ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
УХВАЛА

30 серпня 2021 рокуСправа № 912/2512/21

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Кабакової В.Г. розглянув заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" №1868/07 від 27.08.2021 про забезпечення позову (до подання позовної заяви)

ВСТАНОВИВ:

28.08.2021 до Господарського суду Кіровоградської області надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" про забезпечення позову до подання позовної заяви, відповідно до якої заявник просить заборонити Акціонерному товариству "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" виплачувати кошти у сумі 6 240 799,96 грн згідно вимоги Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" щодо забезпечення виконання договору №61-007/21 від 29.12.2020 на підставі банківської гарантії №130/2011-ГЮ від 24.12.2020.

На виконання ч. 5 ст. 139 Господарського процесуального кодексу України, заявником до заяви додано платіжне доручення № 2292 від 27.08.2021, що підтверджує сплату судового збору, у встановлених порядку та розмірі.

У поданій заяві про забезпечення позову позивачем не зазначено пропозиції щодо зустрічного забезпечення.

За змістом ч. 2 ст. 136 ГПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.

При вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову господарський суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості, адекватності та співмірності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду, імовірності ускладнення чи непоновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, у разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Заявник має намір звернутися до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання. Отже, в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся (аналогічна правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18).

Заява про вжиття заходів забезпечення позову обґрунтована тим, що 29.12.2020 між ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" (далі - Товариство), як переможцем тендерних торгів, та ОКВП "Дніпро-Кіровоград" укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №61-007/21.

В рахунок забезпечення виконання, зобов`язань згідно Договору, в якості постачальника електроенергії, між Товариством та Акціонерним товариством "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" укладено договір №94/2011-ГЮ від 07.12.2020 про надання банківських гарантій, на підставі якого банком видано ОКВП "Дніпро-Кіровоград" гарантію №130/2011-ГЮ від 24.12.2020 (далі - Гарантія), відповідно до якої взято на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання сплатити протягом трьох банківських днів з дати отримання відповідної вимоги бенефіціара суму в розмірі 6 240 799,96 грн, у разі невиконання та/або неналежного виконання принципалом умов Договору.

При цьому, взявши зобов`язання щодо надання банківської гарантії Заявник виходив з надання такої гарантії на суму не менше 4% від загальної вартості Договору, про що зазначено в тендерній документації, яка міститься на сайті Прозорро за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-20-006411-c, що на момент його укладення становила суму у розмірі 156 019 999 грн, однак, в подальшому сторонами Договору внесені зміни до нього, в т.ч. згідно додаткової угоди №18 від 12.07.2021, якою зменшено загальну ціну з 156 019 999 грн. до 81 066 304,08 грн.

Дана обставина зумовлює необхідність внесення відповідних змін до Гарантії щодо суми гарантії, відсутність здійснення чого, вказує на припинення дії відповідної Гарантії, тобто неможливість її виконання.

Крім того, ОКВП "Дніпро-Кіровоград", як споживач електроенергії, протягом дії Договору порушувало взяті на себе обов`язки, зокрема в частині дотримання графіків оплати споживання електричної енергії, визначених п. 2 Додатку №3 Договору "Комерційна пропозиція", що унеможливлювало подальшу роботу постачальника електричної енергії за Договором.

Таким чином, ОКВП "Дніпро-Кіровоград" своїми діями фактично ініціював припинення договірних зобов`язань.

Враховуючи викладене, Товариство повідомило ОКВП "Дніпро-Кіровоград" про неможливість виконувати умови даного Договору листом №1858/07 від 25.08.2021.

Незважаючи на це, ОКВП "Дніпро-Кіровоград" листом №1983-08/07-21 від 26.08.2021 повідомило Товариство, що ним буде пред`явлено АТ "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" вимогу про сплату коштів за Гарантією, відповідно до якої вказано на факт порушення Товариством своїх зобов`язань за Договором, та заявлено вимогу про сплату суми у розмірі 6 240 799,96 грн в якості виконання відповідної Гарантії.

Товариство вважає наведені в листі твердження безпідставними, оскільки фактична вартість зобов`язань за договором про постачання електричної енергії споживачу №61-007 21 від 29.12.2020 станом на момент пред`явлення такої вимоги складає суму у розмірі 81 066 304,08 грн відсотковий розмір гарантії від якої є значно меншим, що вимагається до сплати бенефіціаром.

Крім того, фактично, ініціатива до припинення договірних зобов`язань була виключно зі сторони ОКВП "Дніпро-Кіровоград".

З урахуванням зазначеного, Товариство має намір звернутися до суду із позовом до ОКВП "Дніпро-Кіровоград" та АТ "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" про визнання Гарантії та вимог ОКВП "Дніпро-Кіровоград" про сплату Акціонерним товариством "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК " за Гарантією такими, що не підлягають виконанню.

В той же час, Товариство вважає, що за час вирішення відповідного спору банк може виконати спірну гарантію, адже відповідний обов`язок є імперативним та не залежить від правовідносин учасників за основним зобов`язанням, що створює загрозу нівелювання мети звернення з майбутнім позовом до суду - захист майнових інтересів заявника від безпідставного виникнення його боргових зобов`язань перед банком на підставі договору №94/2011 -ГЮ від 07.12.2020 про надання гарантії, а тому Заявник просить заходів забезпечення позову, а саме заборонити Акціонерному товариству "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" виплачувати кошти у сумі 6 240 799,96 грн згідно вимоги Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" щодо забезпечення виконання договору №61-007/21 від 29.12.2020 на підставі банківської гарантії № 130/2011-ГЮ від 24.12.2020.

При розгляді поданої заяви, судом враховано, що відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ст. 561 ЦК України, гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання (ст. 562 ЦК України).

Статтею 563 ЦК України, визначені правові наслідки порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Так, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Предметом майбутнього спору за позовом Товариства має бути визнання такою, що не підлягає виконанню банківську Гарантію та пред`явлення з метою її виконання вимоги ОКВП "Дніпро-Кіровоград" про сплату АТ "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" обумовлених спірною гарантією коштів.

Згідно Банківської гарантії від 24.12.2020 № 130/2011-ГЮ, АТ "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИ БАНК" (Гарант) згідно клопотання ТОВ "Кіровоградська обласна енергетична компанія" (Принципал) на підставі укладеного між Гарантом та Принципалом договору про надання банківської гарантії №94/2011-ГЮ від 07.12.2020 для забезпечення виконання Принципалом договору про закупівлю, видає на користь ОКВП "Дніпро-Кіровоград" цю Банківську гарантію, якою гарантує сплату на користь Бенефіціара грошової суми у розмірі 6 240 799,96 грн у наступних випадках:

Принципал, що уклав договір про закупівлю не виконує/неналежно виконує свої обов`язки щодо постачання електричної енергії, що передбачені умовами Договору про закупівлю;

Принципал, що уклав договір про закупівлю, розриває договір про закупівлю за своєю ініціативою.

Згідно листа від 25.08.2021 № 1858/07 Товариства, враховуючи недотримання ОКВП "Дніпро-Кіровоград" умов договору від 29.12.2020 № 61-007/21 в частині дотримання графіків оплати споживання електричної енергії та керуючись підпунктом 2 пункту 13.6 Договору, повідомило про розірвання договору про закупівлю електричної енергії № 61-007/21 від 29.12.2020 з 14.09.2021.

У листі-відповіді від 26.08.2021 № 1983/08/07-21, ОКВП "Дніпро-Кіровоград" зазначило про невідповідність дійсності інформації про порушення графіків оплати та про відсутність заборгованості.

В той же час вважає направлений Товариством лист повідомленням про розірвання договору з вини електропостачальника і буде вимушене звернутись до АТ "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" за утриманням забезпечення виконання договору про закупівлю у сумі 6 240 799,96 грн, наданих у формі банківської гарантії Товариством.

Відповідно до статей 564 566 ЦК України, після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.

Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію.

У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Відповідно до ст. 569 ЦК України, Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Товариство зазначає, що відповідна гарантія банку в частині виконання Товариством своїх зобов`язань перед банком (у випадку виконання останнім взятих на себе обов`язків перед бенефіціаром) згідно договору №94/2011-ГЮ від 07.12.2020 про надання банківських гарантій вбачається, що самостійне виконання банком зобов`язання перед бенефіціаром здійснюється за рахунок списання коштів з рахунку Товариства.

Так, згідно пункту 2.7 Генерального договору про надання банківської гарантії № 94/2011-ГЮ від 07.12.2020, відповідно до домовленостей, досягнутих між сторонами, Гарант, у випадку сплати ним Гарантійної суми за Гарантією, має право, без будь-яких додаткових погоджень з принципалом, списати кошти, з поточного рахунку Принципала, відкритого у Гаранта. Списання здійснюється при настанні обставин та в порядку, передбаченому цим договором.

Суд погоджується з доводами Товариства, що за час вирішення майбутнього спору може мати місце обтяження зобов`язаннями у вигляді необхідності відшкодування вартості сплаченої банком гарантії Товариства.

При цьому, правовою природою банківської гарантії є те, що остання надається фактично безумовно, що зумовлює зобов`язання банку сплатити відповідні кошти на користь бенефіціара не в залежності від обставин правовідносин між сторонами забезпеченого нею основного зобов`язання, що за наявності підтвердженого матеріалами поданої заяви факту повідомлення бенефіціара про звернення до банку з вимогою про виконання гарантії вказує на існування станом на сьогоднішній день всіх підстав для здійснення банком дій щодо сплати коштів за спірною гарантією з послідуючим зверненням про стягнення її суми з Товариства.

Наведені відомості достатньо обґрунтовано підтверджують те, що за час вирішення спору у даній справі спірна гарантія може бути виконана.

З огляду на викладене, існує зв`язок між заявленими до застосування заходами забезпечення позову в частині заборони АТ "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" виплачувати кошти в розмірі 6 240 799,96 грн згідно вимоги ОКВП "Дніпро-Кіровоград" про сплату за Гарантією і предметом майбутнього спору, співмірність та адекватність заходів із позовними вимогами, адже існує спір щодо законності дії станом на сьогоднішній день такої гарантії, можливість забезпечення інтересів всіх учасників якого при вирішенні його судом знаходиться в прямій залежності в першу чергу від незмінності суб`єктного складу спірних правовідносин, що може бути нівельовано виконанням спірної гарантії з послідуючими діями, спрямованими банком на задоволення своїх регресних вимог до Товариства.

З огляду на можливість самостійного списання Банком без додаткового погодження з Товариством гарантійної суми, заборона Банку виплачувати бенефіціару грошові кошти за гарантіями має зв`язок з предметом позову, оскільки виплата Банком по відповідним гарантіям грошових коштів у разі задоволення позову, який буде подано у цій справі (зокрема визнання такою, що не підлягає виконанню банківської гарантії), вплине на права та інтереси позивача.

Тобто в даному випадку не відсутній правовий зв`язок між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги. Відновлення порушеного права, за захистом якого буде пред`явлено даний позов, ставиться в залежність від вчинення Банком дій по виплаті відшкодування за банківською гарантією та списання вказаної суми з рахунків Товариства.

При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову шляхом встановлення зазначених у заяві заборон не обмежить права та законні інтереси як суб`єктів спірних правовідносин, так і інших осіб, адже такі заходи мають тимчасовий характер та не перешкоджають господарській діяльності як ОКВП "Дніпро-Кіровоград", так і АТ "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК", в той час, як їх вжиття забезпечить збереження балансу інтересів сторін спірних правовідносин, унеможливить порушення інтересів інших осіб та узгоджується із критеріями розумності, обґрунтованості та адекватності.

Крім того, слід врахувати, що наявність факту пред`явлення бенефіціаром відповідної вимоги до банку щодо виконання наданої ним гарантії, поданої в межах визначеного такою гарантією строку, не може нівелювати правових підстав для її виконання у випадку спливу строку на пред`явлення відповідної вимоги за час вирішення спору щодо чинності такої гарантії із вжиттями заходів забезпечення позову шляхом зупинення її виконання на такий час, адже відмова в задоволенні відповідного позову за наведених обставин вказуватиме на своєчасність пред`явлення відповідної вимоги бенефіціаром, а відтак, і наявність обов`язку банку щодо її виконання.

Керуючись статтями 136, 137, 140, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006, і.к. 42132581) №1868/07 від 27.08.2021 про забезпечення позову задовольнити.

Заборонити Акціонерному товариству "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" (площа Перемоги, буд. 1, м. Київ, 01135, і.к. 26410155) виплачувати кошти у сумі 6 240 799,96 грн згідно вимоги Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" (вул. Соборна, 19, м. Кропивницький, 25009, і.к. 03346822) щодо забезпечення виконання договору №61-007/21 від 29.12.2020 на підставі банківської гарантії №130/2011-ГЮ від 24.12.2020.

Стягувач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006, і.к. 42132581).

Боржник: Акціонерне товариство "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" (площа Перемоги, буд. 1, м. Київ, 01135, і.к. 26410155).

Дана ухвала є виконавчим документом, набирає законної сили з моменту її прийняття та підлягає негайному виконанню з дня її постановлення, в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Ухвала про забезпечення позову може бути пред`явлена до примусового виконання протягом трьох років з наступного дня після набрання ухвалою законної сили відповідно до вимог статті 12 Закону України "Про виконавче провадження".

Ухвалу може бути оскаржено протягом десяти днів з дня її підписання до Центрального апеляційного господарського суду через господарський суд Кіровоградської області.

Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання.

Оригінал ухвали направити Товариству з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006).

Копію ухвали направити Акціонерному товариству "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" (площа Перемоги, буд. 1, м. Київ, 01135), Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград" (вул. Соборна, 19, м. Кропивницький, 25009).

Суддя В.Г. Кабакова