РІШЕННЯ

25 серпня 2021 року м. ТернопільСправа № 921/152/21

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Шумського І.П.

при секретарі судового засідання Саловській О.А.

розглянув матеріали справи

за позовом - Приватного підприємства "Дербі-Капітал" (юридична адреса: вул. Соляна, буд. 70, офіс 11, м. Київ, 04107, адреса для листування: вул. Поліська, 14, м. Тернопіль)

до відповідача - Приватного підприємства "Афіша" (бульвар Т.Шевченка, 23, м. Тернопіль, 46001)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрокомбінат-Тернопіль" (вул. Промислова, 5, м. Вишневе, Київська область, 08132; адреса для листування: вул. Поліська, 14, м. Тернопіль)

про стягнення 9666911,46 грн, з яких: 8000000 грн - сума неповернутого авансу (безпідставно набутих коштів); 1084993,65 грн - інфляційних збитків; 581917,81 грн - 3% річних.

За участю від:

позивача - не з`явився

відповідача - Дубовий А.М.

третьої особи - Миронов В.А.

Суть справи.

Приватне підприємство "Дербі-Капітал" звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Приватного підприємства "Афіша" про стягнення 9666911,46 грн, з яких: 8000000 грн - сума неповернутого авансу; 1084993,65 грн - інфляційних збитків; 581917,81 грн - 3% річних.

Ухвалою суду від 01.04.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №921/152/21 за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 29.04.2021.

01.04.2021 судом також залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрокомбінат-Тернопіль".

Строк підготовчого провадження у даній справі продовжувався ухвалою суду від 27.05.2021.

Ухвалою суду від 30.06.2021 закрито підготовче провадження по справі №921/152/21 та призначено її до судового розгляду по суті в судовому засіданні 12.08.2021, яке відкладалось на 25.08.2021.

В судове засідання 25.08.2021 представник позивача не з`явився.

В обґрунтування позовних вимог Приватне підприємство "Дербі-Капітал" у позовній заяві №18/03/21 від 18.03.2021 (вх. №179 від 22.03.2021), відповіді на відзив №28/04/21 від 28.04.2021 (вх. №3720 від 29.04.2021) зазначено наступне. 17.07.2018 між ним і Приватним підприємством "Афіша" укладено попередній договір, за умовами якого сторони зобов`язались не пізніше, як через 60 днів від дати укладення попереднього договору укласти договір купівлі-продажу (основний договір) нерухомого майна, належного останньому. На виконання умов п. 4 попереднього договору позивачем перераховано відповідачу 8000000 грн, в якості авансу. В обумовлений попереднім договором строк між сторонами не було укладеного основного договору. ПП "Дербі-Капітал" звернено увагу на те, що Тернопільським міськрайонним судом постановлено ухвалу від 09.10.2017 у справі №607/19187/13-к про відмову ПП "Афіша" у задоволенні клопотання про зняття обтяження (арешту) з майна, яке є предметом попереднього договору. Разом з цим позивачем зазначено, що постановою Західного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 у справі №910/4875/18 скасовано державну реєстрацію від 05.10.2017 права власності відповідача на нерухоме майно, щодо якого був укладений попередній договір. На безпідставність набуття ПП «Афіша» права власності на нерухоме майно також вказує рішення Господарського суду Тернопільської області від 19.03.2021 у справі №921/236/20. Враховуючи вищенаведене, позивачем стверджено, що отримані відповідачем без укладення основного договору авансові платежі на суму 8000000 грн отримано останнім без належної правової підстави, а тому ці кошти підлягають стягненню на користь позивача. В порядку ст. 625 ЦК України ПП "Дербі-Капітал" на вказану суму нараховано та заявлено до стягнення інфляційні та 3% річних.

25.08.2021 через канцелярію суду від представника позивача надійшов письмовий виступ в дебатах №19/08/21 від 19.08.2021 (вх. №6869), в якому ним підтримано позовні вимоги та заявлено клопотання про розгляд справи без його участі, у зв`язку з перебуванням у відпустці.

Представником третьої особи в судовому засіданні 25.08.2021 підтримано позовні вимоги, з підстав наведених у поясненнях №9/04/21 від 09.04.2021 (вх. №3238 від 15.04.2021). Зміст письмових пояснень ТОВ "Агрокомбінат-Тернопіль" зводиться до тверджень про відсутність у відповідача наміру продавати позивачу нерухоме майно, вказане у попередньому договорі від 17.07.2018, яке при цьому перебувало в обтяженні.

Присутнім в судовому засіданні 25.08.2021 представником відповідача заперечено проти позову, з підстав наведених у відзиві б/н від 23.03.2021 (вх. №3548 від 23.04.2021) та запереченнях від 24.06.2021 (вх. №5418 від 25.06.2021). З приводу цього відповідачем визнано факт укладення між ним та ПП "Дербі-Капітал" попереднього договору від 17.07.2018. Однак, позивачем не надано доказів належного виконання ним обов`язку, визначеного п. 4.4 попереднього договору, що свідчить про фактичну відмову ПП "Дербі-Капітал" від укладення основного договору. За таких обставин, у ПП "Афіша" були відсутні підстави для укладення основного договору. Умови п.10 попереднього договору передбачають, що у випадку відмови покупця від укладення основного договору, сплачені ним кошти на виконання умов попереднього договору є забезпечувальним платежем та не повертаються йому. При укладенні попереднього договору позивачу було достовірно відомо про наявність обтяжень щодо зазначеного у договорі майна. З приводу цього ними обумовлено, що наявність обтяжень не є та не може розцінюватись як обставина, що вказує на відмову ПП «Афіша» укласти основний договір та не є підставою для повернення коштів. До укладення попереднього договору - 09.10.2017 відповідач звертався до Тернопільського міськрайонного суду з клопотанням про скасування арешту, накладеного ухвалою від 22.10.2013 у справі №607/19187/13-ц. Зміст ухвали від 09.10.2017 у справі №607/19187/13-ц вказує на те, що у задоволенні клопотання було відмовлено у зв`язку з тим, що у відповідному кримінальному провадженні закінчилось досудове розслідування, а не у зв`язку з необґрунтованістю чи безпідставністю такого клопотання. Вказує на безпідставність посилань позивача на рішення Господарського суду Тернопільської області від 19.03.2021 у справі №921/230/21, у зв`язку з тим, що воно не набрало законної сили. За твердженням відповідача відповідальність за неналежне виконання зобов`язань у вигляді штрафних санкцій повинна бути передбачена умовами попереднього договору. У зв`язку з відсутністю правових підстав для стягнення на користь позивача коштів в сумі 8000000 грн, відповідач не вважає за доцільне спростовувати розрахунок інфляційних та 3% річних.

Судом враховано, що у силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66,69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України №1-5/45 від 25.01.2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, суд встановив наступне.

26.09.2007 між Акціонерним комерційним банком "Форум" в особі Тернопільської філії АКБ "Форум" (далі - Банк) та Закритим акціонерним товариством "Агрокомбінат" (далі - Позичальник) укладено Кредитний договір №36/07/26/KLI із змінами, внесеними додатковими договорами про внесення змін №1 від 23.11.2007, №2 від 25.09.2008, №3 від 10.11.2008 (далі - Кредитний договір 2), відповідно до умов якого Банк надає Позичальнику кредитні кошти у формі кредитної лінії для придбання обладнання, ремонтно-монтажних робіт з максимальним лімітом заборгованості в сумі 5 000 000,00 грн.; Позичальник зобов`язаний повернути у повному обсязі кредитні кошти та проценти за користування кредитними коштами не пізніше 24.09.2009р. згідно графіку; за користування кредитними коштами встановлюється плата в розмірі: з 26.09.2007 - 17,5% річних; з 23.11.2007 - 16,9% річних; з 25.09.2008 - 19,5% річних; з 10.11.2008 - 25%; проценти за користування кредитними коштами сплачуються щомісячно, за період з 26-го числа попереднього місяця по 25-те число поточного місяця, а за останній місяць користування кредитними коштами у день повернення кредитних коштів; несплата позичальником процентів протягом 20-ти днів після встановленої дати є підставою для повернення кредитних коштів, процентів та інших платежів за договором відповідно до письмової вимоги Банку, одержавши яку позичальник зобов`язаний повернути кредитні кошти та проценти; усі повідомлення здійснюються в письмовій формі шляхом направлення рекомендованим листом та є обов`язковим і здійсненим належним чином при направленні його рекомендованим листом за адресами сторін, вказаних у договорі (п.п. 1.1, 1.2, 2.4 - 2.6, 3.2.3, 3.3.2, 3.3.6, 7.6).

Забезпеченням повернення кредитних коштів, сплати процентів за користування кредитними коштами є: договір іпотеки комерційної нерухомості, що належить позичальнику (третій особі у даній справі) на праві власності та знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, загальна площа 6681,6 кв.м., заставна вартість - 8 964 000,00 грн; договір поруки між поручителем ОСОБА_1 та АКБ "Форум" (п. 2.1 Кредитного Договору 2).

Договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 7.3 Кредитного Договору 2).

Виконання зобов`язань по Кредитному Договору №36/07/26/KLI від 26.09.2007 забезпечено Іпотечним договором №10795, укладеним 26.09.2007 між ПАТ "Банк Форум" ( далі - первинний Іпотекодержатель) та Закритим акціонерним товариством "Агрокомбінат" (далі - Іпотекодавець) (з врахуванням Договорів про внесення змін та доповнень від 23.11.2007 та 25.09.2008) (далі - Іпотечний договір 2), посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Березій З.А., відповідно до умов якого Іпотекодавець забезпечує виконання Боржником зобов`язань по поверненню 5 000 000,00 грн кредитних коштів з кінцевим терміном повернення - 24.09.2009 та нараховані відсотки за користування кредитними коштами і можливі неустойки (п. 1.1 Іпотечного договору 2).

Предметом іпотеки є нерухоме майно: будівлі загальною площею 6681,6 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Тернопіль, вул. Поліська, 14 (надалі - нежитлові будівлі) та належать Іпотекодавцю на праві власності на підставі дублікату Свідоцтва про право власності на будівлі, виданого Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради 15.11.2004р. та зареєстроване Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 04.12.2001р. в реєстровій книзі №1206. Заставна вартість предмета іпотеки є договірною і погоджується сторонами у розмірі 8 964 000,00 грн. (п.п. 1.1 - 1.4 Іпотечного договору 2).

Іпотекодержатель має право у випадку невиконання Іпотекодавцем зобов`язань за кредитним договором задовольнити свої вимоги (в т.ч. достроково) в тому обсязі, які є на момент фактичного задоволення (суму боргу, проценти, неустойку, збитки, завдані простроченням виконання, витрати пов`язані з утриманням та зверненням стягнення на предмет іпотеки, тощо) за рахунок предмета іпотеки, а саме звернути стягнення на предмет іпотеки, надіславши рекомендованим листом письмову вимогу Іпотекодавцю про усунення порушень не пізніше 30-ти денного строку, із зазначенням короткого змісту порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки (п.п. 3.4, 5.1, 5.2, 5.5, 7.6 Іпотечного договору 2).

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або відповідно до застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя шляхом: передачі Іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов`язань за Кредитним договором у порядку, встановленому ст. 37 Закону України "Про іпотеку"; продажу Іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України "Про іпотеку" (п.п. 5.4, 6.3 Іпотечного договору 2).

У випадку прийняття рішення Іпотекодержателем про задоволення своїх вимог шляхом набуття права власності на предмет іпотеки та відмови Іпотекодавця від укладення Договору про задоволення вимог Іпотекодержателя, застереження у цьому Договорі є правовою підставою для реєстрації права власності Іпотекодержателя на предмет іпотеки (п. 6.4 Іпотечного договору 2).

Договір набуває чинності з моменту нотаріального посвідчення і діє до повного виконання зобов`язань за Кредитним договором, враховуючи можливу наявність додаткових угод, у тому числі про його пролонгацію, зміну процентної ставки та ін. (п. 7.3 Іпотечного договору 2).

Відомості про дане обтяження внесені 26.09.2007 в Державний реєстр іпотек, що підтверджується Витягом з Державного реєстру іпотек.

У зв`язку із порушенням Позичальником строків сплати чергових платежів та відсотків за користування кредитом, Банк звернувся з письмовою вимогою про усунення порушення протягом 30-ти денного строку з моменту отримання вимоги, а саме погашення повної суми заборгованості по Кредитному договору №36/07/26/KLI від 26.09.2007, що склалася станом на 01.10.2009, (5 381 357,97 грн., із яких: - 4 630 573,41 грн - тіло кредиту; 217 320,29 грн - прострочені відсотки по кредиту (разом 4 847 893,70 грн); 509 656,65 грн - пеня за прострочене тіло кредиту; 23 807,62 грн - пеня за прострочені відсотки по кредиту), та попередив, що у разі невиконання вимоги у зазначений строк буде розпочато процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки. Вимога №1090/8.28.4.1 від 21.10.2009 одержана ЗАТ "Агрокомбінат" (Позичальник та Іпотекодавець) 23.10.2009, що підтверджується повідомленням поштового відділення про вручення рекомендованої кореспонденції.

10.04.2012 у зв`язку з невиконанням зазначеної вимоги Банк звернувся з позовом до суду.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 25.06.2012 у справі №1/25/5022-284/2012, залишеним без змін постановами Львівського апеляційного господарського суду від 17.10.2012 та Вищого господарського суду України від 16.01.2013, позовні вимоги Банку задоволено частково та звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: майно (будівлі) за іпотечним договором у загальній площі 6681,6 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Тернопіль вул. Поліська, 14, шляхом реалізації нерухомого майна на прилюдних торгах за початковою ціною 8 964 000,00 грн в рахунок погашення заборгованості ТОВ "Агрокомбінат-Тернопіль" за Кредитним договором №36/07/26/KLI від 26.09.2007.

На примусове виконання рішення суду 31.10.2012 видано накази. По наказу щодо спірного майна, згідно Витягу з Автоматизованої системи виконавчих проваджень, 05.11.2013 головним державним виконавцем органу ДВС відкрито виконавче провадження №40379244, який повернутий стягувачу згідно Постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 30.04.2015, у зв`язку із встановленою законом забороною щодо звернення стягнення на майно чи кошти на підставі п. 9 ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження" (у редакції від 1999 року).

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 23.10.2017 у справі №1/25/5022-284/2012, яка залишена без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 29.11.2017, відмовлено ПАТ "Банк Форум" в особі Тернопільської дирекції ПАТ "Банк Форум" у видачі дублікату наказу від 31.10.2012, оскільки заявником не доведено, що перебіг строку пред`явлення виконавчого документу до виконання розпочався заново у зв`язку із зняттям заборони щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника (ч. 5 ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" у редакції від 02.06.2016).

Рішення Господарського суду Тернопільської області від 25.06.2012 у справі № 1/25/5022-284/2012 не було виконано в примусовому порядку, нежитлові будівлі на прилюдних торгах, в тому числі і в межах виконавчого провадження, не реалізовувалися.

Постановою правління Національного банку України від 13.03.2014 №135 ПАТ "БАНК ФОРУМ" віднесено до категорії неплатоспроможних. Виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення №14 від 14.03.2014 про початок виведення ПАТ "БАНК ФОРУМ" з ринку та здійснення в ньому тимчасової адміністрації з 14.03.2014.

Згідно постанови Правління Національного банку України від 13.06.2014 №355 виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Фонд) прийнято рішення від 16.06.2014 №49 про початок здійснення процедури ліквідації Банку з відчуженням у процесі ліквідації всіх або частини його активів і зобов`язань на користь приймаючого банку. З 07.06.2018 уповноваженою особою Фонду на ліквідацію Банку призначено Шевченка Олександра Володимировича. Рішеннями Фонду від 26.05.2016 № 840 та від 07.06.2018 №1588 продовжено строки ліквідації Банку до 14.06.2017.

Рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 26.05.2016 №840 продовжено строки здійснення процедури ліквідації ПАТ "БАНК ФОРУМ" до 15.06.2018 включно, а рішенням від 07.06.2018 №1588 - до 14.06.2019 включно.

06.06.2017 на офіційному сайті Фонду було опубліковано оголошення про проведення 25.07.2017 відкритих торгів (аукціону) з продажу активів, що обліковуються на балансі Банку. На аукціон виставлено лот №Q82473b7658, об`єктом якого, зокрема є права вимоги за Кредитним договором № 36/07/26/KLI, які забезпечені нежитловими будівлями.

Відповідно до протоколу електронних торгів №UA-EA-2017-07-11-000126-c від 25.07.2017, з врахуванням протоколу від 22.08.2017, переможцем електронних торгів стало Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Морган Кепітал" за ціною продажу - 5 000 000,00 грн. Факт придбання лоту ТОВ "Фінансова компанія "Морган Кепітал" шляхом укладення договору відступлення права вимоги підтверджено рішенням Господарського суду м. Києва від 19.10.2017 у справі №910/13982/17, яке набрало законної сили.

За результатами електронних торгів, між Публічним акціонерним товариством "Банк Форум" (Банк), та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Морган Кепітал" (Новий кредитор) 20.09.2017 укладено Договір №0024/17-ВБ про відступлення прав вимоги та підписано акт прийому-передачі права вимоги від 20.09.2017, відповідно до яких Банк відступає Новому кредитору належні Банку, а Новий кредитор набуває права вимоги Банку до Позичальника, Заставодавців (Іпотекодавців), Поручителів, зазначених у Додатку №1 до Договору (Боржники), зокрема право вимоги до Боржника - Закритого акціонерного товариства "Агрокомбінат" за Кредитним договором №36/07/26/KLI від 26.09.2007 у загальній сумі заборгованості 6 021 729,66 грн.

Відступлення Банком Новому Кредитору прав вимоги за договорами іпотеки (застави), що були укладені в забезпечення виконання зобов`язань Боржників за Основними договорами та були посвідчені нотаріально, відбувається за окремим договором, який укладається між Сторонами одночасно із укладенням цього Договору та підлягає нотаріальному посвідченню (п. 1 Договору).

20 вересня 2017 року між ПАТ "Банк форум" (первісний Іпотекодержатель) та ТОВ "Фінансова компанія "Морган Кепітал" (новий Іпотекодержатель), укладено Договір про відступлення прав за Іпотечним договором від 26.09.2007, згідно якого останній набуває право замість первісного Іпотекодержателя, у порядку визначеним Іпотечним договором, Законом України "Про іпотеку", задоволення всіх своїх вимог (повернення суми основної заборгованості, сплати нарахованих процентів, комісій, можливої неустойки (штраф, пеня), відшкодування збитків тощо), які випливають із умов Кредитного договору №36/07/26/KLI від 26.09.2007 або Іпотечного договору за рахунок предмета іпотеки. Відповідно до п. 2.1 умов договору, первісний Іпотекодержатель зобов`язаний протягом 5-ти днів з моменту укладання та нотаріального посвідчення договору надіслати Іпотекодавцю відповідне письмове повідомлення (цінним листом з повідомленням про вручення).

При укладенні Договору Первісний Іпотекодержатель передає, а Новий Іпотекодержатель приймає дублікат Іпотечного договору, договорів про внесення змін та доповнень до нього, додаткових договорів до нього, що здійснюється згідно з Актом приймання-передачі, який складається і підписується сторонами в день укладення цього Договору (п. 2.3 Договору).

Даний договір посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. та зареєстрований в реєстрі за №20147.

На виконання п. 3 Договору №0024/17-ВБ від 20.09.2017, Банк направив Повідомлення №5616/1.2.1 від 20.09.2017, зокрема, ПП "Продторг-Тернопіль" (Боржник), ТОВ "Агрокомбінат-Тернопіль" (Боржник та первісний Іпотекодавець), про відступлення права вимоги, зокрема за кредитним договором №36/07/26/KLI від 26.09.2007 ТОВ "Фінансова компанія "Морган Кепітал", який є єдиним власником всіх прав Вимоги за Кредитним договором та володіє усіма правами вимоги за Договорами іпотеки, застави (у тому числі, але не обмежуючись, прав на отримання всіх платежів передбачених кредитними договорами і всіх прав заставодержателя/іпотекодержателя) з 20.09.2017.

25.09.2017 ТОВ "ФК "Морган Кепітал" надіслало ТОВ "Агрокомбінат-Тернопіль" вимогу № 2509017/9 про погашення протягом тридцяти днів заборгованості ЗАТ "Агрокомбінат" за Кредитним договором № 36/07/26/KLI у сумі 6 021 729,66 грн. Вимога містить застереження, що в разі її невиконання в установлений строк новий кредитор вживатиме заходів примусового характеру для погашення заборгованості, в тому числі шляхом звернення стягнення на предмети іпотеки.

05.07.2017 ПП "Афіша" як комітент, від імені та в інтересах якого діяло Адвокатське об`єднання "Гловак і Партнери", та ТОВ "ФК "Морган Кепітал" як комісіонер на підставі свідоцтва фінансової установи серія ФК №656, реєстраційний №13103238 від 17.11.2015, уклали договір комісії № 51-К (далі - Договір комісії від 05.07.2017 № 51-К).

Згідно з цим договором комісіонер зобов`язується за дорученням комітента за комісійну винагороду вчинити за рахунок комітента від свого імені правочини та інші дії щодо придбання лоту № Q82473b7658, зокрема право вимоги за Кредитним договором 36/07/26/KLI.

03.10.2017 ПП "Афіша" та ТОВ "ФК "Морган Кепітал" підписали акт приймання-передачі права вимоги та акт приймання-передачі документації до Договору комісії від 05.07.2017 № 51-К.

Відповідно до цього акту ТОВ "ФК "Морган Кепітал" передало, а ПП "Афіша" прийняло права вимоги, зокрема за Кредитним договором № 36/07/26/KLI у сумі 6 021 729,66 грн, які комісіонер придбав у Банку на підставі Договору про відступлення права вимоги №0024/17-ВБ, та документи зазначених кредитних договорів.

03.10.2017 ТОВ "ФК "Морган Кепітал" та ПП "Афіша" на підставі Договору комісії від 05.07.2017 № 51-К та акта приймання-передачі прав вимоги від 03.10.2017 уклали Договір про відступлення прав за Іпотечним договором від 26.09.2007 №10795. Договір посвідчений Нотаріусом та зареєстрований за № 21390 (далі - Договір про відступлення прав за іпотечним договором від 03.10.2017 № 21390).

Відповідно до Договору про відступлення іпотеки від 03.10.2017 №21390 ПП "Афіша" замість первісного іпотекодержателя у порядку, визначеному Іпотечним договором від 26.09.2007 № 10795 та Законом України "Про іпотеку", отримало право задоволення всіх вимог за Кредитним договором №36/07/26/KLI або Іпотечним договором від 26.09.2007 № 10795 за рахунок предмета іпотеки. У пункті 2.1 цього договору визначено, що первісний іпотекодержатель зобов`язаний протягом п`яти днів з моменту підписання та нотаріального посвідчення договору надіслати іпотекодавцю письмове повідомлення (цінним листом з повідомленням про вручення).

За даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, на спірне майно 04.04.2015р. накладено арешт на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 22.10.2013 у справі №607/19187/13-к про накладення арешту на приміщення, які є предметом іпотеки (нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Сагайдачного 3, загальною площею 60,1 кв.м. та нежитлове приміщення, що знаходяться за адресою: м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, загальною площею 6681,6 кв.м.), шляхом заборони їх відчуження.

05.10.2017 Державним реєстратором зареєстровано право власності ПП "Афіша" (відповідача у справі, що розглядається) на нежитлові будівлі, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101, номер запису про право власності 22687931, вчинений на підставі рішення про державну реєстрацію індексний номер 37432969 від 05.10.2017.

Підставою виникнення права власності ПП "Афіша" на це майно вказано: Іпотечний договір від 26.09.2007 № 10795 (дублікат виданий 26.09.2017 №3527); договір про внесення змін та доповнень до іпотечного договору від 23.11.2007 №12697 (дублікат виданий 18.09.2017 №3528); договір про внесення змін та доповнень до іпотечного договору від 25.09.2008 №8023. (дублікат виданий 18.09.2017 №3529); повідомлення про вручення поштового відправлення від 23.10.2009 № 2569249; Договір про відступлення прав за іпотечним договором від 03.10.2017 № 21390; вимога про усунення порушень від 21.10.2009 №1090/8.28.4.1; Договір про відступлення прав за іпотечним договором від 20.09.2017 №20147; рішення ПП "Афіша" від 05.10.2017 про прийняття майна у власність.

Вищевказані обставини встановлено рішенням Господарського суду Тернопільської області від 21.09.2020 у справі №910/4875/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрокомбінат-Тернопіль" до відповідачів Приватного підприємства "Афіша", Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова Компанія "Морган Кепітал", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, Державного реєстратора Тернопільської філії комунального підприємства "Центр реєстрації прав" Корецької районної ради Рівненської області Чушенко Юрія Євгеновича про визнання незаконним та скасування рішень Державного реєстратора, скасування державної реєстрації права власності, скасування записів у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, визнання недійсними договорів про відступлення прав за іпотечним договором.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 21.09.2020 у справі №910/4875/18: позов задоволено частково; скасовано запис 22688166 від 05.10.2017 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно здійснений державним реєстратором Тернопільської філії комунального підприємства "Центр реєстрації права" Корецької районної ради Рівненської області Чушенком Юрієм Євгеновичем на підставі рішення №37433386 від 05.10.2017 про реєстрацію права власності Приватного підприємства "Афіша" на нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Сагайдачного 3, загальною площею 60,1 кв.м.; скасовано запис 22687931 від 05.10.2017 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно здійснений державним реєстратором Тернопільської філії комунального підприємства "Центр реєстрації права" Корецької районної ради Рівненської області Чушенком Юрієм Євгеновичем на підставі рішення №37432969 від 05.10.2017 про реєстрацію права власності Приватного підприємства "Афіша" на нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою: м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, загальною площею 6681,6 кв.м.; в решті позову відмовлено.

Надалі, постановою Західного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 у справі №910/4875/18: відмовлено в задоволенні апеляційної скарги Приватного підприємства "Афіша"; змінено пункти 2,3 резолютивної частини рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.09.2020 у справі №910/4875/18, виклавши їх в наступній редакції: скасувати рішення державного реєстратора Тернопільської філії комунального підприємства «Центр реєстрації прав» Корецької районної ради Рівненської області Чушенка Юрія Євгеновича, №37433386 від 05.10.2017, про реєстрацію права власності Приватного підприємства "Афіша" на нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Сагайдачного, 3, загальною площею 60,1 кв.м., номер запису про право власності 22688166; скасувати рішення державного реєстратора Тернопільської філії комунального підприємства «Центр реєстрації прав» Корецької районної ради Рівненської області Чушенка Юрія Євгеновича, №37432969 від 05.10.2017, про реєстрацію права власності Приватного підприємства "Афіша" на нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою: м. Тернопіль, вул. Поліська,14, загальною площею 6681,6 кв.м., номер запису про право власності 22687931; в решті рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.09.2020 у справі №910/4875/18 залишено без змін.

Згідно з положеннями статті 277 ГПК України підставами для зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З врахуванням внесених з 16.01.2020 змін до ст. 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", апеляційним судом у постанові від 01.03.2021 у справі №910/4875/18 прийшов до висновку про неефективність такого способу судового захисту як скасування запису про проведену державну реєстрацію прав, замість належного - скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав.

При цьому, як у рішенні від 21.09.2020, так і у постанові від 01.03.2021 у справі №910/4875/18 судами серед іншого зазначено, що ПП "Афіша" незаконно набуто право власності на предмет іпотеки, а саме на приміщення по вул. Сагайдачного, 3 у м. Тернопіль, та відповідно скасовано реєстрацію такого права.

Попри зміну рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.09.2020, апеляційний суд у постанові від 01.03.2021 по справі №910/4875/18 на підставі тих самих встановлених обставин справи №910/4875/18, дійшов висновку про порушення ПП "Афіша" вимог законодавства при реалізації позасудової процедури звернення стягнення на вищезгадане іпотечне майно шляхом визнання на нього права власності і як наслідок незаконну реєстрацію за ПП "Афіша" права власності на об`єкт нерухомості.

Відповідно до ч.1 ст.284 ГПК України, постанова Західного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 у справі №910/4875/18 набрала законної сили 01.03.2021.

Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч.4 ст. 75 ГПК України).

З огляду на наведене, у постанові Західного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 у справі №910/4875/18 судом зроблено висновок про факт незаконності набуття та реєстрації за ПП "Афіша" права власності на нежитлові будівлі загальною площею 6681,6 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Поліська,14, шляхом скасування відповідного рішення державного реєстратора від 05.10.2017 про це в реєстрі.

Вказане свідчить про те, що 05.10.2017 відповідач не став законним власником вищевказаних будівель по вул. Поліській, 14, м. Тернопіль, загальною площею 6681,6 кв. м.

Також суд зазначає, що за даними програми «Діловодство спеціалізованого суду» та сайту Єдиний державний реєстр судових рішень 20.08.2021 у справі №910/4875/18 Верховним Судом у складі судді Касаційного господарського суду постановлено ухвалу про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Приватного підприємства "Афіша" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 і рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.09.2020 у справі № 910/4875/18.

Окрім цього, в провадженні Господарського суду Тернопільської області також перебувала справа №921/236/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрокомбінат-Тернопіль", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Приватного підприємства "ТДТ-Автопром" до відповідачів Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Морган Кепітал" та Приватного підприємства "Афіша" про: визнання недійсним договору №0024/17-ВБ від 20.09.2017 про відступлення прав вимоги, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Банк Форум" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Морган Кепітал"; визнання недійсним договору комісії №51-К від 05.07.2017, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Морган Кепітал" та Приватним підприємством "Афіша".

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 19.03.2021 у справі №921/236/20: позов задоволено; визнано недійсним договір №0024/17-ВБ від 20.09.2017 про відступлення прав вимоги, укладений між Публічним акціонерним товариством "Банк Форум" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Морган Кепітал"; визнано недійсним договір комісії №51-К від 05.07.2017, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Морган Кепітал" та Приватним підприємством "Афіша".

За даними програми "Діловодство спеціалізованого суду" та сайту Єдиний державний реєстр судових рішень, ухвалами Західного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 та від 23.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами ПП "Афіша" б/н від 11.05.2021 (вх. № 01-05/1798/21 від 21.05.2021) та ТОВ "Фінансова компанія "Морган Кепітал" б/н від 26.05.2021 (вх. №ЗАГС 01-05/1952/21 від 07.06.2021) на рішення Господарського суду Тернопільської області від 19.03.2021 у справі №921/236/20.

Враховуючи наведене, положення ст.75 ГПК України, встановлені у справі №921/236/20 обставини не можуть мати преюдиціального значення у справі №921/152/21, у зв`язку з тим, що станом на 25.08.2021 рішення суду у справі №921/236/20 не набрало законної сили, у зв`язку з його оскарженням в апеляційному порядку.

Разом з цим, судом у справі № 921/152/21 встановлено, що 17.07.2018 між Приватним підприємством «Aфiшa» (надалі - продавцем) та Приватним підприємством «Дербі-Капітал» (надалі - покупцем) укладено попередній договір, посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Жовніром І.Т., зареєстрованим в реєстрі за №5044 (надалі - договір).

За умовами п.1 договору сторони зобов`язались укласти в майбутньому договір купівлі-продажу (надалі - основний договір) належного продавцю об`єкта нерухомого майна - будівель, що знаходяться за адресою: м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, загальною площею 6681,6 кв.м., які складаються із: літ. А - адмінбудинок з котельнею - 1025,5 кв.м., літ. Б - прохідна - 45,0 кв.м., літ. В - склад - 419,4 кв.м., літ. Г - склад - 1015,1 кв.м., літ. К - склад - 495,8 кв.м., літ. Л - склад - 637,7 кв.м., літ. М - склад - 1663,5 кв.м., літ. Н - 579,7 кв.м., літ. О - склад - 484,0 кв.м., літ. П - майстерня-склад - 315,9 кв.м. (надалі - об`єкт нерухомості).

У п. 1.1 договору вказано, що об`єкт нерухомості належить продавцю згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності індексний номер 99478278 від 05.10.2017.

Відповідно до п. 2 договору ціна об`єкта нерухомості в основному договорі складатиме

457435,18 доларів США, але не менше як 12000000 грн.

У п. 3 договору сторонами обумовлено, що вони зобов`язуються укласти основний договір протягом 5-ти днів з моменту зняття зареєстрованих обтяжень щодо об`єкта нерухомості але не пізніше як через 60 (шістдесят) днів від дати укладення попереднього договору.

Згідно п. 4 договору покупець зобов`язаний: в день підписання попереднього договору сплатити продавцю суму коштів в розмірі 500000 грн (п. 4.1 договору); не пізніше 18 липня 2018 року сплати продавцю суму коштів в розмірі 2500000 грн (п. 4.2 договору); не пізніше як 02 серпня 2018 року сплатити продавцю суму коштів в розмірі 5000000 грн (п. 4.3 договору); в день укладення основного договору сплатити продавцю суму коштів, яка становитиме різницю між ціною об`єкта нерухомості, зазначену в п. 2 попереднього договору та сумою грошових коштів, сплачених на виконання п.п. 4.1, 4.2, 4.3 попереднього договору (п.4.4 договору).

У п. 4.5 договору зазначено, що кошти сплачені покупцем на виконання п.п. 4.1, 4.2, 4.3 попереднього договору вважаються авансовими платежами за купівлю об`єкта нерухомості та зараховуються продавцем в рахунок сплати вартості об`єкта нерухомості згідно офіційного курсу гривні до долара США, встановленого НБУ на дату здійснення платежу.

Реєстрація права власності за покупцем на об`єкт нерухомості здійснюється не раніше, як з моменту підписання акту приймання - передачі нежитлових приміщень. Акт приймання - передачі об`єкта нерухомості сторони зобов`язані підписати в день укладення основного договору (п. 5, п. 6 договору).

Основний договір може бути укладено виключно після надходження на поточний рахунок продавця суми грошових коштів в розмірі та порядку, визначеному п. 2, п.п. 4.1 - 4.4 попереднього договору та зняття зареєстрованих обтяжень щодо об`єкта нерухомості (п. 7 договору).

Згідно п. 9 договору з метою укладення основного договору сторони зобов`язуються вжити заходів щодо зняття зареєстрованих обтяжень з об`єкта нерухомості та не чинити перешкод для такого зняття. При цьому покупець зобов`язаний виконувати вказівки продавця щодо вчинення необхідних дій, спрямованих на зняття обтяжень щодо об`єкта нерухомості.

У випадку порушення покупцем порядку та строків сплати коштів, визначеного п.п. 4.1 - 4.3 попереднього договору, відмови покупця від укладення основного договору, здійснення покупцем чи його керівником перешкод для зняття обтяжень щодо об`єкта нерухомості, продавець звільняється від обов`язку виконання попереднього договору, а грошові кошти, сплачені покупцем на виконання умов попереднього договору (в тому числі часткове), вважаються забезпечувальним платежем та не повертаються покупцю (п. 10 договору).

Відповідно до п. 11 договору продавець не має права відмовитися від укладення основного договору у випадку виконання покупцем п.п. 4.1 - 4.4 попереднього договору.

Наявність зареєстрованих обтяжень щодо об`єкта нерухомості є обставиною, яка не є та не може трактуватися як відмова продавця від укладення основного договору та не є підставою для повернення покупцю коштів, сплачених на виконання попереднього договору (п. 12 договору).

У випадку наявності об`єктивних обставин, які перешкоджатимуть укладенню основного договору, попередній договір є дійсним до усунення таких обставин, а основний договір має бути укладений протягом 5-ти днів після усунення таких обставин (п. 13 договору).

Згідно п. 13.1 договору за наявності об`єктивних обставин, визначених п. 13 попереднього договору, сторони не несуть відповідальності, встановленої попереднім договором. При цьому, наявність таких об`єктивних обставин не змінює строків виконання покупцем обов`язків, встановлених п.п. 4.1, 4.2 попереднього договору.

У п. 14 договору зазначено, що об`єктивними обставинами, зазначеними у п. 13 попереднього договору можуть бути:

- наявність зареєстрованих обтяжень щодо об`єкта нерухомості за умови що сторони вжили заходів та не чинили перешкод для їх зняття, однак такого зняття не відбулось з - незалежних від сторін причин (п. 14.1 договору);

- інші обставини, які не залежать від волі сторін однак перешкоджають укладенню основного договору (п. 14.2 договору).

Попередній договір набирає чинності моменту підписання і діє до моменту укладення основного договору (п. 16 договору).

На виконання умов попереднього договору від 17.07.2018 ПП «Дербі-Капітал» платіжними дорученнями №3 від 17.07.2018 на суму 500000 грн, №4 від 18.07.2018 на суму 2500000 грн, №20 від 02.08.2018 на суму 5000000 грн перерахувало ПП "Афіша" кошти на загальну суму 8000000 грн, з призначенням платежів: «згідно умов попереднього договору від 17.07.2018», виконавши п.4.1-4.3 цього правочину.

Як вже зазначалось, судовими рішеннями від 21.09.2020 та 01.03.2021 у справі №910/4875/18 встановлено, а наявна в матеріалах справи №921/152/21 Інформація №248729972 від 18.03.2021 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна - будівель загальною площею 6681,6 кв. м. що знаходяться за адресою: вул. Поліська, 14, м. Тернопіль, вказує на те, що ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22.10.2013 у справі №607/19187/13-к накладено арешт на нерухоме майно ТОВ «Агрокомбінат Тернопіль» (, м. Тернопіль, вул. Поліська, 14), шляхом заборони його відчуження, а саме на: нежитлове приміщення магазину «Промтовари» за адресою: м. Тернопіль, вул. Б.Хмельницького, будинок 11; нежитлове приміщення за адресою: м. Тернопіль, вул. Сліпого Кардинала, будинок, 1; нежитлове приміщення за адресою: м. Тернопіль, вул. Сагайдачного гетьмана, будинок, 3; будівлі за адресою: м. Тернопіль, вул. Поліська, будинок, 14; приміщення за адресою: м. Тернопіль, вул. М.Карпенка, 1, в рамках кримінального провадження № 0000033 від 05.03.2013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

Вказане обтяження зареєстровано в реєстрі 04.042015 під номером запису 9294426.

09.10.2017 слідчим суддею Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області розглянуто клопотання директора Приватного підприємства «Афіша» про скасування арешту майна, а саме: будівлі загальною площею 6681,6 кв.м. за адресою: вул. Поліська, буд. 14, м. Тернопіль, а також нежитлового приміщення загальною площею 60,1 кв.м. за адресою: вул. Сагайдачного, буд. 3, м. Тернопіль, накладеного ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 22.10.2013 у справі № 607/19187/13-к, постановлену в рамках кримінального провадження № 0000033.

За результатом розгляду зазначеного клопотання, ухвалою від 09.10.2017 у справі №607/19187/13-к відмовлено у задоволенні клопотання ПП «Афіша» про скасування арешту майна. Відмова у задоволенні вказаного клопотання мотивована тим, що згідно ухвали Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04.04.2014 у справі № 607/2821/14-к, 18.02.2014 до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000033 та у даному кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання. Надалі, ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.04.2014 зупинено судове провадження у справі № 607/2821/14-к. Відповідно до ч.1 ст. 174 КПК України, клопотання про скасування арешту майна під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження судом. Досудове розслідування закінчується направленням до суду обвинувального акта (п.5 ч.1 ст. 3 КПК України). З врахуванням того, що слідчий суддя не уповноважений розглядати клопотання про скасування арешту майна, коли досудове розслідування закінчене, а тому клопотання з таких підстав не підлягає до задоволення.

Вказане звернення ПП «Афіша» до компетентного органу з клопотанням про зняття арешту мало місце до укладення з ПП «Дербі-Капітал» попереднього договору від 17.07.2018.

Разом з цим, із змісту Інформаційної довідки №248729972 від 18.03.2021 вбачається, що станом на момент укладення між ПП «Дербі-Капітал» та ПП «Афіша» попереднього договору від 17.07.2018 щодо будівель загальною площею 6681,6 кв м, що знаходяться за адресою: вул. Поліська, 14 , м. Тернопіль були зареєстровані і інші обтяження, а саме: арешт нерухомого майна, накладений ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва у справі №755/15384/17 від 12.10.2017, зареєстрований в реєстрі 12.10.2017 під номером запису 22804473; арешт нерухомого майна, накладений ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області у справі №607/13473/17 від 01.11.2017, зареєстрований в реєстрі 02.11.20174 під номером запису 23533657.

Відомостей про зняття цих обтяжень та їх реєстрацію матеріали справи не містять.

Згідно з поясненнями представника "Афіша", після укладення попереднього договору ним (як продавцем) вживались заходи лише щодо зняття арешту, накладеного Дніпровським районним судом м. Києва. Проте, доказів на підтвердження цього відповідач суду не надав.

Дій щодо зняття інших, згаданих вище обтяжень по відношенню до свого нерухомого майна, ПП "Афіша" після вчинення попереднього договору та на виконання його умов не робило.

Відповідачем також не надано суду доказів того, що позивачем чинились будь - які перешкоди зняттю обмежень з нерухомого майна по вул. Поліська, 14 у м. Тернопіль та укладенню у зв`язку з цим основного договору його купівлі.

ПП "Дербі-Капітал" у листі б/н від 10.09.2018, адресованому ПП «Афіша», зазначено про виконання ним свого обов`язку щодо сплати завдатку в сумі 8000000 грн (в розумінні п. 10 договору), а відтак стверджено про повне виконання свого обов`язку покупця, передбаченого умовами п.4-4.5 договору від 17.07.2018. У зв`язку з цим, позивач просив відповідача, зокрема повідомити про вжиті ПП «Афіша» заходи на виконання п. 9 договору, спрямовані на зняття обтяжень, попередньо накладених судом на все визначене в договорі від 17.07.2018 майно.

Оскільки, як зазначає позивач, між ним та відповідачем не був укладений основний договір купівлі-продажу нерухомого майна, у строк визначений умовами попереднього договору від 17.07.2018 (не пізніше, як протягом 60-ти днів від дати укладення попереднього договору), останній вважається таким, що припинив свою дію. У зв`язку з припиненням попереднього договору, отримані відповідачем кошти на загальну суму 8000000 грн (в якості авансу) позивач просить стягнути в примусовому порядку, як такі, що отримані відповідачем без правових підстав. Окрім цього, ним заявлено до стягнення з відповідача інфляційні та 3% річних, в порядку ст. 625 ЦК України.

З`ясувавши фактичні обставини, оцінивши докази, суд прийшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову, з огляду на таке.

Відповідно до змісту п. 3 ч.2 ст.129 Конституції України, ст.13, ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Принципи змагальності сторін та диспозитивності відображені і в ст. 14, ч.4 ст. 74 цього Кодексу, за змістом яких суд не може самостійно збирати докази, крім окремих визначених випадків.

Поданими сторонами доказами частково доведено обґрунтованість заявлених позивачем вимог.

Як вже зазначалось 17.07.2018 приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Жовніром І.Т. посвідчено за зареєстровано в реєстрі за №5044 попередній договір між позивачем та відповідачем щодо купівлі-продажу нерухомого майна загальною площею 6681,6 кв. м, що знаходиться за адресою: вул. Поліська, 14, м. Тернопіль.

Згідно ч.1 ст. 635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору. Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства. Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.

У відповідності до ч.3 ст. 635 ЦК України зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

Згідно ст. 657 ЦК України, основний договір купівлі-продажу нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню, крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі.

За ч.1 ст. 693 ЦК України якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

На відміну від попередньої оплати, яка проводиться покупцем на користь продавця, завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом (ст. 570 ЦК України).

Ознакою завдатку є те, що він слугує доказом укладення договору, на забезпечення якого його видано і одночасно є способом платежу та способом забезпечення виконання зобов`язання. На відміну від завдатку, аванс - це лише спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції, а виконує функцію попередньої оплати, яка підлягає поверненню у випадку невиконання зобов`язання.

Умовами п. 4.5 попереднього договору сторонами чітко обумовлено, що кошти сплачені покупцем на виконання п.п. 4.1, 4.2, 4.3 попереднього договору вважаються авансовими платежами за купівлю об`єкта нерухомості та зараховуються продавцем в рахунок сплати вартості об`єкта нерухомості.

Судом встановлено, що станом на момент укладення попереднього договору від 17.07.2018, щодо об`єкту нерухомості - будівель загальною площею 6681,6 кв. м. що знаходяться за адресою: вул. Поліська, 14, м. Тернопіль були зареєстровані обтяження у вигляді арешту на підставі:

ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22.10.2013 у справі №607/19187/13-к, постановленої в рамках кримінального провадження № 0000033;

ухвали Дніпровського районного суду м. Києва у справі №755/15384/17 від 12.10.2017;

ухвали Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області у справі №607/13473/17 від 01.11.2017.

Зважаючи на викладення у тексті попереднього договору від 17.07.2018 умов, які стосуються необхідності зняття обтяжень з об`єкту нерухомості, сторонам на момент укладення попереднього договору було відомо про існування обтяжень щодо цього об`єкту нерухомості .

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) обтяження - заборона розпоряджатися та/або користуватися нерухомим майном, встановлена законом, актами уповноважених на це органів державної влади, їх посадових осіб або така, що виникла на підставі договору.

Офіційним визнанням і підтвердженням державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно є державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»).

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» обтяженнями речових прав на нерухоме майно є, зокрема арешт.

Частиною 1 статті 5 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено, що у Державному реєстрі прав реєструються речові права та їх обтяження на земельні ділянки, а також на об`єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни призначення, а саме: підприємства як єдині майнові комплекси, житлові будинки, будівлі, споруди, а також їх окремі частини, квартири, житлові та нежитлові приміщення.

Згідно ч.2 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.

Частина 5 статті 12 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачає, що відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою до моменту державної реєстрації припинення таких прав, обтяжень у порядку, передбаченому цим Законом.

Разом з цим, ч.1 ст.170 КПК України (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Арешт майна, відповідно до ч.2 ст.170 КПК України, допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Статтею 174 КПК України наведено порядок скасування арешту майна, відповідно до якого підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано. Клопотання про скасування арешту майна розглядає слідчий суддя, суд не пізніше трьох днів після його надходження до суду.

При цьому, згідно ст. 175 КПК України ухвала про арешт майна виконується негайно слідчим, прокурором.

В матеріалах справи відсутні докази в розумінні ст. ст. 73, 76, 77 ГПК України щодо вчинення зі сторони відповідача дій, після укладення 17.07.2018 попереднього договору, спрямованих на зняття обтяжень з нерухомого майна загальною площею 6681,6 кв.м. за адресою вул. Поліська, буд. 14, м. Тернопіль.

Вказане, з урахуванням існуючих арештів, унеможливлювало з вини продавця (ПП "Афіша") укладення основного договору купівлі-продажу названого нерухомого майна у встановленій законом формі.

В подальшому, саме набуття ПП "Афіша" права власності на майно щодо якого мав вчинятись основний правочин було визнано незаконним в судовому порядку.

В той же час, на виконання умов п.п. 4.1-4.3 попереднього договору позивачем сплачено відповідачу 8000000 грн авансу. Внесення решти вартості майна, обумовлювалось днем укладення основного договору (п. 4.4 попереднього договору).

Судом встановлено, що між ПП «Дербі-Капітал» та ПП «Афіша» не було укладено основного договору у визначений п. 3 попереднього договору строк, а саме протягом 5-ти днів з моменту зняття зареєстрованих обтяжень щодо об`єкта нерухомості, проте не пізніше як через 60 днів від дати укладення попереднього договору.

Зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення (ч.3 ст. 635 ЦК України).

Доказів звернення жодної із сторін з пропозицією щодо укладення основного договору матеріали справи не містять.

Доказів невиконання позивачем умов попереднього договору, які б перешкоджали укладенню основної угоди, відповідачем не надано.

А тому, з врахуванням умови п. 3 попереднього договору та ч.3 ст. 635 ЦК України попередній договір від 17.07.2018 припинив свою дію 16.09.2018.

У разі неукладення основного договору купівлі-продажу нерухомого майна, передбаченого попереднім, внесений за положеннями останнього аванс підлягає поверненню.

До такого правового висновку прийшов Верховний Суд, зокрема у своїх постановах від 01.10.2020 у справі №361/8331/18, від 13.01.2021 у справі №686/6823/14-ц, від 08.04.2021 у справі №640/19696/17 та інших.

Згідно частини 1 статті 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Норма ч.1 ст.1212 ЦК України застосовується за наявності сукупності таких умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав; або коли така підстава згодом відпала. Випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін відповідно до закону чи умов договору належить до таких підстав.

Відтак, з припиненням дії попереднього договору сплачена на його підставі грошова сума підлягає поверненню.

Дії боржника, який неправомірно не повертає кошти протягом певного часу охоплюються поняттям користування чужими коштами в розумінні статті 1212 ЦК України (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 10.04.2018 у справі №910/10156/17).

Відповідно до вимог ч.1 ст. 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

У пункті 6 частини 2 цієї статті передбачено, що Верховний Суд забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України, ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У зв`язку з припиненням дії попереднього договору від 17.07.2018, відсутності факту укладення між сторонами основного договору, позовні вимоги позивача в частині стягнення з відповідача 8000000 грн одержаних ним коштів підлягають до задоволення, як обґрунтовані.

Як вже зазначалось, в порядку ст. 625 ЦК України ПП "Дербі-Капітал" також було заявлено до стягнення з ПП "Афіша" 581917,81 грн - 3% річних та 1084993,65 грн - інфляційних збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 1214 ЦК України у разі безпідставного одержання чи збереження грошей нараховуються проценти за користування ними (стаття 536 цього Кодексу).

Згідно частин 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

У ч. 2 ст. 11 ЦК України зазначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є не лише договори та інші правочини, а й завдання майнової (матеріальної) і моральної шкоди іншій особі та інші юридичні факти.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Статтю 625 ЦК України розміщено у розділі І "Загальні положення про зобов`язання" книги 5 ЦК України. Отже, положення розділу І книги 5 ЦК України поширюються як на договірні (підрозділ 1 розділу ІІІ книги 5 ЦК України), так і на недоговірні (деліктні) зобов`язання (підрозділ 2 розділу ІІІ книги 5 ЦК України).

Таким чином, дія ст. 625 ЦК України поширюється на всі види грошових зобов`язань незалежно від підстав їх виникнення (договір чи делікт), у тому числі й на позадоговірне грошове зобов`язання, що виникло на підставі ст. 1212 ЦК України. Тому, у разі прострочення виконання зобов`язання, зокрема щодо повернення безпідставно одержаних чи збережених грошей, нараховуються 3 % річних та інфляційні нарахування від простроченої суми відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 10.04.2018 у справі № 910/10156/17 та постанові Верховного Суду від 17.10.2018 у справі № 908/2552/17, від 04.12.2019 у справі №910/13238/18.

При цьому, ч. 1 ст. 1214 ЦК України встановлює обов`язок особи, яка користувалась майном без відповідних правових підстав щодо відшкодування доходів, одержаних з часу, коли вона дізналася про володіння цим майном без достатньої правової підстави.

Вищим господарським судом України у постанові пленуму №14 від 17.12.2013 Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань, а саме у п. 1.12. роз`яснено, що господарський суд має з`ясовувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв`язку з порушенням грошового зобов`язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань.

Часом, коли відповідач дізнався про безпідставне володіння коштами в сумі 8000000 грн є момент закінчення терміну дії попереднього договору від 17.07.2018, тобто 16.09.2018.

Зважаючи на наведене, вказані в розрахунку позивача суми зобов`язання, період нарахування, судом здійснено перерахунок сум інфляційних нарахувань та 3% річних, заявлених до стягнення.

Згідно проведеного перерахунку, в межах визначених позивачем періодів, сум на які здійснювалось нарахування, з врахуванням строків визначених ч. 1 ст. 1214 ЦК України, судом встановлено, що правомірним є нарахування 1084993,65 грн інфляційних нарахувань та 581260,27 грн - 3% річних.

Позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 657,54 грн 3% річних є безпідставними та необґрунтованими, а відтак не підлягають до задоволення.

За таких обставин, позовні вимоги Приватного підприємства "Дербі-Капітал" підлягають до часткового задоволення, шляхом стягнення із Приватного підприємства "Афіша" 8000000 грн отриманих коштів, 581260,27 грн - 3% річних, 1084993,65 грн - інфляційних нарахувань.

Твердження відповідача про те, що сплачені йому позивачем кошти в сумі 8000000 грн являються забезпечувальним платежем, внаслідок чого не підлягають поверненню, також судом не беруться до уваги з огляду на вищенаведене розмежування понять завдатку та авансу (попередньої оплати) та на відсутність у позивача грошових зобов`язань за основним договором, якого укладено не було.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Слід зазначити, що обов`язок судів обґрунтувати своє рішення не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п. 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін проти України" від 10.02.2010, остаточне від 10.05.2011).

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" та ч. 4 ст. 11 ГПК України суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

В порядку ст. ст. 123, 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 3, 4, 12-13, 20, 50, 73-80, 86, 91, 123, 129, 233, 236-240 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задоволити частково.

1. Стягнути з Приватного підприємства "Афіша" (бульвар Т.Шевченка, 23, м. Тернопіль, 46001, ідентифікаційний код 36509143) на користь Приватного підприємства "Дербі-Капітал" (вул. Соляна, буд. 70, офіс 11, м. Київ, 04107, ідентифікаційний код 42074 (вісім мільйонів) грн отриманих коштів, 581260 (п`ятсот вісімдесят одну тисячу двісті шістдесят) грн 27 коп. - 3% річних, 1084993 (один мільйон вісімдесят чотири тисячі дев`ятсот дев`яносто три) грн 65 коп. - інфляційних нарахувань, 144993 (сто сорок чотири тисячі дев`ятсот дев`яносто три) грн 81 коп. - судового збору в повернення сплачених судових витрат.

Видати наказ.

2. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається в порядку та строки встановлені ст. ст. 256-257 ГПК України.

Повне рішення складено 27 серпня 2021 року.

Суддя І.П. Шумський