СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" серпня 2021 р. Справа № 913/85/21

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Стойка О.В.

за участю секретаря судового засідання Полупан Ю.В.

за участю представників:

позивача Смолія Д.С.

відповідача Овчаренка О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» в особі філії Сєвєродонецького міжрайонного управління по експлуатації газового господарства, м.Сєвєродонецьк (вх. № 1658 Л/3) на рішення Господарського суду Луганської області від 20.04.2021 у справі № 913/85/21 (суддя Косенко Т.В.; повне рішення складено 26.04.2021)

за позовом Фізичної особи-підприємця Смолія Олександра Володимировича ( АДРЕСА_1 )

до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» (вул.Гагаріна, б.87, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93400) в особі філії Сєвєродонецького міжрайонного управління по експлуатації газового господарства (вул.Гагаріна, б.87, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93400)

про скасування рішень комісії з розгляду актів про порушення, які оформлені протоколами

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2021 року Фізична особа-підприємець Смолій Олександр Володимирович (далі ФОП Смолій О.В., позивач) звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» в особі філії Сєвєродонецького міжрайонного управління по експлуатації газового господарства (далі АТ «Луганськгаз», відповідач) про визнання неправомірними та скасування протоколів з розгляду актів про порушення від 19.09.2017 №492 та №493.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 13.09.2017 працівниками відповідача на об`єкті позивача, на який згідно договору №11416J2IHJDP016 від 01.01.2016 здійснювалось постачання та розподіл природного газу, виявлено факт несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (лічильників газу G10 «Metrix» та G4-2 «Октава»), про що були складені відповідні Акти про порушення від 13.09.2017 №245 та №246. Також відповідачем складено Акти експертизи лічильників газу від 14.09.2017 за №185 та №186, згідно з якими виявлено втручання в роботу лічильників газу з метою зміни даних показників. Після цього, 19.09.2017 відбулося засідання комісії ПАТ «Луганськгаз» з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, на якому затверджені Акти про порушення від 13.09.2017 №246 та №245, про що складені протоколи засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем №492 та №493. На думку позивача, акти від 13.09.2017 №245 та №246 про порушення є недопустимими доказами несанкціонованого втручання споживача в роботу засобу вимірювальної техніки і, як наслідок, не можуть бути підставою для нарахування позивачу вартості необлікованого об`єму природного газу. У зв`язку із задоволенням комісією актів про порушення від 13.09.2017 №245 та №246, відповідачем складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) природного газу в об`ємі 9303,00 м3 на суму 79 707 грн 67 коп. Як зазначає позивач, цей рахунок є необґрунтованим, оскільки при здійсненні розрахунку незрозуміло який графік роботи об`єкта застосовано; розрахунок здійснено незрозуміло з якого дня (з урахуванням останнього контрольного зняття показань лічильника), при розрахунку не віднято об`ємів природного газу, оплачених споживачем протягом спірного періоду; розрахунок здійснено без підтвердження вартості природного газу протягом спірного періоду.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 20.04.2021 у справі № 913/85/21 позовні вимоги задоволені повністю. Судом вирішено: -визнати неправомірним та скасувати протокол засідання комісії ПАТ «Луганськгаз» з розгляду акту про порушення від 19.09.2017 №492; -визнати неправомірним та скасувати протокол засідання комісії ПАТ «Луганськгаз» з розгляду акту про порушення від 19.09.2017 №493. Стягнуто з відповідача на користь позивача судовий збір у сумі 4540,00 гривень.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що наданими відповідачем доказами не підтверджено факту втручання позивача в роботу лічильників газу, яке спричинило викривлення їх показань, та не підтверджено правомірності, обґрунтованості та правильності нарахування об`ємів спожитого природного газу.

Відповідач із даним рішенням суду першої інстанції не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення Господарського суду Луганської області від 20.04.2021 у справі № 913/85/21 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Судові витрати у справі в повному обсязі покласти на позивача.

Відповідач вважає, що судом першої інстанції не було враховано, що між відповідачем та ФОП Смолій О.В. було укладено договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), тому у розумінні приписів Кодексу ГРС саме ФОП Смолій О.В. є відповідальною особою за несанкціонований відбір природного газу; під час проведення перевірки та складання актів був присутній представник споживача; представник споживача також був присутній на експертизі та підписав акти-експертизи лічильника без зауважень; акти про порушення розглянуті за участю представника споживача; Оператор ГРМ за результатами експертизи та позачергової повірки лічильника газу лічильників газу мав усі правові підстави для складання акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості по об`єкту ФОП Смолій О.В., у зв`язку з підтвердженням порушень у частині несанкціонованого втручання у роботу засобу вимірювальної техніки, ознаки яких було зафіксовано відповідачем в Актах порушення. Відповідач також вважає, що позивачем не доведено незаконність дій представників ПАТ «Луганськгаз» щодо виявлення втручання в роботу лічильника газу, складення актів про порушення, складення протоколу комісії з розгляду актів про порушення, складення акту-розрахунку необлікованого об`єму та обсягу природного газу і його вартості, а твердження споживача про невчинення ним будь-яких дій по несанкціонованому втручанню в роботу ЗВТ і відсутність підстав для понесення відповідальності за виявлене порушення, на думку відповідача є безпідставними.

Крім того, відповідач зазначив, що матеріалами справи не підтверджено порушення відповідачем вимог кодексу ГРС щодо проведення позачергової повірки приладу обліку та складення Актів про порушення, та, відповідно, і прийняття рішення комісії про задоволення акту про порушення, оформлене Протоколом засідання комісії ПАТ «Луганськгаз» з розгляду актів про порушення від 19.09.2017 № 492 та № 493.

Автоматизованою системою документообігу Східного апеляційного господарського суду для розгляду справи № 913/85/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Барбашова С.В., суддя Стойка О.В., суддя Пелипенко Н.М., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.05.2021.

Ухвалою суду від 23.06.2021 поновлено Акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» в особі філії Сєвєродонецького міжрайонного управління по експлуатації газового господарства, м.Сєвєродонецьк пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Луганської області від 20.04.2021 у справі № 913/85/21 та відкрито апеляційне провадження; позивачу запропоновано у строк до 07.07.2021 (включно) подати до суду відзив на апеляційну скаргу; справу № 913/82/21 призначено до апеляційного розгляду на 15.07.2021 об 11:00 год.

У встановлений судом строк відзив на апеляційну скаргу від позивача не надійшов.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.07.2021 у зв`язку з відпусткою судді Пелипенко Н.М. для розгляду справи № 913/85/21 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя (суддя-доповідач) - Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Стойка О.В.

Ухвалою від 13.07.2021 Східний апеляційний господарський суд за клопотанням представника відповідача адвоката Овчаренка О.В. вирішив здійснити розгляд справи у судовому засіданні 15.07.2021 об 11:00 год. в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку «EаsyCon». Однак судове засідання в режимі відеоконференції у справі №913/85/21 за участю представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» - адвоката Овчаренка Олександра Вікторовича не відбулося, оскільки останній не виконав інструкцію участі в судовому засіданні онлайн сервісу «EasyCon», а саме не забезпечив відеозображення та не авторизувався за допомогою електронного цифрового підпису, що зафіксовано Актом № 12-33/370 від 15.07.2021.

Позивач у судове засідання 15.07.2021 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про день, час та місце розгляду справи.

Ухвалою суду від 15.07.2021 розгляд справи № 913/85/21 відкладено на 31.08.2021 об 11:30 год.

Ухвалою суду від 25.08.2021 задоволено клопотання уповноваженого представника ФОП Смолія О.В. - адвоката Смолія Данила Сергійовича про його участь у судовому засіданні при розгляді справи № 913/85/21, призначеному на 31.08.2021 об 11:30 год., у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення, розміщеного за посиланням vkz.court.gov.ua («EаsyCon»).

31.08.2021 представником відповідача адвокатом Овчаренком О.В. до суду надано клопотання (вх. № 10055 від 31.08.2021) про його участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Керуючись основними принципами господарського судочинства, зокрема, змагальності сторін, сприяючи учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених ГПК України, колегія суддів задовольнила зазначене клопотання представника відповідача, а представника АТ «ОГС «Луганськгаз» Овчаренка О.В. допустила до участі у судовому засіданні 31.08.2021 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

У судовому засіданні 31.08.2021 уповноважений представник відповідача надав усні пояснення по суті справи, просив задовольнити апеляційну скаргу та скасувати рішення суду першої інстанції. Уповноважений представник позивача просив залишити скаргу відповідача без задоволення, а оскаржуване рішення суду залишити без змін, як законне та обґрунтоване.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши в судовому засіданні 31.08.2021 доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, заслухавши у судовому засіданні уповноважених представників сторін, які надали усні пояснення по суті спору, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Луганської області від 20.04.2021 у справі № 913/85/21 - залишити без змін, виходячи з такого.

Відповідно до Законів України «Про ринок природного газу», «Про природні монополії», Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494, яку зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за №1379/27824, було затверджено Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС).

Загальними положеннями Кодексу ГРС визначено, що Оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

АТ «Луганськгаз», як Оператор газорозподільної системи, здійснює свою господарську діяльність з розподілу природного газу розподільчими газопроводами на території Луганської області на підставі ліцензії на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ (від 26.08.2010 серії АВ №527279 (переоформлена рішенням від 08.09.2015 №2284), яка видана Національною комісією регулювання електроенергетики України (наказ від 18.03.2010 №260, із змінами) та переоформлена у 2015 році Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на безстрокову.

АТ «Луганськгаз» є правонаступником всіх прав та зобов`язань Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз», що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Взаємовідносини Оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначає Кодекс ГРС (у редакції, що діяла до 26.07.2018).

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС у цьому Кодексі терміни вживаються у таких значеннях, зокрема: власник - юридична особа, або фізична особа, або фізична особа - підприємець, яка на законних підставах володіє та користується об`єктом, зокрема газовими мережами або об`єктом газорозподільної системи. Договір розподілу природного газу - правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким оператор газорозподільної системи забезпечує цілодобовий доступ об`єкта споживача до газорозподільної системи для можливості розподілу природного газу.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, ФОП Смолій О.В. є власником нежитлового приміщення (розважальний комплекс «Дежа Вю» з кафе та готелем), яке знаходиться за адресою: вул.Новікова, буд.11-Б, що підтверджується витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 06.03.2009 (т. 1 а.с.21).

Згідно розділу 3 глави VI Кодексу ГРС договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через ГРМ, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

Споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт.

Здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Згідно з п.п.3, 4 глави 3 розділу VI Кодексу ГРС договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Матеріалами справи підтверджено і не оспорюється сторонами, що правовідносини між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» в особі Сєвєродонецького міжрайонного управління по експлуатації газового господарства (далі - Оператор ГРМ) та Фізичною особою-підприємцем Смолій Олександром Володимировичем (далі - Споживач), врегульовані укладеним між ними, зокрема, договором розподілу природного газу від 01.01.2016 за № 09426JIHJDP016 шляхом підписання заяви-приєднання від 01.01.2016 (з наступними змінами) (т. 1 а.с.20).

Вищевказаний договір розподілу природного газу є типовим і затверджений Постановою і затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498.

Оператор ГРМ зобов`язаний на головній сторінці свого веб-сайту, а також в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності, та власних центрах обслуговування споживачів розмістити редакцію договору розподілу природного газу та роз`яснення щодо укладення та приєднання споживача до договору розподілу природного газу.

Договір розподілу природного газу між оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документального підтвердження споживання природного газу.

Відповідно до статті 629 Цивільного Кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно п.п.7 п. 7.4 укладеного договору розподілу природного газу, Споживач зобов`язаний, зокрема, не перешкоджати Оператору ГРМ у здійсненні заходів щодо вдосконалення обліку природного газу для точності виміру обсягів розподілу та споживання природного газу, у тому числі встановлення засобів дистанційної передачі даних, установлення дублюючих засобів вимірювальної техніки чи монтажу окремих закладних частин для можливості їх встановлення за рахунок Оператора ГРМ (пп.3 п.7.4 типового договору); забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо (пп.4 п.7.4 типового договору); не допускати несанкціонованого відбору природного газу (пп.5 п.7.4 типового договору).

Згідно п.8.1 укладеного договору розподілу природного газу, за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.

Відповідно до пункту 1 розділу І Глави X Кодексу ГРС, приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про обсяги передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Пунктом 3 розділу 2 глави X Кодексу ГРС закріплено, що до порушень споживача та несанкційованого споживача, які кваліфікуються як несанкційований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 3) несанкційоване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як не з вини споживача ), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС передбачено, що «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Як вже вказував Верховний Суд у подібних правовідносинах, зокрема, у постанові від 03.11.2020 у справі № 908/554/19 положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала судові рішення у справі № 908/554/19 вказала також, що інше тлумачення вказаної норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Відповідно до п.5 глави 5 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

П.4 глави 2 розділу І Кодексу ГРС передбачено, що Оператор ГРМ має право безперешкодного та безкоштовного доступу до земельних ділянок всіх форм власності, на яких розташована газорозподільна система, для виконання своїх функцій та обов`язків, передбачених законодавством.

Відповідно до вимог чинного законодавства України, контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) або його представника та споживач, зобов`язаний забезпечити безперешкодний доступ представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку, виконання інших службових обов`язків.

Розділ ХІ Кодексу ГРС врегульовує порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу.

Відповідно до п.1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (п.8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Із матеріалів справи убачається, що 13 вересня 2017 року за результатами перевірки комерційного ВОГ, на об`єкті за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Новікова, буд. 11 Споживача - ФОП Смолій О.В., представниками АТ «Луганськгаз» було виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу) у тому числі шляхом впливу дії спрямованого постійного поля магніту, а саме: невідповідність показів лічильника об`ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача, унеможливлення виявлення дефекту лічильника шляхом зовнішнього огляду, виявлено факт несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (лічильників газу G10 «Metrix» та G4-2 «Октава»), у зв`язку з чим було складено Акти про порушення від 13.09.2017 за № 245 та № 246, який було підписано відповідними представниками ПАТ «Луганськгаз».

Відповідач стверджує, що з боку споживача вказані акти були підписані повноважним представником споживача (ФОП Смолія О.В.) - Мірошниченко А.Г.

Відповідно до актів про порушення №245 та №246 відповідачем встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильників газу втручання в роботу або в конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного поля магніту пп.6 п.6 гл.6 р.Х, а саме ознаки порушення вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювань (вплив дії постійного магнітного поля), пп.4 п.1 гл.9 р.Х а саме ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Невідповідність показів лічильника об`єму газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача.

Як зазначено у вказаних актах про порушення: -перевірка та складання актів проводились за участю представника споживача - Мірошниченка А.Г.; -представник Споживача (ФОП Смолій О.В.) запрошується для участі в проведенні експертизи лічильника газу 14.09.2017 о 10 год. 00 хв. за адресою: м. Рубіжне, вул. Менделєєва, буд. 42; - комісія Оператора ГРМ з розгляду Актів про порушення № 245 та № 246 від 13.09.2017 буде проводити засідання 19.09.2017 р. о 11 год. 00 хв. за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Гагаріна, буд. 87; -на засідання комісії запрошується Споживач або уповноважена ним особа; у разі неявки на засідання комісії Акт про порушення буде розглянутий без участі Споживача або уповноваженої особи.

Цього ж дня, 13.09.2017, представниками газопостачальної організації були демонтовані лічильники газу G4-2 Октава, 2014 року випуску, заводський №399277 та G10 Metrix, 2009 року випуску, заводський № НОМЕР_1 для проведення експертизи, про що складені відповідні акти №245 (т. 1 а.с.14), №246 (т. 1 а.с.16). Акти про демонтаж лічильника газу для і проведення експертизи від 13.09.2017, були підписані представниками ПАТ «Луганськгаз» та Мірошниченком А.Г.

Пунктом 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС встановлено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

19 вересня 2017 року комісією ПАТ «Луганськгаз» з розгляду актів про порушення, за участю представника Споживача (ФОП Смолія О.В.) Мірошниченка А.Г. були розглянуті Акти про порушення № 245 та № 246 від 13.09.2017 щодо порушень, виявлених на об`єкті Споживача (ФОП Смолія О.В.) за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Новікова, буд. 11.

За результатами розгляду зазначених Актів про порушення членами комісії ПАТ «Луганськгаз» з розгляду акту про порушення одноголосно прийнято рішення про затвердження Акту про порушення №245 та № 246 від 13.09.2017, що підтверджується Протоколом засідання комісії ПАТ «Луганськгаз» з розгляду актів про порушення від 19.09.2017 №492 та № 493.

За результатами розгляду акту про порушення було проведено донарахування необлікованих об`ємів спожитого природного газу відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Звертаючись до суду із позовом у цій справі ФОП Смолій О.В. послався на те, що при проведенні перевірки спірних приладів обліку, а також складанні актів про порушення та експертизи лічильників газу, відповідачем були допущені численні порушення положень Кодексу ГРС, а акти про порушення та акти експертизи лічильників не можуть вважатися належними доказами втручання позивача в роботу приладів обліку газу. Також 19.09.2017 комісією ПАТ «Луганськгаз» без участі ФОП Смолія О.В. та за відсутності доказів належного повідомлення останнього про проведення засідання комісії були прийняті рішення про затвердження актів про порушення, за наслідком чого безпідставно складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) природного газу в об`ємі 9303,00 м3 на суму 79707,67 гривень.

Спір у цій справі стосується правомірності проведеного відповідачем розрахунку не облікованого природного газу позивачу за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання споживача, так як відповідачем виявлено втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами.

Ухвалюючи рішення у цій справі суд першої інстанції визнав доводи позивача переконливими. Поряд із цим, оцінивши наявні у справі документи, місцевий господарський суд дійшов висновку, що відповідач здійснив перевірку приладів обліку та їх експертизу з недотриманням вимог Кодексу ГРС, не підтвердивши належними та допустимими доказами про стверджуване ним порушення п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС у частині несанкціонованого втручання у роботу засобу вимірювальної техніки з боку Споживача, як і не довів, що у спірному випадку сталося викривлення даних обліку природного газу, тому правові підставі для нарахування та стягнення з позивача вартості необлікованого об`єму природного газу - відсутні, а вимоги позивача про визнання неправомірними та скасування рішень комісії з розгляду актів про порушення у даному провадженні є обґрунтованими.

Колегія суддів повністю погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції, зважаючи на таке.

Згідно абз.2, 3 п.2 глави 9 розділу X Кодексу ГРС споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку. У разі якщо перевірку ініціює сторона, на території якої знаходиться комерційний ВОГ, або якщо комерційний ВОГ знаходиться на території, яка не забезпечена наявністю представників суміжного суб`єкта природного газу (споживача), сторона, яка ініціює перевірку, повинна не пізніше ніж за дві доби до перевірки (вихідні та святкові дні не враховуються) письмово повідомити суміжного суб`єкта ринку природного газу про дату і час проведення перевірки та про необхідність забезпечити доступ на територію, де встановлений комерційний ВОГ, та/або бути присутнім при перевірці комерційного ВОГ.

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що 01.02.2017 між ФОП Смолієм О.В., як орендодавцем, та ФОП Мірошниченком А.Г., як орендарем, укладений договір оренди нежитлового приміщення №01/02/17, за умовами якого орендодавець передає, а орендар приймає у платне користування нежитлове приміщення (розважальний комплекс «Дежа Вю» з кафе та готелем) за адресою: вул.Новікова, 11-Б, м.Сєвєродонецьк Луганської області (п.1.1 договору).

Відповідно до п.9.1 договору оренди нежитлового приміщення від 01.02.2017 №01/02/17 цей договір діє з 01.02.2017 по 28.02.2019. Договір продовжується за згодою сторін.

Зважаючи на це суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що у зв`язку з передачею об`єкту нерухомого майна в оренду, комерційний вузол обліку природного газу не забезпечений постійною наявністю споживача - ФОП Смолія О.В.

Таким чином відповідач (АТ «Луганськгаз»), як сторона, яка ініціювала перевірку, повинен був не пізніше ніж за дві доби до перевірки повідомити про це саме ФОП Смолія О.В., як суміжного суб`єкта ринку природного газу.

Проте матеріали справи не містять належних доказів того, що відповідач повідомляв позивача про дату і час проведення перевірки та про необхідність забезпечити доступ на територію, де встановлений комерційний ВОГ.

Судом першої інстанції правомірно встановлено, що у справі відсутні і відповідачем не надані докази того, що ФОП Смолій О.В. уповноважив Мірошниченка А.Г. бути його представником у спірних правовідносинах з ПАТ «Луганськгаз».

Згідно умов договору розподілу природного газу від 01.01.2016 №09426JIHJDP016 споживачем природного газу за ним є ФОП Смолій О.В., а тому у відповідності до приписів Кодексу ГРС повідомленню про проведення перевірки, так само як і присутність при складанні акту про порушення, підлягав ФОП Смолій О.В. як споживач, з яким укладений договір, а не інша особа.

Отже доводи відповідача про те, що під час проведення перевірки, а також складання Актів про порушення від 13.09.2017 за №№ 245, 246 та актів експертизи від 14.09.2017 за №№ 185, 186 був присутній уповноважений представник з боку Споживача (ФОП Смолія О.В.) Мірошниченко А.Г. не знайшли свого підтвердження серед наявних у справі матеріалів.

Звідси є правильними висновки суду першої інстанції про те, що відсутність належних доказів повідомлення відповідачем позивача про дату і час проведення перевірки та про необхідність забезпечити доступ на територію, де встановлений комерційний ВОГ, з урахуванням того, що вказаний комерційний ВОГ знаходиться на території, яка не забезпечена наявністю представників суміжного суб`єкта природного газу (споживача) є свідченням того, що акти про порушення від 13.09.2017 за № 245 та № 246 складені за відсутності Споживача ФОП Смолія О.В.

Також колегія суддів визнає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що проведення оператором ГРМ (іншим суб`єктом ринку природного газу, а саме ініціатором перевірки) перевірки комерційного ВОГ, який знаходиться на території, яка не забезпечена наявністю представників суміжного суб`єкта природного газу (споживача) без письмового повідомлення суміжного суб`єкта ринку природного газу про дату і час проведення перевірки та про необхідність забезпечити доступ на територію, де встановлений комерційний ВОГ, та/або бути присутнім при перевірці комерційного ВОГ є свідченням порушення положень п.1 глави 9 розділу X, абз.3 п.2 глави 9 розділу X Кодексу ГРС під час проведення оператором ГРМ такої перевірки.

З урахування вказаного вище колегія суддів дійшла висновку, що зазначене в актах про порушення запрошення Споживача для участі у проведенні експертизи лічильників газу також не свідчить про належне повідомлення ФОП Смолія О.В. та його обізнаність про такі експертні заходи.

Також колегія суддів вважає, що за результатами оцінки наявних у справі доказів судом першої інстанції вмотивовано вирішено, що відповідачем не доведено втручання позивача у роботу ЗВТ, що призвело до викривлення даних обліку природного газу, а тому не підтверджено несанкціонованого втручання ФОП Смолія О.В. в роботу ЗВТ/лічильника, за котре відповідачем здійснено донарахування обліку газу.

Так, як свідчать матеріали справи, за результатами експертиз лічильників газу G4-2 Октава (2014 року випуску, заводський №399277) та G10 Metrix (2009 року випуску, заводський № НОМЕР_1 ), проведених ПАТ «Луганськгаз», були складені акти експертизи від 14.09.2017 № 185 та № 186.

Дослідивши зміст вказаних актів експертизи від 14.09.2017 №185 та №186 суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ці акти не можуть вважатися належними доказами здійснення Споживачем (ФОП Смолієм О.В.) впливу постійного магнітного поля на облікові механізми лічильників, втручання в роботу або конструкцію лічильників, оскільки цими експертизами не було виявлено ані факту пошкодження заводських пломб та повірочного тавра, ані факту пошкодження облікових пристроїв (які є працездатними); не виявлено також механічних та інших пошкоджень, втрати лічильниками тиску або герметичності, не встановлено недопустимої похибки лічильників. Також в цих актах зроблено висновок про факт втручання в роботу лічильників газу з метою зміни показань без конкретного зазначення способів виявлення порушення і за допомогою яких приладів.

Крім того, за висновками комісії ПАТ «Луганськгаз» прилади обліку газу були визнані непридатними для подальшого використання в якості приладу обліку, але з яких причин ці лічильники газу не відповідають вимогам ДСТУ 3336-96 і чому більше не можуть використовуватися як прилад обліку висновки комісії не містять.

Так, проведена ревізія облікового механізму із зняттям двох заводських пломб та охоронної пломби оператора виявила, що свинцева пломба заводу-виробника має внутрішні пошкодження шляхом поперечного розрізання, відліковий механізм покритий лакофарбовим матеріалом, молодша декада облікового механізму має металеві вставки, які взаємодіють з постійним магнітом, у старшої декади видалена частина втулки для забезпечення вільного ходу зборки декад на валу, у осьовому напрямку, біля старшої декади на валу встановлена пружина, що забезпечує повернення зборки декад в вихідне положення. Таким чином, при впливі постійного магніту зі сторони першої декади відбувається зміщення зборки декад уздовж осі і вихід із зачеплення першої декади з приводною шестернею, у результаті накопичення інформації про об`єм газу, що проходить через лічильник (облік газу) припиняється. При знятті постійного магніту під впливом пружини зборка декад повертається в вихідне положення, працездатність облікового механізму відновлюється.

Суд першої інстанції абсолютно правильно вказав, що у зазначених актах експертизи відсутні будь-які посилання на докази в підтвердження факту прихованого втручання Споживача (ФОП Смолія О.В.) в роботу лічильника газу з метою зміни показань шляхом зміни внутрішньої конструкції за наявності цілісності пломб, і не зазначено яким саме чином здійснювався вплив постійного магнітного поля на лічильник газу та як здійснено зміни в конструкції лічильника газу.

Крім того, висновки експертизи лічильників газу №185 та №186 про те, що при впливі постійним магнітним полем на обліковий механізм лічильника газу припиняється облік газу, жодним чином не свідчать про те, що саме в такий спосіб і відбулось втручання в роботу лічильників Споживачем.

Оскільки актами експертизи від 14.09.2017 №№185, 186 встановлено цілісність пломб заводу-виробника та охоронних пломб оператора, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що вказане виключає фактичну можливість втручання в роботу лічильника газу шляхом зміни конструкції лічильника.

Підписання актів експертизи Мірошниченком А.Г. без зауважень також не є автоматичним свідченням несанкціонованого втручання в роботу лічильників газу, оскільки вказана особа не є уповноваженим представником Споживача ФОП Смолія О.В. на вчинення таких дій.

Оскільки вказані вище акти експертизи не є належними та допустимими доказами втручання позивача у роботу приладу обліку газу прихованими заходами, як про те стверджує відповідач, тому колегія суддів вважає, що рішенням комісії з розгляду актів про порушення було безпідставно вирішено провести розрахунок об`єму необлікованого природного газу.

Водночас судом апеляційної інстанції встановлено, що оспорювані рішення комісії відповідача також були прийняті без участі Споживача - ФОП Смолія О.В. та за відсутності доказів його належного повідомлення про проведення засідання комісії 19.09.2017 або його письмової згоди на проведення засідання без присутності ФОП Смолія О.В. або у присутності уповноваженої останнім особи.

Ураховуючи викладене колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем, як Оператором ГРМ, за результатами експертизи та позачергової повірки спірних лічильників газу, за відсутності правових підстав, складено акт-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості по об`єкту ФОП Смолій О.В., адже порушення з боку Споживача, передбачені п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, про які стверджує відповідач, не підтверджені належними та допустимими доказами.

Водночас судом першої інстанції встановлено і не спростовано відповідачем, що у вказаному акті-розрахунку взагалі не наведено даних, на підставі яких його здійснено: не вказано, який графік об`єкта споживача застосовано, яка номінальна потужність газового обладнання взята при розрахунку; не наведено перелік газового обладнання споживача; незрозуміло чи віднято об`єми природного газу, оплачені споживачем; не вказано вартості природного газу, яка застосована при розрахунку; не обґрунтовано з посиланням на приписи Кодексу ГРС період нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму; не вказані останні показники лічильників.

Висновки суду першої інстанції, що наданими відповідачем доказами не підтверджено факту втручання позивача в роботу лічильників газу, яке спричинило викривлення їх показань, та не доведено правомірності, обґрунтованості та правильності нарахування об`ємів спожитого природного газу, не спростовані відповідачем у суді апеляційної інстанції.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України»).

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частинами 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду Луганської області від 20.04.2021 у справі № 913/85/21 відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі відповідача, не вбачається.

З урахуванням залишення апеляційної скарги без задоволення, витрати по сплаті судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на відповідача в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 269, 270, 273, пунктом 1 частини першої статті 275, статтями 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» в особі філії Сєвєродонецького міжрайонного управління по експлуатації газового господарства, м.Сєвєродонецьк на рішення Господарського суду Луганської області від 20.04.2021 у справі № 913/85/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Луганської області від 20.04.2021 у справі № 913/85/21 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на відповідача.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 06.09.2021.

Головуючий суддя С.В. Барбашова

Суддя О.А. Істоміна

Суддя О.В. Стойка