ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" серпня 2021 р. Справа№ 910/4777/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Мартюк А.І.

Грека Б.М.

при секретарі судового засідання Позюбан А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову

у справі № 910/4777/21 (суддя: Смирнова Ю.М.)

за позовом ОСОБА_1

до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Державна корпорація розвитку «Веб.Рф»

про стягнення 37 344 224, 00 грн збитків у вигляді упущеної вигоди,

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" про стягнення 37 344 224, 00 грн збитків у вигляді упущеної вигоди.

До Господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про забезпечення позову, в якій останній просив накласти арешт на належне ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" нерухоме майно у розмірі ціни позову, а саме - нежитловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта 00).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі № 910/4777/21 у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, ОСОБА_1 звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі № 910/4777/21 та постановити нову, якою заяву про забезпечення позову задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржувана ухвала місцевого господарського суду є незаконною, необґрунтованою і такою, що підлягає скасуванню. Так, апелянт звертає увагу на те, що місцевим господарським судом не надано належної оцінки доводам заяви про забезпечення позову щодо наявності обставин, з огляду на які ризики зменшення або зникнення належного відповідачеві майна є очевидними. Зокрема, на офіційному вебсайті відповідача розміщена інформація щодо негативної динаміки показників діяльності ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в період 2019-2020 років, регулятивний капітал банку знижується, збільшується питома вага неплатоспроможних кредиторів. Загалом діяльність банку є збитковою та неефективною. Згідно рейтингу, що складений страховими компаніями на підставі даних НБУ за 2020 рік, ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" віднесено на друге місце у списку з десяти найзбитковіших українських банків. В межах справи № 910/4164/20 накладено арешт на кошти банку, що знаходяться на рахунках і вкладах чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, в т.ч. на ті, що знаходяться на кореспондентському рахунку/рахунках НБУ. Також апелянт звертає увагу на систематичне попереднє ухилення відповідача від виконання його зобов`язань перед позивачем, як акціонером, що зумовило порушення прав, за захистом яких пред`явлено позов у цій справі. Крім того, апелянт зазначає, що усвідомлюючи те, що накладення арешту на кошти відповідача здатне суттєво погіршити майновий стан банку, просив суд першої інстанції накласти арешт на об`єкт нерухомого майна, адже застосування такого заходу забезпечення позову мінімально впливатиме на роботу та господарську діяльність банківської установи.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.06.2021, апеляційна скарга у справі № 910/4777/21 передана на розгляд колегії суддів у складі: Іоннікова І.А. (головуючий), Разіна Т.І., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 заяву колегії суддів у складі: головуючого судді Іоннікової І.А., суддів Разіної Т.І., Тарасенко К.В. про самовідвід від розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 року у справі №910/4777/21 - задоволено.

Матеріали справи №910/4777/21 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою у відповідності до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.06.2021, апеляційна скарга у справі № 910/4777/21 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Поляк О.І., Майданевич А.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021, поновлено ОСОБА_1 пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали суду, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 17.05.2021; розгляд справи призначено на 12.07.2021; запропоновано учасникам судового процесу подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали.

В межах встановлених судом процесуальних строків від відповідача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заперечуючи проти доводів апелянта, відповідач зазначає, що заява про забезпечення позову ґрунтується на власних припущеннях позивача, оскільки зводиться до лише гіпотетичної можливості настання несприятливих наслідків для позивача, а не доведення наявності таких обставин на момент розгляду заяви. При розгляді заяви про забезпечення позову не досліджується обґрунтованість самих позовних вимог, а тому твердження апелянта про систематичне ухилення банку від виконання зобов`язання перед позивачем є передчасними. Відповідач зазначає, що вартість нежитлового приміщення, на яке просить накласти арешт позивач становить 74 527 300,00 грн, тоді як, ціна позову є меншою. За доводами відповідача апелянтом у його заяві не було наведено пропозицій щодо зустрічного забезпечення. На думку відповідача, позивачем не було дотриманого його обов`язку з доведення наявності правових підстав для задоволення заяви про забезпечення позову, а тому місцевим господарським судом правомірно було відмовлено в її задоволенні.

Розгляд справи відкладався, в т.ч. за клопотанням представників сторін.

Склад суду, що здійснював розгляд даної апеляційної скарги неодноразово змінювався.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.08.2021, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: Алданова С.О (головуючий), Мартюк А.І., Грек Б.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2021 справу № 910/4777/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову прийнято до провадження визначеним складом суду.

В судове засідання 25.08.2021 представники третьої особи не з`явились, про час та місце судового розгляду повідомлялись належним чином, про що свідчать долучені до матеріалів справи повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно п. 3 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення, зокрема, є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення.

За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції, з метою дотримання прав сторін на судовий розгляд справи упродовж розумного строку, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, враховуючи те, що явка представників сторін та третьої особи обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасників справи, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників третьої особи, яка належним чином повідомлена про судовий розгляд справи в апеляційному порядку.

Відносно доводів відповідача щодо необхідності обов`язкової участі представника третьої особи під час перегляду справи в апеляційному порядку судова колегія зазначає, що судом участь вказаного учасника справи обов`язковою не визнавалась, а наявні у справі повідомлення про вручення рекомендованого відправлення міжнародного зразка свідчать про обізнаність третьої особи з даним судовим розглядом справи.

Від відповідача надійшло клопотання про вчинення процесуальної дії, в якому сторона, зокрема, просить здійснювати повідомлення третьої особи - Державну корпорацію розвитку «ВЕБ.РФ» про розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у порядку, встановленому Угодою про порядок вирішення спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності від 20.03.1992 через Арбітражний суд міста Москва. Зупинити провадження до виконання судового доручення про вручення судових документів чи повідомлення про неможливість такого вручення.

Колегія суддів, розглянувши вказане клопотання, відмовляє в його задоволенні виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 1 Угоди про порядок вирішення спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності від 20.03.1992 (далі - Угода), ратифікованої постановою Верховної Ради України від 19.12.1992 № 2889-ХІІ, ця Угода регулює питання вирішення справ, що випливають з договірних та інших цивільно-правових відносин між господарюючими суб`єктами, з їх відносин з державними та іншими органами, а також виконання рішень за ними.

За змістом ст. 2 Угоди для цілей цієї Угоди під господарюючими суб`єктами розуміються підприємства, їх об`єднання, організації будь-яких організаційно-правових форм, а також громадяни, які мають статус підприємця згідно із законодавством, що діє на території держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав, та їх об`єднань.

Таким чином, виходячи з правового аналізу вищенаведених норм, судова колегія приходить до висновку, що положення Угоди не поширюються на правовідносини сторін за заявленим предметом позову, оскільки позивач не є господарюючим суб`єктом в розумінні приписів ст. 2 Угоди, а спір, відповідно, не є таким, що виник з договірних та інших цивільно-правових відносин між господарюючими суб`єктами СНД.

13.08.2021 від апелянта надійшло клопотання про долучення нових доказів, а саме протоколів огляду адвокатом вмісту вебсайтів «100realty.ua», «free-realty.com.ua» «besplatka.ua», на яких розміщено об`яви про продаж будівлі за адресою: м. Київ, вул. Малопідвальна, 8.

Крім того, апелянтом подано клопотання про огляд електронних доказів, в якому сторона просить здійснити огляд вмісту цифрового носія, поданого у складі клопотання про долучення доказів від 13.08.2021.

Від відповідача надійшли письмові заперечення проти задоволення клопотання позивача про долучення нових доказів, в яких сторона з посиланням на приписи ст. 269 ГПК України вказує на те, що апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. При цьому, обставини, на які посилається апелянт у своєму клопотанні про долучення нових доказів, не існували на час звернення позивача з відповідною заявою. Тобто така підстава для забезпечення позову була відсутня при зверненні позивача з відповідною заявою. Наведені обставини, на думку відповідача, можуть бути підставою для звернення позивача з новою заявою та не можуть бути враховані під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Колегія суддів, розглянувши заявлене позивачем клопотання про залучення нових доказів та враховуючи заперечення відповідача проти його задоволення, заслухавши пояснення представників сторін з цього питання, не приймає подані нові позивачем докази, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Отже, виходячи з правового аналізу чинних норм процесуального законодавства, за загальним правилом апеляційний господарський суд переглядає справу за наявними у справі доказами, тобто тими доказами, що були зібрані місцевим господарським судом, піддані оцінці і за результатами оцінки покладені в основу рішення цього суду або відхилені судом. Водночас суд переглядає справу також і за додатково поданими апеляційному суду доказами. Однак подання сторонами додаткових доказів апеляційному суду обмежено. Додаткові докази приймаються судом, якщо особа, яка подає докази, обґрунтує неможливість подання цих доказів місцевому господарському суду під час розгляду справи у першій інстанції. Обґрунтовуючи неможливість подання доказів суду першої інстанції, особа, яка бажає подати нові докази, має довести обставини, що об`єктивно перешкоджали їй подати ці докази місцевому господарському суду. Обмеження права на подання доказів в суд апеляційної інстанції покликано активізувати змагальний процес в суді першої інстанції. Його можливо розглядати як своєрідну процесуальну санкцію за невиконання особою, що бере участь у справі, своїх обов`язків по доказуванню в суді першої інстанції.

Так, обґрунтовуючи неможливість подання вказаних доказів в суді першої інстанції, позивач посилається на те, що лише в липні 2021 року ОСОБА_1 стало відомо про виставлення вказаного об`єкта нерухомості на продаж. У зв`язку з цим, адвокатом позивача здійснено моніторинг відповідних сайтів в мережі Інтернет та встановлено інформацію щодо розміщення вищенаведених оголошень.

Поряд з цим, апеляційна інстанція зауважує, що наведені документи не можуть бути прийняті на стадії перегляду справи за апеляційною скаргою на ухвалу місцевого господарського суду з огляду на те, що відповідна підстава для застосування заходу забезпечення позову не була заявлена стороною при поданні відповідної заяви. Тобто обставини зникнення/зменшення майна відповідача, що стосується об`єкта нерухомості на яке просить накласти арешт заявник, в силу приписів диспозитивності господарського судочинства, не досліджувались судом.

Колегія суддів вважає слушним заперечення відповідача про те, що вказані аргументи щодо відчуження нерухомого майна банку можуть бути підставою для подання нової заяви про забезпечення позу, а не доповнення тієї, за результатами якої вже постановлено судове рішення.

Беручи до уваги те, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що подані згідно клопотання від 13.08.2021 документи не підлягають прийняттю на даній стадії судового розгляду, то підстави для задоволення клопотання про огляд в судовому засіданні електронних доказів, - відсутні.

Представник позивача в судовому засіданні 25.08.2021 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати, прийняти нове рішення про задоволення заяви про забезпечення позову шляхом накладення арешту на нерухоме майно відповідача.

Представник відповідача в судовому засіданні 25.08.2021 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив оскаржувану ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема, про відмову у забезпеченні позову.

За змістом ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали оскарження, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

Предметом позову у даній справі є вимоги ОСОБА_1 про стягнення з ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" 37 344 224, 00 грн збитків у вигляді упущеної вигоди.

Позовні вимоги мотивовані тим, що внаслідок невиконання відповідачем своїх обов`язків, визначених ч. 2 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства", позивачу були заподіяні збитки у вигляді упущеної вигоди внаслідок втрати можливості продажу належних їй простих іменних акцій ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" у кількості 3964355 шт. власнику домінуючого пакету акцій ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" - Державній корпорації "Банк розвитку і зовнішньоекономічної діяльності (ВЕБ.РФ)", що становить різницю між вартістю обов`язкового викупу акцій, яка мала бути сплачена на користь ОСОБА_1 під час викупу за вимогою, та її актуальною ринковою вартістю (фактично ціною, за яку належні позивачу акції можуть бути реалізовані нею третім особам, станом на день звернення з даним позовом).

За твердженнями позивача, розмір упущеної вигоди ОСОБА_1 у вигляді різниці між вартістю обов`язкового викупу акцій ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", яка мала бути сплачена згідно з вимогами ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" (з урахуванням п.3 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах") та ринковою вартістю пакету акцій ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" у кількості 3964355 шт. станом на 30.06.2020, визначено у звіті з незалежної оцінки вартості міноритарного пакету бездокументарних іменних акцій у кількості 3964355 шт., підготовленому ТОВ "Консалтингова компанія "Острів", за наслідками невиконання вимоги закону щодо обов`язкового придбання належних позивачу акцій Державною корпорацією "Банк розвитку і зовнішньоекономічної діяльності (ВЕБ.РФ)", складає 37344224,00 грн.

Обґрунтовуючи звернення з заявою про застосування заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на нерухоме майно ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", позивач зазначав, що оскільки відповідач є одним із найбільш збиткових українських банків згідно даних НБУ за 2020 рік та систематично попередньо ухилявся від виконання зобов`язань перед позивачем, що стало підставою для звернення до суду з відповідним позовом про стягнення збитків, то існує висока вірогідність виникнення у відповідача необхідності у відчуженні належних йому активів або втрати активів в силу неефективного керування ними та/або внаслідок здійснення виконавчих проваджень. Наведені обставини на переконання позивача є підставою для застосування заходів забезпечення позову, оскільки їх невжиття може утруднити чи зробити неможливим виконання судового рішення у цій справі у разі задоволення позовних вимог.

Постановляючи ухвалу про відмову в забезпеченні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звертаючи до суду з даною заявою, позивач не навів (та не надав доказів існування) фактичних обставин, з якими пов`язується необхідність вжиття заходів забезпечення позову, про застосування яких просить позивач.

Проте колегія суддів Північного апеляційного господарського суду не може погодитись з вищенаведеними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб.

Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів. При цьому, сторона, яка звертається з заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою.

З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 ГПК України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Таким чином, необхідною умовою вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду. Безпосередньою метою вжиття заходів є саме забезпечення виконання рішення суду. Інститут забезпечення позову в господарському процесі запроваджено виключно з метою забезпечення гарантії виконання майбутнього судового рішення.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що обрання належного, відповідного до предмета спору заходу забезпечення позову, сприяє дотриманню принципу співвіднесення виду заходу забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, що зрештою дає змогу досягти збалансованості інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичного виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, які не є учасниками цього судового процесу.

Умовою застосування заходів забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 381/4019/18 висловлено позицію про те, що необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту" встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи, в разі задоволення позову.

Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Як вбачається з матеріалів оскарження, у даній справі між сторонами існує спір щодо відшкодування відповідачем збитків у вигляді упущеної вигоди, завданих у зв`язку з бездіяльністю банку щодо проведення процедури законодавчо обумовленого обов`язкового придбання належних міноритарному власнику акцій, особою, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій.

Тобто виконання в майбутньому судового рішення у даній справі у разі задоволення позовних вимог безпосередньо пов`язано з обставинами наявності у боржника присудженої до стягнення суми заборгованості.

Разом з цим, колегією суддів за посиланням https://www.pib.ua/pro-bank/finansova-zvitnist/reports/ встановлено, що на офіційному сайті банку оприлюднено інформацію щодо фінансової звітності діяльності банку. За даними Консолідованої фінансової звітності ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» за період 2017-2020 р.р. вбачається систематичне зниження регулятивного капіталу банку, діяльність банку є збитковою.

Також за даними оприлюдненими в мережі Інтернет на сайті https://www.epravda.com.ua/news/2021/01/13/669933/ Національним банком України включено ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» в п`ятірку найбільш збиткових банків України за 2020 рік з показником мінус 718,3 млн грн.

Крім того, згідно з рейтингом, що складений страховими компаніями на підставі даних НБУ за 2020 рік, ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» поставлений на друге місце у списку з десяти найзбитковіших українських банків, з річним показником збитків до сплати податків у розмірі 671,336 млн грн. (https://forinsurer.com/ratina-banks).

Вищенаведена інформація є загальнодоступною та могла бути встановлена судом першої інстанції за результатами дослідження відповідних посилань в мережі Інтернет, з якої вбачається динаміка зменшення активів (майна) банку. Відтак висновки місцевого суду про те, що позивачем не надано доказів того, що наявне на момент пред`явлення позову майно відповідача може зникнути, - є передчасними.

Таким чином, звертаючись до суду з заявою про забезпечення позову позивачем доведено наявність обставин збитковості та неефективної діяльності банківської установи, що в підсумковому висновку може свідчити про наявність сумнівів щодо можливості виконання судового рішення у випадку стягнення з відповідача 37 344 224, 00 грн збитків.

В спростування вказаних аргументів відповідачем не було надано жодних доказів. При цьому, посилання відповідача на те, що стороною позивача до заяви про забезпечення позову не було надано жодного належного та допустимого доказу необхідності забезпечення позову визнаються судовою колегією необґрунтованими, оскільки вказана заява позивача обґрунтована посиланням на загальнодоступні джерела розміщення інформації, якими, зокрема, підтверджується обставини погіршення фінансового стану банківської установи та, відповідно, зменшення активів останнього.

Водночас, Північний апеляційний господарський суд вважає за необхідне наголосити на тому, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічну правову позицію викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18; від 17.05.2021 у справі № 904/2357/20).

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався до категорії стандарту доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Згідно ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Беручи до уваги те, що умовою застосування заходу забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може ускладнити чи зробити неможливим виконання рішення суду через, зокрема, зменшення за кількістю майнових активів відповідача, що було доведено апелянтом при зверненні із заявою про забезпечення позову більш вірогідними доказами, колегія суддів вважає помилковим висновок місцевого господарського суду про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_1 в частині застосування заходу забезпечення позову про накладення арешту на нерухоме майно відповідача, як такі, що були зроблені при нез`ясуванні обставин, що мають значення для справи.

При цьому, дослідивши доводи заяви про забезпечення позову, суд апеляційної інстанції встановив, що наявні в справі документи підтверджують, що вжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на нерухоме майно відповідача у межах розміру сум позовних вимог сприятиме запобіганню порушення прав позивача та такі заходи є обґрунтованими, адекватними та співмірними заявленим позовним вимогам, адже вказаний захід не є втручанням в діяльність банківської установи та надає можливість останньому здійснювати користування цим об`єктом.

Окрім цього, накладення арешту на нерухоме майно у межах розміру суми позовних вимог, на переконання судової колегії, є саме тим заходом забезпечення позову, який в розумінні приписів ст. 136 ГПК України, є ефективним для захисту оспорюваних прав заявника та таким, що відповідає змісту порушеного права останнього.

Північний апеляційний господарський суд звертає увагу на те, що метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що заява позивача про застосування заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на нерухоме майно в межах заявленої позивачем суми підлягає задоволенню. Натомість судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали належним чином не було з`ясовано обставини, з якими закон пов`язує можливість вжиття заходів забезпечення позову, що призвело до постановлення помилкової ухвали.

При цьому судова колегія вважає, що застосування у даній справі заходів забезпечення позову узгоджується з наведеними вище нормами процесуального права, а встановлені судом обставини щодо наявності обґрунтованих припущень, що грошові кошти відповідача у зв`язку з його неефективною діяльністю на момент виконання рішення суду можуть зменшитись, є достатньою підставою для забезпечення позову.

Доводи відповідача про те, що вартість нерухомого майна перевищує ціну позову та такий захід забезпечення позову є неспівмірним, оцінюються судовою колегією критично, оскільки наведене не може бути підставою для відмови в задоволенні заяви про забезпечення позову з огляду на можливість накладення арешту як на все майно, так і на його частину в межах ціни позову.

Щодо посилань відповідача на необхідність при розгляді заяви про забезпечення позову досліджувати питання зустрічного забезпечення, то необхідно зазначити, що ч. 1 ст. 141 ГПК України встановлено право суду, а не обов`язок вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення), а тому розгляд судом заяви про забезпечення позову без вирішення питання зустрічного забезпечення не є порушенням наведених вимог законодавства (аналогічна правова позиція щодо застосування інституту зустрічного забезпечення викладена у постановах Верховного Суду від 15.01.2019 у справі № 915/870/18; від 21.05.2020 у справі № 906/20/20).

Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем в клопотанні про повернення заяви про забезпечення позову заявнику від 18.05.2021 (а.с. 179-180 том 1) заявлено про необхідність застосування заходів зустрічного забезпечення шляхом зобов`язання ОСОБА_1 внести на депозитний рахунок суду грошові кошти у розмірі 74 527 300,00 грн.

Відповідно до ст. 141 ГПК України суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення). Зустрічне забезпечення, як правило, здійснюється шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів в розмірі, визначеному судом. Якщо позивач з поважних причин не має можливості внести відповідну суму, зустрічне забезпечення також може бути здійснене шляхом: 1) надання гарантії банку, поруки або іншого фінансового забезпечення на визначену судом суму та від погодженої судом особи, щодо фінансової спроможності якої суд не має сумнівів; 2) вчинення інших визначених судом дій для усунення потенційних збитків та інших ризиків відповідача, пов`язаних із забезпеченням позову. Розмір зустрічного забезпечення визначається судом з урахуванням обставин справи. Заходи зустрічного забезпечення позову мають бути співмірними із заходами забезпечення позову, застосованими судом, та розміром збитків, яких може зазнати відповідач у зв`язку із забезпеченням позову. Питання застосування зустрічного забезпечення вирішується судом в ухвалі про забезпечення позову або в ухвалі про зустрічне забезпечення позову. Якщо клопотання про зустрічне забезпечення подане після застосування судом заходів забезпечення позову, питання зустрічного забезпечення вирішується судом протягом десяти днів після подання такого клопотання. Копія ухвали про зустрічне забезпечення направляється учасникам справи не пізніше наступного дня після її постановлення. В ухвалі про забезпечення позову або про зустрічне забезпечення зазначаються розмір зустрічного забезпечення або інші дії, що повинен вчинити заявник в порядку зустрічного забезпечення. Строк надання зустрічного забезпечення визначається судом та не може перевищувати десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову або ухвали про зустрічне забезпечення, якщо інше не випливає зі змісту заходів зустрічного забезпечення. Особа, за заявою якої застосовані заходи забезпечення позову із застосуванням зустрічного забезпечення, протягом визначеного судом строку має надати суду документи, що підтверджують надання зустрічного забезпечення. Якщо особа, за заявою якої застосовані заходи забезпечення позову, не виконує вимоги суду щодо зустрічного забезпечення у визначений судом строк, суд скасовує ухвалу про забезпечення позову та про зустрічне забезпечення. Ухвала про зустрічне забезпечення може бути оскаржена разом із ухвалою про забезпечення позову або окремо.

Варто зазначити, що зустрічне забезпечення є гарантією відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть виникнути в результаті застосування судом забезпечувальних заходів.

Відтак, зустрічне забезпечення повинно бути аргументовано та доведено відповідними доказами, наявністю можливості заподіяння збитків, які можуть бути спричинені забезпеченням позову у справі.

Оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову шляхом накладення арешту на майно, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для застосування у даній справі заходів зустрічного забезпечення. Крім того, слід зауважити що даний вид зустрічного забезпечення є недоцільним, оскільки не узгоджується з правовою природою правовідносин між сторонами, встановленими в ст. 36-6 Закону України «Про акціонерні товариства» приписами щодо гарантованого обов`язку з викупу акцій мажоритарним акціонером у міноритарного.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення відповідно до ст. 277 ГПК України, зокрема, є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи те, що при вирішенні питання про застосування заходів забезпечення позову місцевим господарським судом не було дотримано вимог процесуального закону, судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 17.05.2021.

Північний апеляційний господарський суд приймає нове рішення про задоволення заяви позивача про забезпечення позову шляхом накладення арешту на нерухоме майно відповідача у розмірі ціни позову 37 344 224, 00 грн, а саме - нежитловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта 00).

Апеляційна скарга ОСОБА_1 на ухвалу Господарського міста Києва від 17.05.2021 про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову у справі №910/4777/21 підлягає задоволенню.

Судовий збір, сплачений стороною у зв`язку з переглядом справи за апеляційного скаргою на ухвалу Господарського суду міста Києва від 17.05.2021, в порядку ст. 129 ГПК України, покладається на відповідача.

Керуючись ст. ст. 129, 255, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського міста Києва від 17.05.2021 про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову у справі №910/4777/21 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову у справі №910/4777/21 скасувати.

3. Заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову, - задовольнити.

4. Вжити заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на належне Публічному акціонерному товариству "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" нерухоме майно у розмірі ціни позову 37 344 224, 00 грн, а саме - нежитловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта 00).

Стягувач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; паспорт НОМЕР_1 , виданий у м. Берн, Швейцарія, 26.09.2016);

Боржник: Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (01001, м. Київ, Малопідвальна, буд. 8, ідентифікаційний код 00039002).

Постанова Північного апеляційного господарського суду є виконавчим документом та може бути пред`явлена до виконання протягом трьох років із наступного дня після набрання нею законної сили, тобто до 26.08.2024.

5. В задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" про зустрічне забезпечення - відмовити.

6. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (01001, м. Київ, Малопідвальна, буд. 8, ідентифікаційний код 00039002) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; паспорт НОМЕР_1 , виданий у м. Берн, Швейцарія, 26.09.2016) 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. судового збору, сплаченого стороною у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції.

7. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання постанови Північного апеляційного господарського суду.

8. Матеріали оскарження у справі №910/4777/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок оскарження передбачений ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді А.І. Мартюк

Б.М. Грек

Повний текст постанови складено 03.09.2021