ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.08.2021 року м.Дніпро Справа № 904/6010/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Коваль Л.А., Кузнецова В.О.

секретар судового засідання Кандиба Н.В.

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Фарлеп-Інвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2021 (суддя Бондарев Е.М.)

у справі № 904/6010/20

за позовом Приватного акціонерного товариства "Фарлеп-Інвест", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Т.Е.К.", Дніпропетровська область, м. Дніпро,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за первісним позовом Фізична особа-підприємець Маслівець Ярослав Олександрович, м. Дніпро,

про стягнення 34 069,56 грн. заборгованості за послуги телефонного зв'язку, 628,16 грн. інфляційних втрат, 1 120,95 грн. 3% річних, 2 210,49 грн. пені

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Т.Е.К.", м. Дніпро

до Приватного акціонерного товариства "Фарлеп-Інвест", м. Київ

про стягнення 3 859,39 грн. штрафу за ненадання оплачених телекомунікаційних послуг, 866,32 грн. штрафу за неусунення пошкодження в строки та 38 660,46 грн. збитків, -

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Фарлеп-Інвест" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №308/01-09/03 від 04.11.2020 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Т.Е.К." заборгованості на загальну суму 36 887,27 грн., з яких: - 34 069,56 грн. заборгованість за послуги телефонного зв'язку отримані у період з лютого 2019 року по березень 2020 року; - 628,16 грн. інфляційні втрати за загальний період з травня 2019 року по вересень 2020 року; - 1 120,95 грн. 3% річних за загальний період з 21.04.2019 по 04.11.2020; - 1 06 8,61 грн. пеня за загальний період з 09.05.2020 по 04.11.2020.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2021 закрито провадження у справі в частині первісних позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Фарлеп-Інвест" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Т.Е.К." про стягнення 14 900,00 грн. заборгованості. В задоволенні первісного позову відмовлено.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням Приватним акціонерним товариством "Фарлеп-Інвест" подано апеляційну скаргу, згідно якої просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2021 у справі №904/6010/20 в частині відмови в задоволенні первісного позову про стягнення 19 169,56грн. заборгованості за послуги телефонного зв'язку, 628,16 грн. інфляційних втрат, 1 120,95 грн. 3% річних, 2 210,49 грн. пені скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Фарлеп-Інвест" задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права, в результаті неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Наголошує, що факт отримання відповідачем за первісним позовом телекомунікаційних послуг по Договору підтверджується деталізацією дзвінків у спірний період, нарядами на підключення/зміну технології включення від 06.03.2019 та актами повернення телекомунікаційного обладнання від 16.03.2021.

За твердженням скаржника, судом не враховано, що рахунки-акти по Договору № 55615-19 від 03.11.2004 про надання послуг телефонного зв'язку ТОВ «Т.Е.К.» могло отримувати самостійно й позивачем направлялися такі на електронну адресу , а також з використанням програмного забезпечення «M.E.Doc».

Апелянт зазначає, що наявність або відсутність рахунку не звільняє відповідача від обов'язку з оплати отриманої послуги (правова позиція Верховного Суду у постанові від 29.08.2019 у справі № 905/2245/17).

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Фарлеп-Інвест" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2021 у справі №904/6010/20, розгляд апеляційної скарги призначено у судове засіданні з викликом сторін на 15.07.2021р. о 14 год. 30 хв.

29.06.2021 до Центрального апеляційного господарського суду від ТОВ «Т.Е.К.» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

06.07.2021 апелянтом до Центрального апеляційного господарського суду подано клопотання про відкладення розгляду справи. Відповідач та третя особа не забезпечили явку повноважних представника у судове засідання.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.07.2021 розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 26.08.2021р. на 14:30 год.

16.08.2021 до Центрального апеляційного господарського суду від третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи без його участі, в якому він підтримав апеляційну скаргу ПрАТ "Фарлеп-Інвест".

На підставі розпорядження керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Чередка А.Є., згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.08.2021, визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Мороза В.Ф., суддів - Коваль Л.А., Кузнецова В.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.08.2021 зазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Фарлеп-Інвест" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2021 у справі №904/6010/20.

В судове засідання 26.08.2021 з'явився представник апелянта (позивача). Відповідач, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання уповноваженого представника не направив, про причини неявки суд не проінформував. Третя особа явку у судове засідання не забезпечила.

Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Пунктом 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Враховуючи те, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, а в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, зважаючи на клопотання третьої особи про розгляд справи без його участі та необхідність дотримання розумних строків розгляду справи, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами та без участі представників відповідача та третьої особи.

Апеляційним судом було здійснено всі необхідні дії, що сприяли в реалізації сторонами принципу змагальності та забезпечення процесуальної можливості для подання ними доказів, на які вони посилалися в обґрунтування своїх вимог та заперечень.

Представник апелянта у судовому засіданні 26.08.2021 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове - про задоволення позовних вимог.

Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представника апелянта, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Т.Е.К." (далі - абонент) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оптима Телеком", правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Фарлеп-Інвест", (далі - оператор) 03.11.2004 укладено договір №55615-19 про надання послуг телефонного зв'язку (далі - договір).

Згідно з п.1.1 договору, оператор зобов'язується за плату виконати роботи, що забезпечують підключення кінцевого(их) пристрою(їв) абонента через абонентську телефонну лінію до телефонної мережі загального користування (в подальшому - "установка телефонної лінії"), з наступним наданням платних послуг телефонного зв'язку (у стандартній конфігурації - послуг міського та автоматичного міжміського телефонного зв'язку, швидкісного набору "Тач-тон") у відповідності з умовами цього договору, в приміщенні за адресою: пр. Кірова (нова назва пр. О. Поля) будинок 98Д. Оператор прийняв на себе зобов'язання по наданню відповідачу платних послуг телефонного зв'язку за телефонними лініями 562340225; 562340226; 562361030; 562361050; 562398707; 562398722; 562398737; 562398747; 562398757; 563712960; 563712961; 563712962; 563712963;563712964; 563745401; 563745402; 563745403; 563745406; 563745407 по мідному кабелю.

Згідно з п.9.1 договору, цей договір набирає чинності з дня підписання і діє протягом п'яти років. Якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодна із сторін не повідомила про його припинення, то договір вважається подовженим на тих самих умовах на наступний календарний рік.

11 березня 2019 року абонента переключено до послуги ІР-телефонія. При переключенні оператор надав телекомунікаційне обладнання на умовах безкоштовного користування на термін дії договору, а абонент прийняв голосові шлюзи VoIP TAU-8.IP з серійними номерами: VI33048270, VI33048274 вартість одного шлюзу 6 208,33 грн., ПДВ 1 241,67грн., разом 7 450,00 грн. з ПДВ. Передача телекомунікаційного обладнання оформлена нарядами №№ 600464, 600466 від 06.03.2019, які є одночасно актами прийому-передачі.

З 11 березня 2019 року оператор прийняв на себе зобов'язання по наданню абоненту платних послуг телефонного зв'язку за телефонними лініями 562340225; 562340226; 562361030; 562361050; 562398707; 562398722; 562398737; 562398747; 562398757; 563712960; 563712961; 563712962; 563712963; 563712964; 563745401; 563745402; 563745403; 563745406; 563745407 з оплатою за тарифним планом "ОфісФонІР".

Дзвінки абонемента по телефонним лініям 562340225; 562340226; 562361030; 562361050; 562398707; 562398722; 562398737; 562398747; 562398757; 563712960; 563712961; 563712962; 563712963; 563712964; 563745401; 563745402; 563745403; 563745406; 563745407, є згодою абонента на отримання телекомунікаційних послуг, а саме користування телефонними лініями 562340225;562340226; 562361030; 562361050; 562398707; 562398722; 562398737; 562398747; 562398757; 563712960; 563712961; 563712962; 563712963; 563712964; 563745401; 563745402; 563745403; 563745406; 563745407.

Відповідно до пункту 4.2.1 договору, послуги телефонного зв'язку оплачуються абонентом згідно з чинними тарифами оператора. Абонент може ознайомитися з чинними тарифами по місцезнаходженню оператора.

Відповідно до пункту 4.2.2 договору, оплата проводиться абонентом щомісяця до 20-го числа місяця, наступного за розрахунковим, згідно з виставленими оператором рахунками. Рахунки за розрахунковий місяць надходять на пункти оплати не пізніше 15-го числа місяця, наступного за розрахунковим, та можуть безпосередньо доставлятися абоненту (при наявності можливості оператора). При безготівковій формі оплати кошти перераховуються згідно з реквізитами, вказаними у рахунках.

Відповідно до пункту 6.2.6 договору, абонент зобов'язаний належним чином виконувати грошові зобов'язання.

Пунктом 7.2. договору передбачає, що абонентська плата за весь час пошкодження телефонного зв'язку не нараховується у разі пошкоджень з перевищенням терміну, згідно чинного законодавства. Крім цього Оператор сплачує Абонентові пеню в розмірі 25% добової абонентської плати за колену добу перевищення контрольного терміну. Період протягом якого Абонентові не надавалися чи неналежно надавалися послуги зв'язку, визначається з часу звернення до Оператора до часу усунення пошкодження.

Позивач за первісним позовом зазначав, що в порушення умов договору № 55615-19 від 03.11.2004 про надання послуг телефонного зв'язку, ст.33 Закону України "Про телекомунікації" та ст. 36 Правил, відповідач за первісним позовом не сплачував кошти за отримані телекомунікаційні послуги. Позивач за первісним позовом стверджував, що заборгованість відповідача за первісним позовом утворилась внаслідок несплати телекомунікаційних послуг з лютого 2019 року по березень 2020 року, оператор здійснив нарахування плати за телекомунікаційні послуги по 31.03.2020 включно, з 01.04.2020 надання послуг по телефонним лініям 562340225; 562340226; 562361030; 562361050; 562398707; 562398722; 562398737; 562398747; 562398757; 563712960; 563712961;563712962; 563712963; 563712964; 563745401; 563745402; 563745403; 563745406; 563745407 припинено. У відповідача залишилося телекомунікаційне обладнання голосові шлюзи VoIP TAU-8.IP з серійними номерами: VI33048270, VI33048274, яке є власністю позивач за первісним. Вказане стало причиною виникнення спору за первісним позовом.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки доказів надсилання на адресу відповідача за первісним позовом рахунків на оплату суду не надано, тому позовні вимоги за первісним позовом в частині стягнення 19 169,56 грн. не підлягають задоволенню. Апеляційний господарський суд погоджується з даними висновками місцевого господарського суду та зазначає з приводу викладених в апеляційній скарзі доводів наступне.

Апелянт оскаржує рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2021 в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2021 в частині відмови у задоволенні зустрічного позову сторонами не оскаржується.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2021 в частині відмови у задоволенні зустрічного позову апеляційним судом не переглядається, а досліджується лише законність та обґрунтованість рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову.

Так, предметом доказування, відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Отже, обставинами, які входять до предмету доказування у даній справі є обставини укладення договору, строк дії договору, види послуг, наявність передоплати, вартість послуг за договором, умови оплати послуг.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Господарське зобов'язання виникає, зокрема із господарського договору (стаття 174 Господарського кодексу України).

У відповідності до пункту 1 частини 2 статті 11 ЦК України договір - є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків. Цивільні права і обов'язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).

Статтею 628 Цивільного кодексу України визначено зміст договору, який становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (частина 3 статті 180 Господарського кодексу України).

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "Т.Е.К." (абонент) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оптима Телеком", правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Фарлеп-Інвест", (оператор) 03.11.2004 укладено договір №55615-19 про надання послуг телефонного зв'язку, у якому сторонами погоджено істотні умови договору.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 Цивільного кодексу України).

Договір підписано уповноваженими особами та скріплено печатками (

Договір у встановленому порядку не оспорено; не розірвано; не визнано недійсним й матеріали справи доказів зворотнього не містять.

Таким чином, договір укладений між сторонами належним чином та є дійсним.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання (ст.901 Цивільного кодексу України).

ПрАТ «"Фарлеп-Інвест"» є оператором телекомунікацій, діяльність якого врегульована нормативними актами в галузі зв'язку, які встановлюють для операторів телекомунікацій особливості надання послуг зв'язку, обов'язкових для виконання, зокрема, Законом України «Про телекомунікації», Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 11.04.2022р.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" телекомунікаційна послуга (послуга) - продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

Згідно п. 1.1. Договору Оператор прийняв на себе зобов'язання по наданню відповідачу платних послуг телефонного зв'язку за телефонними лініями 562340225; 562340226; 562361030; 562361050; 562398707; 562398722; 562398737; 562398747; 562398757; 563712960; 563712961; 563712962; 563712963;563712964; 563745401; 563745402; 563745403; 563745406; 563745407 по мідному кабелю.

Матеріалами справи засвідчено та не заперечується сторонами, що в кінці 2017 року ПрАТ "Фарлеп-Інвест" припинило надання послуг телефонного зв'язку ТОВ «Т.Е.К.».

11 березня 2019 року абонента переключено до послуги ІР-телефонія, що підтверджується документами, підписаними ТОВ «Т.Е.К.» 11.03.2019р. (т. 1 а.с. 54-71), а саме:

1) «Зміна технології включення» № 600446 (номер телефону 562398722);

2) «Зміна технології включення» № 600448 (номер телефону 562398707);

3) «Зміна технології включення» № 600450 (номер телефону 562361050);

4) «Зміна технології включення» № 600452 (номер телефону 562361030);

5) «Зміна технології включення» № 600454 (номер телефону 562340226);

6) «Зміна технології включення» № 600456 (номер телефону 562398747);

7) «Зміна технології включення» № 600458 (номер телефону 562340225);

8) «Зміна технології включення» № 600460 (номер телефону 563745401);

9) «Зміна технології включення» № 600462 (номер телефону 563712964);

10) «Зміна технології включення» № 600464 (номер телефону 563712963);

11) «Зміна технології включення» № 600466 (номер телефону 563712960);

12) «Наряд на підключення» № 600468 (номер телефону 563712961);

13) «Наряд на підключення» № 600469 (номер телефону 563712962);

14) «Наряд на підключення» № 600470 (номер телефону 562398757);

15) «Наряд на підключення» № 600471 (номер телефону 563745407);

16) «Наряд на підключення» № 600472 (номер телефону 563745403);

17) «Наряд на підключення» № 600473 (номер телефону 563745406);

18) «Наряд на підключення» № 600474 (номер телефону 563745402).

При переключенні оператор надав телекомунікаційне обладнання на умовах безкоштовного користування на термін дії договору, а абонент прийняв голосові шлюзи VoIP TAU-8.IP з серійними номерами: VI33048270, VI33048274 вартість одного шлюзу 6 208,33 грн., ПДВ 1 241,67грн., разом 7 450,00 грн. з ПДВ. Передача телекомунікаційного обладнання оформлена нарядами №№ 600464, 600466 від 06.03.2019, які є одночасно актами прийому-передачі (т. 1 а.с. 63-64).

З 11 березня 2019 року оператор прийняв на себе зобов'язання по наданню абоненту платних послуг телефонного зв'язку за телефонними лініями 562340225; 562340226; 562361030; 562361050; 562398707; 562398722; 562398737; 562398747; 562398757; 563712960; 563712961; 563712962; 563712963; 563712964; 563745401; 563745402; 563745403; 563745406; 563745407 з оплатою за тарифним планом "ОфісФонІР".

Дзвінки абонемента по телефонним лініям 562340225; 562340226; 562361030; 562361050; 562398707; 562398722; 562398737; 562398747; 562398757; 563712960; 563712961; 563712962; 563712963; 563712964; 563745401; 563745402; 563745403; 563745406; 563745407, є згодою абонента на отримання телекомунікаційних послуг, а саме користування телефонними лініями 562340225;562340226; 562361030; 562361050; 562398707; 562398722; 562398737; 562398747; 562398757; 563712960; 563712961; 563712962; 563712963; 563712964; 563745401; 563745402; 563745403; 563745406; 563745407.

Автоматизована система тарифікації часу та з'єднань «Оніма» ПрАТ "Фарлеп-Інвест" фіксувала локальні, міжміські мобільні дзвінки ТОВ «Т.Е.К.» з телефонних ліній. Деталізація дзвінків містить наступні відомості: телефонні номери відповідача, надані йому в користування; дані про вихідні дзвінки із зазначенням дати, часу, тривалості розмови (т. 1 а.с. 24-53).

Таким чином, наведеними доказами підтверджено факт отримання відповідачем за первісним позовом телекомунікаційних послуг по Договору за 18 телефонними лініями.

Згідно п. 78 "Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг" у разі несвоєчасної оплати наданих послуг, Оператор має право установити граничний обсяг послуг, що надаються на умовах наступної оплати, та/або заборгованості з їх оплати, скоротити перелік послуг або припинити їх надання.

Надання послуг по Договору позивачем за первісним позовом припинено з 01.04.2020р.

Позивач за первісним позовом стверджував, що заборгованість відповідача за первісним позовом утворилась внаслідок несплати телекомунікаційних послуг з лютого 2019 року по березень 2020 року, оператор здійснив нарахування плати за телекомунікаційні послуги по 31.03.2020 включно.

Абзацом 2 п. 1 ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" визначено, що абонентна плата - фіксований платіж, який може встановлювати оператор телекомунікацій для абонента за доступ на постійній основі до своєї телекомунікаційної мережі незалежно від факту отримання послуг.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 38 Закону України "Про телекомунікації" оператор має право на установлення тарифів на телекомунікаційні послуги, що ним надаються, крім тих послуг, тарифи на які регулюються державою відповідно до цього Закону.

Пунктом 1 ч. 2 статті 66 Закону України "Про телекомунікації" встановлено, що державному регулюванню шляхом встановлення граничних тарифів підлягають тарифи на загальнодоступні послуги.

Згідно п. 58 "Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг", затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11.04.2012, тарифи на послуги встановлюються операторами самостійно. У період виникнення заборгованості діяли:

- з 01 січня 2019 року наказом ПрАТ "Фарлеп-Інвест" № 141/04-03 від 17.12.2018 затверджено розмір щомісячної абонентської плати за тарифний план "ОфісФонІР" у розмірі 95,7533 грн. без ПДВ;

- з 01 травня 2019 року наказом ПрАТ "Фарлеп-Інвест" № 18/04-03 від 24.03.2019 затверджено розмір щомісячної абонентської плати за тарифний план "ОфісФонІР" у розмірі 108,3333 грн. без ПДВ;

- з 01 травня 2018 року наказом ПрАТ "Фарлеп-Інвест" № 62/04-03 від 25.04.2018 затверджено тариф на надання послуги "Збереження порта" для фізичних та юридичних осіб у розмірі 20,8333 грн. без ПДВ зі змінами відповідно до наказу № 124/04-03 від 10.09.2018.

Відповідно до абзацу 2 ч. 1 ст. 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ч.1 ст. 903 Цивільного кодексу України).

За умовами пункту 4.2.1 договору послуги телефонного зв'язку оплачуються абонентом згідно з чинними тарифами оператора. Абонент може ознайомитися з чинними тарифами по місцезнаходженню оператора.

Як передбачено п. 62 "Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг", затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11.04.2012 (далі - Правила), оплата отриманих послуг здійснюється за тарифами, тарифними планами, що діють на момент надання послуг під час окремого сеансу зв'язку.

Відповідно до п. 69 Правил оператор, провайдер здійснює розрахунки за всі надані послуги з кожним абонентом окремо (у тому числі з використанням особового рахунка абонента, на якому ведеться облік нарахованих та сплачених коштів).

Розрахунки за загальнодоступні послуги здійснюються відповідно до цих Правил. Оператор застосовує такі види абонентної плати, як плата без почасового та з почасовим обліком телефонних розмов, з урахуванням технологічних можливостей власної телекомунікаційної мережі. Розрахунковим періодом для оплати загальнодоступних послуг є поточний календарний місяць. Плата за послуги місцевого телефонного зв'язку вноситься абонентом відповідно до пунктів 70-72 цих Правил (п. 116 Правил).

Відповідно до п. 72 "Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг" розрахунки за отримані послуги на умовах наступної оплати здійснюються шляхом надсилання на адресу абонента рахунків або в інший спосіб відповідно до законодавства та договору. У разі здійснення розрахунків за отримані послуги на умовах наступної оплати абонент оплачує послуги після закінчення розрахункового періоду. Плата вноситься після отримання ним рахунка, але не пізніше 20 числа місяця, що настає за розрахунковим періодом, якщо інше не встановлено договором відповідно до законодавства.

Відповідно до пункту 4.2.2 договору, оплата проводиться абонентом щомісяця до 20-го числа місяця, наступного за розрахунковим, згідно з виставленими оператором рахунками. Рахунки за розрахунковий місяць надходять на пункти оплати не пізніше 15-го числа місяця, наступного за розрахунковим, та можуть безпосередньо доставлятися абоненту (при наявності можливості оператора). При безготівковій формі оплати кошти перераховуються згідно з реквізитами, вказаними у рахунках.

Згідно з ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Нормами статті 193 ГК України, ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України визначено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 33 Закону України "Про телекомунікації" споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема: виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Відповідно до пункту 6.2.6 договору, абонент зобов'язаний належним чином виконувати грошові зобов'язання.

Водночас, за приписами ст. 538 Цивільного кодексу України виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок.

Пункт 72 Правил № 295 передбачає, що розрахунки за отримані послуги на умовах наступної оплати здійснюються шляхом надсилання на адресу абонента рахунків. У разі здійснення розрахунків за отримані послуги на умовах наступної оплати абонент оплачує послуги після закінчення розрахункового періоду. Плата вноситься після отримання ним рахунка.

Відповідно до пункту 4.2.2 договору, оплата проводиться абонентом щомісяця до 20-го числа місяця, наступного за розрахунковим, згідно з виставленими оператором рахунками. Рахунки за розрахунковий місяць надходять на пункти оплати не пізніше 15-го числа місяця, наступного за розрахунковим, та можуть безпосередньо доставлятися абоненту (при наявності можливості оператора). При безготівковій формі оплати кошти перераховуються згідно з реквізитами, вказаними у рахунках.

При цьому обов'язки оператора встановлені п. 5.1. Договору пп. 5.1.13., яким передбачено, що відповідач зобов'язаний не менше одного разу на місяць повідомити абонента про належні до сплати суми абонентської плати, платежів за міжміські, міжнародні телефонні розмови та інші надані послуги зв'язку шляхом виставлення рахунку.

Аналіз наведених положень законодавства та умов Договору дає підстав и для висновку, що абонентська плата здійснюється на підставі рахунків, які містять дані про належні до сплати суми абонентської плати, платежів за міжміські, міжнародні телефонні розмови та інші надані послуги зв'язку, реквізити для оплати, обов'язок надання яких не менше одного разу на місяць покладається на оператора.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

Основними засадами судочинства, закріпленими у ст. 129 Конституції України, є, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 статті 2 ГПК України унормовано, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з ч.ч. 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Як передбачено ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів зауважує, що матеріали справи не містять доказів надсилання позивачем та отримання відповідачем рахунків на оплату за період з січня 2019 року по березень 2020 (включно).

При цьому апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про те, що ТОВ «Т.Е.К.» мало змогу отримати рахунки в пунктах оплати, оскільки всупереч п. 4.2.3 Договору Оператором не надано суду доказів інформування Абонента про перелік та адреси пунктів оплати та його обізнаність щодо цих відомостей.

Є безпідставними також твердження скаржника про те, що належним доказом направлення відповідачу рахунків-актів є те, що в особовому рахунку абонента ТОВ «Т.Е.К.» № 304027 в автоматизованій системі тарифікації часу та з'єднань «Оніма» зазначено, що рахунки (рег. Счет) та податкові накладні (НН) надсилаються на e-mail відправки документів , а тому ПрАТ "Фарлеп-Інвест" надсилав рахунки та повідомлення на вказану електронну адресу.

Так, у Договорі, укладеному між Сторонами в реквізитах ТОВ «Т.Е.К.» не зазначена електронна адреса , доказів листування між Сторонами з вказаної адреси чи стосовно можливості її використання для засобів зв'язку позивачем суду не надано і матеріали справи таких не містять, а відтак направлення рахунків таким способом (на e-mail ) не може вважатися врученням їх належним чином та виконанням Оператором свого законодавчого та договірного обов'язку, визначено п. 72 "Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг" та пп. 5.1.13 п. 5.1 Договору.

Також колегія суддів не приймає до уваги посилання ПрАТ "Фарлеп-Інвест" на Порядок функціонування Електронного кабінету, затверджений Наказом Міністерства фінансів України від 14.07.2017 № 637, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 серпня 2017р. за № 942/30810 відповідно до якого ТОВ «Т.Е.К.» мало можливість отримувати рахунки за допомогою програмного забезпечення «M.E.Doc», з огляду на те, що цей Порядок розроблено відповідно до підпункту 14.1.56-2 пункту 14.1 статті 14 розділу І Податкового кодексу України (далі - Кодекс) з метою реалізації платниками податків та державними, у тому числі контролюючими, органами своїх прав та обов'язків, визначених Кодексом, іншими законодавчими та нормативно-правовими актами (п. 1 розділу 1 Порядку).

Згідно п. 2 розділу 1 Порядку цим Порядком визначаються загальні засади функціонування інформаційно-телекомунікаційної системи «Електронний кабінет» (далі - Електронний кабінет), процедури ідентифікації користувачів, взаємодії з платниками податків та державними органами через Електронний кабінет.

В свою чергу, як передбачено п. 1 розділу 2 Порядку електронний кабінет - сукупність інформаційно-телекомунікаційних систем ДПС, що забезпечує електронну форму взаємодії між платниками податків та державними, у тому числі контролюючими, органами з питань реалізації прав та обов'язків, визначених Кодексом та іншими законами, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи, та нормативно-правовими актами, прийнятими на підставі та на виконання Кодексу та інших законів, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Таким чином, електронний кабінет створено для забезпечення електронної форми взаємодії між платниками податків та державними, у тому числі контролюючими, органами, до яких ТОВ «Т.Е.К.» не належить.

Крім того, основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлені Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг».

За приписами ст. 14 згаданого Закону електронний документообіг здійснюється відповідно до законодавства України або на підставі договорів, що визначають взаємовідносини суб'єктів електронного документообігу. Використання електронного документа у цивільних відносинах здійснюється згідно із загальними вимогами вчинення правочинів, встановлених цивільним законодавством. Електронний документообіг на платіжному ринку здійснюється з урахуванням Закону України "Про платіжні послуги".

Укладеним між Сторонами Договором №55615-19 про надання послуг телефонного зв'язку не передбачено обмін документами в електронній формі, а іншого окремого договору про здійснення електронного документообігу між ПрАТ "Фарлеп-Інвест" та ТОВ «Т.Е.К.» не укладалося, що не спростовано апелянтом в установленому порядку.

Поряд з цим ПрАТ "Фарлеп-Інвест" і не надано суду доказів направлення відповідачу за допомогою програмного забезпечення «M.E.Doc» рахунків за спірний період, у якому виникла заборгованість.

Як передбачено п. 2 ч. 1 ст. 42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема: подавати докази, брати участь у дослідженні доказів.

Учасники справи зобов'язані: подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази (п. 4 ч. 2 ст. 42 ГПК України).

Згідно ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об'єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч. 4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1-3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Так, матеріали справи не містять вказаних доказів, на які посилається скаржник у своїй апеляційній скарзі, як і не зазначено про існування будь-яких складнощів в їх самостійному отриманні позивачем та неможливості їх подання до суду, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час її апеляційного перегляду.

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (п. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України).

Водночас, згідно ч. 4 ст. 612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до ст. 613 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Згідно з положеннями статті 2 Господарського процесуального кодексу України та статей 15, 16 Цивільного кодексу України підставою для захисту прав (охоронюваних законом інтересів) є його порушення, невизнання або оспорення. Зазначені норми визначають об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

У розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Суд зобов'язаний з'ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність / відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення / захисту в обраний спосіб. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22 січня 2019 року у справі № 912/1856/16 та від 14 травня 2019 року у справі № 910/11511/18.

За приписами ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Вирішуючи спір по суті, суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 16.10.2019 року у справі № 525/505/16-ц).

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.06.2019р. у справі № 922/1500/18 та від 31.10.2019р. у справі № 916/1134/18.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на вищевикладене та встановлені обставини справи, колегія суддів доходить висновку, що мало місце прострочення позивача, яке полягає у ненадсиланні ним відповідачу рахунків, що свідчить про необізнаність останнього про зміст та обсяг наданих йому послуг, нараховані суми абонентської плати, платіжні реквізити для проведення розрахунків та є обставиною за якої боржник не міг виконати свій обов`язок, і в залежність від якої (вчинення Оператором дій щодо направлення Абоненту рахунку та його отримання) ставиться момент виникнення зобов'язання ТОВ «Т.Е.К.» сплатити отримані послуги.

Відтак, позовні вимоги ПрАТ "Фарлеп-Інвест" про стягнення з ТОВ «Т.Е.К.» заборгованості є передчасними, оскільки заявлені до моменту надання відповідачу відповідних рахунків в порядку, передбаченому Договором.

В той же час, апеляційним судом не приймаються до уваги посилання скаржника на висновки Верховного Суду у постанові від 29.08.2019 у справі № 905/2245/17, оскільки правовідносини, які є предметом розгляду вказаної справи не є тотожними правовідносинам у даній справі №904/6010/20. Зокрема, у постанові від 29.08.2019 у справі № 905/2245/17 судом досліджувалося питання відшкодування вартості тари вчасно неповернутої покупцем постачальнику, при чому можливість виконання такого обов'язку не ставилася в залежність від отримання рахунку й таке не було передбачено укладеним між Сторонами Договором та/або Законом, в той час, як покупцю були відомі її вартість та реквізити для здійснення оплати, на відміну від даної справи. Наведене підтверджується й самою позицією Верховного Суду: «Стосовно невиставлення/ненаправлення позивачем рахунку-фактуру судова колегія вважає, що невиставлення/ненаправлення позивачем рахунку на оплату не звільняє відповідача від обов`язку оплатити послуги, надані позивачем. Так, за своєю правовою природою рахунок-фактура є документом, який містить тільки платіжні реквізити, на які потрібно перераховувати грошові кошти в якості оплати за надані послуги. Ненадання рахунку-фактури не є відкладальною умовою у розумінні приписів статті 212 ЦК України та не є простроченням кредитора у розумінні статті 613 ЦК України».

Колегія суддів вважає за необхідне також окремо акцентувати увагу на наступних обставинах.

Як вже було зазначено вище, відповідно до наданих ПрАТ "Фарлеп-Інвест" документів (т. 1 а.с. 54-71) переключення ТОВ «Т.Е.К.» до послуги ІР-телефонія було здійснено за 18 телефонними лініями, натомість нарахування абонентської плати, додаткових послуг, штрафних санкцій, 3% річних та інфляційних втрат здійснено позивачем за 19 телефонних ліній, а матеріали справи не містять доказів відновлення постачання послуг телефонного зв'язку за лінією 562398737 з 11.03.2019 року і протягом спірного періоду.

Крім того, відповідно до наданих позивачем рахунків з деталізацією нарахувань послуги надавалися не за весь період, оплату за які вимагає ПрАТ "Фарлеп-Інвест", зокрема, згідно рахунків-актів за січень-лютий 2019р. (т. 1 а.с. 24-28) послуги не могли надаватися, враховуючи що телефонні лінії були пошкоджені з кінця 2017 року, а переключення ТОВ «Т.Е.К.» до послуг ІР-телефонія відбулося лише 11.03.2019 року. При цьому, позивачем у розрахунку ціни позову також не враховано суму переплати відповідача, яка станом на 30.04.2018, коли вже телекомунікаційні послуги не надавалися, згідно рахунку-акту № складала 3 087,51 грн. (т. 1 а.с. 127), проте, як вбачається з рахунку-акту № , вже станом на 01.01.2019 з невідомих причин була зменшена до 2 877,22 грн. (т. 1 а.с. 24) та врахована у розрахунку заборгованості за період за січень-лютий 2019р., коли відповідні послуги не надавалися.

Апеляційний суд наголошує, що відповідно до рахунків-актів наданих позивачем суду за період з січня 2019 по вересень 2019 відповідачу було нараховано додаткові послуги, а саме: ДВО на загальну суму 109,74 грн.

Як стверджує відповідач, жодних додаткових послуг за Договором він не замовляв.

Згідно п. 6.1.3. Договору укладеного між Сторонами надання додаткових послуг зв'язку та послуг міжнародного зв'язку надаються по письмовій заявці Абонента за додаткову плату.

В свою чергу, матеріали справи не містять письмових заявок ТОВ «Т.Е.К.» з проханням надати будь-які додаткові послуги, в тому числі і ДВО.

Також, відповідно до пояснень ПрАТ "Фарлеп-Інвест", нарахування плати за послугу «Збереження порта» здійснювалося відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 38 Закону України «Про телекомунікації», проте вказаною нормою передбачено право Оператора встановлювати тарифи на послуги, а не самостійно (без замовлення абонентами), підключати додаткові послуги та стягувати за них плату, адже пп. 4 п. 64 "Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг" приписує, що під час здійснення розрахунків оператор, провайдер не має права стягувати плату за послугу, яку споживач не замовляв.

За визначенням понять, наведених у ст.ст. 1, 32, 37 Закону України «Про телекомунікації» оператор телекомунікацій - суб'єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж; споживач телекомунікаційних послуг (споживач) - юридична або фізична особа, яка потребує, замовляє та/або отримує телекомунікаційні послуги для власних потреб.

В постанові від 13.09.2019 у справі № 607/7810/17 Верховний Суд сформував наступну правову позицію, що споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право на: державний захист своїх прав; вибір виду та кількості телекомунікаційних послуг; безоплатне отримання від оператора, провайдера телекомунікацій вичерпної інформації щодо змісту, якості, вартості та порядку надання телекомунікаційних послуг; оскарження неправомірних дій операторів, провайдерів телекомунікацій шляхом звернення до суду та уповноважених державних органів; відмову від оплати телекомунікаційної послуги, яку вони не замовляли.

Правовими основами діяльності операторів, провайдерів телекомунікацій є пріоритет інтересів споживачів телекомунікаційних послуг, що кореспондує загальному змісту законодавства про захист прав споживачів.

Статтею 39 Закону № 1280-IV визначено, що оператори телекомунікацій зобов'язані: здійснювати діяльність у сфері телекомунікацій відповідно до законодавства; надавати споживачам вичерпну інформацію, необхідну для укладення договору, а також щодо телекомунікаційних послуг, які вони надають; вести достовірний облік телекомунікаційних послуг, що надаються споживачеві.

Колегія суддів зазначає, що ПрАТ "Фарлеп-Інвест" не надано суду доказів на підтвердження того, що ТОВ «Т.Е.К.» було ознайомлене із порядком і умовами надання послуг, їх вартістю, тобто, що відповідач отримав вичерпну інформацію і погодився із запропонованими Оператором телекомунікацій умовами., а отже позовні вимоги про стягнення плати за послуги, які не передбачені умовам Договору та які відповідач не замовляв, є безпідставними.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що внаслідок відмови у стягнення суми основного боргу за первісним позовом, вимоги про стягнення 628,16 грн. інфляційних втрат, 1 120,95 грн. 3% річних та 2 210,49 грн. пені не підлягають задоволенню, з чим погоджується апеляційний суд та додає наступне.

З розрахунку ціни позову слідує, що позивачем до заборгованості було включено вартість обладнання загальною вартістю 14 900,00 грн., яке відповідач за первісним позовом повернув позивачу за первісним позовом, про що 16.03.2021 складено відповідні Акти прийому-передачі обладнання по договору № 55615-19 від 03.11.2004, а саме: голосові шлюзи VoIP TAU-8.IP з серійними номерами: VI33048270, VI33048274 вартість одного шлюзу 6 208,33грн., ПДВ 1 241,67грн., разом 7 450,00грн. з ПДВ (т. 2 а.с. 164-165).

Водночас, відповідно до розділу «Кінцеве обладнання» "Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг" і Умов та порядку надання телекомунікаційних послуг ПрАТ "Фарлеп-Інвест", затверджених Наказом по підприємству від 07.02.2019 №17/04-04 (т. 1 а.с. 19-23), компенсація вартості обладнання здійснюється у випадку його втрати чи пошкодження, обставини чого в даному випадку не мали місце.

До того ж, положення ч. 2 ст. 625 ЦК України, якими врегульовано нарахування 3% річних та інфляційних втрат на суму заборгованості та умови п. 7.5. Договору, яким передбачено нарахування пені, застосовуються виключно у разі прострочення виконання грошового зобов'язання, позаяк вартість обладнання, компенсацію якого вимагав сплатити позивач, не є грошовим зобов'язанням відповідача, а тому нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат на цю суму 14 900,00 грн. є безпідставним.

Враховуючи у даному випадку сукупність встановлених вище обставин, підтверджених відповідними доказами, наявними в матеріалах справи, з огляду на положення ст.ст.74-80, 86 ГПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність обгрунтованих правових підстав для відмови у задоволенні первісного позову.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом під час перегляду справи в апеляційному порядку не встановлено.

З урахуванням фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваній частині рішення, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни чи скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2021 у справі №904/6010/20.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 269, 270, 275-279, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Фарлеп-Інвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2021 у справі №904/6010/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2021 у справі №904/6010/20 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за Приватним акціонерним товариством "Фарлеп-Інвест".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 31.08.2021.

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя Л.А. Коваль

Суддя В.О. Кузнецов