ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.08.2021м. ДніпроСправа № 904/2881/21

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Бондарєв Е.М. за участю секретаря судового засідання Найдьонова Є.О.

за позовами Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" (69123, Запорізька область, м. Запоріжжя, бульвар Будівельників, буд. 13, кв. 43, ідентифікаційний код 40383219) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" (69002, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Крива Бухта, буд. 102, ідентифікаційний код 35450246)

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Олександра Поля, буд. 2, ідентифікаційний код 20306037)

про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20

Представники:

Від позивача-1: Галіченко Б.В. довіреність представник

Від позивача-2: Скрима В.А., довіреність, представник

Від відповідача: Чечель К.І. довіреність, представник

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №б/н від 17.03.2021 про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" не здійснено жодних дій у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а відповідачем не доведено які дії позивача становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Позивач вважає, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" відповідач жодних належних доказів не надав, а посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Також позивач просить суд стягнути з відповідача судові витрати, а саме 2 270,00 грн. судового збору та 9 000,00 грн. витрати на професійну правничу допомогу.

Ухвалою суду від 24.03.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №904/2881/21, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи та призначено підготовче засідання на 22.04.2021 о 10:00год.

До суду 16.04.2021 відповідачем подано відзив на позовну заяву яким просить суд у задоволенні позовної заяви відмови у повному обсязі. Відповідач зазначає, що Рішенням Відділення встановлена сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки, а саме: - наявності сталих господарських відносин між товариствами, єдності їх інтересів; - наданні фінансової допомоги одним ТОВ "Оліо Транс" позивачу; - використанні однієї електронної поштової скриньки; - використанні однакових засобів зв`язку; - фактичному розташуванні товариств за однаковими адресами; - використанні одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси; - забезпеченні ТОВ "Ріф Січ" участі у Торгах ТОВ "Оліо Транс"; - технічній участі у торгах одного із товариств для забезпечення перемоги іншому; - схожості дій ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" при визначенні вартості предметів закупівель; - схожості в оформленні товариствами конкурсної документації; - наявності спільних унікальних особливостей властивостей файлів, завантажених Товариствами в електронну систему закупівель. На думку відповідача наведене свідчить, що ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії не сумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель. Сталі господарські відносини між ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ", свідчать про їх обізнаність із діяльністю та фінансовою спроможністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обмінюватися інформацією, узгоджувати спільну поведінку під час підготовки та участі у торгах.

Відповідач зазначає, що ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" під час участі в торгах (завантаження тендерних пропозицій та участь в електронних аукціонах) та надсиланні податкової звітності, спільно заходили до мережі Інтернет з одних і тих же фіксованих точок доступу, користувачами яких є ТОВ "Ріф Січ" (ІР-адреса 46.46.104.125) та фізична особа ОСОБА_1 , яка є головним бухгалтером ТОВ "Ріф Січ" (ІР-адреса 46.46.92.53), що свідчить, про те що під час участі у Торгах -36 Товариства діяли спільно, узгоджуючи свою поведінку. Отже, використання ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" однієї фіксованої ІР-адреси (яка належить ТОВ "Ріф Січ") та однакового електронного майданчика під час подання комерційних пропозицій на Торги та завантаження в електронну систему передбачених Замовниками документів, а також надсилання податкової звітності з одних і тих же ІР-адрес, які синхронно змінювалися у різні дні, у сукупності з іншими доказами зібраними у справі №54/2-20, свідчить про координацію поведінки товариств, а також про те, що в період участі в електронних торгах товариства діяли спільно, узгоджуючи свої дії, або участь в електронних торгах 1-36 здійснювалась одним із товариств, а відтак ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що свідчить про відсутність конкуренції між ними.

Також відповідач звертає увагу, що проведеним аналізом поданих товариствами документів на торги 1-36 встановлено, що ТОВ "Оліо Транс" жодного разу не надано повного комплекту документів, який вимагався замовниками 1-4 на торги 1-36 (детальна інформація міститься у п. 242-250 Рішення). Крім того, позивачем не спростовано даного факту, разом позовною заявою не надано доказів зворотного. Отже, той факт, що ТОВ "Оліо Транс" на торги 1-36 не було надано документи, передбачені тендерними документаціями замовників 1-4, у разі перемоги на торгах могло призвести до відхилення замовниками його тендерних пропозицій. Вищенаведені факти, на думку відповідача, свідчать про незацікавленість ТОВ "Оліо Транс" в перемозі у торгах 1-36 та виконання ним функції технічного учасника, з метою забезпечення перемоги на них ТОВ "Ріф Січ", що вказує на попередню узгодженість дій між ними. В сукупності з іншими доказами підтверджує координацію поведінки, а отже вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідач звертає увагу суду на те, що позивачем не спростовано також фактів: - одночасного використання ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ" однієї електронної поштової скриньки (, яка належить бухгалтеру ТОВ "Ріф Січ" - ОСОБА_1 ) (детальна інформація наведена у п. 197-206 Рішення); - одночасного використання одних засобів зв`язку ( НОМЕР_1 ) (детальна інформація наведена у п. 207-212 Рішення); - фактичного розташування за однією адресою по вул. Кругова, 165, м. Запоріжжя, яка є адресою офісного приміщення ТОВ "Ріф Січ" (детальна інформація наведена у п. 213-216). Дані факти свідчать про спільне ведення господарської діяльності та тісний взаємозв`язок між товариствами, який є природним для конкурентів та свідчить про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу і обміну інформацією щодо господарської діяльності цих суб`єктів господарювання, а відтак про єдність інтересів ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ", що в свою чергу, виключає реальне змагання під час участі зазначених суб`єктів у торгах 1-36. Також позивачем не спростовано наявності між ТОВ "Ріф Січ" та позивачем єдності інтересів, що полягає в одночасному перебуванні одного і того ж працівника у трудових відносинах як з ТОВ "Оліо Транс", так і з ТОВ "Ріф Січ" (детальна інформація наведена у п. 178-185 Рішення).

Враховуючи викладене, відповідач зазначає, що оскаржуване рішення адміністративної колегії прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції територіального відділення, з дотриманням Конституції України, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", та інших законів і нормативно-правових актів, а висновки викладені в ньому зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи. Підстави для визнання його недійсним, передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренці" відсутні, а вимоги позивача не підлягають задоволенню оскільки є необґрунтованими та не підтверджуються жодними доказами.

До суду 20.04.2021 надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи у зв`язку з територіальною віддаленістю позивача від місця знаходження суду, де відбувається засідання і з огляду на те, що у м. Запоріжжі запроваджено карантин і як наслідок обмежено пересування транспорту.

У підготовчому засіданні 22.04.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 10 червня 2021 року о 10:00 год.

До суду 09.06.2021 подана заява про залучення до участі у справі в кості третьої особи без самостійних вимог на предмет спру на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ".

Заява обґрунтована тим, що в оскаржуваному рішенні АМКУ №54-41-р/к від 24.11.2020 відповідач пов`язує участь позивача у торгах з третьою особою, а саме з ТОВ "Ріф Січ", яка була визнана переможцем відповідних торгів. Таким чином, позивач вважає, що рішення суду по справі №904/2881/21 може також вплинути на права та обов`язки третьої особи, тобто ТОВ "Ріф Січ", яка не є стороною у справі №904/2881/21.

Суд дослідив позовні матеріли та дійшов висновку про доцільність залучення Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача оскільки рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20 обґрунтовано тим, що в наслідок протиправних узгоджених дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ", вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тому суд вважає за необхідне залучити його до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Підготовче засідання 10.06.2021 відкладено на 24.06.2021 о 15:00 год.

На електрону пошту суду 22.06.2021 надійшло клопотання позивача про об`єднання справи №904/2881/21 та справи №904/2883/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс", про визнання недійсним рішення № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20 в одне провадження. Клопотання обґрунтовано тим, що із змісту положень ч. 2 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що об`єднання в одне провадження декількох справ за клопотанням учасника справи є правом суду, і останнє здійснюється судом з урахуванням ч. 1 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України та за наявності відповідного суб`єктивного складу визначеного ч. 2 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши клопотання позивача про об`єднання справ в одне провадження, суд встановив, що предметом позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" у справі №904/2881/21 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" у справі №904/2883/21 є визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20 в частині кожного із позивачів, відповідачем у цих справах є Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. Таким чином, справи №904/2881/21 та №904/2883/21 є пов`язаними між собою, оскільки позовні вимоги ґрунтуються на одних і тих самих доказах та підставах виникнення.

З урахуванням викладеного, суд 24.06.2021 задовольнив клопотання позивача та об`єднав справи №904/2881/21 та №904/2883/21 в одне провадження, оскільки у справі №904/2881/21 суддя першим прийняв рішення про об`єднання справ присвоїти об`єднаним справам номер справи №904/2881/21. Підготовче засідання 24.06.2021 відкладено на 13.07.2021 о 10:30 год.

Ухвалою від 29.06.2021 справу № 904/2883/21 передано судді Бондарєву Е.М. для її розгляду разом із справою № 904/2881/21.

Внаслідок об`єднання справ № 904/2881/21 та № 904/2883/21, процесуальний статус третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, змінився. Таким чином, позивачами у справі є Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ".

До суду 07.07.2021 надійшли письмові пояснення Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" в яких зазначає, що згідно оскаржуваного рішення, предметом торгів 1-36 є Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 (дизельне паливо та бензин А-92), тобто нафтопродукти, відтак, з огляду на завдання відповідача та положення ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", при постановленні відповідачем оскаржуваного рішення договір купівлі-продажу нафтопродуктів №40383219 від 15.08.2016 та його зміст несправедливо залишився поза увагою відповідача.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" зазначає, що протягом 2016 - 2019 років ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" перебували у господарських правовідносинах, в яких ТОВ "Оліо Транс" було залежною від ТОВ "Ріф Січ" стороною, оскільки ТОВ "Оліо Транс" мало певне обмеження у подальшому використанні та розпорядженні придбаних ним нафтопродуктів без письмового повідомлення про це ТОВ "Ріф Січ". Таким чином, оскільки ТОВ "Ріф Січ" (постачальник) стосовно ТОВ "Оліо Транс" (дилер) встановив певні обмеження, а саме на використання дилером поставлених на його адресу товарів та на формування дилером ціни при продажі поставленого товару іншим суб`єктам господарювання, то положення статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що покладені в основу оскаржуваного рішення - не застосовуються. До того ж, деталі господарських правовідносин, про які наведено відповідачем в розділі "3. Обставини справи" оскаржуваного рішення полягають у сприянні постачальником в просуванні та збуті дилером нафтопродуктів на ринку України (п.1.1 - 1.4, п.2.2.7 дилерської угоди від 12.08.2016) і до торгів 1-36 жодним чином не відносяться, тобто має місце невідповідність висновків, викладених у оскаржуваному рішенні, обставинам справи. В частині розділів "4. Кваліфікація дії відповідачів", розділу 6 про остаточні висновки відповідача, розділу "7. Визначення розміру штрафу", ТОВ "Оліо Транс" звертає увагу суду на відсутність складу порушення та недоведеність відповідачем обставин, які ним визнано встановленими. Відсутній склад правопорушення (об`єктивна сторона) та має місце недоведення обставин відповідачем, які мають значення для справи і які ним визнано встановленими. Як зазначалось у позовній заяві, відповідач визначив дії ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" як "антиконкуренті" узгоджені дії лише з огляду на зовнішні ознаки таких дій, проте таке визначення є протиправним. З огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" учасник торгів ТОВ "Оліо Транс" діяло самостійно та незалежно від інших учасників та готувало свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією з іншими учасниками.

До суду 13.07.2021 надійшли пояснення Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України якими просить суд залишити пояснення ТОВ "Оліо Транс" без розгляду та не приймати до уваги, у задоволенні позову ТОВ "Оліо Транс" відмовити у повному обсязі. Відповідач зазначає, що в порушення вищезазначених норм Господарського процесуального кодексу України, в своїх поясненнях позивач-1 фактично доповнює позовну заяву новою підставою (посилання на ст. 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції") та подає до суду нові докази (дилерська угода від 12.08.2016), про які не було зазначено в позовній заяві.

Відповідач зазначає, що дії ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ" кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Приписи зазначеного пункту чітко вказують, що антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів. Наявність сталих господарських відносин, а в сукупності з іншими встановленими обставинами справи, свідчить про те, що позивачі були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного. Однокові параметри файлів товариств, які залишились незмінними по всіх торгах 1-36, свідчить про спільну підготовку цих документів товариствами та єдине джерело походження цих документів. Отже, зазначене свідчить, що під час підготовки та участі в торгах 1-36 між товариствами здійснювався обмін інформацією, в тому числі в електронній формі, або підготовка тендерних пропозицій, поданих ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" на торги, здійснювалась одним із товариств. Доказами, які підтвердили антиконкурентні узгоджені дії між позивачами є не тільки схожість конкурсної документації, а також інші фактичні дані, які дали підстави стверджувати про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами. Проте, сукупність фактів не можливо пояснити випадковим збігом обставин. Зазначені факти свідчать про узгодженість дій товариств під час участі у торгах 1-36 внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто. Доказами зібраними у справі доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку товариств, підтверджують висновок адміністративної колегії відділенні про те, що дії товариств є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів 1-36.

Підготовче засідання 13.07.2021 відкладено на 21.07.2021 о 10:00 год.

У підготовчому засіданні 21.07.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні на 25.08.2021 о 16:00год.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

Матеріали справи містять достатньо документів, необхідних для вирішення спору по суті та прийняття обґрунтованого рішення у даному судовому засіданні.

У судовому засіданні 25.08.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, заслухавши представників сторін, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті,

ВСТАНОВИВ:

Адміністративна колегія Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) за результатом розгляду справи №54/32-20 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" (ідентифікаційний код 40383219) (далі - позивач, учасник закупівель) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" (ідентифікаційний код 35450246) (далі - позивач, учасник закупівель) прийняла рішення від 24.11.2020 №54/41-р/к.

Зазначеним рішенням було визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" вчинили порушення передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів тендеру (торгів), проведених d системі електронних торгів Prozorro Комунальним некомерційним підприємством "Запорізька обласна клінічна лікарня" Запорізької обласної ради, Комунальним підприємством "Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів", Комунальним підприємством "Запоріжміськсвітло", Комунальним підприємством "Запоріжремсервіс" Запорізької міської ради, та полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у закупівлях:

1) ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин, дизельне паливо скретч- картки), проведених Комунальним некомерційним підприємством "Запорізька обласна клінічна лікарня" Запорізької обласної ради (далі - Замовник 1) (UA-2017-05-05-000251-b) (далі - Торги 1);

2) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9 - Дизельне паливо, проведених Комунальним підприємством "Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів" (далі - Замовник 2) (UA-2017-07-06-001130-с) (далі - Торги 2);

3) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9-Дизельне паливо проведених Замовником 2 (UA-2017-07-14-000801-b) (далі - Торги 3);

4) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9-Дизельне паливо, проведених Замовником 2 (UA-2017-07-28-001010-b) (далі - Торги 4);

5) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9-Дизельне паливо проведених Замовником 2 (UA-2017-07-28-000271-с) (далі - Торги 5);

6) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9 - (Бензин А-92) проведених Замовником 2 (UA-2017-07-28-000331-с) (далі - Торги 6);

7) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-07-28-000301-а) (далі - Торги 7);

8) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-09-12-000880-а) (далі - Торги 8);

9) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-09-12-000971-а) (далі - Торги 9);

10) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-03-000547-а) (далі - Торги 10);

11) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015- 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-03-001841-с) (далі - Торги 11);

12) ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-92; А-95; дизельне паливо), проведених Комунальним підприємством "Запоріжміськсвітло" (далі - Замовник 3) (UA-2017-П-09-001145-b) (далі - Торги 12);

13) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-10-002618-b) (далі - Торги 13);

14) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-10-001080-а) (далі - Торги 14);

15) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-15-002062-а) (далі - Торги 15);

16) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-15-002456-а) (далі - Торги 16);

17) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-17-002303-а) (далі - Торги 17);

18) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2017-12-14-001386-а) (далі - Торги 18);

19) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2017-12-14-001639-b) (далі - Торги 19);

20) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-12-14-001470-а) (далі - Торги 20);

21) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-12-14-001515-а) (далі - Торги 21);

22) Код ДК 021:20-9 - Нафта і дистиляти (бензин А-92 картки), проведених Комунальним підприємством "Запоріжремсервіс" Запорізької міської ради (далі-Замовник 4) (UA-2018-01-04-000450-b) (далі - Торги 22);

23) Код ДК 021:20-9 - Нафта і дистиляти (бензин А-92 картки), проведених Замовником 4 (UA-2018-01-04-000462-b) (далі - Торги 23);

24) Код ДК 021:20-9 - Нафта і дистиляти (Дизельне паливо), проведених Замовником 4 (UA-2018-01-04-000484-b) (далі - Торги 24);

25) Код ДК 021:20-6 газове паливо (газ зріджений (скраплений) пропан-бутан автомобільний), проведених Замовником 4 (UA-2018-01-04-000502-b) (далі - Торги 25);

26) ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95), Замовником 3 (UA- 2018-01-22-002038-а) (далі - Торги 26);

27) ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-92), проведених Замовником 3 (UA-2018-01-23-000823-с) (далі - Торги 27);

28) ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо), проведених Замовником З (UA-2018-01-23-002194-с) (далі - Торги 28);

29) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-02-05-000845-b) (далі - Торги 29);

30) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-02-000856-а) (далі - Торги 30);

31) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-02-000894-а) (далі - Торги 31);

32) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-02-001194-с) (далі - Торги 32);

33) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-02-000957-а) (далі - Торги 33);

34) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-16-000510-с) (далі - Торги 34);

35) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-16-000172-b] (далі - Торги 35);

36) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-16-000492-а) (далі - Торги 36).

Відповідно до матеріалів розгляду справи №54/32-20 встановлені наступні факти, а саме: - наявності сталих господарських відносин між товариствами, єдності їх інтересів; - наданні фінансової допомоги одним ТОВ "Оліо Транс" позивачу; - використанні однієї електронної поштової скриньки; - використанні однакових засобів зв`язку; - фактичному розташуванні товариств за однаковими адресами; - використанні одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси; - забезпеченні ТОВ "Ріф Січ" участі у Торгах ТОВ "Оліо Транс"; - технічній участі у торгах одного із товариств для забезпечення перемоги іншому; - схожості дій ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" при визначенні вартості предметів закупівель; - схожості в оформленні товариствами конкурсної документації; - наявності спільних унікальних особливостей властивостей файлів, завантаженій товариствами в електронну систему закупівель. Тобто, наведене свідчить, що ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії не сумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель. У рішенні від 24.11.2020 №54/41-р/к міститься детальний опис встановлених фактів.

Рішенням №54/41-р/к було визнання порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, накладено штраф за кожне вчинене порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" у сумі 71 830,00 грн. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" у сумі 1 187 890,00 грн.

Позивачі вважають прийняте по відношенню до них рішення адміністративної колегії неправомірним, що і є причиною виникнення спору.

Предметом доказування наявність у діях позивачів правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічноїконкуренції" під час закупівель.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (частина перша статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених.

Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пунктів 1 - 5 частини першої статті 7 цього Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (частина перша статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до статті першої Закону України № 2210-ІІІ від 11.01.2001 (із змін. і доп.) "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За частиною першою статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ).

Згідно зі статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Прийняте адміністративною колегією рішення обґрунтовано наступними особливостями поведінки учасників під час процедур закупівель:

1. Наявність сталих господарських відносин між відповідача, єдність інтересів. Між ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" існували сталі господарські відносини протягом тривалого часу - як до початку проведення проаналізованих у рішенні процедур закупівель, так і під час їх проведення та після: договір купівлі-продажу нафтопродуктів №40383219 від 15.08.2016, договір купівлі-продажу нафтопродуктів №35450246 від 05.09.2016, договір перевезення вантажів автомобільним транспортом №35450246 від 01.02.2017, договір купівлі-продажу обладнання (сума договору 241 300,00 грн.) №170517/1 від 17.05.2017, договір купівлі-продажу обладнання (сума договір 269 568,00 грн.) №180817/1 від 18.08.2017, договір надання інформаційно-консультативних послуг №40383219/1 від 20.01.2018, договір оренди автомобіля (сума договору 120 000,00 грн.) №140518/1 від 14.05.2018, договір купівлі-продажу обладнання (сума договору 650 000,00 грн.) №210219/1 від 21.02.2019. Наявність сталих господарських відносин між товариствами піддержується наданою інформацією Головним управлінням ДФС у Запорізькій області листом від 25.04.2019 №24787/10/08-01-08-03-08. А також ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" листами від 08.05.2019 №0805/1 та від 26.04.2019 №2604/1 відповідно надали Відділенню інформацію про цивільно-правові відносини, що складалися між товариствами протягом 2017-2019 років.

Отже, сталі господарські відносини між ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ", свідчать про їх обізнаність із діяльністю та фінансовою спроможністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обмінюватися інформацією, узгоджувати спільну поведінку під час підготовки та участі у Торгах.

2. Надання фінансової допомоги. За умовами 5-ти укладених між ТОВ "Оліо Транс" (Кредитор) та ТОВ "Ріф Січ" (Отримувач) договорів про надання зворотної безпроцентної фінансової допомоги передбачено надання кредитором зворотної безпроцентної фінансової допомоги Отримувачу у розмірі 625 000,00 грн. (договори №№ 35450246/2 від 10.10.2016 на суму 180 000,00 грн., 35450246/3 від 27.10.2016 на суму 160 000,00 грн., 35450246/4 від 16.11.2016 на суму 100 000,00 грн., 35450246/5 від 21.11.2016 на суму 5 000,00 грн., 35450246 від 09.03.2017 на суму 180 000,00 грн.) на безоплатній (безпроцентній) основі, яка підлягає поверненню у визначені договорами терміни.

Отже, надання фінансової допомоги ТОВ "Оліо Транс" фактично є підтримки суб`єкта господарювання конкурента, що не узгоджується із конкурентною процедурою закупівель та свідчить про спільність інтересів товариств та відсутність між ними конкуренції.

3. Використання однієї електронної поштової скриньки. ТОВ "Флагман Телеком Сервіс" (листом від 21.08.2020 № 34) повідомило, що ІР-адреса 46.46.92.53 (з якої подавалась товариствами звітність) зафіксована за адресою: АДРЕСА_1 (яка не є місцезнаходженням позивачів), користувач - фізична особа ОСОБА_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 (відповідно до інформації Головного управління ДФС у Запорізькій області лист від 25.04.2019 №24787/10/08-01-08-03-08) щодо реєстраційних (анкетних) даних працевлаштованих осіб ТОВ "Ріф Січ", є головним бухгалтером ТОВ "Ріф Січ". ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" під час участі в торгах (завантаження тендерних пропозицій та участь в електронних аукціонах) та надсиланні податкової звітності, спільно заходили до мережі Інтернет з одних і тих же фіксованих точок доступу, користувачами яких є ТОВ "Ріф Січ" (ІР-адреса 46.46.104.125) та фізична особа ОСОБА_1 , яка є головним бухгалтером ТОВ "Ріф Січ" (ІР-адреса 46.46.92.53) (поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

4. Використання однакових засобів зв`язку. Одночасного використання одних засобів зв`язку ( НОМЕР_1 ). ТОВ "Ріф Січ" в наданій інформації (лист від 08.05.2019 №0805/1) було наведено номери всіх телефонів, якими товариство користувалося у період з 01.01.2017 по 22.03.2019, серед яких номер телефону НОМЕР_1 . Вказаним номером телефону ( НОМЕР_1 ) ТОВ "Ріф Січ" користувалося на підставі укладеної з ПрАТ "Київстар" угоди про надання послуг рухомого (мобільного) зв`язку від 07.09.2015 №4912953 (термін дії угоди - протягом 4-х років з дня підписання).

5. Фактичне розташування відповідачів за однаковими адресами. Відповідачі фактично розташовані за однією адресою по вул. Кругова, 165, м. Запоріжжя, яка є адресою офісного приміщення ТОВ "Ріф Січ".

6. Використання одного електронного майданчика та одних і тих же ІР-адрес. Відділенням на підставі листів ТОВ "Смарттендер" від 26.04.2019 №266 та 31.01.2020 № 78, ДП "Прозорро" від 04.04.2019 №206/1129/03 та від 03.01.2020№206/19/03, встановлено, що ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" з однакової ІР-адреси НОМЕР_2 : - завантажували свої тендерні комерційні пропозиції на торги та документи передбачені для подання у складі тендерних пропозицій на торги 1-36; - заходили до системи "Prozorro" під час проведення електронних аукціонів з зниження тендерних пропозицій ТОВ "Оліо Транс" при участі в 12-ти торгах, а ТОВ "Ріф Січ" - при участі в 1-х торгах (із 36-ти).

7. Забезпечення ТОВ "Ріф Січ" участі у торгах ТОВ "Оліо Транс". В ході дослідження встановлено, що ТОВ "Ріф Січ" забезпечило участь ТОВ "Оліо Транс" у 31-х торгах (торги 2 - 7 та торги 12-36), оскільки ТОВ "Оліо Транс" здійснило розрахунок з авторизованим електронним майданчиком ТОВ НВП "Інформаційні технології" коштами, які були отримані ним від ТОВ "Ріф Січ". За результатами аналізу банківських виписок ПАТ "Райффайзен Банк Аваль", наданих ТОВ "Оліо Транс", було встановлено, що в більшості випадків на дати перерахування ТОВ "Оліо Транс" коштів до ТОВ НВП "Інформаційні технології" на банківському рахунку товариства (№ НОМЕР_3 ) на початок операційного дня було недостатньо коштів дяя здійснення вказаних операцій. Однак, у вказані дати банківський рахунок ТОВ "Оліо Транс" був поповнений коштами, отриманими від свого суперника - ТОВ "Ріф Січ".

8. Технічна участь у торгах одного із відповідачів для забезпечення перемоги іншим відповідачем. Проведеним аналізом поданих товариствами документів на торги 1-36 встановлено, що ТОВ "Оліо Транс" жодного разу не надано повного комплекту документів, який вимагався замовниками 1-4 на торги 1-36. Отже, той факт, що ТОВ "Оліо Транс" на торги 1-36 не було надано документи, передбачені тендерними документаціями замовників 1-4, у разі перемоги на торгах могло призвести до відхилення замовниками його тендерних пропозицій. Зазначене свідчать про незацікавленість ТОВ "Оліо Транс" перемозі у торгах 1-36 та виконання ним функції технічного учасника, з метою забезпечення перемоги на них ТОВ "Ріф Січ", що вказує на попередню узгодженість дій між ними.

9. Аналіз цінових пропозицій відповідачів, схожість в їх оформлені. Відділенням встановлено відсутність цінового змагання між товариствами під час проведенні електронного аукціону (не пониження цінових пропозицій), що свідчить про обізнаність позивачів відносно їх поведінки. Відсутності змагання (конкуренції) між товариствами свідчить про впевненість ТОВ "Ріф Січ" у своїй перемозі та про незацікавленість ТОВ "Оліо Транс", оскільки це підприємство виконувало функції технічного учасника. Відділенням встановлено, що впродовж травня 2017 року - березня 2018 року ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" разом приймали участь в 36-ти торгах: в 19-ти випадках лише удвох, з яких одні торги були відмінені. В 32 торгах переможцем було визнано ТОВ "Ріф Січ", в 2 торгах - ТОВ "Арні 2010", в 1 торгах - ТОВ "Техойл ТК".

10. Схожість в оформленні відповідачами тендерних пропозицій та конкурсної документації. Відділенням, під час здійснення порівняльного аналізу документів, що увійшли до складу тендерних пропозицій ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" на торги 1-36 встановлено, що: - документи схожі в оформленні та відрізняються від зразків форм замовників 1-4; - товариства допущені однакові помилки у документах; - складені у довільній формі довідки мають однакову назву та майже однаковий текст; - електронні файли, в яких товариства були надані документи на торги мають майже однакові назви.

11. Спільні унікальні особливості властивостей файлів, завантажених відповідачами в електронну систему закупівель. Свої пропозиції на конкурсні торги ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" розмістили в форматі pdf. За результатами аналізу властивостей файлів встановлено, що всі електронні файли товариств, завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості. Так, у "властивостях" файлів документів, наданих відповідачами на торги 1-36, ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" параметри "Заголовок", "Автор", "Програма", "Виробник", "Створено" та "Відредаговано" залишено незаповненими, параметр "Версія PDF" містить позначення "1.3 (Асгоbat 4.x)". Однакові параметри файлів товариств: "Заголовок", "Автор", "Програма", "Виробник", "Створено", "Відредаговано" та "Версія PDF", які залишались незмінними по всіх торгах 1-36, свідчить про спільну підготовку цих документів товариствами з використанням однієї техніки (пристрою/програми для сканування) та єдине джерело походження цих документів.

Висновки адміністративної колегії у справі та кваліфікація дій: Відповідачі під час підготовки документації в торгах 1-36 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель та за Законом України "Про публічні закупівлі". Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками 1-4 торгів 1-36, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції". Така поведінка відповідачів становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, матеріали справи свідчать, що сукупність доказів та установлені відділенням факти (наявність сталих господарських відносин між товариствами, єдність їх інтересів; надання фінансово допомоги; використання однієї електронної поштової скриньки використання однакові засобів зв`язку; фактичне розташування за однаковими адресами; використання одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси; забезпечення ТОВ "Ріф Січ" участі у торгах ТОВ "Оліо Транс"; технічна участь у торгах одного із товариств для забезпеченні перемоги іншим відповідачем; схожості дій ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" при визначенні вартості предметів закупівель; схожості в оформленні відповідачами конкурсної документації; наявність спільних унікальних особливостей властивостей файлів, завантажених електронну систему закупівель), що виключає можливість некоординованої поведінки учасників.

Таким чином, дії учасників торгів ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс", які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, що спотворило результати цих торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини Другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

Вирішуючи питання правової оцінки оскаржуваного позивачем рішення адміністративної колегії, суд враховує висновки Верховного Суду, який звертає увагу на те, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, господарським судам належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 28.05.2020 у справі № 910/7490/19).

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Здійснений судом аналіз та оцінка поведінки позивачів у зазначених закупівлях дозволяє дійти висновку про наявності сталих господарських відносин між товариствами, єдності їх інтересів, наданні фінансової допомоги, використанні однієї електронної поштової скриньки, використанні однакових засобів зв`язку, фактичному розташуванні товариств за однаковими адресами, використанні одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси, забезпеченні ТОВ "Ріф Січ" участі у торгах ТОВ "Оліо Транс", технічній участі у торгах одного із товариств для забезпечення перемоги іншому, схожості дій ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" при визначенні вартості предметів закупівель, схожості в оформленні товариствами конкурсної документації, наявності спільних унікальних особливостей властивостей файлів, завантаженій товариствами в електронну систему закупівель. Викладене свідчить про відсутність наміру учасників перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі їх кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації.

За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії суд доходить висновку, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

За таких обставин суд погоджується з рішенням адміністративної колегії про узгодженість поведінки учасників, які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях 1 - 36, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019 у справі №910/3095/19).

Вирішуючи питання правомірності застосування відповідачем до позивачів штрафу, суд враховує, що за порушення, які передбачені, зокрема, пунктом 4 статті 50 Закону № 2210-ІІІ накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

Так, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

За змістом частини п`ятої статті 52 цього Закону якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Накладений на позивача штраф відповідає нормативним положенням статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

На підставі викладеного рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.11.2020 №54/41-р/к у справі № 54/32-20 про визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" штрафу на суму 71 830,00 грн. та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" штрафу у сумі 1 187 890,00 грн. є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Судовий збір покладається на позивачів відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позовів Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позову покласти на позивачів.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Дата складення повного судового рішення - 06.09.2021.

Суддя Е.М. Бондарєв