Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" серпня 2021 р. м. Житомир Справа № 906/283/21

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Соловей Л.А.

при секретарі судового засідання: Пеньківській О.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Чорномаз А.В. адвокат, довіреність від 30.12.2020 №364;

від відповідача: не з`явився;

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (м.Київ)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" (м.Житомир)

про стягнення 18645657,21грн

Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" заборгованості, яка виникла на підставі договору №08-4/2635-18 від 11.10.18, з яких: 8868000,00грн сплаченого авансу, 2782365,37грн 14% річних, 4544839,14грн пені та 2450452,70грн штрафу.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням підрядником зобов`язань за договором №08-4/2635-18 від 11.10.18 в частині виконання робіт, у зв`язку з чим позивач просить стягнути з відповідача перерахований аванс та штрафні санкції.

Ухвалою господарського суду від 22.03.2021, зокрема, позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 19.04.2021, яке проведено в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 23.04.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів; по 21.06.2021 (включно); відкладено підготовче засідання на 26.05.2021.

У відзиві на позовну заяву відповідач позов не визнає та зазначає, що саме поведінка замовника призвела до прострочення термінів виконання проектних робіт, оскільки останній ігнорував листи підрядника та без будь-яких причин і пояснень не надав відповідь щодо погодження наданої документації, тому у підрядника була відсутня можливість завершити виконання робіт в погоджені терміни. Також вказує, що оскільки замовник так і не погоджував проектну документацію, та й надалі надавав необґрунтовані технічним завданням зауваження, підрядник був змушений за власні кошти отримати експертну оцінку проектних рішень на проектну документацію, щоб довести замовнику, що проектна документація відповідає завданню на проектування та всім вимогам діючих нормативних документів. У результаті перевірки підрядником отримано позитивний висновок - Експертна оцінка. Підрядником була направлена проектна документація повторно, разом і з копією позитивної експертної оцінки. Однак, документація замовник погоджена так і не була. За вказаних обставин, на думку відповідача позовні вимоги є безпідставними (т.2 а.с.236-238).

У відповіді на відзив позивач не погоджується з викладеними доводами відповідача. Вказує на те, що підрядником на розгляд замовника не передавався ні акт приймання-передачі оформленої проектної документації, ні проектна документація, ні експертний звіт, ні підтверджуючі документи щодо інших витрат, згідно з умовами договору, ні інші документи, що повинні додаватись до проектної документації. Підрядником як проектно-вишукувальні так і будівельні роботи за договором виконані не були. Зазначає, що твердження відповідача щодо ігнорування листів не відповідає дійсності. Замовником висувалися численні зауваження до розробленої підрядником проектної документації листами, які ним усувалися в робочому порядку. Листом НЕК "Укренерго" від 17.04.2019 надано 44 аркуші зауважень, листом від 08.07.2019 надано повторні зауваження на 32 аркушах, значна частина яких повторювала зауваження, викладені у попередньому листі, решта була новими, що виникли внаслідок порушення будівельних норм. При цьому, відповідачем систематично порушувались вимоги Правил улаштування електроустановок в частині заземлення проектованої огорожі, незважаючи на пряму вказівку в завданні на проектування щодо норм, згідно яких мав бути виконаний цей розділ, що є порушенням норм безпеки життєдіяльності для персоналу та населення прилеглих територій. Також, звертає увагу на той факт, що відповідач всупереч вимогам п.3.4 договору так і не надав звіт про використання авансових коштів в частині авансу на виконання проектних робіт, що свідчить про його бездіяльність в частині виконання проектних робіт (т.3, а.с.1-10).

У підготовчому засіданні 26.05.2021 суд оголосив перерву до 14.06.2021, згідно з ч.5 ст.183 ГПК України, для надання відповідачу можливості подати заперечення на відповідь на відзив та протокольно ухвалив задовольнити клопотання представників сторін про участь у наступному засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Після оголошеної у засіданні перерви встановити відеозв`язок з представником відповідача - адвокатом Лапкою І.С. виявилося неможливим; телефонним зв`язком останній повідомив про припинення його повноважень на здійснення представництва відповідача у даній справі.

Ухвалою суду від 14.06.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/283/21 до судового розгляду по суті на 03.08.2021.

У судовому засіданні 03.08.2021 представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Відповідач повноважного представника у судове засідання з розгляду справи по суті не направив, про причину неявки суд не повідомив. Заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не надходило.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

11.10.2018 між Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго", правонаступником якого є позивач - Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (замовник, позивач), та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" (підрядник, відповідач) укладено Договір №08-4/2635-18 (т.1, а.с.189-209), згідно з п.1.1 якого підрядник зобов`язується виконати за завданням замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС Інв. №020044, Інв. №020480, Інв. №020119, Інв. №020125, Інв. №020190, Інв. №020212, Інв. №020098, Інв.020161, Інв.№020030, Інв. №020172 (далі також роботи) з передачею замовнику результатів реконструкції (закінчені роботи), а замовник зобов`язується здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт (результатів робіт) на умовах Договору.

Реконструкція включає виконання проектних робіт і передача замовнику у власність їх результату, виконання будівельних робіт і передача замовником їх результату (закінчені роботи).

При цьому:

а) обсяг проектних робіт, вимоги до них визначаються відповідно до затвердженого замовником та погодженого підрядником Завдання на проектування (Додаток до договору), з дотриманням інших вимог Договору;

результат проектних робіт за договором - розроблена та оформлена згідно з вимогами договору та чинного законодавства України проектна документація, щодо якої підрядник отримав позитивний висновок експертної організації;

проектна документація передається підрядником разом із оригінальним примірником письмового звіту експертної організації, наданого за результатами проведеної експертизи цієї документації, який містить позитивний відгук (далі - Експертний звіт).

Визначені Договором проектні роботи визнаються належно виконаними за умови виконання підрядником вимог з розроблення та оформлення проектної документації (відповідно до Завдання на проектування та інших умов договору, державних норм, будівельних норм і правил, українських та міжнародних стандартів, інших вимог чинного законодавства України з питань, що регламентують питання розроблення проектної документації, в тому числі в частині отримання звіту експертної організації з визначенням якості проектних рішень підрядника (якісні проектні роботи) та дотримання підрядником строку, встановленого згідно з Договором;

б) найменування, технічні характеристики, обсяги, показники будівельних робіт (характеристика робіт, вимоги до виконання, якості робіт та ресурсів, фронт робіт) повинні відповідати затвердженій, в установленому порядку проектній документації, іншим умовам Договору.

Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені замовником, зокрема, залежно від фактичного обсягу видатків замовника.

Відповідно до п.1.2 Договору, підрядник здійснює реконструкцію у наступні терміни:

- розроблення проекту до 20.12.2018;

- виконання робіт по проекту до 20.12.2019 згідно з запланованим Планом графіком на виконання робіт (далі - Графік), що є Додатком 3 до Договору та невід`ємною частиною Договору.

Пунктом 2.2 Договору визначено, що ціна до Договору становить 44340000,00грн, з ПДВ.

В п.3.2. договору сторони погодили форми, порядок, розміри оплати: часткова попередня оплата (аванс); при цьому , якщо сума авансу перевищує один мільйон гривень, то авансування здійснюється за умови надання підрядником забезпечення на авансовий платіж у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії забезпечення авансового платежу (п.3.2.1 договору); банківська гарантія забезпечення авансового платежу повинна бути чинною на дату отримання авансу і втрачає свою чинність після погашення підрядником (згідно з підписаними замовником актами) всієї суми авансу, в забезпечення повернення якого видана банківська гарантія, або повернення підрядником авансу самостійно або відповідно до вимоги замовника; банківська гарантія забезпечення авансового платежу не може бути анульована або змінена без попереднього узгодження із замовником; в тексті банківської гарантії забезпечення авансового платежу повинно бути визначено, що за цією банківською гарантією банк-гарант здійснює платіж за першою письмовою вимогою Беніфіціара (замовника) без надання Бенефіціаром (замовником) будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (п.3.2.1.1 договору).

Відповідно до п.3.2.1.2 договору розмір авансу становить:

- не більше 20% від вартості проектних робіт;

- не більше 20% від вартості будівельних робіт.

Аванси сплачуються підряднику протягом 25 банківських днів з дати надання ним (після набрання договором чинності) рахунку-фактури на авансований платіж та за умови надання підрядником на паперовому носії оригіналу банківської гарантії забезпечення авансового платежу, сума за якою повинна дорівнювати сумі авансового платежу (п. 3.2.1.3 договору).

Згідно п.3.2.1.4 остаточна оплата за проектні роботи здійснюється протягом 25 банківських днів з дати підписання замовником акту про належно виконані проектні роботи.

Подальша оплата будівельних робіт - протягом 25 банківських днів з дати підписання замовником актів приймання виконаних будівельних робіт (за примірною формою №КБ-2в) довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма №КБ-3), якщо на момент складання таких первинних облікових документів не будуть застосовуватись інші форми, за відповідний звітний період ( місяць): при цьому погашення підрядником авансового платежу проводиться шляхом пропорційного (залежно від розміру авансового платежу) зменшення коштів ( в зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт), що підлягають оплаті замовником за відповідний звітний період, протягом всього строку виконання будівельних робіт.

При цьому остаточна оплата за проектні роботи, подальша оплата за будівельні роботи здійснюється в порядку, визначеному в цьому підпункті, а також за оригіналами рахунків-фактур, наданими підрядником після підписання замовником зазначених в цьому підпункті актів та з урахуванням, що така оплата здійснюється після реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до вимог ст. 201 Податкового кодексу України.

Згідно із п.4.2 Договору, замовник зобов`язаний прийняти належно виконані проектні роботи та затвердити проектну документацію.

Відповідно до п.4.2 договору замовник зобов`язався прийняти належно виконанні проектні роботи та затвердити проектну документацію. Відповідно до п.9.3 договору передача підрядником виконаних будівельних робіт та приймання їх замовником (уповноваженим представником замовника) оформлюється актом (-ами) приймання виконаних будівельних робіт (етапу таких робіт за визначений звітний період).

Згідно із п.5.3 договору підрядник зобов`язаний, зокрема, здійснювати у ході виконання проектних робіт необхідні погодження з замовником, а після отримання експертного звіту - передати замовнику на затвердження проектну документацію; усувати недоліки (невідповідності, неточності тощо), допущені ним при виконанні проектних робіт, у визначеному замовником та (або) іншими особами або органами порядку, при цьому всі затрати покладаються на підрядника без компенсації їх замовником.

Визначені договором проектні роботи визнаються належно виконаними за умови дотримання підрядником вимог щодо розроблення і оформлення проектної документації, в тому числі в частині отримання експертного звіту, та встановленого згідно з договором строку їх виконання (п. 5.4 договору).

Пунктом 5.5 Договору передбачено, що прийняття-передача належно виконаних підрядником проектних робіт засвідчується шляхом підписання сторонами акту про належно виконані проекти роботи (Акт), який оформляється за формою згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-7:2013, якщо на момент складання такого акту не будуть застосовуватися інші форми та згідно з вимогами щодо оформлення первинних документів.

Підрядник зобов`язаний разом з цим актом надати належним чином оформлені документи:

- акт приймання-передачі оформленої проектної документації;

- проектну документацію (оформлену згідно з завданням на проектування, вимогами чинного законодавства України) у кількості 4 примірників ( на паперовому носії) та один на електронному носії (ідентичний за змістом з примірником на паперовому носії) , експертний звіт;

- підтверджуючі документи щодо інших витрат згідно з умовами договору ( за наявності таких витрат);

- інші документи, що повинні додаватись до проектної документації згідно з чинним законодавством України.

Замовник вправі відмовитись від затвердження проектної документації, якщо підрядник не передає разом із проектною документацією зазначені в цьому розділі договору погодження, оригінал експертного звіту, інші визначені чинним законодавством України та (або) договором документи. У разі ненадання будь-якого з зазначених документів замовнику розгляд такого акту починається з дати надання підрядником всіх зазначених документів.

Замовник перевіряє надану підрядником документацію на предмет її повноти, якості оформлення (відповідності Договору вимогам чинного законодавства України щодо виконання проектних робіт) і протягом 10 робочих днів приймає проектну документацію що засвідчує підписанням наданого підрядником акту про належно виконані проектні роботи, один примірник якого повертає підряднику, або протягом цього ж періоду направляє підряднику оформлену у вигляді документ про недоліки, відмову від писання цього акту із встановленням строків усунення недоліків.

Підрядник зобов`язаний у термін та порядку визначеному замовником в документі про недоліки, усунути недоліки проектних робіт, при цьому всі затрати по усуненню виявлених недоліків покладаються на підрядника (без компенсації замовником).

Згідно із п.5.8 договору, якщо підрядник у визначені порядку та терміни не усуває недоліки неналежно виконаних проектних робіт, замовник вправі відмовитись від прийняття результату проектних робіт, не здійснювати остаточну оплату, вправі вимагати від підрядника повернення авансованого платежу, сплати штрафних санкцій, відшкодування збитків, розірвання договору або вчинити інші дії згідно з чинним законодавством України, зокрема прийняти проектні роботи в тій частині, до яких відсутні зауваження.

Згідно із п.16.1 Договору, останній набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє до 20.01.2020, а в частині виконання гарантійних зобов`язань підрядником до повного виконання.

Також сторони погодили завдання на проектування за предметом закупівлі: "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС Інв. №020044, Інв. №020480, Інв. №020119, Інв. №020125, Інв. №020190, Інв. №020212, Інв. №020098, Інв.020161, Інв.№020030, Інв. №020172 (т.1, а.с.210-234).

На виконання умов договору позивачем було перераховано на рахунок відповідача аванс у загальному розмірі 8868000,00грн, що підтверджується платіжним дорученням № 37 від 30.11.2018 на суму 8699023,38грн та платіжним дорученням №38 від 30.11.2018 на суму 168976,62грн (т.1, а.с.175-176).

19.04.2019 між Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 (т.1, а.с.86).

Згідно із п.1 Додаткової угоди, п.1.2 Договору викладено в наступній редакції: Підрядник здійснює реконструкцію:

- розроблення та затвердження проекту до 30.04.2019;

- виконання робіт по проекту до 20.12.2019 згідно з запланованим планом графіком на виконання робіт (далі-графік), що є Додатком 3 до Договору та невід`ємною частиною Договору.

Згідно з п.2 Додаткової угоди, сторони погодили викласти Додаток №1, №3 до Договору в редакції даної Додаткової угоди.

Так, Додатком №3 до Договору № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 сторони затвердили наступний графік виконання робіт по об`єкту "Реконструкція зовнішнього огородження підстанції Західної ЕС", з урахуванням вимог ч.3, 5 ст.254 ЦК України:

- ПС 220кВ "Розділ" - до 31.07.2019;

- ПС 220кВ "Стрий" - до 02.09.2019;

- ПС 330кВ "Грабів" до 31.10.2019;

- ПС 330кВ "Львів західна" - до 01.07.2019;

- ПС 330кВ "Львів південна" - до 02.09.2019;

- ПС 330кВ "Нововолинськ" - до 02.12.2019;

- ПС 330кВ "Радивилів" - до 30.09.2019;

- ПС 330кВ "Яворів" - до 01.07.2019;

- ПС 330кВ "Мукачеве" - до 20.12.2019;

- ПС 750кВ "Західноукраїнська" - до 20.12.2020 (т.1, а с. 174).

Пунктом 4 Додаткової угоди сторони погодили, що інші умови Договору не змінюються.

За приписами п.5 Додаткової угоди, укладення даної Додаткової угоди не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце до її підписання, крім випадків, якщо сторона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Дана Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору та діє протягом строку дії Договору (п.7 Додаткової угоди)

Після підписання між сторонами 03.04.2019 Додаткової угоди №1 до Договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018, наявне у справі листування останніх свідчить, що замовником висувались зауваження до розробленої підрядником проектної документації, які усувались підрядником в робочому порядку.

Однак підрядником проектно-вишукувальні роботи та будівельні роботи станом на 20.12.2019 (термін виконання робіт за договором) виконані не були, протилежного матеріали справи не містять.

Факт неналежного виконання підрядником умов договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018 щодо вчасного виконання робіт із розроблення проекту реконструкції підтверджується обставинами, встановленими при розгляді справи №910/1754/20 за позовом ТОВ "Візин Річ" до ПАТ НАК "Укренерго" про визнання дійсним договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018, зобов`язання укласти додаткову угоду, якою продовжити до 31.12.2020 дію Договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018, зобов`язання відповідача виконати умови договору, а саме прийняти належно виконані проектні роботи та затвердити проектну документацію, викладеними у рішенні Господарського суду м.Києва від 22.09.2020, яке залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2021.

Зі змісту вказаного судового рішення, яким відмовлено позивачу у позові, вбачається, що у визначений договором строк ТОВ "Візин Річ" роботи щодо розроблення проекту не виконав, доказів виконання таких робіт матеріали справи не містять, що вказує на те, що підрядник допустив порушення виконання взятих на себе зобов`язань.

Частиною 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до п.15.2 договору замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір, надіславши повідомлення підряднику:

а) у разі прийняття рішення про припинення виконаних робіт в зв`язку з тим, що у замовника відпала в них потреба / або зменшення обсягу закупівлі/або відсутність джерела фінансування : при цього замовник оплатить підряднику обсяг робіт, що виконані на момент розірвання договору;

б) якщо підрядник за своєї вини:

- не розпочав виконання робіт та/або допустив відставання термінів їх виконання від передбачених договором, через що стає неможливим закінчення робіт у визначений договором строк;

- не надав належним чином оформлені документи, які вимагаються від підрядника згідно цього договору;

- виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений замовником строк;

- допустив недоліки, які виключають можливість використання результату робіт для визначеної мети та які не можуть бути усунені чи не усуваються підрядником.

Договір вважається розірваним з дати, зазначеного замовником в направленому підряднику повідомлення про рішення замовника щодо розірвання договору, але не раніше дати направлення такого повідомлення (п. 15.3 договору).

У зв`язку з невиконанням станом на 20.12.2019 підрядником проектно-вишукувальних робіт та будівельних робіт, замовник, скориставшись своїм правом згідно п.15.2 договору, направив на адресу підрядника повідомлення №01/1094 від 11.01.2020 про розірвання договору з 13.01.2020 та вимогу №01/1093 від 11.01.202 про повернення авансу у розмірі 8868000,00грн протягом трьох банківських днів з дня отримання цієї вимоги. Вказане повідомлення отримано позивачем 16.01.2020 (т.1, а.с.177-188).

Враховуючи, що в добровільному порядку відповідач кошти не повернув, позивач звернувся за захистом свої прав до суду із вимогою про повернення авансу у розмірі 8868000,00грн та стягнення 2782365,37грн процентів річних за користування чужими коштами, 4544839,14грн пені та 2450452,70грн штрафу.

Дослідивши в сукупності всі обставини та матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення позову з огляду на наступне.

Статтею 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно із ст.627 ЦК України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.1 ст.628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ст.629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Судом встановлено, що правовідносини між сторонами виникли на підставі Договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018, укладеного з додатковою угодою №1 від 19.04.2019, який за своєю правовою природою є змішаним договором, який містить елементи договору підряду та договору підряду на проведення проектних та пошукових робіт.

Статтею 887 ЦК України визначено, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За умовами ст.888 ЦК України, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов`язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов`язковим для сторін з моменту його затвердження замовником.

Згідно із ст.890 ЦК України, підрядник зобов`язаний: виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором; погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності - також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування; передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт; не передавати без згоди замовника проектно-кошторисну документацію іншим особам; гарантувати замовникові відсутність у інших осіб права перешкодити або обмежити виконання робіт на основі підготовленої за договором проектно-кошторисної документації.

Статтею 891 ЦК України передбачено, що підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об`єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт. У разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов`язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи, а також відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як зазначалося вище та встановлено судом, за умовами п.1.2 Договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018 сторони погодили, що відповідач здійснює розроблення проекту до 20.12.2018.

У подальшому, зважаючи на численні переписки та дії щодо узгодження та внесення змін до проектної документації, врахувавши листи підрядника від 14.03.2019 №14/03/19-05 від 13.03.2019 №13/03/19-02, від 05.03.2019 №02-75, сторони уклавши Додаткову угоду №1 від 19.04.2019 до Договору №08-4/2635-18, зокрема, внесли зміни до Договору щодо терміну розроблення та затвердження проекту та погодили, що такі роботи мають бути виконані у строк до 30.04.2019, а виконання робіт по проекту до 20.12.2019.

Отже, відповідач зобов`язаний був виконати роботи щодо розроблення та затвердження проекту до 30.04.2019, а виконання робіт по проекту до 20.12.2019.

Однак, як підтверджено матеріалами справи відповідачем обумовлені роботи не було виконано у встановлений Додатковою угодою №1 від 19.04.2019 до Договору №08-4/2635-18 строк.

Частиною 1 ст.611 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Права замовника під час виконання роботи підрядником передбачені статтею 849 Цивільного кодексу України, відповідно до якої: - замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (частина перша статті); - якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга статті); - якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя статті); - замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина четверта статті).

Відповідно до ч.3 ст.651 Цивільного кодексу України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 654 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Згідно отриманого підрядником 16.01.2020 повідомлення, договір №08-4/2635-18 від 11.10.2018 розірваний з 13.01.2020.

Оскільки, договір між сторонами був розірваний з 13.01.2020, замовник набув право на підставі п.11.3 договору вимагати від підрядника повернення авансу (протягом трьох банківських днів з дня отримання відповідної вимоги замовника) з нарахуванням процентів за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансового платежу за кожен день користування авансом, починаючи з дня його зарахування на рахунок підрядника.

Тобто, обов`язок повернення авансу у відповідача настав 22.01.2020 (дата отримання вимоги 16.01.2020).

Однак відповідач вказану вимогу не виконав, аванс в установлений строк не повернув.

За таких умов, вимога позивача про стягнення з відповідача авансу у розмірі 8868000,00грн є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Також позивачем відповідно до п.11.3 договору нараховано відповідачу проценти за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансованого платежу за кожен день користування авансом, починаючи з дня його зарахування на рахунок підрядника за період з 30.11.2018 по 26.02.2021 у сумі 2782365,37грн.

Здійснивши за допомогою калькулятора сертифікованої комп`ютерної програми інформаційно-правового забезпечення "ЛІГА:ЗАКОН" перерахунок 14% річних від суми авансованого платежу за кожен день користування авансом, починаючи з дня його зарахування на рахунок підрядника, суд вважає вимогу про стягнення 2782365,37грн такою, що підлягає задоволенню.

Щодо стягнення з відповідача на підставі п.11.3 Договору №08-4/2635-18 4544839,14грн - пені та 2450452,70грн - штрафу, суд зазначає наступне.

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (ч.1 ст.216 ГК України).

Частиною 2 ст.217 ГК України передбачено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Згідно із ч.1 ст.230 ЦК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Частиною 2 ст.231 ГК України унормовано, що у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Пунктом 11.3 Договору передбачено, що за порушення строків виконання проектних, будівельних робіт Підрядник сплачує замовнику пеню згідно з ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України в розмірі 0,1% (нуль цілих одна десята відсотка) вартості проектних робіт, будівельних робіт строк виконання яких порушений, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів підрядник повинен додатково сплатити замовнику штраф у розмірі семи відсотків від вказаної вартості.

Виходячи з цього, за прострочення строку виконання зобов`язання з розроблення та затвердження проектної документації за Договором № 08-4/2635-18, ДП "НЕК "Укренерго" нарахувало ТОВ "Візин Річ" пеню за період з 21.12.2018 по 18.04.2019 та з 01.05.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1 % вартості проектних робіт (844883,10грн); за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 220кВ "Розділ" за період з 01.02.2019 по 18.04.2019 та з 01.08.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1 % вартості невиконаних будівельних робіт (2370191,83грн); за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 220 кВ "Стрий" за період з 01.03.2019 по 18.04.2019 та з 03.09.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1 % вартості невиконаних будівельних робіт (3679756,70грн); за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Грабів" за період з 01.11.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1 % вартості невиконаних будівельних робіт (3165016,33грн); за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Львів західна" за період з 01.08.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1 % вартості невиконаних будівельних робіт (3551767,03грн); за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Львів південна" за період з 03.09.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1 % вартості невиконаних будівельних робіт (5068878,34грн); за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Нововолинськ" за період з 03.12.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1 % вартості невиконаних будівельних робіт (3756383,88грн); за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Радивилів" за період з 01.10.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1 % вартості невиконаних будівельних робіт (2668025,72грн); за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Яворів" за період з 02.07.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1% вартості невиконаних будівельних робіт (3006732,53грн); за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Мукачеве" за період з 21.12.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1% вартості невиконаних будівельних робіт (5856087,42грн); за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Західноукраїнська" за період з 21.12.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1% вартості невиконаних будівельних робіт (10372277,11грн) за кожний день прострочення, яка в загальному розмірі склала 6995291,84грн (т.1, а.с.7-11).

Водночас, суд не погоджується із розрахуноком пені в сумі 463353,94грн, проведеним позивачем за прострочення строку виконання зобов`язання з розроблення та затвердження проектної документації за Договором №08-4/2635-18, ДП "НЕК "Укренерго" за період з 21.12.2018 по 18.04.2019; за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 220кВ "Розділ" за період з 01.02.2019 по 18.04.2019; за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 220 кВ "Стрий" за період з 01.03.2019 по 18.04.2019, оскільки Додатковою угодою №1 сторони з м і н и л и у м о в и Договору № 08-4/2635-18 щ о д о т е р м і н у виконання робіт з розроблення проекту та встановили, що такі роботи мали бути виконані до 30.04.2019, а також змінили графік виконання робіт по об`єкту: "Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС", зокрема, роботи по об`єкту - ПС 220кВ "Розділ" мали бути виконані до 31.07.2019, по об`єкту ПС 220кВ "Стрий" - до 02.09.2019 (включно).

Таким чином, право стягнення пені настає після спливу погодженого сторонами строку, а саме, за прострочення строку виконання зобов`язання з розроблення та затвердження проектної документації з 01.05.2019; за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 220кВ "Розділ" з 01.08.2019; за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 220 кВ "Стрий" з 03.09.2019.

Оскільки факт порушення відповідачем умов Договору щодо строку виконання зобов`язань по виконанню проектних та будівельно-монтажних робіт є встановленим, і відповідачем не спростовано, то правомірним є нарахування пені:

- за прострочення строку виконання зобов`язання з розроблення та затвердження проектної з 01.05.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1% вартості проектних робіт на суму 844883,10грн;

- за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 220кВ "Розділ" з 01.08.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1% вартості невиконаних будівельних робіт на суму 2370191,83грн;

- за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 220 кВ "Стрий" з 03.09.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1% вартості невиконаних будівельних робіт на суму 3679756,70грн;

- за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Грабів" за період з 01.11.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1% вартості невиконаних будівельних робіт на суму 3165016,33грн;

- за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Львів західна" за період з 01.08.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1% вартості невиконаних будівельних робіт на суму 3551767,03грн;

- за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Львів південна" за період з 03.09.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1% вартості невиконаних будівельних робіт на суму 5068878,34грн;

- за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Нововолинськ" за період з 03.12.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1% вартості невиконаних будівельних робіт на суму 3756383,88грн;

- за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Радивилів" за період з 01.10.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1% вартості невиконаних будівельних робіт на суму 2668025,72грн;

- за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Яворів" за період з 02.07.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1% вартості невиконаних будівельних робіт на суму 3006732,53грн;

- за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Мукачеве" за період з 21.12.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1% вартості невиконаних будівельних робіт на суму 5856087,42грн;

- за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 330 кВ "Західноукраїнська" за період з 21.12.2019 по 12.01.2020 у розмірі 0,1% вартості невиконаних будівельних робіт на суму 10372277,11грн.

Здійснивши за допомогою калькулятора сертифікованої комп`ютерної програми інформаційно-правового забезпечення "ЛІГА:ЗАКОН" перерахунок пені за вищевказаний період суд вважає, що до стягнення підлягає пеня у розмірі 4081485,20грн.

За вказаних обставин, у стягненні пені на користь позивача в розмірі 463353,94грн (4544839,14 - 463353,94) слід відмовити за безпідставністю.

Суд відхиляє твердження позивача про те, що у відповідності до п.5 Додаткової угоди, укладення даної Додаткової угоди не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце до її підписання, оскільки підписавши вказану Додаткову угоду, сторони дійшли остаточної згоди, що умови Договору підлягають виконанню виключно у вказаний термін, тобто зобов`язання з розроблення проектної документації початково мало б бути виконано до 30.04.2019 року, а зобов`язання щодо виконання будівельно-монтажних робіт у строки, затверджені графіком, який є Додатком №3 до № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 (в редакції Додаткової угоди №1 від 19.04.2019).

Отже позивачем не враховано умови Додаткової угоди №1 до Договору, якою сторони фактично змінили строки виконання робіт.

Стосовно вимоги про стягнення з відповідача 2450452,70грн штрафу, то суд зазначає, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

За порушення строків виконання проектних, будівельних робіт, понад тридцять днів, підрядник повинен додатково сплатити замовнику штраф у розмірі семи відсотків від вказаної вартості (п.11.3 Договору).

Як вбачається з розрахунку (т.1, а.с.7-11, позивачем здійснено нарахування штрафу за аналогічні періоди, що й нарахування пені.

Здійснивши перерахунок штрафу суд дійшов висновку, що загальний його розмір, який підлягає до стягнення становить 1967814,48грн. Вимога в частині стягнення 482638,22грн штрафу за прострочення строку виконання зобов`язання з розроблення та затвердження проектної документації за Договором № 08-4/2635-18, ДП "НЕК "Укренерго" з 21.12.2018; за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 220кВ "Розділ" з 01.02.2019 ; за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт по ПС 220 кВ "Стрий" з 01.03.2019 заявлена безпідставно та задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

У відповідності до ст.78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст.79 ГПК України).

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію ст.13 ГПК України, якою передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч.5 ст.236 ГПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58), відповідно до котрої згідно з усталеною практикою Суду, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Суд також приймає до уваги положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

За таких обставин, суд дійшов висновку про те, що відповідачем не спростовано доводів позовної заяви, хоч йому було створено усі можливості для надання заперечень та доказів в обґрунтування останніх, а судом не виявлено на підставі наявних документів у справі інших фактичних обставин, що мають суттєве та вирішальне значення для правильного вирішення спору.

За таких обставин, позовні вимоги обґрунтовані, заявлені відповідно до вимог чинного законодавства, підтверджуються належними доказами, наявними в матеріалах справи, та підлягають задоволенню на суму 17699665,55грн, з яких: 8868000,00грн незакритого виконанням авансу; 2782365,37грн відсотків за користування чужими коштами; 4081485,20грн пені; 1967814,98грн штрафу.

Суд відмовляє в позові в частині стягнення 463353,94грн пені та 482638,22грн штрафу.

Судовий збір, відповідно до п.3 ч.4 ст.129 ГПК України, покладається на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" до ТОВ "Візин Річ" задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" (10005, Житомирська область, м.Житомир, вул.Радонова, 5, кв.31, )

на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (01032, м.Київ, вул.Симона Петлюри, 25, )

- 8868000,00грн незакритого виконанням авансу;

- 2782365,37грн відсотків за користування чужими коштами;

- 4081485,20грн пені;

- 1967814,98грн штрафу;

- 265494,98грн судового збору.

3. Відмовити в задоволенні позову в частині стягнення 463353,94грн пені, 482638,22грн штрафу.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 11.08.21

Суддя Соловей Л.А.

Віддрукувати: 3 прим.

1- у справу

2,3- сторонам