УХВАЛА

30 серпня 2021 року

м. Київ

Справа № 925/657/20

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: Ткаченко Н. Г. - головуючого, Дроботової Т. Б., Булгакової І. В., Баранця О.М. Васьковського О. В., Кібенко О. Р..

перевіривши матеріали справи № 925/657/20 за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2021

та на рішення Господарського суду Черкаської області від 21.12.2020

у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс"

до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради

про визнання дій незаконними та стягнення 826 274,30 грн,-

ВСТАНОВИВ:

У травні 2020 року ТОВ "Каштан-Плюс" звернулось до Господарського суду Черкаської області з позовом до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, в якому просив: визнати незаконними дії Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради щодо відміни торгів по предмету закупівлі "ДК 021:2015:15110000-2-М`ясо" за результатами публічної закупівлі, оголошення UA-2020-01-02-000369-b; та стягнути з Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради 826 274,30 грн збитків (упущеної вигоди).

В обґрунтування позову зазначено, що Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради 15.04.2020 проведено електронний аукціон, під час якого позивачем як учасником цього аукціону запропоновано найменшу ціну на предмет закупівлі. Однак 17.04.2020 у електронній системі закупівель відповідач опублікував витяг з протокольного рішення уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про відміну торгів по закупівлі код "ДК 021:2015:15110000-2 м`ясо" оголошення № UA-2020-01-02-000369-b у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Позивач вказував, що дії Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради щодо відміни торгів суперечать вимогам законодавства у сфері публічних закупівель. Крім того, внаслідок таких протиправних дій відповідача, ТОВ "Каштан-Плюс" були завдані збитки у формі упущеної вигоди на загальну суму 826 274,30 грн (з ПДВ). Водночас чистий сукупний прибуток у розмірі 733 246,16 грн позивач розрахував як різницю між вартістю реалізації м`ясної продукції, відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції позивача, та її собівартістю.

У позовній заяві ТОВ "Каштан-Плюс" посилалось також на успішне неодноразове виконання договорів поставки продуктів, укладених з відповідачем в 2019 - 2020 роках.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 21.12.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2021, позов ТОВ "Каштан Плюс" задоволено частково, визнано незаконними дії Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради щодо відміни торгів по предмету закупівлі "ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо", за результатами публічної закупівлі оголошення UA-2020-01-02-000369-b, стягнуто з Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради на користь ТОВ "Каштан-Плюс" 2 102,00 грн судового збору, 2 000,00 грн витрат на правову допомогу, в решті вимог відмовлено.

Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач не відмовлявся від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не вчиняв інших дій, які б свідчили про неукладення договору про закупівлю з вини позивача та крім того, позивачем здійснені всі дії, що вимагалися положеннями тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі» для укладення договору про закупівлю.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що дії Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради щодо відміни спірних торгів є такими, що суперечать вимогам законодавства про публічні закупівлі. При цьому судами враховано, що відповідачем не доведено правомірності та обґрунтованості своїх дій щодо скасування тендерних закупівель.

Водночас, відмовляючи у задоволенні позову ТОВ "Каштан-Плюс" у частині стягнення збитків, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, встановив , що відповідачем не було оголошено переможця торгів та не запропоновано позивачу проект договору на постачання продукції, крім того, жодні договори з позивачем за результатами даного тендеру відповідачем не укладено (не підписано), а відтак скасований тендер не породжує для позивача правових наслідків. Вимога ж позивача в частині стягнення збитків ґрунтується виключно на припущеннях та математичному розрахунку упущеної вигоди. Позивачем не надано доказів підписання, укладання договорів на постачання, придбання м`яса, м`ясопродуктів з продавцями м`яса (третіми особами) після 01.04.2020, перерахування коштів за м`ясо (тварин, птиці), підписання товарних накладних на отримання м`яса (тварин, птиці), його зберігання, відвантаження тощо.

ТОВ "Каштан-Плюс" звернулось до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2021 повністю та рішення Господарського суду Черкаської області від 21.12.2020 частково, ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити та стягнути з Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради на користь позивача збитки (упущену вигоду) у розмірі 733 246,16 грн, а також понесені позивачем судові витрати.

В обґрунтування доводів касаційної скарги ТОВ "Каштан-Плюс" посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права, стверджуючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме щодо питання завдання учаснику процедури закупівлі збитків (упущеної вигоди) внаслідок протиправної відміни замовником закупівлі торгів після проведення аукціону та встановлення відповідності тендерної документації замовника закупівлі, з урахуванням того, що в силу норм Закону України "Про публічні закупівлі" замовник на даній стадії торгів не має права здійснити будь-які інші дії, окрім як оголосити учасника закупівлі, який запропонував найнижчу ціну за результатами аукціону, переможцем закупівлі, опублікувати протокольне рішення про намір укласти договір за результатами торгів з таким учасником.

Крім того, у касаційній скарзі ТОВ "Каштан-Плюс" не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що скасований тендер не породжує правових наслідків для нього як учасника торгів, який запропонував найнижчу ціну на предмет закупівлі, а також вважає необґрунтованими висновки судів щодо недоведеності завдання позивачу збитків (упущеної вигоді) у заявленому розмірі.

Також, у касаційній скарзі, з поміж іншого, міститься посилання на постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 909/190/18.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 29.07.202021 справу № 925/657/20 за позовом ТОВ "Каштан-Плюс" до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про визнання дій незаконними та стягнення 826 274,30 грн передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Ухвала мотивована необхідністю відступити від висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №909/190/18 за подібних правовідносин про те, що внаслідок протиправної поведінки відповідача, не повернення ним підписаних договорів та, надалі незаконного визнання торгів такими, що не відбулися, договір закупівлі електроенергії, на укладення якого розраховував позивач, не був укладений, а відтак позивач як переможець торгів, був протиправно позбавлений того, на що він правомірно розраховував у разі укладення договору, а саме отримання прибутку за надання послуг з постачання відповідачу електроенергії. При цьому чистий сукупний прибуток позивача за договором купівлі-продажу електроенергії з відповідачем, якби такий був укладений, розрахований як різниця між вартістю реалізації електричної енергії відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції та її собівартістю помножена на обсяг електричної енергії кожного класу напруги, що мав бути переданий (дохід позивача), мінус 18 % податку на прибуток.

Верховний Суд у зазначеній справі погодився з висновком судів попередніх інстанцій про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 16 823 762,38 грн збитків у вигляді неодержаного доходу на підставі ст. ст. 22, 1166 ЦК України.

На думку колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 925/657/20, відміна торгів по закупівлі не є єдиною та достатньою причиною неможливості отримання переможцем прибутку обрахованого як різниця між вартістю реалізації продукції відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції та її собівартістю без врахування при цьому суми валових витрат та суми амортизаційних відрахувань, тобто розумних витрат на отримання такого прибутку при звичайних умовах господарського обороту.

При визначенні наявності підстав для відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач має довести як наявність причинно-наслідкового зв`язку між неправомірними діями відповідача та завданою шкодою, так і довести, що він міг і повинен був отримати визначені ним доходи (реальність отримання доходів).

Перевіривши матеріали справи та доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду дійшов висновку про відсутність підстав для розгляду справи № 925/657/20 об`єднаною палатою з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.

За наявності вищезазначених умов справа може бути передана на розгляд об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду.

Згідно з ч. 4 ст. 303 ГПК України питання, про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 302 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 302 цього Кодексу.

Як вбачається із матеріалів справи № 925/657/20 як розглядається, обґрунтовані тим, що внаслідок незаконних дій відповідача щодо відміни торгів, позивачу були завдані збитки у формі упущеної вигоди на загальну суму 826 274,30 грн (з ПДВ). Водночас чистий сукупний прибуток у розмірі 733 246,16 грн позивач розрахував як різницю між вартістю реалізації товару, що був предметом закупівлі, відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції позивача, та її собівартістю.

Відмовляючи у задоволенні позову в частині вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача збитків у справі № 925/657/20, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що відповідачем не було оголошено переможця торгів та не запропоновано позивачу проект договору на постачання продукції, вимога ж позивача в частині стягнення збитків ґрунтується виключно на припущеннях та математичному розрахунку упущеної вигоди. Позивачем не надано доказів підписання, укладання договорів на постачання, придбання м`яса, м`ясопродуктів з продавцями м`яса (третіми особами) після 01.04.2020, перерахування коштів за м`ясо (тварин, птиці), підписання товарних накладних на отримання м`яса (тварин, птиці), його зберігання, відвантаження тощо.

Предметом спору у справі № 909/190/18, від правових висновків Верховного Суду у якій вважає за необхідне відступити колегія суддів, були вимоги ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" до ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" про визнання незаконними дій відповідача щодо визнання торгів, такими що не відбулися, та стягнення з відповідача на користь позивача збитків (упущеної вигоди).

Так, у справі № 909/190/18 судами було встановлено, що за результатами проведення електронного аукціону на закупівлю електричної енергії ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" було визнано переможцем, у зв`язку з чим ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" було оприлюднено оголошення про намір укласти із переможцем закупівлі відповідний договір. Позивач підписав та надіслав відповідачу, зокрема два примірники договору на закупівлю електричної енергії, однак відповідач договору не підписав та не повернув позивачу, а згодом оприлюднив у електронній системі закупівлі протокол тендерного комітету про визнання торгів, такими що не відбулися у зв`язку із скороченням видатків на предмет закупівлі.

Приймаючи постанову від 23.10.2019 Касаційний господарський у складі Верховного Суду у постанові погодився із висновками судів першої та апеляційної інстанції у справі №909/190/18, що внаслідок протиправної поведінки відповідача, не повернення ним підписаних договорів та надалі, незаконного визнання торгів такими, що не відбулися, договір закупівлі електроенергії, на укладення якого розраховував позивач, не був укладений, у зв`язку з чим позивач як переможець торгів, був протиправно позбавлений того, на що він правомірно розраховував у разі укладення договору, а саме - отримання прибутку за надання послуг з постачання відповідачу електроенергії.

При цьому, погоджуючись із висновками судів попередніх інстанцій у справі №909/190/18 про наявність відповідно до ст. ст. 22, 1166 ЦК України підстав для стягнення з відповідача на користь позивача збитків у вигляді неодержаного доходу, Касаційний господарський у складі Верховного Суду врахував встановлені цими судами обставини, які свідчили про реальність намірів позивача на укладання договору: наявність у позивача ліцензії на постачання електричної енергії; позивач має укладений договір з ДП "Енергоринок" про купівлю-продаж електричної енергії, дія якого продовжувалася і за яким позивач здійснював купівлю електричної енергії; позивач раніше мав договірні відносини з відповідачем та постачав йому електричну енергію; позивач взяв участь у спірній процедурі закупівлі електроенергії на 2018 рік, подав найбільш економічно вигідну пропозицію та був визнаний переможцем процедури закупівлі; тендерна пропозиція позивача була забезпечена банківською гарантією, бенефіціаром якої визначено ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Прикарпаттрансгаз"; позивачем було вчинено всі необхідні дії, спрямовані на укладення договору про закупівлю робіт та направлено відповідачу підписані зі своєї сторони договори про закупівлю та про заставу разом з додатками, що вимагались тендерною документацією. Також суд касаційної інстанції встановив, що перевіривши наданий позивачем розрахунок, господарські суди попередніх інстанцій вказали про вірність такого розрахунку та дійшли висновку про наявність в діях відповідача всіх елементів цивільного правопорушення: протиправної поведінки, завданих збитків та причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками. При цьому, відповідач не довів відсутності вини у своїх діях. Відтак, касаційний суд дійшов висновків, що врахувавши всі вимоги законодавства, якими урегульовано підстави та порядок відшкодування збитків, та надавши оцінку доказам, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 16 823 762, 38 грн збитків у вигляді неодержаного доходу.

Крім того, постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 909/190/18 не містить висновку , що лише сама відміна торгів по закупівлі є єдиною та достатньою причиною неможливості отримання переможцем прибутку, обрахованого як різниця між вартістю реалізації продукції відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції та її собівартістю без врахування при цьому суми валових витрат та суми амортизаційних відрахувань, тобто розумних витрат на отримання такого прибутку при звичайних умовах господарського обороту.

Відтак, у справі, яка розглядається (№ 925/657/20), та у справі №909/190/18 суди встановили різні фактичні обставини та прийняли відповідні рішення, що не свідчить про різне застосування одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах.

Таким чином, на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 925/657/20 передане питання, яке може бути вирішено колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, яка була визначена автоматизованою системою документообігу суду.

З огляду на зазначене, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав, передбачених ч. 2 ст. 302 ГПК України, для передачі справи на розгляд об`єднаної палати, а відтак, справа №925/657/20 за касаційною скаргою ТОВ "Каштан-Плюс" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2021 та рішення Господарського суду Черкаської області від 21.12.2020 підлягає поверненню відповідній колегії Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду.

Керуючись статтями 234, 235, 302, 303 ГПК України, Суд,-

УХВАЛИВ:

Справу № 925/657/20 за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2021 та рішення Господарського суду Черкаської області від 21.12.2020 повернути відповідній колегії Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий, суддя- Ткаченко Н. Г.

Судді- Дроботова Т. Б.

Булгакова І. В.

Баранець О.М.

Васьковський О. В.

Кібенко О. Р.