ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" серпня 2021 р. Справа №921/50/21

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бойко С.М.,

суддів: Бонк Т.Б.,

Матущака О.І.,

секретар судового засідання Борщ І.О.,

явка учасників справи:

від прокуратури: Панькевич Р.В.

від позивача-1:не з`явився;

від позивача-2: Шпик І.

від позивача-3: не з`явився;

від відповідача-1:не з`явився;

від відповідача-2: Шторгин М.П.

розглянув апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" за № 232 від 26.05.2021

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.04.2021 суддя: Руденко О.В. м. Тернопіль, повний текст рішення складено 30.04.2021

за позовом Заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури, вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, 46000 в інтересах держави в особі:

позивач 1 Західного офісу Держаудитслужби

позивач 2 Міністерства юстиції України

позивач 3 Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції

до відповідача 1 державної установи "Чортківська установа виконання покарань (№26)"

до відповідача 2 товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз"

про визнання недійсним положення пункту 4.2 договору про закупівлю та постачання природного газу №17/д-001 К-2 від 07.02.2018, в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника;

визнання недійсною додаткової угоди №1 від 07.02.2018 до договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018;

визнання недійсною додаткової угоди №2 від 07.02.2018 до договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018;

застосування наслідків недійсності додаткових угод №1 та №2 від 07.02.2018 до договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018;

стягнення з ТОВ "Тернопільоблгаз" на користь ДУ "Чортківська установа виконання покарань (№26)", сплачені за додатковими угодами кошти в сумі 62 123,40 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

05.02.2021 в Господарський суд Тернопільської області звернувся заступник прокурора Тернопільської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Міністерства юстиції України, Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з позовом до Державної установи «Чортківська установа виконання покарань №26» та товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» про:

1)визнання недійсним положення пункту 4.2 договору про закупівлю та постачання природного газу №17/д-001 К-2 від 07.02.2018, в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника;

2)визнання недійсною додаткової угоди №1 від 07.02.2018 до договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018;

3)визнання недійсною додаткової угоди №2 від 07.02.2018 до договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018;

4)застосування наслідків недійсності додаткових угод №1 та №2 від 07.02.2018 до договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018 шляхом стягнення з ТОВ "Тернопільоблгаз" на користь ДУ "Чортківська установа виконання покарань (№26)", які сплачені за додатковими угодами кошти в сумі 62 123,40 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні додаткові угоди укладені без належних підстав (обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни природного газу упродовж січня-лютого 2018 року), чим порушено норми ст.ст. 3, 36 Закону "Про публічні закупівлі" та умови договору. Внаслідок укладення додаткових угод збільшилася ціна природного газу для позивача. Надмірно сплачені позивачем кошти у сумі 62 123,40 грн. підлягають стягненню з відповідача-2, на корись відповідача -1 оскільки порушуються фінансово-економічні інтереси держави.

Правовими підставами позову зазначає ст.ст. 202, 203, 215, 216, 236, 638, 653, 1212 ЦК України, ст.ст. 179, 180 ГК України, ст. 1, 7, 8 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу», ст. 3, 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 11 Закону України «Про державну статистику», ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 2, 10 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні».

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 21.04.2021 вищезазначений позов задоволено повністю.

Визнано недійсним пункт 4.2 договору про закупівлю та постачання природного газу №17/д-001 К-2 від 07.02.2018, який укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" та Державною установою "Чортківська установа виконання покарань (№26)" в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника.

Визнано недійсною додаткову угоду №1 від 07.02.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" та Державною установою "Чортківська установа виконання покарань (№26)" до договору про закупівлю та постачання природного газу №17/д-001 К-2 від 07.02.2018.

Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 07.02.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" та Державною установою "Чортківська установа виконання покарань (№26)" до договору про закупівлю та постачання природного газу №17/д-001 К-2 від 07.02.2018.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь державної установи "Чортківська установа виконання покарань (№26)" кошти в сумі 62 123,40 грн., сплачених за додатковими угодами №1 та №2 від 07.02.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу за №17/д-001 К-2 від 07.02.2018.

Стягнуто з державної установи "Чортківська установа виконання покарань (№26)" на користь Тернопільської обласної прокуратури 4 540,00 грн. судового збору.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь Тернопільської обласної прокуратури 4 540,00 грн. судового збору.

Вказане рішення мотивоване тим, що ТОВ "Тернопільоблгаз" не надало документального підтвердження для прийняття рішення про збільшення ціни природного газу, а тому додаткові угоди №1 та №2 від 07.02.2018 до договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018 про закупівлю та постачання природного газу, укладені в порушення п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", підлягають визнанню недійсними.

Враховуючи, що додатковими угодами зміна ціни газу за 1000 куб. м. відбувалася не в зв`язку з коливанням такої на ринку газу, а у зв`язку з самовільно встановленими постачальником ТОВ "Тернопільоблгаз", суд вважає обгрунтованими позовні вимоги щодо визнання недійсним п.4.2 Договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018 про закупівлю та постачання природного газу в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника. Спірна умова не узгоджується також із ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", тоді як сторони у договорі зобов`язалися керуватися нормами даного нормативно-правового акту.

Враховуючи, що кошти з бюджету сплачено на правовій підставі, яка в подальшому відпала, господарський суд прийшов до висновку, що позовна вимога про стягнення з ТОВ "Тернопільоблгаз" безпідставно сплачених ДУ "Чортківська установа виконання покарань (№26)" коштів в розмірі 62 123,40 грн., як переплата за договором підлягає до задоволення на підставі ст.1212 ЦКУкраїни.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ТОВ «Тернопільоблгаз» просить скасувати зазначене рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову, в зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм процесуального права й неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач-2 зазначає, що:

1)суд надав перевагу доказам про відсутність коливання цін на природний газ, які надав прокурор, однак не врахував докази, які надані відповідачем-2 про коливання цін;

2)суд не врахував, що позовна заява підписана заступником керівника Тернопільської обласної прокуратури без надання доказів, які б підтверджували, що на момент підписання позовної заяви прокурор Тернопільської області був відсутній і його заступник виконував обов`язки прокурора Тернопільської області;

3)місцевий господарський суд застосував неправильний спосіб захисту, оскільки визнав недійсним нікчемний правочин.

Узагальнені доводи та заперечення прокурора та позивача-2.

У відзивах на апеляційну скаргу прокурор та позивач-2 погодились з висновками місцевого господарського суду, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення місцевого господарського суду без змін. Доводи відзивів на апеляційну скаргу аналогічні висновкам місцевого господарського суду, що викладені у оскаржуваному рішенні.

В судове засідання 18.08.2021 з`явилися прокурор та представники позивача-2 й відповідача-2. Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, причин неявки не повідомили, хоча належним чином повідомлені про час, дату та місце слухання справи, а тому на підставі п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України суд розглядає справу без їх участі.

Представник відповідача-2 у судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив її задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати, та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Прокурор та представник позивача-2 підтримали доводи викладені у відзивах на апеляційну скаргу та просили рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши доводи і заперечення, наведені в апеляційній скарзі та відзиві на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового про відмову в задоволенні позову.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносини.

Державною установою "Чортківська установа виконання покарань (№26)" на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері публічних закупівель Prozorro опубліковано 26.12.2017 оголошення за ідентифікатором UA-2017-12-26-001909-b про проведення відкритих торгів щодо закупівлі газового палива за кодом ДК 021:2015:0912300-7 в кількості 95000 куб. м., строк поставки до 31.12.2018. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій замовником визначено 18.01.2018.

За результатами проведеного електронного аукціону від 19.01.2018, рішенням тендерного комітету від 24.01.2018, переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі газового палива визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз", яким запропоновано ціну відповідно до тендерної пропозиції №296/18-Т від 26.01.2018 в розмірі 8 737,32 грн. за 1 тис. куб. м. природного газу на загальну суму 830 045,40 грн. (з ПДВ).

Згідно зі звітом про результати проведення процедури закупівлі від 07.02.2018 UA-2017-12-26-001909-b, 24.01.2018 було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

07.02.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" (постачальник) та ДУ "Чортківська установа виконання покарань (№26)" (споживач) було укладено договір №17/д-001 К-2 про закупівлю та постачання природного газу (далі - договір), за умовами п.п.1.1, 5.1.2, 5.3.3, 5.4.1 якого постачальник зобов`язався поставити споживачу природний газ (ДК 021:2015, код 09120000-6 Газове паливо (природний газ)) у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язався своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені у цій угоді.

Згідно з п.1.2 договору передача газу здійснюється на межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування. ЕІС-код споживача, перелік комерційних вузлів обліку газу визначено сторонами в додатку №1 до договору, а договірні обсяги постачання газу споживачеві наведено у додатку №2 до договору (п.3.1 Договору) . За розрахункову одиницю поставленого природного газу сторони прийняли метр кубічний природного газу.

Пунктом 3.10 договору встановлено, що його загальна сума (у тому числі ціна за одиницю товару) не може змінюватися після підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань, щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Визначення вартості послуг за договором та порядок розрахунків сторонами узгоджено у розділі ІV договору. Зокрема, контрагенти домовилися, що розрахунки за реалізований споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" (п.4.1 договору). Ціна природного газу за 1 тис. м. куб. визначається відповідно до діючих цін постачальника, з врахуванням податків та зборів, передбачених чинним законодавством України. Ціна природного газу з 01.02.2018 становить 8 737,32 грн. Суму договору визначено в розмірі 830 045,40 грн. У випадку зміни ціни на реалізований споживачу газ у порядку, встановленому законодавством, ціна згідно договору та сума буде змінюватися з дати набрання чинності відповідних нормативно-правових актів (п.4.2 договору ). Постачальник зобов`язався розміщувати інформацію про ціну газу на своєму веб-сайті. Ціна природного газу, розрахована відповідно до цього розділу, є обов`язковою для сторін з дати набрання нею чинності. Визначена на її основі вартість газу застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за газ згідно з умовами договору (п.п.4.3, 4.4 договору).

Розрахунковим періодом за цим правочином є один місяць - з 9.00 години першого дня місяця до 9.00 години першого дня наступного місяця включно (п.4.4.договору).

Оплата вартості використаного природного газу здійснюється Споживачем протягом місяця поставки газу, акти приймання передачі газу є підставою для остаточного розрахунку (п.п.3.9, 4.6 договору)

Дана угода , згідно із її п.10.1, набирає чинності з дати підписання, укладається на строк по 31.12.2018, та поширює дію на відносини сторін, що фактично склалися з 01.01.2018. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. При цьому сторони мають переоформити додаток №2 до договору щодо договірних обсягів постачання газу, у якому визначити планові обсяги газу на продовжений строк.

Усі зміни та доповнення до договору оформляються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін. Зміни та доповнення до договору вносяться відповідно до чинного законодавства. Споживачу має бути надано належне повідомлення Постачальника про намір змінити умови договору. Таке повідомлення має бути надано споживачеві у строки, встановлені чинним законодавством (крім ціни на природний газ, якщо вона встановлюється для постачальника відповідними державними органами). Споживач має право відмовитися від договору, якщо не приймає нові умови, повідомлені постачальником; дія договору у такому випадку припиняється з врахуванням вимог, встановлених Правилами постачання (п.10.2 Договору).

До спірного правочину його контрагентами підписано два додатки: додаток № 1 містить перелік комерційних вузлів обліку газу, а у додатку №2 визначено договірні обсяги постачання природного газу на 2018 рік, в тому числі по місяцях (в обсязі 95 000 м3 за рік), а саме: в січні , в лютому - 17 000 м3, в березні - 15 000 м3, в квітні 8 000м3, травні 3 000м3, червні 3 000м3, липні 3 000м3, серпні - 3 000м3, вересні 3 000м3, жовтні 8 000м3, листопаді 15 000м3, грудні 17 000м3.

Між постачальником та споживачем у день укладення договору №17/д-001 К-2 були також укладені додаткові угоди, а саме:

- Додаткова угода №1 від 07.02.2018, якою внесено зміни у п.4.2 договору в частині збільшення ціни природного газу без зміни загальної суми договору та викладено додаток 2 в частині обсягів постачання газу в новій редакції, визначено ціну за 1000 куб. м. природного газу, з врахуванням тарифу на транспортування природного газу, податків та зборів передбачених чинним законодавством України, у лютому 2018 року 9 611,05 грн. Сума договору залишається без змін. Постачальник здійснює протягом 2018 року постачання природного газу Споживачеві для власного споживання в обсязі 86 363 тис. куб. м. Дія цієї додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.01.2018;

- Додаткова угоду №2 від 07.02.2018, якою внесено зміни у п.4.2 договору в частині збільшення ціни природного газу без зміни загальної суми договору та викладено додаток 2 в частині обсягів постачання газу в новій редакції, визначено ціну за 1000 куб. м. природного газу, з врахуванням тарифу на транспортування природного газу, податків та зборів передбачених чинним законодавством України, у лютому 2018 року 10 560 грн. Сума договору залишається без змін. Постачальник здійснює протягом 2018 року постачання природного газу споживачеві для власного споживання в обсязі 78 602 тис. куб. м. Дія цієї додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.01.2018;

На виконання умов договору, з урахуванням додаткових угод №1 та №2 до нього, постачальником в лютому - березні 2018 року передано, а споживачем отримано природний газ, що підтверджується актами приймання-передачі природного газу:- №17/д-001/0218-2931 від 28.02.2018 та №17/д-001/0318-5003 від 31.03.2018, які підписані повноважними представниками без заперечень.

Споживачем, на підставі рахунків №113 від 08.02.2018 на суму 38 919,08 грн., №17/д-001/0218-2931 від 23.02.2018 на суму 158 019,84 та №17/д-001/0318-5003 від 26.03.2018 на суму 153 130,56 грн., проведено оплату за отриманий обсяг природного газу згідно платіжних доручень №81 від 08.02.2018 на суму 38 919,08 грн., №174 від 26.02.2018 на суму 158 012,14 грн., №261 від 27.03.2018 на суму 153 130,56 грн., №184 від 04.04.2018р. на суму 50 000,00 грн. та №212 від 13.04.2018р. на суму 32 569,85 грн.

Споживачем отримано природний газ в загальному обсязі 32,955 тис. куб. м. на загальну суму 350 061,78 грн.

З вище наведеного вбачається, що оспорюваними додатковими угодами №1 та №2 від 07.02.2018 ціну за 1000 куб. м. природного газу збільшено до 9 611,05 грн та 10 560,00 грн, тобто на 9,09% та 8,99% відповідно. Отже, відповідачі укладаючи в один день дві додаткові угоди, якими підняли ціну за одиницю товару фактично на 18,08%.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

У заявленому позові прокурор стверджує, що захист інтересів держави у цьому спорі має здійснювати Західний офіс Держаудитслужби, Міністерство юстиції України та Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції.

Відповідно до ст. 7 Закону "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють:

-Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері б закупівель (Міністерство економіки України);

-Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство);

-Банки (під час оплати за договорами про закупівлю);

-Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України);

-Антимонопольний комітет України;

-Рахункова палата.

Відповідно до ст. 7-1 Закону "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Водночас, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду, проте і не заперечує звернення до суду в інтересах кількох органів.

Аналогічний правовий висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, який в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України враховується апеляційним господарським судом.

У постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі, держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.

У справі, що розглядається, судом встановлено, що прокурор перед поданням позову звернувся 26.11.2020 та 22.12.2020 з листами до Державної установи «Чортківська УВП (№26)» і отримав відповідь (лист від 23.12.2020 №16/4850), що контрольні заходи за фінансово-господарською діяльністю з лютого 2018 року щодо проведення публічних закупівель та витратою коштів на виконання укладених угод, зокрема придбання природного газу, не проводилось, та зі сторони Держаудитслужби моніторингу до вказаної закупівлі не було.

Аналогічне повідомлено й Західним офісом Держаудитслужби у листі від 11.11.2020 за №13-19-17-17/4002-2020 (а.с.126,т.1).

З листа Західного офісу Держаудитслужби випливає, що цей орган навіть після отримання інформації від прокурора про можливі порушення законодавства про публічні закупівлі не звернувся до суду, що може бути кваліфіковано як бездіяльність органу.

З огляду на це суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що прокурор аргументовано навів доводи щодо бездіяльності відповідного компетентного органу, що в призмі приписів ст.23 Закону України "Про прокуратуру" свідчить про правомірність звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до п. 1 Положення про державну установу "Чортківська установа виконання покарань (№26)", затвердженого наказом Міністерства юстиції України №3679/110/5 від 15.12.2016, вона є державною установою, яка входить до складу Державно-виконавчої служби України. Органом управління установи виконання покарань є Міністерство юстиції України. Діяльність установи виконання покарань контролюється та координується Західним міжрегіональним управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

Установа виконання покарань утримується за рахунок коштів державного бюджету.

В силу положень ст. 22 Бюджетного кодексу України, Мін`юст щодо ДУ "Чортківська установа виконання покарань (№26)" є розпорядником бюджетних коштів вищого рівня, який здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів, виконує інші повноваження.

Мін`юст з метою організації своєї діяльності організовує планово - фінансову роботу в апараті Міністерства, його територіальних органах, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери його управління, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечує організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку.

Згідно з п. 1 Положенням про Міністерство юстиції України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 №228 з наступними змінами та доповненнями, Мін`юст є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб). Серед інших основними завданнями Мін`юсту є визначення основних напрямів діяльності міжрегіональних управлінь з питань виконання кримінальних покарань та пробації Мін`юсту, уповноважених органів з питань пробації, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ та організацій, утворених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально - виконавчої служби (далі - органи і установи); аналіз результатів діяльності та вжиття заходів для підвищення ефективності функціонування територіальних органів, підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Міністерства.

Мін`юст є юридичною особою (п.15 Положення).

Однак, у відповідь на запит обласної прокуратури від 23.12.2020 №20-81вимх-20 Мін`юст у листі від 06.01.2021 №599/39736-33-20/16.3.1 не надав належної інформації щодо забезпечення контролю за станом здійснення державною установою публічних закупівель та витрачання бюджетних коштів як розпорядником нижчого рівня.

Наведене свідчить про небажання зазначеного органу виконавчої влади самостійно реалізувати процесуальні повноваження на звернення до суду з метою для поновлення інтересів держави у сфері виконання кримінальних покарань та пробації, а також фінансування державних установ виконання покарань, в межах визначених законодавством повноважень. Зазначене дає підстави для застосування прокурором представницьких повноважень на захист інтересів держави, а тому правильними є висновки суду першої інстанції в цій частині.

Аналогічну бездіяльність виявило Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, якому, як зазначено вище, Державна установа "Чортківська установа виконання покарань (№26)" є підконтрольною та якою координується діяльність установи.

Відповідно до п. 1 Положення про Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №1306/5 від 01.04.2020 територіальний орган Міністерства юстиції - Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції є органом державної влади, який утворюється для реалізації повноважень Міністерства юстиції на території відповідних адміністративно-територіальних одиниць.

Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, згідно пп. 5, 12, 32, 34 п. 4 зазначеного Положення, організовує господарську діяльність, планово-фінансову роботу підпорядкованих установ, підприємств, установ виконання покарань та складає консолідовану звітність, забезпечує ефективне та цільове використання державного майна; здійснює в межах повноважень, визначених законодавством та іншими нормативно-правовими актами, функції з управління майном підпорядкованих установ, є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, фінансує установи, підпорядковані територіальному органу, відповідно до межі в межах затверджених асигнувань. На підставі власних розрахунків забезпечує проведення в межах повноважень закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства для забезпечення власних потреб.

З метою організації своєї діяльності територіальний орган, як передбачено пп. 1, 2 п. 5 згаданого Положення забезпечує ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організовує планово-фінансову роботу, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечує організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку.

У відповідь на запит обласної прокуратури від 26.11.2020 №20-54вих-20, в якому було описано допущені порушення при укладенні додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу та необхідність вжиття заходів цивільно-правового характеру, Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції листом від 17.12.2020 №5к/вих./7.1/3432 повідомило, що управлінням контрольних заходів щодо вищевказаної проведеної закупівлі не проводилось.

Водночас, обласною прокуратурою 22.12.2020 за №20-74вих-20 на адресу Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції було скеровано повторно запит щодо надання інформації про вжиті заходи з метою усунення допущених порушень при закупівлі та вжиття заходів цивільно-правового характеру щодо оскарження в судовому порядку незаконних додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу №17/д-001 К-2 від 07.02.2018.

Судом встановлено, що 03.02.2021 (а.с.237-242,т.1) прокурор направив повідомлення позивачам в порядку ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" та зауважив про неналежне виконання ними повноважень щодо захисту державних інтересів, з огляду на виявлені прокурором порушення законодавства під час укладення спірних додаткових угод. Наступного дня (04.02.2021) прокурор направив позовну заяву до суду.

До звернення до суду з позовом прокурор протягом листопада 2020 року по січень 2021 року листувався з позивачами з питань укладення оскаржуваних додаткових угод.

Враховуючи, що позивачі були повідомлені прокурором про стверджуване порушення ще в листопаді 2020 року, то суд апеляційної інстанції доходить висновку, що позивачі мали достатньо часу, щоб відреагувати на порушення інтересів держави.

Після звернення прокурора позивачі не здійснили заходів для виправлення ситуації - не провели переговори з ТОВ «Тернопільоблгаз» щодо внесення змін до договору, не звернулися з позовом до суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20.

Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Міністерства юстиції України та Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, вказав, що надмірно сплачені позивачем кошти у сумі 62 123,40 грн. підлягають стягненню з відповідача-2, на користь відповідача-1, оскільки порушують фінансово-економічні інтереси держави, проте процесуальне становище не визначив останнього як позивача, що має матеріально-правовий інтерес в цьому спорі.

В контексті завдань господарського судочинства (ст. 2 ГПК України) звернення до суду є способом захисту порушених прав, свобод або законних інтересів позивача. Тому особа повинна довести (а суд - встановити), що їй належать права, свободи або законні інтереси, за захистом яких вона звернулася до суду. Права, свободи та законні інтереси, які належать конкретній особі (особам) є предметом судового захисту.

Заінтересованість повинна мати правовий характер, який виявляється в тому, що рішення суду повинно мати правові наслідки для позивача (позивачів).

З огляду на наведене апеляційний господарський суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про те, що прокурор правильно визначив позивачів в одній із вимог, а саме про стягнення надмірно сплачених грошових коштів, адже Західний офіс Держаудитслужби, Міністерство юстиції України та Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції не є стороною правочину, яка б від свого імені мала б набувати майнові права та нести обов`язки за спірним договором.

Щодо недійсності пункту 4.2 договору про закупівлю та постачання природного газу №17/д-001 К-2 від 07.02.2018 в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника.

Задовольняючи позов у цій частині вимог суд першої інстанції виходив з того, що умова про визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника не узгоджується із ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", тоді як сторони у договорі зобов`язалися керуватися нормами даного нормативно-правового акту.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №1356-VIII від 12.05.2016) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Змістовний аналіз наведеного дозволяє дійти до висновку, що вищезазначена норма передбачає обставини за яких договір в цілому або в частині є нікчемним, якщо змінюється первинно погоджена ціна договору (є динамічною за своєю правовою природою).

Натомість п. 4.2 договору, який прокурор просить визнати недійсним, не містить жодної вказівки на зміну ціни залежно від динаміки цін постачальника, а навпаки відображає, що ціна природного газу, яка первинно вказана у договорі визначається з ціни постачальника (є статичною (сталою), а не динамічною). Цей пункт договору за своїм змістом роз`яснює ціноутворення вартості природного газу, а не регулює порядок автоматичної зміни ціни договору.

З огляду на це місцевий господарський суд дійшов до помилкового висновку про невідповідність п. 4.2 договору вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №1356-VIII від 12.05.2016), а відтак безпідставно задоволив позов у цій частині вимог.

Спростовуючи доводи апелянта про те, що позовна заява підписана неуповноваженою особою заступником керівника Тернопільської обласної прокуратури колегія суддів зазначає наступне.

Право подання процесуальних документів при реалізації конституційної функції представництва інтересів держави визначено статтею 24 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про Прокуратуру» функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами, перелік посад яких вказано у статті 15 Закону України «Про прокуратуру». При цьому прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає в прокуратурі.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про прокуратуру» право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Крім того, визначення прокурора врегульовано внутрішнім нормативно-правовим документом Офісу Генерального прокурора. Зокрема п. 6.1. наказу Офісу Генерального прокурора від 21.08.2020 за № 389 «Про організацію діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді» передбачено, що позови (заяви) надсилаються до суду за підписом Генерального прокурора, його перших заступників та заступників, керівників регіональних (обласних), місцевих (окружних) прокуратур, їхніх перших заступників та заступників.

Також, згідно з розподілом обов`язків між керівництвом Тернопільської обласної прокуратури, затвердженого наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури від 30.09.2020 за № 144, до обов`язків заступника належить проведення організації роботи щодо представництва інтересів держави в суді.

Таким чином, заступник керівника Тернопільської обласної прокуратури є уповноваженою особою для підписання позовної заяви.

Щодо способу захисту прав позивача (визнання недійсним додаткових угод до договору договору, укладеного всупереч вимогам ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі"(в редакції Закону №1356-VIII від 12.05.2016)).

Прокурор доводить недійсність додаткових угод як таких, що суперечать п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі"(в редакції Закону №1356-VIII від 12.05.2016). Проте ст. 37 вказаного Закону передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Апелянт зазначає, що визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установлених законом.

Апеляційний господарський суд погоджується з цим аргументом скаржника з наступних міркувань.

За змістом ст.ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсними додаткових угод № 1-2 до Договору на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК як таких, що укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі"(в редакції Закону №1356-VIII від 12.05.2016).

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі"(в редакції Закону №1356-VIII від 12.05.2016).

У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону №1356-VIII від 12.05.2016) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 відступлено від правового висновку, який викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19, в якій вказано на обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". При цьому, Об`єднана палата Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 по справі №927/491/19 зазначила, що договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

У справі, що розглядається, суд першої інстанції помилково задоволив позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод №1 та №2.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 статті 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

-відбувається за згодою сторін;

-порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

-підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

-ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

-загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач-2 посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі №3302-05/11398-07 від 07.04.2015. Згідно з цим роз`ясненням у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Апеляційний господарський суд звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

Як вбачається із доданих до позовної заяви матеріалів ДУ «Чортківська установа виконання покарання (№26)» за період з 01.02.2018 по 31.03.2018 з урахуванням змін, внесених додатковими угодами № 1 та № 2 від 07.02.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу № 17/д001 К-2 від 07.02.2018 проведено оплату за поставлений природний газ в об`ємі 32,955 тис. куб.м. в сумі 350061,78 грн. по ціні 10 560,00 грн. з урахуванням ПДВ, в тому числі за 3,49 тис. куб.м. природного газу по ціні вищій ніж передбачена договірними зобов`язаннями, а саме 11 151,60 грн. на загальну суму 38 919,08 грн. При виконанні умов зазначеного договору при закупівлі природного газу по ціні 8 737,32 грн. за 1000 куб.м. сплаті підлягало 287 938,38 грн., що свідчить про переплату споживачем 62 123,40 грн.

У цій справі відповідачі дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на газ, внаслідок чого вартість 1000 куб.м газу збільшилася для відпоівдача-1 на 18,08%, а обсяг поставки зменшився на 21,58%. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Апеляційний суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тобто, внаслідок укладення вищевказаних додаткових угод № 1 та №2 фактично підвищено ціну на 1000 куб.м. природного газу на 873,73 грн. (9,09%) та 948,95 грн. (8,99%), при цьому зменшено обсяг поставки природного газу за договором про закупівлю та постачання природного газу № 17/д001 К-2 від 07.02.2018 на 7,1101 тис. куб.м.

У справі, що розглядається, судом встановлено, що відповідач-1, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача-2 про збільшення ціни підписав додаткові угоди №1-2, внаслідок чого ціна 1000 куб.м газу збільшилася на 18,08% відсотків, а обсяг поставки газу за договором істотно зменшився (на 21,58%) .

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п. 10.2 договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Суд апеляційної інстанції вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 20% шляхом так званого "каскадного" укладення двох додаткових угод невілює вищевикладені принципи.

Відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.

Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Апеляційний господарський суд також відхиляє аргументи скаржника щодо застосування принципу свободи договору, закріпленого ст.ст. 3, 627 ЦК, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору. Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Відповідач-1 як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. І суд погоджується з доводами прокурора, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим з порушенням норм Закону "Про публічні закупівлі".

Апеляційним Судом встановлено, що кожною додатковою угодою ціна збільшувалась на максимально допустимий рівень більш як на 10%.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Щодо застосування ст. 1212 ЦК України.

Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.

Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Системний аналіз положень ст.ст. 11, 177, 202, ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

Загальна умова частини першої ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК.

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 №6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 №3-11гс15 та від 24.09.2014 №6-122цс14.

Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.

Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №1-2 до договору. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними.

Надаючи нормативну-правову кваліфікацію правовідносинам сторін договору, апеляційний суд зазначає, відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК

"Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212 ЦК України.

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відповідно до договору ТОВ "Тернопільоблгаз" повинно було поставити державній установі "Чортківська установа виконання покарань (№26)" 95 тис. куб.м газу ціною 830 045,40 грн. Вартість поставленого відповідачу 1 природного газу з урахуванням цін за додатковими угодами №1 та №2 становить 350 061,78 грн. Натомість вартість поставленого природного газу без урахування додаткових угод №1 та №2 становить 287 938,38 грн.

Висновки за результатами розгляду апеляційних скарг.

З огляду на викладене апеляційний зазначає, що визнання додаткових угод № 1 та №2 до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. А тому висновки суду першої інстанції щодо визначення правової кваліфікації правовідносин сторін є неправильними та підлягають скасуванню.

Застосування наслідків нікчемного правочину на користь позивачів при застосуванні процесуальної конструкції запропонованої прокурором, коли стягується з відповідача 2 на користь відповідача 1 грошових коштів, що описано вище теж є помилковим, а тому і в цій частині рішення суду підлягає скасуванню.

З прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову, відповідно часткового задоволення апеляційної скарги відповідача 2 з мотивацією викладеною апеляційним судом.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про покладення на апелянта судового збору, який сплачений ним за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 236, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" за № 232 від 26.05.2021 задоволити частково.

Рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.04.2021 у справі №921/50/21 скасувати.

Прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на апелянта.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя: С.М. Бойко

Судді: Т.Б. Бонк

О.І. Матущак

Повний текст постанови складено 26.08.2021.