ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/1978/21
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П.,

секретар судового засідання Лінник І.А.,

за участю представників сторін:

від прокуратури Врублевська О.О.,

від Одеської міської ради - не з`явився,

від Південного офісу Держаудитслужби - не з`явився,

від Управління капітального будівництва Одеської міської ради не з`явився,

від ТОВ «Енергомакс-Проект» - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергомакс-Проект»

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.07.2021 року (суддя Петренко Н.Д.) про забезпечення позову у справі

за позовом Виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі:

1. Одеської міської ради

2. Південного офісу Держаудитслужби

до: 1. Управління капітального будівництва Одеської міської ради

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергомакс-Проект»

про визнання рішення незаконним, визнання недійсними торгів,-

ВСТАНОВИЛА:

В липні 2021 року виконувач обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Південного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Одеської області з позовном до Управління капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Енергомакс-Проект» про:

- визнання незаконним та скасування рішення голови тендерного комітету, начальника Управління капітального будівництва Одеської міської ради Панова Б.М., опублікованого на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» 26.04.2021 року, яке оформлене повідомленням про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Енергомакс-Проект»;

- визнання недійсними результатів відкритих торгів «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі» з ідентифікатором доступу UA-2021-03-26-011196-c, які оформлені повідомленням про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Енергомакс-Проект»;

- визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П по об`єкту «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі», укладеного між Управлінням капітального будівництва ОМР та ТОВ «Енергомакс-Проект».

Позов обґрунтований тим, що відкриті торги проведено з порушенням встановленої процедури, рішення про визначення переможця та результатів торгів прийнято незаконно, а договір, укладений на підставі незаконного рішення, підлягає визнанню недійсним.

Разом з позовною заявою прокурор надав до суду заяву про забезпечення позову шляхом:

- заборони Управлінню капітального будівництва ОМР проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь ТОВ «Енергомакс-Проект» за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П по об`єкту «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі»;

- заборони ТОВ «Енергомакс-Проект» проводити будь-які роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П по об`єкту «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі».

Заява обґрунтована тим, що прокуратурою виявлено численні порушення процедури закупівлі та факти невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі», які замовником проігноровано при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Енергомакс-Проект». Прокурор вказує, що оскільки договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти на суму 29 650 000,00 продовжує діяти, то сторони можуть вільно виконувати умови договору, зокрема, здійснювати перерахування бюджетних коштів.

На думку прокуратури, вжиття заходів забезпечення позову позволить захистити інтереси територіальної громади міста Одеси та Одеської міської ради, як її представника, і не призведе до безпідставного витрачання бюджетних коштів.

При цьому, прокурор зазначив, що оскільки процедуру відкритих торгів вже проведено, вжиття заходів забезпечення позову не буде мати наслідком припинення, відкладення, зупинення чи інше втручання у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, та не буде суперечити вимогам ч. 12 ст. 137 ГПК України.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.07.2021 заяву прокурора про забезпечення позову задоволено.

Ухвала мотивована тим, що прокурором доведено зв`язок між неприйняттям заходів забезпечення позову у даній справі і утрудненням виконання судового рішення, у випадку задоволення позовних.

Не погодившись з прийнятою ухвалою суду першої інстанції, ТОВ «Енергомакс-Проект» звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати, в задоволенні заяви прокурора про забезпечення позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що прокурор обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову не надав жодного доказу, що невжиття саме цих заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.

На думку апелянта, ухвала суду, що оскаржується, не містить висновків щодо оцінки доказів наданих прокурором в обґрунтування наявності фактичних обставин, з якими закон пов`язує застосування відповідних заходів забезпечення позову з урахуванням розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позов, забезпечення збалансованості інтересів сторін.

Також, суд першої інстанції, задовольняючи заяву прокурора про забезпечення позову, не звернув увагу на те, що вжиті судом заходи, є фактично тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, оскільки фактично унеможливлюють подальше вчинення відповідних дій, пов`язаних з виконанням договірних зобов`язань між сторонами.

13.08.2021 до суду від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому остання зазначає, що доводи апеляційної скарги безпідставні, а ухвалу суду першої інстанції - законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим, прокуратура просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду без змін.

Представники Одеської міської ради, Південного офісу Держаудитслужби, Управління капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Енергомакс-Проект» в судове засідання 25.08.2021 не з`явився, хоча належним чином були повідомлені про день, час і місце розгляду справи, про поважні причини неявки суд не повідомили та правами, наданими ст. ст. 42, 46 ГПК України, не скористались.

Проте, така неявка представників Одеської міської ради, Південного офісу Держаудитслужби, Управління капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Енергомакс-Проект» не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, судом явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути апеляційну скаргу по суті.

Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на те, що всі сторони належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, а також враховуючи скорочений строк розгляду ухвал суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про розгляд ухвали за відсутності представників Одеської міської ради, Південного офісу Держаудитслужби, Управління капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Енергомакс-Проект».

Представник прокуратури в судовому засіданні 25.08.2021 надала пояснення, в яких заперечувала проти апеляційної скарги та просила суд, ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника прокуратури, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частинами 1, 2 статті 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Забезпечення позову по суті це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективного виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Згідно з пунктами 2, 4 частини 1 статті 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.

Сторона, яка звертається з заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 74 ГПК, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Судова колегія враховує, що предметом даного позову є визнання незаконним та скасування рішення голови тендерного комітету, визнання недійсними результатів відкритих торгів, а також визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти. Отже, вказаний спір є немайновим.

Додатками № 2 та № 3 до договору про закупівлю передбачено фінансування на користь ТОВ «Енергомакс-Проект» коштів з місцевого бюджету, починаючи з червня 2021 року у розмірі 3 млн. грн. та з подальшим збільшенням сум.

Тобто, невжиття заходів забезпечення позову, які направлені на зупинення виконання спірного договору, призведе до витрачання бюджетних коштів, обґрунтованість яких ставиться прокурором під сумнів. При цьому, якщо під час розгляду справи з урахуванням конкретних обставин буде встановлено, що при проведенні процедури закупівлі та укладенні договору були допущені певні порушення, які вплинули на результати відбору та на визначення переможця, це ускладнить чи унеможливить ефективний захист або поновлення порушених прав та інтересів позивачів, за захистом яких прокурор звернувся до суду.

З огляду на викладені в заяві про забезпечення позову обставини, враховуючи предмет позову та передбачені п.2, 4 ч. 1 статті 137 ГПК заходи забезпечення позову, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вжиття заходів забезпечення позову є адекватними і пов`язаними з предметом спору заходами забезпечення позову, які дозволять уникнути ускладнень виконання судового рішення в разі задоволення позову, оскільки не призведе до безпідставного витрачання бюджетних коштів.

При цьому, судова колегія враховує, що вжиття вказаних заходів забезпечення позову, відповідають вимогам ч. 12 ст. 137 ГПК України, якою встановлено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру, оскільки аукціон є таким, що відбувся.

Стосовно доводів апеляційної скарги, що прокурор обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову не надав жодного доказу, що невжиття саме цих заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, судова колегія зазначає наступне.

Прокурор звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру. В даному випадку має застосовується та досліджується така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких прокурор звернувся до суду. Також, досліджується, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема чи зможе прокурор/позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Господарським судом було досліджено вищевказане та прийнято оскаржувану ухвалу, яка відповідає вимогам чинного законодавства.

Судова колегія вважає помилковими твердження скаржника, що вжиті судом заходи є фактично тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, у зв`язку з наступним.

Статтею 137 ГПК України передбачені різні заходи забезпечення позову, про вжиття яких позивач вправі просити суд, виходячи з доцільності їх застосування у конкретному спорі. Зокрема передбачені такі заходи, які й обрані прокурором у даній справі. Натомість предметом спору є незаконність прийнятого рішення стосовно обрання переможцем відкритих торгів, а також недійсність укладеного з ним договору. Таким чином, характер та суть заходів забезпечення позову відрізняються від предмета спору та позовних вимог.

Крім цього, судова колегія вважає за необхідне зауважити, що вжитті заходи забезпечення позову у даній справі цілком відповідають принципам адекватності та співрозмірності із заявленими позовними вимогами. Вони не будуть мати наслідком втручання у господарську діяльність ТОВ «Енергомакс-Проект», оскільки мають тимчасовий характер та стосуються виключно заборони зобов`язання в рамках одного конкретного договору.

Судова колегія вважає, що ухвалу господарського суду прийнято з дотриманням вимог матеріального та процесуального права. При цьому доводи скаржника в апеляційній скарзі протилежного не доводять.

Враховуючи те, що доводи апеляційної скарги про порушення і неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального законодавства при прийнятті оскарженого судового акта не знайшли свого підтвердження, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни чи скасування законної ухвали господарського суду.

Судовий збір за подання апеляційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269-271, 275, 276, 281-284 ГПК України,

колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.07.2021 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергомакс-Проект» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 26.08.2021.

Головуючий суддя: Головей В.М.

Судді: Колоколов С.І.

Разюк Г.П.