ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2021 року Справа № 906/496/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. , суддя Савченко Г.І.

без виклику сторін у справі

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 21.05.21р. суддею Прядко О.В. о 15:57 год. у м.Житомирі, повний текст складено 31.05.21р.

у справі № 906/496/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю" Мойавто-Житомир"

до ОСОБА_1

про стягнення 24514,00грн. (з врахуванням заяви від 20.07.2020р.)

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 21.05.2021р. у справі №906/496/19 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Мойавто-Житомир" до ОСОБА_1 про стягнення 24514,00грн. - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мойавто-Житомир" 24504,00грн. боргу, 1920,22грн. судового збору, 10995,51грн. витрат на правову допомогу адвоката, 11927,13грн. - судових витрат пов`язаних з проведенням експертизи.

В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвали нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог за необґрунтованістю.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що рішення місцевого господарського суду ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;

- стверджує, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неправильно застосовані норми матеріального права, зокрема, ст.1212 ЦК України у поєднанні з ч.2 ст.849 ЦК України;

- зазначає, що суд першої інстанції обґрунтував наявність відмови позивача від договору №5 на надання послуг від 30.03.2018р. відповідним доповненням до претензії від 20.07.2018р. за №02-07, яке було направлене останнім на адресу скаржника. Однак, зі змісту останньої не можна зробити однозначного та переконливого висновку про те, що позивач саме у такий спосіб скористався своїм правом відповідно до ч.2 ст.849 ЦК України та п.3.1 договору. Зі змісту доповнення до претензії від 20.07.2018р. не вбачається, що позивач вимагає повернення невикористаної суми авансу та визнає укладений між нами договір розірваним з його ініціативи в односторонньому випадку;

- вказує, що судом першої інстанції взагалі не була дана оцінка тій обставині, що позивачем не в повній мірі була виконана умова п.2.1 договору щодо порядку та повноти оплати вартості робіт. Так, на момент виготовлення скаржником металевого каркасу та його утеплення, що підтверджується висновком експертів за №165/05-2020м від 18.05.2020р., позивач сплатив відповідачу загальну суму в розмірі 120 000,00грн., що підтверджується платіжними дорученнями №89 від 30.03.2018р., №136 від 26.04.2018р., №612 від 26.06.2018р., тоді як мав сплатити на 10000,00грн більше, тобто 130000,00грн. Перейти до наступного етапу робіт (повного облицювання та встановлення вікон та дверей) відповідач, як виконавець не міг через порушення саме позивачем своїх зобов`язань за договором. Таким чином, порушення скаржником строків виконання робіт було об`єктивно зумовлено невиконанням позивачем своїх зобов`язань в частині належної та повної оплати робіт згідно умов укладеного між нами договору. Дана обставина не була врахована судом при ухвалені оскаржуваного рішення;

- також додає, що суд також допустив порушення норм процесуального права. Зокрема, в судовому засіданні суду першої інстанції від 09.10.2019р. розглядалося клопотання ТОВ "Центр будівельних та земельних експертиз" щодо забезпечення безперешкодного доступу до об`єкту та належних умов роботи для проведення візуально інструментального обстеження об`єкту дослідження: торгівельного павільйону, що розташований за адресою: м.Житомир, вул.Войкова, 6, яке мало відбулися 08.11.2019р. орієнтовно о 09:00год, а також забезпечення можливості огляду прихованих для візуального сприйняття конструктивних елементів павільйону. Оскільки в обумовлений день та годину проведення огляду прихованих для візуального сприйняття конструктивних елементів павільйону не відбулося, про що відповідач неодноразово заявляв в суді першої інстанції, тому що сам був присутнім поблизу об`єкта дослідження за адресою: м.Житомир, вул.Войкова, 6, до суду були подані первинні документи: видаткові накладні на суму 101467,25грн., які підтверджували фактичний обсяг та вартість проведених робіт та інші документи (транспортні витрати, податки та оренда приміщення), а також електронне листування між нами під час дії договору на надання послуг. Однак, ухвалою суду від 25.03.2021р. після проведення у справі судової будівельно-технічної експертизи та прийняття до розгляду заяви позивача про зміну предмета спору, було відмовлено у прийнятті до розгляду поданих доказів з підстав п.8 ст.80 ГПК України;

- вважає, що на стадії підготовчого провадження суд першої інстанції допустив надмірний формалізм, не сприяв відповідачу і як учаснику судового процесу в реалізації його прав, передбачених ГПК України, зокрема, щодо роз`яснення йому обов`язку подання доказів позивачу, чим не виконав вимог ст.13 ГПК України. Скаржник не має юридичної освіти, а адвокат не був присутнім з поважних причин у судовому засіданні того дня, через що скаржник не був обізнаний із правовими наслідками такого процесуального рішення суду. Подані відповідачем докази мають суттєве значення для правильного вирішення справи, а тому з врахуванням вище викладених обставин, просить суд апеляційної інстанції під час перегляду оскаржуваного рішення оцінити подані відповідачем докази як додаток до даної апеляційної скарги і які підтверджують фактичний обсяг виконаних мною робіт на суму більше, ніж 95496,00грн., як зазначено у висновку експертів за №165/05-2020м від 18.05.2020р..

Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №906/496/19/3870/21 від 23.06.2021р. матеріали справи №906/496/19 витребувано з Господарського суду Житомирської області.

09.07.2021р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №906/496/19.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.07.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Житомирської області від 21.05.2021р. у справі №906/496/19, ухвалено розглянути апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Житомирської області від 21.05.2021р. у справі №906/496/19 без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження та запропоновано позивачу подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в порядку ст.263 ГПК України протягом 10 днів із дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

Позивач не скористався своїм правом згідно ч.1 ст.263 ГПК України та не надав суду відзиву на апеляційну скаргу, що згідно ч.3 ст. 263 ГПК не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, 30.03.2018р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мойавто-Житомир" (замовник) та Фізичною особою - підприємцем Терещенком Володимиром Васильовичем (виконавець) укладено договір №5 на надання послуг з додатком (далі - договір), згідно умов якого, виконавець бере на себе зобов`язання по виготовленню та передачі замовнику металевого торгівельного павільйону згідно додатку до договору і забезпечує якість та відповідність замовленню. Замовник зобов`язується оплатити замовлення і дотримуватися того, що обумовлено цим договором. Договір було укладено на виготовлення та монтаж торгівельного павільйону розміром 8000x4000 мм. В Додатку до договору №5 вказано найменування та послідовність виконання робіт з виготовлення торгового павільйону (а.с.18-19, т.1).

У відповідності до п.1.2 договору, загальна вартість робіт за договором, згідно кошторису, складає 168750,00грн., у тому числі ПДВ 28125,00грн..

Відповідно до п.2.1 договору, замовник оплачує виконання робіт у наступному порядку:

- 50000,00грн. після підписання договору;

- 50000,00грн. після виготовлення металевого каркасу;

- 30000,00грн. після утеплення металевого каркасу;

- 20000,00грн. після повного облицювання та встановлення вікон та дверей;

- 18750,00грн. після прийняття всіх робіт та підписання Акту приймання передачі виконаних робіт.

Пунктом 2.2 договору сторони погодили, що виконання робіт, згідно даного договору, здійснюється в термін 70 робочих днів після надходження авансу на початок робіт.

Згідно п.3.1 договору, у випадку недотримання виконавцем зобов`язань за цим договором замовнику повертається одержана від нього сума.

У випадку недотримання зобов`язань за цим договором виконавець і замовник несуть відповідальність згідно чинного законодавства України (п.3.4 договору).

Договір набирає чинності з моменту підписання (п.4.1 договору).

В подальшому, на виконання договору Товариством з обмеженою відповідальністю "Мойавто-Житомир" сплачено Фізичній особі - підприємцем Терещенку Володимиру Васильовичу загальну суму в розмірі 120000,00грн., про що свідчать платіжні доручення №89 від 30.03.2018р., №136 від 26.04.2018р., №612 від 26.06.2018р. (а.с.25-27, т.1).

Надалі, 11.07.2018р. ТОВ "Мойавто-Житомир" звернулося до ФОП Терещенка В.В. листом вих.№1-07, вказавши, що виконавцем було заявлено про зміну погодженої сторонами конструкції вікон та збільшення суми на конструкцію, однак жодних листів про зміну суми договору не надходило; що виконавець зобов`язаний надати кошторисну документацію форми звітності КБ-2 і КБ-3 на фактично виконані роботи (а.с.20, т.1).

Однак, у відповідь ФОП Терещенко В.В. листом №1(07.18) від 19.07.2018р. зазначив, що ТОВ "Мойавто-Житомир" здійснив лише часткову оплату робіт після утеплення металевого каркасу, чим порушив умови п.2.1 договору, хоча претензій зі сторони замовника щодо об`єму, якості та строку виконання робіт не надходило; що після виконання робіт з виготовлення та утеплення металевого каркасу саме замовник в усній формі повідомив про внесення змін в конструктивні особливості вікон та їх розміри, у зв`язку з цим виробник вікон здійснив перерахунок вартості матеріалів та робіт, новий кошторисний лист із збільшеною вартістю був відправлений на електронну адресу замовника для ознайомлення, погодження та подальшого складання і підписання додатка №2 про зміни в договорі; що виконавець також врахував, що збільшення площини скління призведе до зменшення вартості матеріалів та робіт за рахунок зменшення площі обшивки профнастилом, утеплення, внутрішньої обшивкки ДСП тощо; що виконавець неодноразово надсилав листи замовнику електронною поштою та попереджав про неможливість продовження виконання робіт без внесення змін до договору, які відбулися з ініціативи замовника, та необхідність перегляду терміну виконання робіт; що виконавець був змушений призупинити подальші роботи до внесення відповідних коригувань з боку замовника; що оскільки між сторонами укладено договір на надання послуг, а не будівництво, то вимоги про надання форм звітності КБ-2 і КБ-3 є безпідставними; що виконавець розраховує на подальшу співпрацю шляхом підписання додатку 2 до договору або залишення без змін додатку №1 до договору, поновлення робіт та зобов`язань з обох сторін (а.с.21, т.1).

Також, 20.07.2018р. ТОВ "Мойавто-Житомир" направило на адресу ФОП Терещенка В.В. претензію з пропозицією надати кошторис до договору та акти на фактично виконанні роботи та використанні матеріали. Крім того, було запропоновано виконати та передати замовнику роботи до 31.07.2018р.. В разі невиконання вказаних вимог пропонувалося добровільно повернути кошти відповідно до п.3.1 договору (а.с.22, т.1).

В подальшому, на претензію №02-07 від 20.07.2018р. ТОВ "Мойавто-Житомир" отримав відповідь про те, зокрема, що ФОП Терещенко В.В. виконав роботи з виготовлення та утеплення металевого каркасу торгівельного павільйону 20.05.2018р., однак у зв`язку із порушенням зі сторони замовника умов договору в частині оплати за виконану роботу ФОП Терещенко В.В. законсервував виготовлення павільйону (а.с.23, т.1).

10.08.2018р. ТОВ "Мойавто-Житомир" було направлено ФОП Терещенку В.В. доповнення до претензії від 20.07.2018р. за №02-07 про повернення коштів у сумі 120000,00грн. в зв`язку з порушенням терміну виконання робіт за договором №5. ТОВ "Мойавто-Житомир" також заперечувало порушення умов договору зі своєї сторони, оскільки станом на 10.08.2021р. роботи по утепленню ФОП Терещенком В.В. не виконані (а.с.24 т.1).

За вказаних обставин, враховуючи не повернення ФОП Терещенком В.В. коштів, не надання документів про фактичне виконання робіт, Товариство з обмеженою відповідальністю "Мойавто-Житомир" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Фізичної особи підприємця Терещенка Володимира Васильовича про стягнення 120000,00грн. штрафу.

Обґрунтовуючи позовну заяву, ТОВ "Мойавто-Житомир" посилається на неналежне виконання ФОП Терещенком В.В. своїх зобов`язань щодо виконання робіт по монтажу торгівельного павільйону за договором №5 на надання послуг, що був укладений між сторонами 30.03.2018р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 05.06.2019р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №906/496/19, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання на 01.07.2019р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 01.07.2019р. відкладено підготовче засідання на 09.07.2019р., продовжено строк надання відзиву на позовну заяву до 09.07.2019р..

У письмовому відзиві на позовну заяву від 08.07.2019р. відповідач із позовними вимогами не погоджується. Вказує, що між сторонами було укладено договір на надання послуг; що позивачем не дотримано встановлений ст.188 ГК України порядок розірвання договору; що неможливість виконання договору виникла з вини замовника, оскільки продовження робіт було неможливим без узгодження змін у конструкції вікон у зв`язку із змінами умов договору зі сторони замовника в усній формі, внаслідок чого відбулося збільшення вартості робіт по встановленню вікон та загальної вартості робіт по монтажу павільйону; що саме позивач в односторонньому порядку порушив та не виконав умови договору, оскільки не сплатив у повному обсязі кошти за фактично виконані роботи по утепленню металевого каркасу (а.с.73-76, т.1).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 09.07.2019р. відкладено підготовче засідання на 23.07.2019р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 23.07.2019р. продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, оголошено в підготовчому засіданні перерву до 13.08.2019р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 13.08.2019р. відкладено підготовче засідання на 22.08.2019р..

В судовому засіданні 22.08.2019р. оголошено перерву до 28.08.2019р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 28.08.2019р. продовжено строк підготовчого провадження до 12.09.2019р. на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відкладено підготовче засідання на 12.09.2019р..

У зв`язку з перебуванням судді Прядко О.В. у відрядженні справа №906/496/19, призначена на 12.09.2019р., в судовому засіданні не розглядалась.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 16.09.2019р. продовжено строк підготовчого провадження до 23.09.2019р. на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, призначено підготовче засідання на 23.09.2019р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 23.09.2019р. клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Мойавто-Житомир" про призначення судової будівельно-технічної експертизи задоволено, призначено у справі №906/496/19 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Центр будівельних та земельних експертиз", на вирішення експерта поставлено ряд питань, провадження по справі №906/496/19 зупинено на час проведення судової будівельно-технічної експертизи та направлено ТОВ "Центр будівельних та земельних експертиз" матеріали справи №906/496/19.

28.05.2020р. до Господарського суду Житомирської області від ТОВ "Центр будівельних експертиз", із супровідним листом №549/165 від 21.05.2020р., надійшли матеріали справи №906/496/19, висновок експертів №165/05-2020м та акт здачі-приймання висновку експертів від 18.05.2020р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 29.05.2020р. провадження у справі №906/496/19 поновлено, підготовче засідання призначено на 14.07.2020р..

14.07.2020р. до Господарського суду Житомирської області від позивача надійшло клопотання від 14.07.2020р., згідно з яким останній у зв`язку із припиненням відповідачем підприємницької діяльності і втрати статусу ФОП, просить видалити слова "Фізична особа-підприємець" в п.1, 2 прохальної частини позовної заяви. Крім того, просить стягнути з Терещенка В.В. суму судових витрат у розмірі 11000,00грн. на надання професійної правничої допомоги та 11932,00грн. на проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Як встановлено судом, відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, здійснено державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності Фізичної особи-підприємця Терещенка Володимира Васильовича за його рішенням 06.11.2019р., про що до реєстру внесено відповідний запис №7006180.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 14.07.2020р. продовжено строк підготовчого провадження до 28.07.2020р., застосувавши ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; замінено відповідача на фізичну особу Терещенка Володимира Васильовича (місцезнаходження АДРЕСА_1 ); оголошено перерву в підготовчому засіданні до 28.07.2020р..

20.07.2020р. до Господарського суду Житомирської області від позивача надійшла заява про зміну предмету позову з додатками, згідно з якою позивач просить стягнути з ОСОБА_1 24514,00грн. збитків, 11000,00грн. витрат на надання професійної правової допомоги, 11932,00грн. витрат на проведення експертизи та судовий збір.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 28.07.2021р. продовжено строк підготовчого провадження до 06.08.2020р., застосувавши ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; відкладено підготовче судове засідання на 06.08.2020р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 06.08.2021р. заяву позивача про зміну предмету позову від 20.07.2020р. прийнято до розгляду; продовжено строк підготовчого провадження до 28.08.2020р., застосувавши ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; відкладено підготовче судове засідання на 28.08.2020р..

В судовому засіданні 28.08.2020р. продовжено строк підготовчого провадження до 28.09.2020р. на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та оголошено перерву в судовому засіданні до 28.09.2020р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 28.09.2020р. продовжено строк підготовчого провадження до 26.10.2020р. на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відкладено підготовче засідання на 26.10.2020р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.10.2020р. продовжено строк підготовчого провадження до 13.11.2020р. на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відкладено підготовче засідання на 13.11.2020р..

Протокольною ухвалою Господарського суду Житомирської області від 13.11.2020р. оголошено перерву в судовому засіданні до 04.12.2020р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 04.12.2020р. продовжено строк підготовчого провадження до 28.12.2020р., на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; відкладено підготовче судове засідання на 28.12.2020р., викликано судових експертів у судове засідання в порядку ст.69 ГПК України.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 28.12.2020р. продовжено строк підготовчого провадження до 26.01.2021р., на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; відкладено підготовче судове засідання на 26.01.2021р., викликано судових експертів у судове засідання в порядку ст.69 ГПК України.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.01.2021р. продовжено строк підготовчого провадження та оголошено в судовому засіданні перерву до 25.03.2021р..

У судовому засіданні 25.03.2021р. Господарським судом Житомирської області не прийнято до розгляду подані відповідачем докази на підставі ч.8 ст.80 ГПК України, закрито підготовче провадження та призначено справу №906/496/19 до судового розгляду по суті на 09.04.2021р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 09.04.2021р. відкладено розгляд справи по суті на 26.04.2021р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.04.2021 відкладено розгляд справи по суті на 21.05.2021р..

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, заяві про зміну предмету позову від 20.07.2020р. (а.с.67, т.2), поясненнях від 23.09.2020 (а.с.104, т.2), поясненнях від 24.01.2021р. (а.с.161-163, т.2).

Відповідач та його представник в судовому засіданні з позовом не погодились з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву, запереченнях на висновок судового експерта (а.с.94-97, т.2), зауваженнях на локальний кошторис, складений судовими експертами (а.с.120-122, т.2), запереченнях від 04.12.2020р. на висновок судового експерта (а.с.131-133, т.2), відзиві від 25.01.2021р. на пояснення судового експерта та пояснення позивача (а.с.165-168, т.2), просили відмовити позивачу у задоволенні позову.

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Житомирської області від 21.05.2021р. у справі №906/496/19 позов задоволено частково.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.

За змістом п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997р. №475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №.№2, 4, 7 та 11 до Конвенції" кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Отже, висловлювання "судом, встановленим законом" зводиться не лише до правової основи самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини" від 12.07.2001р. зазначено, що право на доступ до суду, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

У відповідності до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.

Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 15 ЦК України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У статтях 3 6, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, наведені в ст.179 ГК України, згідно з якою майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб`єкти зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов`язкові умови таких договорів. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч.2 ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим до виконання сторонами.

У відповідності до ст.599 ЦК України, зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, а за відсутності таких вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст.526 ЦК України).

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 ЦК України).

Згідно ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно ст.610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст.612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У відповідності до ст.614 ЦК України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Встановлюючи презумпцію вини особи, яка порушила зобов`язання, ЦК України покладає на неї обов`язок довести відсутність своєї вини. Особа звільняється від відповідальності лише в тому разі, коли доведе відсутність своєї вини у порушенні зобов`язання.

Таким чином, саме особа, яка порушила зобов`язання повинна довести відсутність своєї вини у вказаному порушенні в силу вимог вищевказаних норм законодавства.

Згідно ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.2 ст.844 ЦК України, кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом (ч.3 ст.844 ЦК України).

У відповідності до ч.ч.1, 2 ст.846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Водночас, права замовника під час виконання роботи підрядником передбачені, в тому числі, ст.849 ЦК України, відповідно до якої:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (ч.1 ст.849 ЦК України);

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч.2 ст.849 ЦК України);

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (ч.3 ст.849 ЦК України);

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (ч.4 ст.849 ЦК України).

Відповідно до правових висновків, які викладені Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 13.09.2019р. у справі №911/1433/18, судам необхідно достовірно з`ясовувати обставини того, на підставі якої саме частини ст.849 ЦК України чи умови договору замовник відмовився від договору підряду. Якщо на підставі ч.2 ст.849 ЦК України, то чи доведена фактична наявність визначених у ній підстав для такої односторонньої відмови.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.03.2018р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мойавто-Житомир" (замовник) та Фізичною особою - підприємцем Терещенком Володимиром Васильовичем (виконавець) укладено договір №5 на надання послуг з додатком (далі - договір), згідно умов якого, виконавець бере на себе зобов`язання по виготовленню та передачі замовнику металевого торгівельного павільйону згідно додатку до договору і забезпечує якість та відповідність замовленню. Замовник зобов`язується оплатити замовлення і дотримуватися того, що обумовлено цим договором. Договір було укладено на виготовлення та монтаж торгівельного павільйону розміром 8000x4000 мм. В Додатку до договору №5 вказано найменування та послідовність виконання робіт з виготовлення торгового павільйону.

На виконання договору Товариством з обмеженою відповідальністю "Мойавто-Житомир" сплачено Фізичній особі - підприємцем Терещенку Володимиру Васильовичу загальну суму в розмірі 120000,00грн., про що свідчать платіжні доручення №89 від 30.03.2018р., №136 від 26.04.2018р., №612 від 26.06.2018р..

В подальшому, 11.07.2018р. ТОВ "Мойавто-Житомир" звернулося до ФОП Терещенка В.В. листом вих.№1-07, вказавши, що виконавцем було заявлено про зміну погодженої сторонами конструкції вікон та збільшення суми на конструкцію, однак жодних листів про зміну суми договору не надходило; що виконавець зобов`язаний надати кошторисну документацію форми звітності КБ-2 і КБ-3 на фактично виконані роботи (а.с.20, т.1).

При цьому, у відповідь ФОП Терещенко В.В. листом №1(07.18) від 19.07.2018р. зазначив, що ТОВ "Мойавто-Житомир" здійснив лише часткову оплату робіт після утеплення металевого каркасу, чим порушив умови п.2.1 договору, хоча претензій зі сторони замовника щодо об`єму, якості та строку виконання робіт не надходило; що після виконання робіт з виготовлення та утеплення металевого каркасу саме замовник в усній формі повідомив про внесення змін в конструктивні особливості вікон та їх розміри, у зв`язку з цим виробник вікон здійснив перерахунок вартості матеріалів та робіт, новий кошторисний лист із збільшеною вартістю був відправлений на електронну адресу замовника для ознайомлення, погодження та подальшого складання і підписання додатка №2 про зміни в договорі; що виконавець також врахував, що збільшення площини скління призведе до зменшення вартості матеріалів та робіт за рахунок зменшення площі обшивки профнастилом, утеплення, внутрішньої обшивкки ДСП тощо; що виконавець неодноразово надсилав листи замовнику електронною поштою та попереджав про неможливість продовження виконання робіт без внесення змін до договору, які відбулися з ініціативи замовника, та необхідність перегляду терміну виконання робіт; що виконавець був змушений призупинити подальші роботи до внесення відповідних коригувань з боку замовника; що оскільки між сторонами укладено договір на надання послуг, а не будівництво, то вимоги про надання форм звітності КБ-2 і КБ-3 є безпідставними; що виконавець розраховує на подальшу співпрацю шляхом підписання додатку 2 до договору або залишення без змін додатку № 1 до договору, поновлення робіт та зобов`язань з обох сторін.

20.07.2018р. ТОВ "Мойавто-Житомир" направило на адресу ФОП Терещенка В.В. претензію з пропозицією надати кошторис до договору та акти на фактично виконанні роботи та використанні матеріали. Крім того, було запропоновано виконати та передати замовнику роботи до 31.07.2018р.. В разі невиконання вказаних вимог пропонувалося добровільно повернути кошти відповідно до п.3.1 договору.

Також, на претензію №02-07 від 20.07.2018р. ТОВ "Мойавто-Житомир" отримав відповідь про те, зокрема, що ФОП Терещенко В.В. виконав роботи з виготовлення та утеплення металевого каркасу торгівельного павільйону 20.05.2018р., однак у зв`язку із порушенням з боку замовника умов договору в частині оплати за виконану роботу ФОП Терещенко В.В. законсервував виготовлення павільйону.

10.08.2018р. ТОВ "Мойавто-Житомир" було направлено ФОП Терещенку В.В. доповнення до претензії від 20.07.2018р. за №02-07 про повернення коштів у сумі 120000,00грн. у зв`язку з порушенням терміну виконання робіт за договором №5. ТОВ "Мойавто-Житомир" також заперечувало порушення умов договору зі своєї сторони, оскільки станом на 10.08.2021р. роботи по утепленню ФОП Терещенком В.В. не виконані.

Як встановлено судом та як зазначив позивач, що з метою недопущення руйнування конструкції торгового павільйону ТОВ "Мойавто-Житомир" було укладено договір №М-00136 від 17.09.2018р. про поставку та встановлення металопластикових конструкцій, які були встановлені, що підтверджується наступними документами: договором №М-00136 від 17.09.2018р.; замовленням №580068 від 07.08.2018р.; видатковою накладною №1 від 23.01.2019р.; Актом здачі приймання робіт (надання послуг) №2 від 23.01.2019р.; платіжним дорученням №795 від 21.09.2018р. (а.с.28-32, т.1).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 23.09.2019р. призначено у справі №906/496/19 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Центр будівельних та земельних експертиз". На вирішення експерта поставлено питання:

1) Які роботи з виготовлення та монтажу торгівельного павільйону за адресою: м. Житомир, вул. Войкова (Юрка Тютюнника), 6, виконано Фізичною особою підприємцем Терещенком Володимиром Васильовичем за договором № 5 від 30.03.2018р. без врахування виготовлення та встановлення металопластикових конструкцій ТОВ "КМ-Сервіс" за договором №М-00136 від 17.09.2018р.?

2) Яка вартість фактично виконаних ФОП Терещенком Володимиром Васильовичем робіт з виготовлення та монтажу торгівельного павільйону за адресою: м.Житомир, вул.Войкова (Юрка Тютюнника), 6, визначена за даними середньостатистичних цін пропорційно розподілених до вартості та переліку робіт, передбачених умовами договору №5 від 30.03.2018?

3) Які роботи, передбачені п.2.1 договору №5 від 30.03.2018р., і в якому обсязі виконано ФОП Терещенком Володимиром Васильовичем з виготовлення та монтажу торгівельного павільйону за адресою: м. Житомир, вул.Войкова (Юрка Тютюнника), 6?

4) Чи відповідає конструкція торгівельного павільйону за адресою м. Житомир, вул. Войкова (Юрка Тютюнника), 6, умовам договору №5 від 30.03.2018р., в т.ч. в частині установлених металопластикових конструкцій?

5) Чи має споруда торгівельного павільйону, яка розташована за адресою: м.Житомир, вул.Войкова (Юрка Тютюнника), 6, ознаки нерухомого майна, а саме: нерозривно пов`язана з землею та переміщення неможливе без його знецінення?

В подальшому, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи 18.03.2019р. складено висновок експертів №165/05-2020, яким зокрема встановлено, що вартість фактично виконаних будівельних робіт ФОП Терещенко В.В. по виготовленню та монтажу торгівельного павільйону по вул.Юрка Тютюнника, 6 в м.Житомирі становить відповідно ціни зазначеної в договорі №5 від 30.03.2018р. та пропорційно розподілених до вартості та переліку робіт - 95496,00грн. з урахуванням ПДВ (а.с.2-34, т.2).

Водночас як встановлено судом, у матеріалах справи відсутня пректно-кошторисна документація та виконавча документація, в т.ч. акти прихованих робіт; на клопотання експертів від 01.10.2019р. не було надано додаткових матеріалів; об`єми виконаних робіт визначались за результатами візуально-інструментального обстеження.

Також, з матеріалів справи вбачається, що позивач здійснив часткову оплату за виготовлення та монтаж павільйону в розмірі 120000,00грн. від загальної вартості робіт в сумі 168750,00грн.. Вказаний розмір грошових коштів було сплачено позивачем за умовами договору саме як авансовий платіж за виготовлення і монтаж павільйону, що підтверджено наданими відповідачем рахунками (а.с.98-100, т.2).

При цьому, матеріали справи не містять будь-які докази повідомлення відповідачем позивача про виконання утеплення металевого каркасу та необхідність здійснення оплати виконаних робіт. Зокрема, після 20.05.2018р., як зазначено у відповіді на претензію №02-07 від 20.07.2018р. (а.с.23, т.1).

Водночас, враховуючи те, що в матеріалах справи міститься замовлення відповідача на металопластикові конструкції від 15.05.2018р., а тому суд критично оцінює твердження відповідача про виготовлення металевого каркасу павільйону та його утеплення станом на 20.05.2018р., оскільки у фактично виготовленому павільйоні було передбачено більшу площу влаштування металопластикових конструкцій (23,074кв.м. замість 20,232кв.м., що вбачається з висновку експертів).

Також, слід зазначити, що позивач не визнавав порушення зобов`язань зі своєї сторони і заперечував факт виконання утеплення, зокрема в доповненні до претензії від 20.07.2018р. за №02-07 (а.с.24, т.1).

Як свідчить висновок експертів №165/05-2020 від 18.05.2020р., відповідач виконав утеплення павільйону, однак всупереч умовам договору утеплення підлоги здійснено пінопластом, а не мінеральною ватою 150 мм.

З огляду на викладене, слід дійти висновку, що відповідачем неналежним чином виконано умови договору в частині утеплення металевого каркасу павільйону, а тому твердження відповідача про порушення позивачем своїх зобов`язань з оплати робіт з утеплення є безпідставними.

Також, у матеріалах справи відсутні докази внесення змін в договір в частині утеплення, в тому числі не вбачається будь-яких змін у запропонованому відповідачем для підписання додатку до договору від 06.07.2018р. (а.с.159, т.1).

Крім того, відсутні будь-які докази внесення змін в конструкцію павільйону у зв`язку із збільшенням площини скління за ініціативою замовника.

Водночас, матеріали справи не містять доказів листування сторін з дати укладення договору 30.03.2018р. до липня 2018р., в т.ч. електронною поштою (а.с.157, т.1).

Отже, враховуючи те, що строк виконання робіт було встановлено до 13.07.2018р., однак роботи у вказаний строк відповідачем виконані не були, що не спростовано відповідачем у справі, а тому позивач мав право відповідно до ч.2 ст.849, ст.1212 ЦК України та п.3.1 договору відмовитися від договору та вимагати повернення невикористаної суми авансу.

Таке право було реалізоване позивачем у зв`язку із доведеними обставинами прострочення підрядника, що вбачається зі змісту доповнення до претензії від 20.07.2018р. за №02-07 (а.с.24, т.1).

Відповідно до ч.1, 3 ст.1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставне набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються також до вимог, зокрема, про повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні.

Зі змісту зазначеної норми вбачається, що підставою виникнення зобов`язання, визначеного даною нормою, є сукупність наступних умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав, або коли така підстава згодом відпала. До таких підстав відноситься також випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін, якщо це допускається договором або законом.

Враховуючи вище викладене, слід дійти висновку, що відмова замовника від договору підряду відповідно до положень ч.2 ст.849 ЦК України є підставою для задоволення вимоги про повернення невикористаної частини авансу (виконаного однією стороною у припиненому зобов`язанні) відповідно до вимог ст.1212 вказаного Кодексу.

Поряд з цим, відповідачем не надано жодних доказів, які б спростовували заявлені позовні вимоги та свідчили про відсутність у нього обов`язку повернути заявлені до стягнення кошти та відсутність вини у порушенні строків виконання робіт. Також відповідачем не надано доказів на спростування висновку експертів з урахуванням наданих письмових пояснень судових експертів (а.с.143-150. т.2).

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності, розумності, колегія суддів погоджується з вірним висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних про стягнення з відповідача на користь позивача 24504,00грн., тобто різницю між перерахованими позивачем на підставі виставлених відповідачем рахунків на суму 120000,00грн. та 95496,00грн., що є фактичною вартістю проведених підрядником будівельних робіт, а в частині стягнення 10,00грн. слід йому відмовити за необґрунтованістю їх нарахування.

Стосовно доводів апеляційної скарги про порушення судом приписів процесуального права щодо не прийняття поданих відповідачем доказів , колегія суддів зазначає наступне.

Як вже зазначалось вище, Товариство з обмеженою відповідальністю "Мойавто-Житомир" звернулось до суду із позовом про стягнення 24514,00грн., із урахуванням заяви про зміну предмету позову.

Зокрема, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 04.12.2020р. продовжено строк підготовчого провадження до 28.12.2020р., застосувавши ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; відкладено підготовче судове засідання на 28.12.2020р. о 15:30год.. Викликано судових експертів Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр будівельних та земельних експертиз" Свістунова Ігора Сергійовича та Хомутовського Миколу Вікторовича для участі у судовому засіданні.

Так, в судовому засіданні 26.01.2021р. оголошувалась перерва до 25.03.2021р. о 14:30год.. Протокольною ухвалою суду продовжено строк підготовчого провадження на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Надалі, 25.03.2021р. до Господарського суду Житомирської області від представника відповідача - адвоката Алексеєва С.М. надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника. Вказано, про неможливість явки представника відповідача у судове засідання у зв`язку з перебуванням на амбулаторному лікуванні. Також зазначено, що представник не заперечує проти вирішення судом питання про можливість закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Також, 25.03.2021р. відповідачем подано до суду клопотання про приєднання доказів. Однак, як встановлено судом, вказане клопотання не містило доказів направлення їх копій позивачу та відповідачем не було надано документального обґрунтування неможливості їх подання разом із відзивом та у встановлений судом строк, а тому вказані документи обґрунтовано не прийнято судом першої інстанції до розгляду на підставі ч.8 ст.80 ГПК України.

Крім того, судові витрати судом розподілено з урахуванням положень ст.ст.123, 129 ГПК України.

Зокрема, позивач просив суд стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 11000,00грн. та 11932,00грн. на проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.126 ГПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ст.26 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

У відповідності до ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Як свідчать матеріали справи, на підтвердження розміру витрат на правову допомогу до позову було долучено договір про надання правової допомоги №1/05/2019 від 21.05.2019р., укладений між Адвокатським об`єднанням "Аспект" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Мойавто-Житомир".

Так, позивачем долучено ордер на надання правової допомоги ТОВ "Аспект" адвокатом Мартинюком Д.В. Підтвердженням того, що Мартинюк Д.В. є адвокатом свідчить свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія №710 від 28.09.2012р..

Відповідно до п.1.1 договору, Адвокатське об`єднання зобов`язується надати правову допомогу, в тому числі за окремими дорученнями клієнта.

Клієнт несе обов`язок сплатити гонорар Адвокатського об`єднання в розмірі та в строк згідно цього договору (п.2.3 договору від 21.05.2019р.).

Пунктом 4.2 договору визначено, що всього гонорар Адвокатського об`єднання складає 500,00грн за годину роботи адвоката.

Також, до матеріалів справи долучено акт від 13.07.2020р. прийому-передачі послуг відповідно до договору про надання правової допомоги від 21.05.2019р. №01.05.2019 відповідно до якого адвокатське об`єднання виконало, а клієнт прийняв послуги професійної правничої допомоги відповідно до договору про надання правової допомоги №01/05/2019 від 21.05.2019р., які включали в себе збір та правовий аналіз інформації, документів та матеріалів - 3 год.; надання усних консультацій та роз`яснень щодо правових питань пов`язаних з розглядом справи - 1 год.; складання процесуальних документів (позовної заяви, претензій, заяв, листів, пояснень, клопотань, тощо) - 12 год.; представництво клієнта в судах - 6 год., з розрахунку 500грн за годину.

Загальна вартість наданих за актом послуг становить 11000,00грн.. Акт підписаний та скріплений печатками обох контрагентів.

Витрати на правову допомогу були оплачені позивачем згідно платіжного доручення №683 від 13.07.2020р. на суму 11000,00грн..

Згідно ч.4 ст.129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що позовні вимоги задоволені частково, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про стягнення з відповідача суми витрат на правову допомогу пропорційну розміру задоволених вимог - 10995,51грн..

Щодо стягнення витрат на проведення експертизи, слід зазначити наступне.

Згідно ст.123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;

3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч.4 ст.129 ГПК України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як свідчать матеріали справи, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 23.09.2019р. з метою встановлення правомірності заявлених позовних вимог, всебічного, повного та об`єктивного розгляду спору й вирішення питань, що потребують спеціальних знань, суд дійшов висновку про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Центр будівельних та земельних експертиз" (10014, м.Житомир, вул.Лисенка, 16, оф.6), зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Мойавто-Житомир" попередньо оплатити вартість експертизи, докази чого надати в судове засідання після поновлення провадження у справі.

У відповідності до Акту здачі - приймання №165/05-2020 від 18.05.2020р. вартість проведення експертизи склало 11932,00грн. та відповідно до платіжного доручення №403 від 24.10.2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Мойавто-Житомир" перерахувало на рахунок ТОВ "Центр будівельних та земельних експертиз" грошові кошти у розмірі 11932,00грн. із зазначенням призначення платежу: "за проведення судової будівельно-технічної експертизи згідно рахунка №165 від 01.10.2018".

З огляду на викладене та враховуючи часткове задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Мойавто-Житомир" до ОСОБА_1 та стягнення 24504,00грн., колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про стягнення з останнього на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мойавто-Житомир" 11927,13грн. за проведення судової експертизи відповідно до п.3 ч.4 ст.129 ГПК України, у зв`язку з частковим задоволенням позовних вимог.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Житомирської області від 21.05.2021р. у справі №906/496/19 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення.

Керуючись ст.ст.129, 247-252, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 21.05.2021р. у справі №906/496/19 - без змін.

2. Справу №906/496/19 повернути до Господарського суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний текст постанови складений "31" серпня 2021 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.