ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" серпня 2021 р. Справа№ 910/20229/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Шапрана В.В.

Владимиренко С.В.

за участю секретаря судового засідання: Костяк В.Д.

за участю представника: згідно протоколу судового засідання від 09.08.2021,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2021, повний текст складено 17.05.2021

у справі №910/20229/20 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом - 1.Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерпайп Україна"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "РЄТЕК"

3.Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Інтервторпром"

4. Товариства з обмеженою відповідальністю "Транспортні інвестиції"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення №677-р від 29.10.2020,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерпайп Україна" (позивач - 1), Товариство з обмеженою відповідальністю "Рєтек" (позивач - 2), Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Інтервторпром" (позивач - 3), Товариство з обмеженою відповідальністю "Транспортні інвестиції" (позивач - 4) (надалі також позивачі) звернулися до Господарського суду міста Києва з окремими позовами до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, АМК, Комітет) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 29.10.2020 №677-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (в частині, що стосується кожного із позивачів).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 клопотання ТОВ "Інтерпайп Україна" від 19.01.2021 та клопотання Антимонопольного комітету України від 26.01.2021 задоволено, об`єднано в одне провадження справи №910/20229/20, №910/20237/20, №910/20239/20 та №910/20232/20, присвоєно справі №910/20229/20, відкладено підготовче засідання на 10.02.2021.

Позовні заяви мотивовано тим, що оспорюване рішення винесене при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.04.2021 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерпайп Україна", Товариства з обмеженою відповідальністю "РЄТЕК", Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Інтервторпром", Товариства з обмеженою відповідальністю "Транспортні інвестиції" задоволено повністю. Визнано недійсним та скасувано рішення Антимонопольного комітету України від 29.10.2020 №677-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Судове рішення мотивовано наявністю визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2021 у справі №910/20229/20 скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

В апеляційній скарзі заявлено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення суду.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Зокрема скаржник наголосив, що суд першої інстанції обмежився формальним підходом до з`ясування всіх обставин даної справи та не врахував наведених у рішенні АМК доказів та фактів, які у сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій позивачі були обізнані щодо участі кожного з них у торгах, що підтверджується, спільними інтересами та взаємозв`язком позивачів; наявністю спільних працівників; використанням одних і тих же засобів зв`язку; використанням позивачами однакових ІР-адрес; наданням безвідсоткової фінансової допомоги; використанням позивачами приміщень за однією і тією ж адресою; одночасним отриманням (оформленням) документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів; спільною підготовкою позивачів до торгів; економічною поведінкою позивачів на торгах тощо.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.06.2021 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Шапран В.В., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 поновлено Антимонопольному комітету України пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2021 у справі №910/20229/20. Відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 08.07.2021 о 10:00 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 30.06.2021. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 30.06.2021. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2021 задоволено клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2021 розгляд скарги відкладено до 22.07.2021.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.07.2021, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Владимиренко С.В., Шапран В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2021 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2021 у справі №910/20229/20 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Владимиренко С.В., Шапран В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2021 повідомлено учасників справи про здійснення розгляду справи №910/20229/20 у судовому засіданні 09.08.2021 о 13:00 год.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Позивач-1, позивач-2, позивач-3, позивач-4 у відзивах зазначають, що оскаржене рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстави для його зміни чи скасування відсутні, тому апеляційну скаргу слід відхилити.

В цілому позивачі наполягають, що висновки Комітету про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на припущеннях, при цьому, Комітетом не доведено спотворення результатів торгів та усунення конкуренції.

Явка представників сторін.

В судове засідання від 09.08.2021 з`явивились представники усіх учасників справи.

Межі та строк розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу задовольнити, оскаржене рішення у даній справі скасувати, виходячи з наступного.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Розпорядженням державного уповноваженого від 06.12.2019 № 07/446-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/154-19 за ознаками вчинення ТОВ «ІНТЕРПАЙГІ УКРАЇНА», ТОВ «РЄТЕК», ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» і ТОВ ФІРМА «ІІГГЕРВТОРГІРОМ» порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів №№1-42 на закупівлю товарів за назвою «Колеса суцільнокатані», «Колесо суцільнокатане», «Бандаж чорновий для залізничного рухомого складу», «Колесо суцільнокатане з УЗК».

Так, ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», ТОВ «РЄТЕК», ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» і ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» брали участь у торгах, проведених філіями ПАТ «Українська залізниця».

Згідно з результатами аукціону та протоколів засідання тендерних комітетів філій «ДВЗ» ПАТ «Українська залізниця» переможцем торгів №№1-42 визнано ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», з яким укладено відповідні договори поставки.

Проте, ознайомившись зі змістом пропозицій торгів Антимонопольним комітетом України було встановлено, що зазначені суб`єкти господарювання спільно готувалися до участі в торгах, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі в торгах.

За результатами розгляду справи № 143-26.13/154-19 такі дії ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», ТОВ «РЄТЕК», ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» і ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Зокрема, рішенням Антимонопольного комітету України №677-р від 29.10.2020 вирішено наступне:

- визнати, що ТОВ "Інтерпайп України" та ТОВ "Рєтек" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Колеса суцільнокатані" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorro" №UA-2018-07-24-002314-b, №UA-2018-07-24-002313-b, №UA-2018-07-24-002312-b, №UA-2018-07-24-002310-b, №UA-2018-07-24-002306-b, №UA-2018-07-24-001537-c, №UA-2018-07-24-001540-c, №UA-2018-06-27-001005-b, №UA-2018-06-27-002104-a, №UA-2018-06-27-001003-b, №UA-2018-07-24-001545-c, №UA-2018-06-26-000199-b, №UA-2018-07-24-000847-a, №UA-2018-07-24-000844-a, №UA-2018-07-24-001549-c, №UA-2018-07-24-000843-a, №UA-2018-07-24-001534-c, №UA-2018-06-27-001002-b, №UA-2018-06-26-000210-b, №UA-2018-07-24-000846-a, №UA-2018-07-24-002309-b, №UA-2018-07-24-002308-b, №UA-2018-04-19-001654-c, №UA-2018-06-27-002111-a, №UA-2018-06-27-002108-a, №UA-2018-06-26-000137-c, №UA-2018-06-23-000062-b, №UA-2018-06-22-000260-b), проведених філіями Публічного акціонерного товариства "Українська Залізниця" - "Дарницький вагоноремонтний завод", "Панютинський вагоноремонтний завод", "Центр забезпечення виробництва";

- за порушення, зазначені в п. 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37, 40, 43, 46, 49, 52, 55, 58, 61, 64, 67, 70, 73, 76, 79, 82 цього рішення, накласти штраф на ТОВ "Інтерпайп Україна" у сукупному розмірі 14 460 115,00 грн;

- за порушення, зазначені в пунктах , 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37, 40, 43, 46, 49, 52, 55, 58, 61, 64, 67, 70, 73, 76, 79, 82 цього рішення, накласти штраф на ТОВ "Рєтек" у сукупному розмірі 932 182,00 грн;

- визнати, що ТОВ "Інтерпайп України" та ТОВ "Транспортні Інвестиції" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2, ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "Колеса суцільнокатані" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorro" №UA-2018-07-31-000009-a, №UA-2018-07-05-000257-b), проведених філією "Панютинський вагоноремонтний завод" ПАТ "Українська залізниця";

- за порушення, зазначені в п. 85, 88 цього рішення, накласти штраф на ТОВ "Інтерпайп Україна" у сукупному розмірі 8 920 990,00 грн;

- за порушення, зазначені в п. 85, 88 цього рішення, накласти штраф на ТОВ "Транспортні Інвестиції" у сукупному розмірі 1 547 100,00 грн;

- визнати, що ТОВ "Інтерпайп України" та ТОВ Фірма "Інтервторпром" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Колеса суцільнокатані" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorro" №UA-2018-03-12-000030-a, №UA-2018-03-12-000015-a, №UA-2018-03-12-000136-c, №UA-2018-03-12-000015-b, №UA-2018-03-07-000064-b, №UA-2018-03-07-000073-b, №UA-2018-03-07-000082-a, №UA-2018-03-07-000067-b, №UA-2018-03-07-000299-c, №UA-2018-02-15-000672-a) та на закупівлю - "Бандаж чорновий для залізничного рухомого складу" (оголошення в системі електронних закупівель "ProzZorro" №UA-2018-07-10-001597-a, №UA-2018-02-08-003133-a), проведених філіями ПАТ "Українська залізниця" "Панютинський вагоноремонтний завод" та "Центр забезпечення виробництва";

- за порушення, зазначені в пунктах 91, 94, 97, 100, 103, 106, 109, 112, 115, 118, 121, 124 цього рішення, накласти штраф на ТОВ "Інтерпайп Україна" у сукупному розмірі 45 950 182,00 грн;

- за порушення, зазначене в пункті 91, 94, 97, 100, 103, 106, 109, 112, 115, 118, 121, 124 цього рішення, накласти штраф на ТОВ Фірма "Інтервторпром" у сукупному розмірі 79 902,00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивачі в межах даного судового розгляду оскаржили зазначене рішення АМК №677-р від 29.10.2020, посилаючись на те, що останнє прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, тому наявні підстави для визнання його недійсним.

Відповідач проти задоволення позову заперечив, посилаючись на те, що оскаржуване рішення є законним і обґрунтованим, таким, що прийнято у відповідності до вимог закону та в межах повноважень Комітету, а обставини, встановлені у ньому, являються повністю доведеними та відповідають дійсності.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Так, причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (надалі - Закон №3659-ХІІ) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Стаття 3 зазначеного Закону №3659-ХІІ до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону №3659-ХІІ у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (надалі - Закон №2210-ІІІ), підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Згідно зі ст. 5 Закону №2210-ІІІ, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За приписами п. 1 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ, антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 зазначеного закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). (ч. 2, 3 ст. 6 зазначеного закону).

Отже, враховуючи зазначені положення Закону № 2210-ІІІ, вбачається, що антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

Порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 Закону №2210-ІІІ, а саме антиконкурентні узгоджені дії у вигляді схожих дій на ринку товару, установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання та спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо наявності/відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону №2210.

Отже, для визнання територіальним відділом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. (Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у справах №922/1373/18, №922/1433/18 та № 910/8425/18, від 01.08.2019 №910/8425/18, від 23.04.2019 №910/21046/17).

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами)

У свою чергу, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при до триманні норм процесуального права.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам у цій справі суд апеляційної інстанції встановив наступне.

За результатами розгляду інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи №143-26.13/154-19, АМК встановлено, що за результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи №143-26.13/154-19, встановлено, що ТОВ «ІНТЕРПАЙП Україна» та ТОВ "РЄТЕК" узгоджували між собою умови участі в торгах №1-28, ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» та ТОВ "ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ" у торгах №29-30, а ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» та ТОВ Фірма «ІНТЕРВТОРПРОМ» у торгах №31-42, що підтверджується встановленими Комітетом обставинами. (п. 441 рішення АМК)

При цьому АМК виходив з того, що встановлені Комітетом при розгляді справи факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій позивачі були обізнані щодо участі кожного з них у торгах, що підтверджується, спільними інтересами та взаємозв`язком позивачів; наявністю спільних працівників; використанням одних і тих же засобів зв`язку; використанням позивачами однакових ІР-адрес; наданням безвідсоткової фінансової допомоги; використанням позивачами приміщень за однією і тією ж адресою; одночасним отриманням (оформленням) документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів; спільною підготовкою позивачів до торгів; економічною поведінкою позивачів на торгах тощо.

Щодо спільних інтересів та взаємозв`язку відповідачів через інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб, наявності спільних працівників суд зазначає наступне.

Позивачі у складі своїх тендерних пропозицій Торгів подали довіреності та листи виробника про представництво інтересів від ПАТ «Інтерпайп Нижньодніпровський трубопрокатний завод» (ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ») про те, що вони уповноважені представляти інтереси ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» у правовідносинах із третіми особами з реалізації коліс суцільнокатаних, бандажів чорнових для залізничного рухомого складу, заготовок суцільнокатаних для зубчастих коліс та інших типів продукції, вироблених на потужностях ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ», а також узгоджувати ціни, терміни поставки продукції та інших умов контракту (п. 442 рішення).

На підтвердження спільності інтересів та взаємозв`язку позивачів, Комітет у рішенні посилається на те, що більшість посадових осіб ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» перебувала та/або перебувають у трудових відносинах із ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на керівних посадах, а у різний період, протягом 2017-2018 років одночасно в трудових відносинах з ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» та ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» перебували 133 фізичні особи, що підтверджується наступним.

Як встановлено АМК, згідно з інформацією, розміщеною на інтернет-порталі www.smida.gov.ua Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (АРІФРУ) або Stock market infrastructure development agency of Ukraine (SMIDA), протягом 2011 - 2019 років 60 відсотків акцій ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» належало «САЛЕКС ІНВЕСТМЕНТ ЛІМІТЕД» (SALEKS INVESTMENTS LIMITED (на сьогодні KLW LIMITED) (місцезнаходження Cyprus), 21,84 відсотка - Приватній компанії з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРПАЙП ЛІМІТЕД» (INTERPIPE LIMITED) (місцезнаходження Cyprus) та 12,09 відсотка ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА».

Засновником (учасником) ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» та KLW LIMITED у період проведення Торгів є Приватна компанія з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРПАЙП ЛІМІТЕД» з часткою у статутному капіталі 100 відсотків (витяги з ЄДР від 10.04.2020 № на 21.10.2015 та № на 10.04.2020, лист ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» від 03.06.2019 № 608 (вх. №8-01/6569 від 05.06.2019 (далі - Лист № 6569 ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА»).

У річній інформації емітента цінних паперів (річний звіт) за 2018 рік ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» зазначено, що Приватна компанія з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРПАЙП ЛІМІТЕД» є материнською організацією та юридичною особою, що контролює ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ».

Крім цього, згідно з пунктом 15 частини першої статті 2 Закону України «Про акціонерні, товариства» посадовими особами органів ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» є фізичні особи - голова та члени наглядової ради, правління, ревізійної комісії.

Наглядова рада ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ», і в межах компетенції, визначеної Статутом та законодавством, здійснює управління ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ», а також контролює та регулює діяльність правління. Кількісний склад наглядової ради становить 7 осіб. До складу наглядової ради входять голова, заступник голови та члени наглядової ради.

Головою наглядової ради ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» у період проведення Торгів був представник акціонера, член ради директорів, головний виконавчий директор приватної компанії з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРПАЙП ЛІМІТЕД» ОСОБА_1 , який у період з 20.05.2013 по 31.03.2015 займав посаду комерційного директора, з 20.01.2017 - директор ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ».

Членами наглядової ради ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» у період проведення Торгів були:

- ОСОБА_2 - заступник голови наглядової ради ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ», який у період з 02.03.2011 по 03.06.2019 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на посаді директора з науково-дослідних робіт та технології процесів Управління науково-дослідних робіт та технології процесів Служби операційного директора (основна) та в період з 25.03.2016 по 03.06.2019 з ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ», на посаді директора з науково-дослідних робіт та технології процесів Апарату директора;

- ОСОБА_3 , який у період з 09.09.2013 по 03.06.2019 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на посаді директора управління (основна);

- ОСОБА_4 - представник акціонера «САЛЕКС ІНВЕСТМЕНТ ЛІМІТЕД», який у період з 26.07.2007 по 03.06.2019 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на посаді директора управління (основна);

- ОСОБА_5 (член наглядової ради з 19.04.2018 по 18.12.2018), яка в період з 02.04.2015 по 03.06.2019 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на посаді директора з правових питань (основна);

- ОСОБА_6 - власник 73 шт. простих іменних акцій ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ», що становить - 0,00001825 відсотка його статутного капіталу, який в період з 23.07.2013 по 03.06.2019 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на посаді директора (основна), у період з 03.02.2014 по 03.06.2019 - ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» на посаді радника з питань фінансової політики; а в період з 07.10.2016 по 31.012017 - тимчасово виконуючий обов`язки директора, член. наглядової ради Приватного акціонерного товариства «ТЕПЛОГЕНЕРАЦІЯ (далі - ПрАТ «ТЕІІЛОГЕНЕРАЦІЯ») - представник Приватного акціонерного товариства «ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ» (далі - ПрАТ «ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ»),

Правління є колегіальним виконавчим органом ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ», що здійснює управління його поточною діяльністю.

Членами Правління ПАТ «ІНТЕРПАЙП-НТЗ» у період проведення Торгів були: ОСОБА_7 , який у період з 17.11.2015 по 08.10.20.18 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на посаді провідного спеціаліста; ОСОБА_8 , який у період з 15.04.2016 по 03.06.2019 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на посаді заступника директора фінансів та економіки (основна) та в період з 15.04.2016 по 06.07.2020 - з ПАТ «ІНТЕРПАЙП-НТЗ» на посаді директора з фінансів та економіки (зовнішнє суміщення); ОСОБА_9 - який у період з 02.03.2016 по 07.07.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на посаді директора департаменту (основна).

Головою ревізійної комісії ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» у період проведення Торгів був ОСОБА_10 , який у період з 13.05.2011 по 03.06.2019 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на посаді директора управління (основна) та в період протягом 2017 - 2018 років - з ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ».

Ревізійна комісія є органом, що здійснює перевірку фінансово -господарської діяльності ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ».

Членом ревізійної комісії ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» у період проведення Торгів була: ОСОБА_11 , яка в період з 02.06.2006 по 03.06.2019, перебувала у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на посаді керівника групи (основна) (Лист № 6569 ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», річна інформація емітента цінних паперів (річний звіт) за 2018 рік ПАТ «ІНТЕРПАЙЙ НТ3», ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТ3» від 06.07.2020 № 24-1-277.

Отже, з наведеного вбачається, що більшість посадових осіб ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» перебували та/або перебувають у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на керівних посадах.

Крім цього, згідно інформацією, наданою Пенсійним фондом України листом від 07.05.2020 № 2800-050202-5/15035 (вх. №7-07/5767 від 07.05.2020) у різний період протягом 2017 - 2018 років одночасно в трудових відносинах з ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» та ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», перебували - 133 фізичні особи.

Взаємозв`язок відповідачів через інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб вбачається з наступного.

Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві (далі - ГУ ПФУ в м. Києві) листом від 06.11.2018

№105473/06 (від 08.11.2018), ГУ ПФУ м. Києві листом від 25.10.2018 № 99867/06 (вх. №7-01/1112-кі), Головним управлінням ДФС у м Києві листами від 17.10.2018, 25.10.2018, ТОВ «РЄТЕК» листом від 07.05.2019, листом ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» від 19.08.2019, листом ТОВ «ТРАНСПОРТІ ІНВЕСТИЦІЇ» від 08.05.2019, листом ГУ ПФУ в Дніпропетровській області від 12.05.2020, одночасно у трудових відносинах перебували/перебувають одній і ті ж фізичні особи та / або відбувався їх перехід між зазначеними суб`єктами господарювання, а саме:

- ОСОБА_12 (ТОВ «РЄТЕК») з 23.09.2014 по 07.05.2019- директор (за сумісництвом); з 01.01.2017 по 30.09.2018 (ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ») - начальник відділу (основне);

- ОСОБА_13 (ТОВ «РЄТЕК») з 01.12.2014 по 01.02.20217 фахівець по закупівлях (основне); з 01.02.2017 по 08.05.2019 (ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ») - фахівець по закупівлях (основне);

- ОСОБА_14 (ТОВ «РЄТЕК») з 01.02.2017 по 01.03.2018 - провідний економіст (за сумісництвом); з 01.03.2013 по 08.05.2019 (ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ») - менеджер зі збуту (за сумісництвом); (ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ») з 01.01.2017 по 30.09.2018 - провідний економіст (основна);

- ОСОБА_15 (ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ») з 18.02.2013 по 08.05.2019 - керівник напряму збуту продукції (за сумісництвом); ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» з 28.10.2011 по 19.08.2019 - генеральний директор (за сумісництвом); (ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ») - провідний економіст (за сумісництвом);

- ОСОБА_16 (ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ») з 13.11.2012 по 08.05.2019 - директор (за сумісництвом); ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» з 31.08.2017 по 28.02.2017 (за сумісництвом); (ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ») з з 01.01.2017 по 30.09.2018 - провідний економіст (основна).

З наведеного аналізу вбачається, що директор ТОВ «РЄТЕК» (за сумісництвом) - ОСОБА_12 , генеральний директор ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» (за сумісництвом) - ОСОБА_15 та директор ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» (за сумісництвом) ОСОБА_16 в період проведення Торгів одночасно перебували в трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ».

За інформацією, наданою ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» листом: від 31.07.2020 № 24:

- ОСОБА_12 у період з 04.07.2005 по 31.07.2020 за основним місцем роботи перебувала в трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» на посаді начальника відділу до функціональних обов`язків якої належить здійснення контролю та аналізу виконання фінансових показників, формування бюджету та звітів щодо його виконання;

- ОСОБА_15 у період з 10.08.2005 по 29.10.2019 за основним місцем роботи перебував в трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» на посаді провідного економіста, до функціональних обов`язків якого належить здійснення податкового планування та надання консультацій з питань ведення бухгалтерського та податкового обліку;

- ОСОБА_16 у період з 24.11.2015 по 31.07.2020 за основним місцем роботи перебувала в трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» на посаді провідного економіста, до функціональних обов`язків якого належить здійснення податкового планування та надання консультацій з питань ведення бухгалтерського та податкового, обліку;

- ОСОБА_6 у період з 16.09.2013 по 31.07.2020 за сумісництвом перебував в трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» на посаді радника з питань фінансової політики, до функціональних обов`язків якого належить надання консультацій та висновків з фінансової політики.

Як зазначалось вище, ОСОБА_6 у період з 23.07.2013 по 03.06.2019 був директором ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» та є власником іменних акцій ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ».

Також АМК встановлено, що в період проведення Торгів з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» та ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» одночасно перебували у трудових відносинах одній ті ж особи, зокрема перелік чотирнадцяти осіб та їх посади, функціональні обов`язки зазначено у п. 461 оскарженого рішення АМК.

Серед іншого, засновниками (учасниками) ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» у період з 21.01.2014 по 24.04.2020 є Приватна компанія з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРПАЙГІ ЛІМІТЕД» із часткою у статутному капіталі 99,9 відсотка та ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» із часткою у статутному капіталі 0,1 відсотока (витяги з ЄДР від 24.04.2020 № на 21.01.2014 та № на 24.04.2020, Лист № 6569 ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА»).

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» є консультування з питань комерційної діяльності й керування (код К.ВЕД 70.22).

Крім, цього, у період з 20.01.2017 по 31.07.2020 директором ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» і у період з 20.01.2017 по 31.07.2020 був ОСОБА_1 , який в період з 20.05.2.013 по 31.03,2015 перебував, у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на посаді, комерційного директора, а також у період проведення Торгів був головою наглядової ради ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» та головним виконавчим директором Приватної компанії з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРПАЙП ЛІМІТЕД».

У річній інформації емітента цінних паперів (річний звіт) за 2018 рік ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» зазначено, що ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» на підставі укладених договорів з ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» здійснює надання консультативної допомоги з питань правового забезпечення господарської діяльності ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ». А також здійснює правову експертизу документів, що надходять з правоохоронних та контролюючих органів, юридичну підтримку зі спірних угод/ представництво інтересів ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» з питань, пов`язаних з діяльністю ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» у контролюючих, правоохоронних органах, органах державної влади; консультаційну та практичну допомогу, у проведенні претензійно-позовної роботи з окремих угод, в т.ч. представництво інтересів ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» у судових органах, органах виконавчої служби та ін.

Крім цього, ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» листом від 10.07.2020 №574 (вх. № 8-07/9019 від 13.07.2020) надало інформацію щодо контрагентів, з якими в ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» укладені договори, що діяли у 2018 році.

Зокрема, у ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» є укладені договори з ТОВ «ІНТЕРПАЙПУКРАЇНА» та ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» щодо надання за період 2017 - 2019 років консультативних послуг, надання послуг по розробці та монтажу апаратно-програмних комплексів, надання права на використання об`єктів права інтелектуальної власності, договорів на передачу права на товарний знак, оренду техніки, оренди приміщень, послуг медичного обслуговування тощо. Повний перелік договорів, періоду їх дії, наведений у п. 467 рішення АМК.

З наведеного вбачається, що ще до оприлюднення замовниками оголошення про проведення Торгів між ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» та ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» існували тісні договірні відносини, зокрема, щодо надання ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» різного роду консультативних та методологічних послуг зазначеним суб`єктам господарювання.

Засновником (учасником) ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ», у період проведення Торгів є компанія «ПЛАМСТЕД ЛІМІТЕД» (PLAMSTED. LIMITED) (Кіпр) із часткою у статутному капіталі 100 відсотків, яка є учасником ПрАТ «ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ» із часткою у статутному капіталі 24,95 відсотка, представником якого в наглядовій раді ПрАТ «ТЕНЛОГЕНЕРАЦІЯ» є ОСОБА_6 , який як зазначалось раніше є власником 73 штук простих іменних акцій ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» та який перебував у трудових відносинах із ТОВ «ІНТЕРПАЙП`УКРАЇНА» на посаді директора та з ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» па посаді радника з питань фінансової політики, відповідно до витягів ЄДР від 10.04.2020 № на 15.05.2017 та № на 10.04.2020, Лист № 5639 ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ»).

Засновником (учасником) ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» у період проведення торгів є «МІНДОРІ ЕНТЕРПРАЙЗЕС ЛІМІТЕД» (Кіпр) із часткою у статутному капіталі 100 відсотків (витяги з ЄДР від 10.04.2020 № на 19.07.2017 та № на 10.04.2020, лист №5061 ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ»).

Згідно, з відомостями зі Статуту ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ від 14.07.2017, представником «МІНДОРІ ЕНТЕРПРАЙЗЕЗ ЛІМІТЕД» за довіреністю, який його підписав є ОСОБА_17 , який з 18.12.2018 був членом наглядової ради ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ».

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної, конкуренції» пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Отже, виходячи із наявності зазначених взаємозв`язків позивачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, утому числі й щодо участі в торгах.

Ці обставини в сукупності свідчать про спільні інтереси позивачів та їх обізнаність щодо участі в Торгах.

Поряд з цим, АМК встановлено також одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із відповідачами, їх перелік вказано у п. 475 АМК.

Аналізуючи викладене, суд вважає обґрунтованим висновок АМК з приводу того, що єдність інтересів позивачів обумовлює їх зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із цими позивачами. Отже, розподіл цього результату задовольняє зазначених позивачів, оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку. У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи. Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Слід зауважити, що в умовах справжньої, конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Відтак, одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з позивачами свідчить про спільне здійснення позивачами господарської діяльності, у зв`язку із чим відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю одне одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі щодо участі у торгах.

Щодо використання відповідачами приміщень з однією і тією ж адресою.

Крім того, вході розгляду справи АМК додатково було встановлено використання позивачами приміщень за однією і тією-як адресою. Зокрема, відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та

фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у період проведення Торгів місцезнаходженням:

- ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» є: м. Дніпро, вул. Писаржевського, 1-А (витяги з ЄДР від 10.04.2020 № на 21.10.2015 та № на 10.04.2020);

- ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» є: м Дніпро, вул. Писаржевського, 1-А (витяги з ЄДР від 24.04.2020 № на 21.01.2014 та № на 24.04.2020);

- ТОВ «РЄТЕК» є: м. Київ, вул. Салютна, 15 (витяги з ЄДР від 10.04:2020 №.. на 15.03.2017 та № на 10.04.2020);

- ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» є: м. Київ, вул. Салютна, 15 (витяги з ЄДР від 10.04.2020 № на 15.05.2017 та № на 10.04.2020);

- ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» є: м Харків, просп. Московський, 275 (витяги з ЄДР від 10.04.2020 № на 19.07.2017 та № на 10.04.2020);

Крім цього, згідно з Договором оренди А-544 від 01.03.2017, ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» орендує офісне приміщення, розташоване на 4-му поверсі за адресою: м. Дніпро, вул. Писаржевського, 1-А, а згідно з Договором № 623181-005 від 01.-07.2018 ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» орендує приміщення в ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» за адресою: м. Дніпро, вул. Столетова, 20 (Лист № 5639 ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ»);

Згідно з Договором, оренди А-547 від 01.03.2017, ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» орендує офісне приміщення розташоване на 4-му поверсі за адресою: м. Дніпро, вул. Писаржевського, 1-А (Лист № 5061 ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ»).

Згідно з Договором оренди А-388 від 01.04.2014 ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» орендує офісні приміщення, розташовані на 1-му, 4-му, 5-му поверхах за адресою. м. Дніпро, вул. Писаржевського, 1-А (Лист №6569 ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА»).

Отже, враховуючи викладене, ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ», ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» та ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» використовували/використовують для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані, за однією і тією ж адресою та на одному й тому ж поверсі.

Зазначені факти в сукупності, враховуючи положення Законів України "Про захист економічної конкуренції" та "Про публічні закупівлі", свідчать про наявність відносин прямого чи опосередкованого контролю та пов`язаності позивачів між собою.

Наведені вище фактичні обставини та докази щодо спільних інтересів та взаємозв`язку позивачів у своїй господарській діяльності, наявності спільних працівників у позивачів в ході апеляційного перегляду даної справи позивачами не спростовано. Доводів чи доказів протилежного матеріали справи не містять.

Щодо надання безвідсоткової фінансової допомоги.

Рішенням Комітету встановлено, що протягом 2017-2019 років ТОВ Фірма "Інтервторпром" надавало ТОВ "Інтерпайп Україна" безвідсоткову фінансову допомогу, а ТОВ "Інтерпайп Україна" в свою чергу надавала зворотну фінансову допомогу ТОВ Фірма "Інтервторпром".

Із пунктів 483-486 спірного рішення вбачається наступне.

Згідно з Договором № 52/18 від 27.04.2018 та Договором № 14022019 від 14.02.2019 ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» надало ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» тимчасову безвідсоткову фінансову допомогу в загальному розмірі 40 000 000,00 грн (Лист №.6569 ТОВ- «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА»).

Під час аналізу інформації, наданої АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» листом від 04.05.2020 № 16-2833 було виявлено, що всього протягом 2017 - 2019 років ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» повернуло:

- ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» фінансову допомогу згідно з договором № 6012016 від 01.01.2016 та договором № 12052015 від 12.05.2015 у розмірі 12572000,00 грн;

- ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» фінансову допомогу згідно з

договором № 060116 від 06.61.2016 у розмірі 4 569 000,00 грн.

Крім цього, у 2019 році ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» надало:

- ТОВ «РЄТЕК» зворотну фінансову допомогу згідно, з договором. №061119 від 06.11.2019 у розмірі 75 000 000,00 грн та за договором № 231219 від 23.12.2019 у розмірі 110 000 000,00 грн, а ТОВ «РЄТЕК» повернуло зазначену фінансову допомогу ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА»;

- ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» зворотну фінансову допомогу згідно з договором № 281119 від 28.11.2019 у розмірі 130 000 000,00 грн та з договором № 061219 від 06.12.2019 у розмірі 150 000 000,00 грн, а ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» повернуло зазначену фінансову допомогу ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА»;

- ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» зворотну фінансову допомогу згідно з договором № 071119 від 07.11.2019 у розмірі 75 000 000,00 грн яку ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» повернуло ТОВ«ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» та за договором №261219 від 26.12.2019 у розмірі 67 900 000,00 грн.

За висновком АМК, взаємовідносини позивачів стосувались надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності.

Обставини надання фінансової допомоги сторонами визнаються, що підтверджується протоколом судового засідання від 09.08.2021.

Позивачі заперечують проти такого висновку Комітету, зазначаючи, що частина договорів поворотної фінансової допомоги були укладені та повернуто фінансову допомогу задовго до оголошення замовником відповідних торгів, частина договорів була укладена після проведення торгів і допомогу повернуто через декілька місяців після проведення відповідних торгів; в період проведення торгів був укладений та виконаний лише один договір №52/18 від 27.04.2018 між ТОВ Фірма "Інтервторпром" та ТОВ "Інтерпайп Україна"; твердження АМКУ про збитки у разі неповернення фінансової допомоги базується на презумпції недобросовісності отримувача допомоги та неможливості законними способами повернути допомогу; Комітет не довів причинно-наслідкового зв`язку між взаємовідносинами по фінансовим поворотними допомогами та підготовкою і участю в торгах.

Колегія суддів, аналізуючи фактичні обставини в контексті зазначеного, погоджується із вказаним висновком АМК, та не приймає до уваги аргументи позивачів. АМК дослідивши вказане, дійшов обґрунтованого висновку, що економічне змагання (конкуренція) не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає; виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

При цьому суд апеляційної інстанції додатково вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до абз. 8 підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Оцінюючи наведене, слід врахувати, що за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Згідно ст. 1 Закону № 2210-ІІІ визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Водночас, відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Враховуючи викладене, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення. Відтак, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності. Водночас, додатково слід також врахувати, що за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Суд зазначає, що систематичне надання фінансової допомоги у значних розмірах тягне за собою певну фінансову залежність боржника від кредитора та свідчить про наявність спільних економічних інтересів, що не узгоджується із засадами реальної конкуренції між цими особами під час участі у торгах.

Щодо використання позивачами одних і тих же засобів зв`язку та ІР адрес під час здійснення господарської діяльності та спільної підготовки до участі в Торгах.

У цьому питанні АМК встановлено, що листом №490-кі AT «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» надало інформацію щодо електронних поштових скриньок представників позивачів, які контактували з посадовими особами AT «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» під час розгляду заяв про надання позивачами банківських гарантій для участі в Торгах.

Так, з пунктів 495-501 рішення АМК вбачається наступне.

Електронною поштовою скринькою представника ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» ОСОБА_22 зазначено: «ІНФОРМАЦІЯ_2», представника ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» ОСОБА_15 « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

За інформацією, наданою Листом № 10008 ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ», електронною поштовою скринькою у ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ»:

- директора ТОВ «РЄТЕК» ОСОБА_12 є «ІНФОРМАЦІЯ_3»;

- директора «ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» ОСОБА_16 є «ІНФОРМАЦІЯ_4»;

- генерального директора ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» ОСОБА_15 «ІНФОРМАЦІЯ_5»;

- директора ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» ОСОБА_6 «ІНФОРМАЦІЯ_6».

Листом від 17.08.2020 №670 ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» надало інформацію щодо використання доменного імені «ІНФОРМАЦІЯ_7».

Так, між ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Трайфл КО, ЛТД» (далі - ТОВ «НВП «Трайфл КО, ЛТД») укладено договір № 630.15/DOMAIN на реєстрацію і підтримку доменних імен від 30.09.2015 (далі - Договір), предметом якого є те, що ТОВ «НВП «Трайфл КО, ЛТД» надає, а ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» оплачує послуги з реєстрації, продовження періоду делегування та технічної підтримки доменних імен ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», а також консультаційного супроводу з питань, що пов`язані з делегуванням та функціонуванням цих доменних імен.

Згідно з Додатковою угодою №1 від 30.09.2015 до Договору, ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» доручило ТОВ «НВП «Трайфл КО, ЛТД» прийняти на обслуговування ряд доменних імен, зокрема домен «ІНФОРМАЦІЯ_7».

Відтак, зазначені вище електронні поштові скриньки мають характер корпоративної електронної адреси ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», а саме «ІНФОРМАЦІЯ_7».

Отже, АМК дійшов висновку, що використання посадовими особами, які в період проведення Торгів перебували у трудових відносинах із конкурентами ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на Торгах та пов`язаним із ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» суб`єктом господарювання, корпоративних електронних адрес, що зареєстровані та використовуються ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», свідчить про доступ та обмін інформацією між позивачами у справі та узгодженість їх поведінки під час участі в Торгах.

Позивачі зазначають, що посадові особи ТОВ Фірма "Інтервторпром", ТОВ "Транспортні Інвестиції", ТОВ "Рєтєк" використовували власні корпоративні електронні адреси, які відрізняються від корпоративних електронних адрес, що зареєстровані та використовуються ТОВ "Інтерпайп Україна", в той час як ТОВ "Інтерпайп Менеджмент" не брало участі в торгах і не було відповідачем у справі Комітету, а отже наявність у посадових осіб позивачів корпоративних електронних адрес суб`єкта господарювання, що не брав участі у торгах, не може свідчити про антиконкуретні узгоджені дії позивачів на торгах.

Проте, зазначені доводи не знайшли свого підтвердження, позаяк не спростовують висновку АМК в цій частині. Крім того, цим твердженням надано належну правову оцінку у рішенні АМК, виходячи з наступних міркувань та доказів.

Так, доменне ім`я «ІНФОРМАЦІЯ_8» - доменне ім`я третього рівня, створене на базі доменного імені другого рівня «ІНФОРМАЦІЯ_7», яке належить ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на підставі укладеного з ТОВ «НВП «Трайфл КО, ЛТД» договору.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» листом від 10.07.2020 №574 і ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» листом від 21.10.2020 № 837, між ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» і ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» укладений Договір про використання об`єктів права інтелектуальної власності № У 356/2009 від 01.10.2009, відповідно до якого ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА»: «Надало право ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» на використання доменних імен, електронної пошти тощо з використанням торгівельного - знаку «ІНФОРМАЦІЯ_7».

Таким чином, заперечення позивачів не спростовують факту, що електронні поштові скриньки мають характер корпоративної електронної адреси - ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», а саме «ІНФОРМАЦІЯ_7».

Крім цього, твердження позивачів про те, що ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» не брало участі, в Торгах і тому відносини між позивачами та ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» не можуть свідчити про узгодженість поведінки між позивачами, не відповідають дійсним обставинам справи. Зокрема, інформація про взаємозв`язок позивачів через ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» була проаналізована вище в контексті висновків АМК, які визнано судом обґрунтованими, стосовно спільних інтересів та взаємозв`язку відповідачів.

Отже, зазначені заперечення позивачів не спростовують факту та висновку АМК, що використання посадовими особами, які в період проведення Торгів перебували у трудових відносинах із конкурентами ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на Торгах та пов`язаним із ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» суб`єктом господарювання (ТОВ ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ») корпоративних електронних адрес, що зареєстровані та використовуються ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», свідчить про доступ та обмін інформацією між позивачами та в сукупності з іншими доказами у справі свідчить про узгодженість їх поведінки під час участі в Торгах.

Також АМК встановлено використання однакової ІР-адреси.

За інформацією Державного підприємства «ПРОЗОРРО», наданою листами від 24.16.2018 № 206/3130/03 та листом від 15.03.2019 №206/955/03 позивачі подавали свої початкові пропозиції для участі в Торгах з авторизованого електронного майданчика «zakupki.prоm.ua».

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «Закупки.Пром.УА» листами від 23.11.2018 № 987/11, від 23.04.2020 № 489/04, від 19.06.2019 № 755/06 та від 06.05.2020 № 550/05 позивачі завантажували та подавали тендерні пропозиції в Торгах з ІР-адреси НОМЕР_1 .

За інформацією, наданою Офісом великих платників податків Державної податкової служби листом від 08.05.2020 № 17554/1-6/28-10-50-05-09 та Головним управлінням Державної податкової служба м. Київ листом від 06.05.2020 № 10613/9/26-15-02-06-19 ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» та ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» протягом 2017 - 2018 років подавали електронну звітність до органів ДФС з ІР-адрес НОМЕР_1 та НОМЕР_2 .

Крім цього, ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», ТОВ «РЄТЕІС» та ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» здійснювали керування своїми рахунками в AT «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» за допомогою системи «Клієнт банк» протягом 2017 - 2019 років з ІР-адреси НОМЕР_1 , ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», ТОВ «РЄТЕК» та ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» - з ІР-адреси НОМЕР_2 , а ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» і ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» - з ІР-адреси НОМЕР_3 (Лист № 490-кі А Т «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО»).

Згідно з інформацією, розміщеною на інтернет-порталі www.ripe.net та інформацією, наданою Приватним акціонерним товариством «ДАТАГРУП» листом від 14.07.2020 № 47625, послуги з доступу до мережі Інтернет за IP-адресами в діапазоні від НОМЕР_4 по НОМЕР_5 надавались / надаються ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» згідно з Договором №НК.2076/2011 про надання телекомунікаційних послуг від 27.05.2011 і Договором № НК.25237/2018 про надання телекомунікаційних послуг з доступу до мережі Інтернет та передавання даних за адресою: м. Дніпро, вул. Писаржевського, 1-А.

Так, ІР-адресу НОМЕР_1 протягом 2011 - 2019 років надано в користування ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА».

Згідно з інформацією наданою ТОВ «Дабл-ю нет Юкрейн» листом від 17.07.2020 № 1841-07/2020, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресами в діапазоні від 217.20.178.116 по 217.20.178.123 надавались / надаються ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» згідно з Договором № ВК.12322-08/16 про надання телекомунікаційних послуг від 01.08.2016 за адресою: м. Дніпро, вул. Писаржевського, 1-А.

Так, ІР-адресу НОМЕР_2 у період з 01.08.2016 по 17.07.2020 надано в користування ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА».

Листом від 31.07.2020 № 3107 ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Трайфл» надало інформацію про перелік ІР-адрес, які ТОВ «НВП «Трайфл» надавало та/або надає для доступу до мережі Інтернет протягом 2004 - 2019 років ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА».

Так, ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» надано для доступу до мережі Інтернет ІР-адресу НОМЕР_3 .

Враховуючи викладене, позивачі, зокрема в період проведення Торгів, подавали свої тендерні пропозиції, фінансову звітність та здійснювали керування своїми рахунками в AT «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» за допомогою системи «Клієнт-банк» з однакових IP-адрес, які використовувало ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» за адресою: м. Дніпро, вул. Писаржевського, 1-А. Такі висновки позивачами не спростовано, належних та обґрунтованих доказів протилежного матеріали справи не містять.

Отже, правомірним є висновок АМК про те, що ці обставини свідчать про спільне здійснення позивачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах.

Позивачі, заперечуючи зазначають, що IP-адреса не дає можливості визначити кінцевого споживача відповідної телекомунікаційної послуги з технологічної точки зору і не є доказом антиконкурентних узгоджених дій. Такою вказують, що будь-які комп`ютери, що перебувають на території за адресою м. Дніпро, вул. Писаржевського, 1-А мають вхід до мережі Інтернет під тією ж самою ІР-адресою, що надається орендодавцем, а йому в свою чергу Інтернет-провайдером.

Ці твердження позивачів суд відхиляє, на думку суду, їм надано вірну правову оцінку у рішенні АМК, виходячи з наступних міркувань.

Так, згідно з Договором оренди А-544 від 01.03.2017 та Договором оренди А-547 від 01.03.2017 ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» та ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» орендують приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Писаржевського, 1-А у ТОВ «Дельта Істейт».

Як зазначалось раніше, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресами, надавались лише ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» (згідно з Договором №НК.2076/2011 про надання телекомунікаційних послуг від 27.05.2011 і Договором № НК.25237/2018 про надання телекомунікаційних послуг з доступу до мережі Інтернет та передавання даних за адресою: м. Дніпро, вул. Писаржевського, 1-А).

Крім того, слід зазначити, що використання конкурентами ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» зазначених IP-адрес не може бути випадковим збігом обставин, оскільки здійснювалось систематично, зокрема, у період проведення Торгів.

Отже, викладене вище свідчить про спільне здійснення позивачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах.

Щодо обізнаності та спільної підготовки позивачів до участі у торгах.

Відповідно до п. 519-521 рішення, Комітетом встановлені наступні обставини:

Підготовку та/або збір документів, які подавалися у складі тендерних пропозицій (отримання довідок від органів державної влади, інших суб`єктів господарювання, завірення документів, формування цінової пропозиції, тощо) для участі у торгах для ТОВ «РЄТЕК» здійснювала ОСОБА_12 - директор, для ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» - ОСОБА_16 - директор, для ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» - ОСОБА_15 - генеральний директор, для ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» - ОСОБА_18 - спеціаліст по роботі з клієнтами відділу супроводу продажів залізничної продукції, Савчук Т.В. - начальник Управління супроводу продажів залізничної продукції, ОСОБА_19 - економіст, ОСОБА_20 - провідний юрисконсульт.

Як було зазначено, ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 у період проведення Торгів також перебували у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ», засновниками (учасниками) якого є Приватна компанія з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРТАЙП ЛІМІТЕД» (засновник (учасник) ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА») із часткою у статутному капіталі 99,0 відсотка і ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» - 0,1 відсотка, та яке на підставі укладених договорів з ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» здійснює надання консультативної допомоги з питань правового забезпечення господарської діяльності ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ».

Зазначені вище особи були контактними особами позивачів у справі й особисто зверталися до ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» та отримували від останнього документи, які подавалися у складі тендерних пропозицій.

Підготовку та надання технічної документації залізничної продукції та документації з якості і екології на усні запити контактних осіб позивачів здійснював ряд працівників, зокрема ОСОБА_21 - начальник відділу з розробки технологій/адміністративно-технічний персонал ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ».

АМК встановлено, що згідно з інформацією, наданою Листом № 1149-кі ГУ ПФУ в Дніпропетровській області ОСОБА_21 із січня 2017 року по вересень 2019 року перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА».

Статус представників (дилерів, дистриб`юторів тощо) ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» на підставі довіреностей надано: ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», ТОВ «РЄТЕК», ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» та ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ».

Листом №8877 ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» надало відомості про структурні підрозділи та працівників, які були залучені та до функціональних обов`язків яких віднесено підготовку (розробку, аналіз, підписання тощо) документів щодо представництва (дилерства, дистриб`юторства тощо).

Так, підготовку зазначених документів здійснював рад працівників, зокрема, Пікуш Ірина В`ячеславівна - начальник фінансового відділу / служба Директора з фінансів та економіки ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ», яка в період з 22.05.2015 по - 03.06.2019 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» на посаді начальника відділу (Лист № 6569 ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА»).

Позивачі таких фактів АМК не спростували, належних аргументів протилежного не навели. Відтак, аналізуючи викладене, на переконання колегії суддів, АМК дійшов обґрунтованого висновку, що вказаний взаємозв`язок між позивачами та іншими суб`єктами господарювання, свідчить про те, що останні не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо участі в Торгах.

Серед іншого, в ході розгляду справи АМК також виявлено синхронність дій позивачів у часі, що в свою чергу також підтверджує спільну підготовку позивачів до участі у торгах.

Зокрема, учасники Торгів у складі своїх тендерних пропозицій для участі в Торгах подавали листи від виробника про представництво інтересів, листи про поставлення на виробництво нової продукції, довіреності від заводу, довідки гарантійних зобов`язань щодо якості сталі, з послідовними або близькими номерами та однаковою датою. Детальна інформація щодо подачі документів, виданих виробником наведена та проаналізована у п. 528 рішення АМК.

Крім того, синхронність дій мала прояв під час внесення забезпечення пропозицій Торгів. Зокрема, позивачі надали забезпечення тендерної пропозиції конкурсних торгів у вигляді банківських гарантій, виданих АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» з однаковою датою та близькими номерами, що детально викладено у п. 529 рішення АМК. Поряд з цим, банк надав АМК копії заяв позивачів про надання зазначених вище банківських гарантій з однаковою датою, що відображено у таблиці в п.530 рішення АМК.

Позивачі зазначають, що звернення із заявами до банку щодо отримання банківських гарантій з однаковою датою та з послідовними або близькими номерами не може бути доказами спільного ведення господарської діяльності та спільної підготовки до участі в торгах, оскільки більшість торгів проводились в один і той же день філіями, які знаходились в різних містах України, або в близькі дати, строк розгляду відповідних звернень банком та строк видачі ним гарантій залежить від кредитних історій відповідних суб`єктів господарювання та відповідних процедур узгоджень та підписання гарантій в банківській установі, на що позивачі не мали впливу; присвоєння банком номерів, дати підписання банком гарантій не залежать від позивачів.

Однак, проаналізувавши все викладене, суд апеляційної інстанції такі твердження позивачів оцінює критично, позаяк наведена синхронність дій проявлялась не тільки у документах, які видані банком. Означенні АМК факти в сукупності, а саме подання позивачами у складі тендерних пропозицій документів від виробника, а також звернення позивачів із заявами до банку щодо отримання банківських гарантій, подання відповідачами забезпечення тендерної пропозиції конкурсних торгів у вигляді банківських гарантій з однаковою датою та з послідовними або близькими номерами, не можуть вважатись випадковим збігом обставин та свідчать про спільне ведення господарської діяльності та спільну підготовку до участі в Торгах. Висновки АМК з цього приводу є законними та обґрунтованими.

Економічна поведінка учасників торгів.

Додатково факт узгодженості дій позивачів випливає також з того, що позивачі під час участі у аукціонах у Торгах №№1-41 подавали ідентичні початкові цінові пропозиції у розмірі очікуваної вартості предмета закупівлі. Очікувана вартість предмета закупівлі в Торгах була визначена замовниками на підставі комерційних пропозицій позивачів.

Переможцем всіх Торгів визначено ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», яке знизило свої початкові цінові пропозиції в Торгах №№1-39,41, 42 на 0,5 відсотка, а в Торгах №40 - на 8 відсотків. Разом з тим, конкуренти ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», а саме ТОВ «РЄТЕК» в Торгах №№1-28, ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» в торгах №№29,30 та ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» в Торгах №№31-42 під час аукціонів не знижували своїх початкових цінових пропозицій. Детальний хід пропозицій щодо Торгів №№1-42 наведено в таблиці у п. 536 рішення АМК.

Єдиним критерієм оцінки пропозицій учасників є ціна. Тобто, пропозиція учасника, ціна якої є найменшою. Визначається найвигіднішою та за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника такий учасник визначається переможцем торгів. Отже, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

Суб`єкт господарювання, який бере участь у публічних закупівлях, пропонував би максимально низьку ціну на товар для забезпечення своєї перемоги в закупівлях. Ці завдання, відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Виходячи з наведеного, незважаючи па мінімальну різницю, між ціновими пропозиціями, ТОВ «РЄТЕК», TОB «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» та ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» не здійснювали кроків зі зниження ціни в ході електронного аукціону для забезпечення перемоги в Торгах. Зазначене цілком підтверджує те, що між позивачами відсутня конкуренція та змагальність, та те, що їхня цінова поведінка на Торгах є результатом попередньої домовленості.

У Торгах учасниками запропоновано до постачання продукцію одного і того ж виробника, а саме ПАТ «ІНТЕРТАЙП НТЗ».

У пунктах 540-546 рішення АМК наведено аналіз цінових пропозицій кожного з учасників на продукцію, яка була предметом закупівлі у Торгах та цін закупки зазначеними суб`єктами господарювання у ПАТ «ІНТЕРТАЙП НТЗ» за одиницю.

На підставі викладеного, АМК дійшов висновку, що ціни закупки в ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» продукції, яка була предметом закупівлі Торгів для ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», є нижчими ніж для ТОВ «РЄТЕК», ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» та ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ».

АМК з`ясовано, що згідно з інформацією, наданою Листом № 8877 ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ», прейскурант на колеса суцільнокатані та бандажі ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» помісячно у 2017 - 2018 роках затверджував ОСОБА_8 - директор з фінансів та економіки ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ», який у період з 15.04.2016 по 03.06.2019 за основним місцем роботи перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» па посаді заступника директора з фінансів та економіки.

Таким чином, вказаний взаємозв`язок між і ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» та ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» через ОСОБА_8 обумовлює встановлення нижчої ціни закупки продукції для ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», що забезпечило його перемогу в усіх Торгах з максимальним наближенням ціни до очікуваної вартості Торгів.

Позивачі, заперечуючи наполягали на тому, що АМК не було досліджено питання наявності або відсутності в ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» статусу єдиного в Україні виробника коліс суцільнокатаних та бандажів, які були предметом закупівель; позивачі стверджували, що подання ними близьких чи однакових цін на відповідну продукцію у відповідних торгах пов`язане з тим, що кожному з них окремо найбільш економічно вигідною була початкова вартість визначена замовниками та оприлюднена з тендерною документацією в системі закупівель "Prozorro"; в цілому аргументи позивачів зводяться до того, що пониження ціни пропозицій під час участі у торгах було економічно невигідним для них, оскільки не призвело б до отримання прибутку.

Зазначені аргументи не знайшли свого підтвердження та не спростовують висновків у рішенні АМК.

Так, як було зазначено вище, у Торгах позивачами запропоновано продукцію єдиного виробника - ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ».

При цьому, слід відзначити, що ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ», ТОВ «ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ» та ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» пов`язані відносинами контролю та перебувають під спільним контролем ТОВ «ІНТЕРПАЙП ЛІМІТЕД».

Слід також зазначити, що основним видом діяльності ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» є оптова торгівля колесами суцільнокатаними, бандажами та трубною продукцією. ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» здійснює реалізацію зазначеної продукції виключно виробництва ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ». При цьому позивачі є офіційними представниками ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» з правом продажу продукції, виробником якої є ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ».

Отже, виробник продукції ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» погодилось реалізовувати товар, який був предметом торгів №№1-42, крім ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», яке є оптовим продавцем продукції виробника, й іншим учасникам, торгів ТОВ «РЄТЕК», ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» і ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ», про участь яких у Торгах було обізнано.

Як було зазначено вище, прейскурант на колеса суцільнокатані та бандажі ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» помісячно у 2017 - 2018 роках затверджував ОСОБА_8 - директор з фінансів та економіки ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ», який у вказаний період займав посаду - заступника директора з фінансів та економіки ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА».

При цьому, прейскурант містить примітку, згідно з якою допускається коливання ціни в діапазоні +/- 15, % від зазначеної в прейскуранті залежно від обсягу поставки та інших комерційних умов.

Слід зазначити, що ні виробник ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ», ні ТОВ «РЄТЕК», ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» і ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» не надали, інформації щодо обставин, які були, підставою для встановлення для них відпускної ціни на продукцію більшої ніж передбачено прейскурантом, оскільки, зокрема, обсяги поставок та умови поставок, згідно з умовами договорів, укладених із замовниками для позивачів є ідентичними.

Отже, одночасне перебування ОСОБА_8 у трудових відносинах із ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ» і ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» забезпечувало обізнаність позивачів про їх участь у торгах та про ціни їх пропозицій у Торгах.

Оскільки ціна предмета закупівлі є основою (єдиним критерієм) оцінки пропозицій учасників торгів, як безпосередньо зазначено в тендерній документації замовників, то учасники, торгів мали змагатись саме за цим критерієм.

Незалежно від того, який саме учасник отримає перемогу в Торгах вигодонабувачем від господарської діяльності позивачів є ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ».

Крім того, відпускна ціна на продукцію, що була предметом закупівлі в Торгах №№ 1 - 42, яка була встановлена виробником (ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ») для ТОВ «РСТЕК», ІНВЕСТИЦІЇ», і ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» не дозволяла їм конкурувати з ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА».

Однак, ТОВ «РСТЕК», ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» і ТОВ «ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» відповідно до заздалегідь визначених позивачами ролей, подавали неконкурентні пропозиції для участі в Торгах.

Отже, можливість перемоги ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» в Торгах

була забезпечена шляхом встановлення ПАТ «ІНТЕРПАЙ НТЗ» різних відпускних цін на продукцію, що була предметом закупівлі в Торгах для ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» та іншим учасникам торгів - ТОВ «РЄТЕК», ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ», і ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ», та наданням їм документів, необхідних для участі в Торгах.

Участь ТОВ «РЄТЕК», ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ», і ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ», у Торгах, а також один крок із заниження ціни у кожних Торгах ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» необхідні були для створення у замовників Торгів та/або інших осіб уявлення про наявність конкуренції та призводила до уникнення можливості відміни замовниками Торгів №№1-42 відповідно до ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою замовник відміняє торги в разі подання для участі у них менше двох тендерних пропозицій.

Незалежно від того, який саме учасник отримає перемогу в торгах. вигодонвбувачем від господарської діяльності позивачів є ПАТ «ІНТЕРПАЙП НТЗ». Відміна Торгів призвела б до неможливості реалізації позивачами продукції ПАТ «ІНТЕРПАЙ НТЗ».

Таким чином, зазначене вище свідчить про узгодженість дій позивачів із метою забезпечення перемоги в Торгах №№1-42 ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА», а тому доводи позивачів про необґрунтованість висновків відповідача, у рішенні АМК є помилковими та спростовується вищевказаними обставинами.

Враховуючи вищенаведене, а також положення ст. 5 та ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ, антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

Процедура закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту.

Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку, таку змагальність виключають встановлені Комітетом обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів.

З оцінки зазначених фактичних обставин справи, випливає, що характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних Торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між учасниками. Водночас, як було відзначено вище, дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій.

Позивачі залишають поза увагою те, що у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення з належною повнотою наведено відділенням у Рішенні АМК, які (докази) досліджені судом при апеляційному перегляді справи.

При цьому, як було відзначено вище, за змістом приписів статті 6 Закон №2210-ІІІ, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено, як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Дослідивши сукупність обставин справи та факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку позивачів, перевіривши їх поданими сторонами доказами зібраними у справі, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком АМК, що позивачі вчинили порушення передбачені п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів №№1-42 на закупівлю товарів.

Суд першої інстанції залишив поза увагою доводи та факти АМК, що покладені в обґрунтування висновків щодо узгодження позивачами своєї конкурентної поведінки під час участі у Торгах. Таким чином, суд першої інстанції, не повною мірою дослідив обставини справи, не перевірив їх поданими сторонами доказами та надав їм невірну правову оцінку, без дотримання наведених норм матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття неправильного по судового рішення.

Твердження позивачів щодо притягнення їх до відповідальності лише на підставі здійснених Комітетом припущень, спростовуються матеріалами справи та сукупністю встановлених фактів. Колегія суддів зауважує, що суди здійснюють оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням та досліджують достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, що й було зроблено судом під час апеляційного перегляду справи.

В ході розгляду справи у суді першої інстанції позивачем-1 подано висновок №1103-21 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців в галузі економіки, оцінки та зв`язку від 11.03.2021.

Експерти дійшли наступних висновків:

1) у наданих на дослідження матеріалах не містять дані щодо того, які МАС-адреси використовували відповідачі в період проведення торгів, а отже з матеріалів наданих на дослідження не можна підтвердити використання одних і тих же кінцевих засобів зв`язку при участі у конкурсних торгах; на базі наданих на дослідження матеріалів неможливо зробити достовірний висновок, що використання відповідачами поштових скриньок зареєстрованих у доменному імені "ІНФОРМАЦІЯ_8", можливе лише з метою, що відповідає інтересам власника прав на зазначене домене ім`я;

2) номер вузла в протоколі ІР призначається незалежно від локальної адреси вузла. Маршрутизатор входить відразу до кількох мереж, тому кожен порт має власну адресу ІР. Адреса ІР характеризує не окремий комп`ютер чи маршрутизатор, а одне мережне з`єднання. З точки зору технології доступу до мережі Інтернет, для ідентифікації кінцевого споживача зазначених телекомунікаційних послуг необхідно визначити МАС-адресу за якою кінцевий споживач використовував відповідні послуги. ІР адреса не дозволяє визначити кінцевого споживача відповідної телекомунікаційної послуги з технологічної точки зору. Використання одних і тих же ІР-адрес позивачами не підтверджує наявність антиконкурентних узгоджених дій, адже ІР-адреса не дозволяє визначити кінцевого споживача відповідної телекомунікаційної послуги з технологічної точки зору;

3) використання відповідачами приміщень за адресами: м. Дніпро, вул. Писаржевського, 1-А, м. Дніпро, вул. Столєтова, 20, та м. Київ, вул. Салютна, 15, не може підтверджувати наявність антиконкурентних узгоджених дій;

4) наявність спільних працівників не підтверджує наявність антиконкурентних узгоджених дій та наявність спільних інтересів позивачів;

5) наявність безвідсоткової фінансової допомоги не підтверджує наявність антиконкурентних узгоджених дій ;

6) одночасність отримання (оформлення) документів позивачами та надання їх у складі документів, що подаються на конкурсні торги не підтверджується;

7) поведінка позивачів на торгах була економічно обгрунтованою.

Комітет заперечив проти зазначеного висновку судової експертизи, з огляду на те, що саме Комітет володіє спеціальними знаннями при застосуванні законодавства про захист економічної конкуренції та про захист від недобросовісної конкуренції наділений повноваженнями робити висновки щодо кваліфікації дій відповідно до зазначеного, а судові експерти у поданому висновку вийшли за межі своєї компетенції. Відповідач також зазначає, що експертний висновок не містить жодних фактичних обставин, що можуть спростувати висновки Комітету, покладені в основу рішення №677-р, а лише зводяться до переоцінки доказів і матеріалів, що були зібрані Комітетом у процесі розгляду справи.

Колегія суддів, вказаний висновок №1103-21 від 11.03.2021 не приймає як доказ у справі, враховуючи положення статтей 73, 74, 79, 86, 104 ГПК України. При цьому суд вважає ґрунтовними посилання Комітету щодо виходу судових експертів за межі повноважень, зокрема в частині оцінки доказів. З`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому. Суд не приймає до уваги висновки судових експертів, які викладені з порушенням законодавства.

Щодо визначення розміру штрафів.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, органи Комітету накладають штраф, на суб`єктів господарювання у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно з копією податкової декларації з податку на прибуток ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» за 2019 рік, наданої Офісом великих платників податків Державної податкової служби листом від 08.05.2020 № 17554/10/28-10-50-05-09, дохід ТОВ «ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА» за 2019 рік від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку становив 16 145 018 831,00 грн.

Відповідно до копії форми 2 «Звіт про фінансові результати» за 2019 рік, наданої Офісом великих платників і податків Державної податкової служби від 08.05.2020 чистий дохід товариства від реалізації продукції за 2019 рік становив 13 672 391 000,00 грн.

Згідно з копією податкової декларації з податку на прибуток ТОВ «РЄТЕК» за 2019 рік, наданою Головним управлінням Державної податкової служби України в м. Києві листом від 06.05.2020, дохід ТОВ «РЄТЕК» за 2019 рік від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку становив 9 564 184,00 грн.

Відповідно до копії форми 2 «Звіт про фінансові результати» за 2019 рік, листом від 23.09.2020 чистий дохід товариства від реалізації продукції за 2019 рік становив 9 322 500,00 грн.

Згідно з копією податкової декларації з податку на прибуток ТОВ «ТРАНСПОРТНІ ІНВЕСТИЦІЇ» за 2019 рік, наданої Головним управлінням Державної податкової служби України в м. Києві листом від 06.05.2020, дохід товариства за 2019 рік від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку становив 18 314 314,00 грн.

Відповідно до копії форми 2 «Звіт про фінансові результати» за 2019 рік, листом від 22.09.2020 чистий дохід товариства від реалізації продукції за 2019 рік становив 15 471 600,00 грн.

Згідно з інформацією наданою Державною податковою службою України від 11.09.2020 дохід ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» за 2019 рік від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку становив 5 924 544,00 грн.

Відповідно до копії форми 2 «Звіт про фінансові результати» за 2019 рік, наданої ТОВ ФІРМА «ІНТЕРВТОРПРОМ» листом від 11.09.2020, чистий дохід товариства від реалізації продукції за 2019 рік становив 791 000,00 грн.

Враховуючи вказану інформацію АМК на учасників Торгів накладено штрафи.

Приймаючи до уваги зазначені відомості податкових декларацій, копій форми 2 «Звіт про фінансові результати» за 2019 рік стосовно учасників Торгів та приписи ст. 52 Закону №2210-ІІІ, за висновком суду апеляційної інстанції АМК дійшов обгрунтованого висновку про накладення штрафу у розмірах відповідно до резолютивної частини рішення АМК №677-р від 29.10.2020. Визначена сума штрафів, накладених на учасників Торгів на згідно з рішенням АМК, знаходиться в межах, визначених статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Порушень в цій частині судом не встановлено.

Позивачами не наведено належних та обґрунтованих аргументів в спростування вказаних сум.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином, за результатом апеляційного перегляду даної справи, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що при прийнятті оскарженого рішення мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, неправильне застосування норм матеріального права, а тому оскаржене підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Судові витрати.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України.

Судом апеляційної інстанції за результатами прийняття постанови, якою скасовано рішення та прийнято нове, здійснюється новий розподіл судових витрат, і у зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати пов`язані з розглядом справи були покладені відповідно до ст. 129 ГПК України на позивачів.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2021 у справі № 910/20229/20 скасувати, прийняти нове судове рішення, яким у задоволені позовів відмовити повністю.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерпайп Україна" (49005, м. Дніпро, вул. Писаржевського, буд. 1-А, код ЄДРПОУ - 33668606) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, код ЄДРПОУ - 00032767) 3 405,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "РЄТЕК" (04111, м. Київ, вул. Салютна, буд. 15, код ЄДРПОУ - 39404827) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, код ЄДРПОУ - 00032767) 3 405,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Інтервторпром" (61046, м. Харків, пр-т Московський, буд. 275, код ЄДРПОУ - 32082744) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, код ЄДРПОУ - 00032767) 3 405,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Транспортні інвестиції" (04111, м. Київ, вул. Салютна, буд. 15, код ЄДРПОУ - 33946733) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, код ЄДРПОУ - 00032767) 3 405,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

5. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови суду складено та підписано - 11.08.2021.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді В.В. Шапран

С.В. Владимиренко