірності прийняття замовниками рішень при проведені процедури закупівлі.

За результатами розгляду скарги позивача щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалила рішення №2400-р/пк-пз від 10.02.2021, яким з посиланням на ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та відсутністю підстав, відмовила ТОВ «Граніт-001» у задоволені скарги.

Тобто, контролюючий орган, на підставі наданих скаржником документальних доказів погодився з висновками замовника щодо наявності правових підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача

Сторонами повідомлено, що на даний час триває розгляд адміністративної справи №640/8594/21 Окружним адміністративним судом міста Києва про оскарження рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2400-р/пк-пз від 10.02.2021.

Доказів визнання недійним та скасування зазначеного рішення Антимонопольного комітету України в установленому законом порядку, суду не надано.

З урахуванням вищезазначеного та положень тендерної документації, суд вважає правомірним прийняття відповідачем рішення про відхилення пропозиція позивача та відмови від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Суд погоджується з висновками відповідача та звертає увагу позивача на те, що ані чинним законодавством, ані Тендерною документацією не передбачено надання можливості переможцю усувати недоліки договірної ціни, які виявлені замовником на стадії її узгодження або безліч разів подавати іншу документацію для погодження.

Замовник розглядає та підтверджує або не підтверджує договірну ціну, яка надана переможцем для погодження та має право відмовити в такому погодженні й подальшому укладанні договору, виявивши недоліки в документації щодо обґрунтування ціни договору, не вдаючись до листування з приводу усунення вказаних недоліків.

Слід зауважити те, що у тендерній документації замовник зазначив основні нормативні документи, якими повинен керуватися Учасник (Переможець) при формуванні договірної ціни, а значить і при формуванні тендерної пропозиції, у змісті кожного із зазначених вище нормативних документів наявні посилання на інші нормативні документи, якими повинен керуватися Учасник (Переможець).

Стосовно вимоги про стягнення збитків у розмірі 2.823.444,00 грн. суд зазначає наступне.

Згідно ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Пунктом 2 ст. 22 Цивільного кодексу України встановлено, що збитками визначаються втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Підставою для відшкодування збитків є склад правопорушення, який включає наступні фактори:

- наявність реальних збитків;

- вина заподіювача збитків;

- причинний зв`язок між діями або бездіяльністю винної особи та збитками.

Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до ст. 224 Господарського кодексу України.

Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань та/або відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

Таким чином, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому, важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно до п. 3.2.1 - 3.2.5 Тендерної документації на підставі положень ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 2.808.000,00 грн.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій та не менше ніж: 120 днів з дати проведення електронного аукціону, яка вказана в оголошені про проведення відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

Банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови правління національного банку України від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та обов`язково містити реквізити щодо назви закупівлі та/або її номеру на веб-порталі Уповноваженого органу.

Пунктом 3.3.1. Тендерної документації встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції повертається Учаснику в разі:

- закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

- укладення договору про закупівлю з Учасником, який став Переможцем процедури закупівлі;

- відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

За зверненням Учасника, яким було надано забезпечення тендерної пропозиції, Замовник повідомляє установу, що видала такому Учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених частиною четвертою статті 25 Закону.

В п. 3.3.2. Тендерної документації зазначено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі:

- відкликання тендерної пропозиції Учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- непідписання договору про закупівлю Учасником, який став переможцем тендеру;

- ненадання Переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону;

- ненадання Переможцем процедури закупівлі забезпечення википання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції, якщо вони не повертаються Учаснику у випадках, визначених Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі Замовником не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок Замовника.

Так, відповідно до вимог Тендерної документації, позивачем під час подання тендерної пропозиції надано забезпечення тендерної пропозиції на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги С080705 Лукашеве - Володимирівське, км 0+050 - км 10+450 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) UА-2020-10-23-002730-b, у вигляді банківської гарантії№0GО20В 1022/ОD від 20.11.2020.

Однією з умов вказаної банківської гарантії є те, що ПАТ «МТБ БАНК», безвідклично та безумовно зобов`язується протягом трьох банківських днів виплатити Бенефіціару (відповідачу) повну суму 2.808.000,00 грн. згідно абз. першого частини першої ст. 566 Цивільного кодексу України, за першою письмовою вимогою Бенефіціара, незважаючи на будь-які опротестування з боку Принципала або третьої сторони, в якій буде посилання на одну з наступних підстав, зокрема, непідписання договору про закупівлю учасником (Принципалом), який став переможцем тендеру.

Як встановлено судом, у зв`язку з непідписанням договору про закупівлю з позивачем, та керуючись умовами банківської гарантії, відповідач направив вимогу про виплату суму, що складає 2.808.000,00 грн.

Згідно зі статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Позивач не довів дотримання ним як норм чинного законодавства, так і вимог Тендерної документації під час складання тендерної пропозиції. Також суду не надано належних доказів порушення відповідачем чинного законодавства у сфері публічних закупівель під час оцінки наданих позивачем документів (тендерної пропозиції). Також позивач не довів, що сума забезпечення тендерної пропозиції, яка не повернута відповідачем у зв`язку з приписами тендерної документації, є реальними збитками позивача.

За таких обставин, суд відмовляє в задоволені позовних вимог про стягнення збитків у розмірі 2.808.000,00 грн.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 130, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у позові товариству з обмеженою відповідальністю «Граніт-001» до відповідача Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» про визнання протиправним та скасування рішення ДП «Місцеві дороги Запорізької області» від 14.01.2021 про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Граніт-001» та стягнення суми збитків у розмірі 2.823.444,00 грн.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 06 вересня 2021 року.

Суддя О.В. Федорова