ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2021м. ДніпроСправа № 904/676/21

за позовом Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі

Позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м.Дніпро,

Позивача-2: Східного офісу Держаудитслужби, м.Дніпро

до Відповідача-1: Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м.Дніпро

Відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля", м.Дніпро

про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору підряду №298/10-20 від 16.10.2020

Суддя Красота О.І.

За участю секретаря судового засідання Сліпченко С.В.

Представники:

від Прокуратури: Шустова В.А. Посвідчення №058606 від 14.12.2020 прокурор відділу

від Позивача-1: Кушнірчук Н.В., Довіреність №48-404/0/2-21 від 29.01.2021, представник

від Позивача-2: Мосіна М.І., Виписка з ЄДР від 22.03.2021, представник

від Відповідача-1: Машталер Д.В., Довіреніст ь № 772/0/174-21 від 03.03.2021, представник

від Відповідача-2: Погорілий А.М., Ордер серія АЕ №1059649 від 11.03.2021, адвокат

СУТЬ СПОРУ:

Дніпропетровська обласна прокуратура в інтересах держави в особі Позивача-1 Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Позивача-2 Східного офісу Держаудитслужби звернулася до Господарського суду з позовом до Відповідача-1 Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля" і просить суд:

- визнати рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом №4 від 30.09.2020 про відхилення тендерної пропозиції учасника у процедурі відкритих торгів, недійсним.

- визнати рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 5 від 30.09.2020 про визначення переможця відкритих торгів, недійсним.

- визнати Договір підряду № 298/10-20 від 16.10.2020, укладений між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Укрєврокровля на виконання будівельно-монтажних робіт на загальну суму 50 288 567,33 грн. - недійсним, а також стягнути судовий збір.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення тендерного комітету замовника та укладений на їх підставі договір №298/10-20 від 16.10.2020 проведено та прийнято з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 11.03.2021 о 10:00 год.

04.03.2021 до суду від Відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечує та в позові просив відмовити в повному обсязі, в якому зазначив, стосовно посилання у Висновку на формальні помилки, в частині ненадання Учасником договірної ціни у повному обсязі, слід вказати наступне. Відповідно до ч.2 розділу 5 тендерної документації відсутність визначеної замовником інформації (їх окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умовами наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції вважається формальною (несуттєвою помилкою). Проте вказані порушення не віднояться до технічних помилок та описок, а навпки є її суттєвим порушенням.

Договірна ціна та графік виконання робіт є невідємними частиною договору про закупівлю. Надання учасником договірної ціни розрахованої лише на 2020 рік, та наданий учасником графік виконання робіт складений на 2020-2021 суперечать одне одному, а отже у Замовника наявні підстави вважати, що ТОВ "НІКОПОЛЬСЬКА-СТК" було надано договірну ціну не в повному обсязі. А отже у разі визнання вказаного Учасника переможцем, та підписання з ним, в подальшому, договору про закупівлю призведе до збільшення суми договору, що є грубим порушенням Закону та подальшого проведення неякісних робіт по предмету закупівлі.

Замовником було правомірно відхилено тендерну пропозицію Учасника ТОВ "НІКОПОЛЬСЬКА-СТК" як такої, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону.

10.03.2021 на адресу суду від Позивача-1 надійшли письмові пояснення по справі, в яких просив позовну заяву залишити без розгляду у зв`язку з тим, що представництво інтересів держави органами прокуратури по даній справі здійснюється за відсутності належних підстав.

11.03.2021 Відповідач-1 заявив клопотання про зупинення провадження у справі. Клопотання мотивоване тим, що Дніпропетровським окружним адміністративним судом розглядається справа №160/17461/20 за позовом Департаменту капітального будівництва обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля" про визнання протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Реконструкція Томаківського НВК "ЗОШ I-III ступенів - ДНЗ" №1 Томаківського району Дніпропетровської області по вул. Ватутіна, 7 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно - монтажні роботи) (ID моніторингу: UA-M-2020-11-20-000015).

Прокурор в підготовчому засіданні 11.03.20201 позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Представник Позивача-1 в підготовчому засіданні просив залишити позовну заяву без розгляду.

Представник Позивача-2 в підготовчому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Представник Відповідача-1 в підготовчому засіданні підтримав клопотання про зупинення провадження у справі.

Представник Відповідача-2 в підготовчому засіданні надав відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечував та в позові просив відмовити в повному обсязі, посилаючись на практику Європейського суду та те, що у даній справі предметом розгляду є вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету від 30.09.2020 та визнання недійсним договору підряду №298/10-20 від 16.10.2020 на виконання будівельно-монтажних робіт на загальну суму 50 288 567,33 грн. Кінцевою метою звернення до суду є визнання недійсним договору підряду, при цьому Дніпропетровська обласна прокуратура не вказує, які наслідки необхідно до застосування у разі визнання недійсним договору підряду, враховуючи той факт, що на сьогоднішній день за вказаним договором було виконано великий об`єм робіт. Враховуючи той факт, що задоволення позовних вимог Дніпропетровської обласної прокуратури жодним чином не відповідатиме ані змісту суб`єктивного права, ані призведе до поновлення начебто порушеного права, заявілені вимоги задоволенню не підлягають.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2021 в задоволені клопотання Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації про зупинення провадження у справі №904/676/21 - відмовлено.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2021 відкладено підготовче засідання на 08.04.2021 року о 10 год. 00 хв.

18.03.2021 Дніпропетровська обласна прокуратура подала заяву про зменшення розміру позовних вимог просила суд зменшити розмір позовних вимог шляхом виключення вимоги про визнання рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом №4 від 30.09.2020 про відхилення тендерної пропозиції учасника у процедурі відкритих торгів, недійсним. Також в заяві прокурор просить суд повернути сплачений судовий збір за цією вимогою.

18.03.2021 Дніпропетровська обласна прокуратура подала відповідь на відзив на позовну заяву в якій позовні вимоги підтримує в повному обсязі та просила суд їх задовольнити.

19.03.2021 на адресу суду від Позивача-2 надійшла відповідь на відзиви на позовну заяву в якій підтримує позовні вимоги прокурора та просив суд їх задовольнити.

05.04.2021 на адресу суду від Відповідача-2 надійшло клопотання про зупинення провадження у справі та просив суд зупинити провадження у справі №904/676/21 до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №160/17461/20.

Клопотання мотивоване тим, що Дніпропетровським окружним адміністративним судом розглядається справа №160/17461/20 за позовом Департаменту капітального будівництва обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля" про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Реконструкція Томаківського НВК "ЗОШ I-III ступенів - ДНЗ" №1 Томаківського району Дніпропетровської області по вул. Ватутіна, 7 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно - монтажні роботи) (ID моніторингу: UA-M-2020-11-20-000015). Предметом розгляду справи №904/676/21 є рішення тендерного комітету та договір підряду, які приймалися та укладалися відповідно під час проведення зазначеної вище закупівлі. При цьому, як вже зазначалося, саме відповідний висновок Східного офісу Держаудитслужби покладений зокрема в основу позовних вимог у даній справі. Тому, результат вирішення спору в рамках справи №160/17461/20 безпосередньо впливає на результат вирішення господарського спору у справі №904/676/21.

Прокурор в підготовчому засіданні 08.04.20201 позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Представник Позивача-1 в підготовчому засіданні проти позовних вимог заперечував та в позові просив відмовити в повному обсязі.

Представник Позивача-2 в підготовчому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Представник Відповідача-1 в підготовчому засіданні проти позовних вимог заперечував та в позові просив відмовити в повному обсязі.

Представник Відповідача-2 в підготовчому засіданні підтримав своє клопотання про зупинення провадження у справі.

Розгляд клопотання про зупинення провадження у справі відкладено на наступне підготовче засідання.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2021 продовжено строк розгляду справи у підготовчому провадженні на 30 днів. Відкладено підготовче засідання на 11.05.2021 року о 12 год. 00 хв.

27.04.2021 прокурор подав письмові пояснення по справі.

07.05.2021 прокурор заявив клопотання про долучення до матеріалів справи доказів.

Прокурор в підготовчому засіданні 11.05.20201 позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Представник Позивача-1 в підготовчому засіданні проти позовних вимог заперечував та в позові просив відмовити в повному обсязі.

Представник Позивача-2 в підготовчому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити, надав письмові пояснення на клопотання про зупинення провадження у справі.

Представник Відповідача-1 в підготовчому засіданні проти позовних вимог заперечував та в позові просив відмовити в повному обсязі.

Представник Відповідача-2 в підготовчому засіданні підтримав своє клопотання про зупинення провадження у справі.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 11.05.2021 закрито підготовче провадження. Призначено справу до судового розгляду по суті на 15.06.2021 о 10:00 год.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 11.05.2021 в задоволені клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля" про зупинення провадження у справі №904/676/21 - відмовлено.

14.06.2021 прокурор подав письмові пояснення по справі.

Прокурор в судовому засіданні 15.06.20201 позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Представник Позивача-1 в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував та в позові просив відмовити в повному обсязі.

Представник Позивача-2 в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Представники Відповідача-1 та Відповідача-2 в судовому засіданні проти позовних вимог заперечували та в позові просили відмовити в повному обсязі.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 15.06.2021 відкладено розгляд справи на 15.07.2021 року о 14 год. 00 хв.

В судовому засіданні 15.07.2021 Прокурор позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Представник Позивача-1 в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував та в позові просив відмовити в повному обсязі.

Представник Позивача-2 в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Представники Відповідача-1 та Відповідача-2 в судовому засіданні проти позовних вимог заперечували та в позові просили відмовити в повному обсязі.

По справі оголошувалась перерва до 10.08.2021 12:00год.

У порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши прокурора, позивачів та відповідачів, оцінивши надані докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Прокурор звертаючись до суду із позовною заявою в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Східного офісу Держаудитслужби виходив з наступного.

Інтереси держави у сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур, забезпеченні доступу до участі у публічних закупівлях та конкурентному обранні переможців торгів.

Зазначене кореспондується з положеннями п. п. 4, 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного Кодексу України, за якими бюджетна система України ґрунтується на принципах ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Про наявність вказаних інтересів держави також свідчать норми ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі, за якими закупівлі здійснюються за такими принципами:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія, ефективність та пропорційність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

- об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/ спрощеної процедури закупівлі;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

Загроза порушення зазначених інтересів держави полягає у безпідставному допущені до участі у процедурі закупівлі учасника, який не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям. Це у подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати за це коштів.

Такі дії створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання закуплених послуг.

Статтею 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно зі ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення фінансового контролю визначається також Порядком проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 550 від 20.04.2006.

Зокрема, з положень зазначених нормативно-правових актів слідує, що державний фінансовий контроль може здійснюватися шляхом планових та позапланових перевірок (ревізій).

У п. п. 4, 5 вказаного Порядку зазначено, що планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Як вже зазначалося, з посиланням на положення ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, рішення про початок проведення моніторингу закупівлі може бути прийнято керівником органу державного фінансового контролю за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.4 ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, таким органом є Державна аудиторська служба України. На неї покладається державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Такий контроль здійснюється у формі моніторингу публічних закупівель, який унормовано ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі.

За ч. 1 вказаної статті моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатом моніторингу Державна аудиторська служба України може зобов`язати учасника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель (п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону) та провести його перевірку.

На території Дніпропетровської області компетентним суб`єктом Державної аудиторської служби України виступає її Східний офіс, що підтверджується постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби, наказом Держаної аудиторської служби України 02.06.2016 № 23 Про затвердження Положення про Східний офіс Державної аудиторської служби України.

Дніпропетровською обласною прокуратурою в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді 04.11.2020 на адресу Східного офісу Держаудитслужби скеровано лист №24-200вих-20, щодо фактів виявлених порушень та самостійного вжиття заходів представницького характеру (а.с.43-47 т.1).

Східним офісом Держаудитслужби за результатами розгляду вказаного листа проведено моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2020-09-02-004577-b.

Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.12.2020, ТОВ Нікопольська СТК надано у складі тендерної пропозиції графік виконання робіт та проект договору у відповідності до вимог тендерної документації, де вказаний строк виконання робіт до 31.12.2021. Відповідно до частини 2 розділу 5 тендерної документації відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції вважається формальною (несуттєвою помилкою). З огляду на викладене, на порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ Нікопольська СТК, яка була вигіднішою на 3 304 523,61 гривні.

Дніпропетровською обласною прокуратурою в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру 24.12.2020 на адресу Східного офісу Держаудитслужби скеровано лист щодо вжиття заходів представницького характеру (а.с.56-57 т.1).

Східним офісом Держаудитслужби за результатами розгляду вказаного листа надано відповідь від 18.01.2021 № 2625-21 (а.с.58-59 т.1), що відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті Судова влада України, Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-02-004577-b. Після набрання рішенням у вказаній справі законної сили Східним офісом Держаудитслужби будуть вжиті всі належні заходи, передбачені діючим законодавством України.

Прокурор зауважив, що з урахуванням специфіки судочинства за участю суб`єктів владних повноважень законодавець жорстко обмежує право останніх звертатися до суду з позовами, перераховуючи такі випадки, та робить винятки про можливість звернення саме з певними видами позовів у разі прямої вказівки на це у спеціальному законі. Так, аналіз положень ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі, ч. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, свідчить, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України має право на звернення до суду в інтересах держави лише у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, Держаудитслужбі, як органу фінансового контролю у сфері публічних закупівель, надано повноваження звернення до суду у виключних випадках, серед яких відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними вже укладених договорів за результатами проведення процедури закупівель.

Крім того, згідно п. 3, 4 ч. 1 ст. 13 Закону України Про місцеві державні адміністрації, до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань: бюджету, фінансів та обліку; управління майном, приватизації, сприяння розвитку підприємництва та здійснення державної регуляторної політики.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 16 Закону України Про місцеві державні адміністрації, місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за збереженням і раціональним використанням державного майна, станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України Про місцеві державні адміністрації, структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій підзвітні та підконтрольні головам відповідних місцевих державних адміністрацій, а також органам виконавчої влади вищого рівня.

Також слід відзначити, що згідно ч. 1 ст. 22 Бюджетного кодексу України, за обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України встановлено, що головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, - місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Згідно п.п. 6-1, 9 ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України, головний розпорядник бюджетних коштів організовує та здійснює моніторинг виконання бюджетних програм, здійснює оцінку їх ефективності; здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачання ними бюджетних коштів.

Крім того, відповідно п. 2 ч. 1 ст. 115 Бюджетного кодексу України, контроль за відповідністю бюджетному законодавству показників затверджених бюджетів, розпису бюджету, кошторисів бюджетних установ та інших документів, які використовуються у бюджетному процесі, здійснюється обласними державними адміністраціями - щодо бюджетів місцевого самоврядування та районних бюджетів.

Таким чином, Дніпропетровській обласній державній адміністрації як головному розпоряднику бюджетних коштів надано повноваження звернення до суду з позовами про визнання недійсними вже укладених договорів за результатами проведення процедури закупівель підпорядкованими структурними підрозділами, які є розпорядниками бюджетних коштів.

Дніпропетровською обласною прокуратурою в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді на адресу Дніпропетровської обласної державної адміністрації 04.11.2020 скеровано лист №24-20/вих-20 щодо фактів виявлених порушень та самостійного вжиття заходів представницького характеру (а.с.36 т.1).

У відповідь на лист від 04.11.2020 №24-20/вих-20 Дніпропетровська обласна державна адміністрація у соєму листі №4750/0/2-20 від 01.12.2020 зазначила, що порушене у листі питання не узгоджується з повноваженнями прокуратури, оскільки ст..7 Закону визначені органи, які здійснюють державне регулювання, контроль у сфері закупівель, а саме Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На теперішній час, жодних зауважень з приводу законності проведення закупівлі робіт з «Реконструкція Томаківського НВК «ЗОШ І-Ш ступенів ДНЗ» №1 Томаківського району Дніпропетровської області, від уповноважених державою органів контролю не надходило.

Враховуючи вищенаведене Дніпропетровська обласна державна адміністрація повідомила про відсутність обґрунтованих підстав для застосування прокуратурою представницьких повноважень у зв`язку із порушенням або загрозою порушення інтересів держави (а.с.41-42 т.1).

Додатково, Дніпропетровською обласною прокуратурою на адресу Дніпропетровської обласної державної адміністрації 24.12.2020 спрямовано лист №24-383вих-20, щодо фактів виявлених порушень та копію висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, проведеного Східним офісом Держаудитслужби України, в якому виявлені вказані порушення. Втім, до теперішнього часу відповіді на вказаний лист до Дніпропетровської обласної прокуратури не надходило (а.с.54-55 т.1).

Вказане свідчить про фактичне нездійснення Дніпропетровською обласною державною адміністрацією захисту інтересів держави, що відповідно до ст. 23 Закону України Про прокуратуру є підставою для звернення прокурора з даним позовом.

Крім того, Дніпропетровською обласною прокуратурою листом від 16.11.2020 № 24-239вих-20 повідомлено Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України щодо виявлених порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Відповіді на вказаний лист до Дніпропетровської обласної прокуратури не надходило.

Аналіз норм Закону України Про захист економічної конкуренції свідчить, що відповідно до ст. 36 цього Закону органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за:

заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Натомість, Південно-Східне міжобласне територіальне відділення АМКУ не виявило власну ініціативу щодо початку розгляду справи.

В той же час, Законом України Про прокуратуру не передбачено право органів прокуратури вносити подання, зокрема, в справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На думку Прокурора, зазначене свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави шляхом пред`явлення позову до суду.

Конституція України передбачає, що представництво прокурорами інтересів держави в суді має здійснюватися у виключних випадках.

Офіційне тлумачення зазначеного терміну надано Другим сенатом Конституційного Суду України (далі - Суд) в абзаці 9 пункту 2.2 мотивувальної частини рішення № 4-р(П)/2019 від 05.06.2019 (щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення пункту 13 частини першої статті 17 Закону України Про Національне антикорупційне бюро України).

Суд зазначив, що про виключні випадки йдеться, зокрема, у частині третій статті 23 Закону України Про прокуратуру, за якою прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Таким чином, обставини, зазначені у частині третій статті 23 Закону України Про прокуратуру, вже і є виключним випадком та обумовлюють наявність підстав для представництва інтересів держави в суді.

На даний час, внаслідок порушення вимог закону укладено оспорюваний договір, виконання якого призведе до неправомірного використання коштів державного бюджету, у зв`язку з чим заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звертається до господарського суду з даною позовною заявою.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі, основними принципами здійснення закупівель є, зокрема, максимальна економія, ефективність, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі та запобігання корупційним діям і зловживанням.

02.09.2020 Замовник на веб-порталі PROZORRO оприлюднив оголошення UA-2020-09-02-004577-b про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт Реконструкція Томаківського НВК "ЗОНІ І-Ш ступенів - ДНЗ" № 1 Томаківського району Дніпропетровської області по вул. Ватутіна, 7 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи). Відповідно до змісту оголошення розмір бюджетного призначення становив 50 538 920,40 грн. (а.с.60-62 т.1).

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 09.09.2020 №2 затверджено тендерну документацію по процедурі закупівлі та опубліковано дане рішення в електронній системі закупівель „разом з оприлюдненням тендерної документації (а.с.63-78 т.1).

Згідно п. 4 ч. 10 ст. 11 Закону України Про публічні закупівлі,

Уповноважена особа забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі.

Крім того, згідно абз. 11 п. 1 ч. 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про публічні закупівлі, тендерний комітет забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця.

До участі у процедурі закупівлі подано пропозиції від 3 учасників, а саме:

- ТОВ ГРІФІТ з остаточною пропозицією в сумі 44 008 451,84 грн.;

- ТОВ Нікопольська-СТК з остаточною пропозицією в сумі 46 984 043,72 грн.;

- ТОВ Укрєврокровля з остаточною пропозицією у сумі 50 288 567,33 грн..

Протоколом № 3 засідання тендерного комітету від 28.09.2020 тендерну пропозицію ТОВ ГРІФІТ відхилено з підстав невідповідності учасника встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; не надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Зокрема, в даному протоколі зазначено, що ТОВ ГРІФІТ у складі своєї Тендерної пропозиції надав усі вищезазначені кошториси, окрім договірної ціни у форматі Microsoft Word, чим порушив вимоги Тендерної документації. Крім того, учасником ТОВ ГРІФІТ не було надано у складі його Тендерної пропозиції забезпечення тендерної пропозиції у вигляді оригіналу електронної банківської гарантії та копія ліцензії, виданої банку разом із копією документу про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію.

Протоколом № 4 засідання тендерного комітету від 30.09.2020 (а.с.85-87 т.1) тендерну пропозицію ТОВ Нікопольська-СТК відхилено з підстав невідповідності учасника встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; не надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Зокрема, в даному протоколі зазначено, що ТОВ Нікопольська-СТК у складі своєї Тендерної пропозиції надав договірну ціну розраховану на 2020 рік, що суперечить вимогам Тендерної документації.

Протоколом № 5 засідання тендерного комітету від 30.09.2020 (а.с.88-89 т.1) визначено переможцем процедури закупівлі ТОВ Укрєврокровля, цінова пропозиція якого є найбільшою, і дорожче цінової пропозиції ТОВ ГРІФІТ на 6 280 115,49 грн., та дорожче цінової пропозиції ТОВ Нікопольська-СТК на 3 304 523,61 грн..

На підставі вказаного рішення між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Укрєврокровля 16.10.2020 укладено договір підряду № 298/10-20. Ціна договору становить 50 288 567,33 грн. (а.с.105-113 т.1).

Прокурор вважає, що вказані рішення Замовника та укладений договір не відповідають вимогам законодавства, у зв`язку з чим підлягають визнанню недійсними з наступних підстав.

Так, в п. 6 Тендерної документації зазначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: договірну ціну з пояснювальною запискою, розрахунками, локальними кошторисами, відомостями матеріалів та обладнання які включають види та обсяги робіт, розроблених у порядку та за формами, встановленими "Правилами визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. При визначенні Договірної ціни загальновиробничі витрати визначати за усередненими показниками, рекомендованими Мінрегіоном згідно додатків Б та В ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва із застосуванням знижувальних коефіцієнтів 0,4123 і 0,7821 при розрахунку загальновиробничих витрат у складі договірної ціни та при взаєморозрахунках за виконані роботи. З метою необгрунтованого заниження та/або завищення ціни тендерної пропозиції учасник надає лист в довільній формі за підписом та печаткою Учасника (за наявності) в якому інформується щодо формування цінової пропозиції за цінами на матеріальні ресурси, які відповідають поточним цінам в Дніпропетровській області (відповідно до пп.6.3.1 п. 6.3 розділу 6 ДСТУ - Н.Б.Д. 1.1-2:2013 Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва), а також зазначається версія та програмний комплекс в якому учасником здійснено розрахунок договірної ціни. Ціна, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для виконання робіт по об`єкту замовлення та поточних цін на них.

Протоколом № 4 засідання тендерного комітету від 30.09.2020 тендерну пропозицію ТОВ Нікопольська-СТК відхилено з підстав невідповідності учасника встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; не надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Зокрема, в даному протоколі зазначено, що ТОВ Нікопольська-СТК у складі своєї Тендерної пропозиції надав договірну ціну розраховану на 2020 рік, що суперечить вимогам Тендерної документації.

Разом з тим, вивченням документів, наданих ТОВ Нікопольська-СТК у складі тендерної пропозиції, розміщених на веб-порталі PROZORRO, встановлено, що договірна ціна вказаного учасника відповідає вимогам Тендерної документації, а тендерна пропозиція ТОВ Нікопольська-СТК фактично відхилена з формальних підстав.

Крім того, слід зауважити, що згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-02-004577-b від 10.12.2020, проведеного Східним офісом Держаудитслужби за результатами розгляду листа Дніпропетровської обласної прокуратури, моніторингом установлено, що Учасником ТОВ Нікопольська СТК надано банківську гарантію, яка розміщена у файлі 18811_НІКОПОЛЬСЬКА_СТК_Гарантія_18_09_2020.rar 21 вересня 2020 10:50. ТОВ Нікопольська СТК надано договірну ціну (файл 21 вересня 2020 10:5043. Договірна ціна з кошторисними розрахунками ч.1 pdf) складена на будівництво, що здійснюється у 2020 році. Водночас, ТОВ Нікопольська СТК надано у складі тендерної пропозиції графік виконання робіт та проект договору у відповідності до вимог тендерної документації, де вказаний строк виконання робіт до 31.12.2021. Відповідно до ч. 2 розділу 5 тендерної документації (а.с. 72-73 т.1), відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції вважається формальною (несуттєвою помилкою). З огляду на викладене, у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ Нікопольська СТК, яка була вигіднішою на 3 304523,61 грн..

Відповідно до п. 1 розділу 5 Тендерної документації, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна (100%).

Згідно п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Крім того, вивченням документів, наданих у складі тендерної пропозиції переможцем ТОВ Укрєврокровля, розміщених на веб-порталі PROZORRO встановлено, що в ліцензії, наданій вказаним учасником, встановлено строк дії з 12.05.2015 по 12.05.2020. Таким чином, на момент подання вказаних документів, а так само на момент визнання переможцем ТОВ Укрєврокровля та укладення з ними договору, термін дії їх ліцензії скінчився. Також, згідно даних, розміщених на офіційному сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України https://dabi.gov.ua, термін дії ліцензії ТОВ Укрєврокровля не продовжувався, нова ліцензія не видавалась.

Відповідно до ч. 1 ст. 37-1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, господарська діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними наслідками (СС3), підлягає ліцензуванню за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, відповідно до Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 7 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності, ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до п. 1 розділу 3 Тендерної документації, Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з: інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації (згідно з Додатком 3 до тендерної документації);.

Пунктом 8 Додатку 3 до Тендерної документації визначено перелік документів, для підтвердження встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону, вимогам до учасника відповідно до законодавств, серед яких копії чинних ліцензій учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження господарської діяльності у будівництві з додатками.

До того ж, пунктом 6 розділу 3 Тендерної документації також визначено, що учасник повинен мати відповідну ліцензію на провадження господарської діяльності у будівництві.

Таким чином, за результатами проведення тендеру Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації визнано переможцем та укладено договір з учасником, який не тільки надав найбільш економічно невигідну пропозицію, а й такого, який взагалі не має права на провадження відповідного виду господарської діяльності, оскільки термін дії їх ліцензії скінчився в травні 2020 року.

Крім цього, слід відзначити, що 19.07.2018 за результатами проведеної процедури закупівлі, опублікованої на сайті PROZORRO під номером UA-2018-06-07-000752-a, між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ Укрєврокровля вже укладався аналогічний договір підряду на виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Реконструкція Томаківського НВК ЗОШ І-ПІ ступенів - ДНЗ № 1 Томаківського району Дніпропетровської області по вул. Ватутіна, 7 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи), сума договору 49188 970,20 грн.. До вказаного договору двічі вносилися зміни щодо строку його дій, та 16.10.2020 на сайті опубліковано звіт про виконання вказаного договору, згідно якого його фактично виконано на суму 28 587 308,31 грн., та розірвано за згодою сторін.

Протягом дії вказаного договору на офіційному сайті Дніпропетровської обласної державної адміністрації неодноразово робились публікації про хід реконструкції Томаківського НВК ЗОШ І-ПІ ступенів - ДНЗ № 1 Томаківського району. Зокрема, 09.10.2020 року о 12.51 на сайті Дніпропетровської обласної державної адміністрації опубліковано статтю У Томаківці завершують реконструкцію навчально-виховного комплексу. У даній публікації вказано: У Томаківці завершують реконструкцію навчально-виховного комплексу. Нині підрядники фарбують класи, укладають плитку та лінолеум. Загалом виконали вже понад 80% від запланованих робіт.... На завершальному етапі і облаштування території. Вже встановили огорожу, в`їзні ворота до дитсадка та автобусну стоянку. Залишилося озеленення.

Крім того, у травні 2019 року приміщення було сильно затоплено через зливи та пошкоджено частину кабінетів. За вказаним фактом 12.11.2019 внесено відомості до ЄРДР за ч. 2 ст. 367 КК України за фактом неналежного виконання своїх обов`язків службовими особами, які відповідали за організацію та проведення ремонту Томаківського навчально-виховного комплексу ЗОШ І-ІП ступенів - ДНЗ № 1, що спричинило тяжкі наслідки. На даний час досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні триває.

Таким чином, Департамент капітального будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації уклав повторно договір з тим же підрядником, щодо реконструкції того самого об`єкту, за наявності кримінального провадження за фактами неналежної організації будівельних робіт за попереднім договором укладеним між тими ж сторонами.

Прокуратура з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог від 18.03.2021 року вважає, що вказане рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 5 від 30.09.2020 про визначення переможця відкритих торгів та Договір підряду № 298/10-20 від 16.10.2020, укладений між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Укрєврокровля на виконання будівельно-монтажних робіт на загальну суму 50 288 567,33 грн. не відповідають вимогам законодавства, у зв`язку з чим підлягають визнанню недійсними, що і стало причиною виникнення спору.

Приймаючи рішення, суд виходив з наступних підстав.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 3 частини 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частини 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокуратура здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з частиною 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

При цьому обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

Частинами 1, 3 статті 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Виходячи з аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

З огляду на викладене, враховуючи роль прокуратури у демократичному суспільстві та необхідність дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частини 3, 4 статті 53 ГПК України, частина 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Сама по собі обставина не звернення позивача/позивачів з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом/органами своїх функцій із захисту інтересів держави.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві права" передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

При цьому, на сьогодні однозначною є практика ЄСПЛ, яка відстоює позицію про можливість участі прокурора у справі тільки за наявності на це підстав.

Отже, з урахуванням вище викладеного, у розумінні положень статей 73, 76, 77 ГПК України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

Суд звертає увагу на те, що саме лише посилання Прокурора у позовній заяві на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзаца 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" Прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (відповідний висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 р. у справі №911/1497/18).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки: "Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту ( зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави ), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

Верховний Суд констатує, що обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах.

При цьому, з висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у підпунктах 76-81 постанови від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18, слідує, що для підтвердження судом підстав для представництва прокурора інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

Дотримання порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" надає можливість спростувати стверджуване порушення інтересів держави або самостійно звернутись до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

Аналогічні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 15.12.2020 р. у справі №904/82/19, від 19.01.2021 р. у справі №904/71/19, від 02.02.2021 р. у справі №904/75/19 між тими ж сторонами у ідентичних спорах, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від вказаних висновків у даній справі, оскільки рішення суду першої інстанції не містить обґрунтованих висновків щодо дотримання Прокурором передбаченої ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури.

Достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва Прокурора є встановлення факту не звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави, протягом розумного строку після отримання повідомлення Прокурора надісланого в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, згідно п. 3, 4 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань: бюджету, фінансів та обліку; управління майном, приватизації, сприяння розвитку підприємництва та здійснення державної регуляторної політики.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за збереженням і раціональним використанням державного майна, станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій підзвітні та підконтрольні головам відповідних місцевих державних адміністрацій, а також органам виконавчої влади вищого рівня.

Також слід відзначити, що згідно ч. 1 ст. 22 Бюджетного кодексу України, за обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України встановлено, що головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Згідно п.п. 6-1, 9 ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України, головний розпорядник бюджетних коштів організовує та здійснює моніторинг виконання бюджетних програм, здійснює оцінку їх ефективності; здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачання ними бюджетних коштів.

Крім того, відповідно п. 2 ч. 1 ст. 115 Бюджетного кодексу України, контроль за відповідністю бюджетному законодавству показників затверджених бюджетів, розпису бюджету, кошторисів бюджетних установ та інших документів, які використовуються у бюджетному процесі, здійснюється обласними державними адміністраціями - щодо бюджетів місцевого самоврядування та районних бюджетів.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29.01.2019 у справі №819/829/17 зазначила, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів тендера) є суб`єктом владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендера належить до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

Таким чином, Дніпропетровській обласній державній адміністрації як головному розпоряднику бюджетних коштів після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем, надано повноваження звернення до суду з позовами щодо правомірності рішення тендерного комітету та про визнання недійсними вже укладених договорів за результатами проведення процедури закупівель підпорядкованими структурними підрозділами, які є розпорядниками бюджетних коштів.

Як вказувалось вище, Дніпропетровською обласною прокуратурою в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді на адресу Дніпропетровської обласної державної адміністрації 04.11.2020 скеровано лист щодо фактів виявлених порушень та самостійного вжиття заходів представницького характеру.

У відповідь на лист від 04.11.2020 №24-201 вих-20 Дніпропетровська обласна державна адміністрація зазначила, що порушене у листі питання не узгоджується з повноваженнями прокуратури, оскільки ст..7 Закону визначені органи, які здійснюють державне регулювання, контроль у сфері закупівель, а саме Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На теперішній час, жодних зауважень з приводу законності проведення закупівлі робіт з «Реконструкція Томаківського НВК «ЗОШ І-Ш ступенів ДНЗ» №1 Томаківського району Дніпропетровської області, від уповноважених державою органів контролю не надходило.

Враховуючи вищенаведене Дніпропетровська обласна державна адміністрація повідомила про відсутність обгрунтованих підстав для застосування прокуратурою представницьких повноважень у зв`язку із порушенням або загрозою порушення інтересів держави (а.с.41-42 т.1).

Додатково, Дніпропетровською обласною прокуратурою на адресу Дніпропетровської обласної державної адміністрації 24.12.2020 спрямовано лист щодо фактів виявлених порушень та копію висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, проведеного Східним офісом Держаудитслужби України, в якому виявлені вказані порушення. Втім, до теперішнього часу відповіді на вказаний лист до Дніпропетровської обласної прокуратури не надходило.

Вказане свідчить про фактичне нездійснення Дніпропетровською обласною державною адміністрацією захисту інтересів держави, що відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» є підставою для звернення прокурора з даним позовом.

Крім того, як вказувалось також вище, Дніпропетровською обласною прокуратурою у позові зазначено, що на виконання вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направлено на адресу Східного офісу Державної аудиторської служби України лист від 04.11.2020 №24-200 вих.10, в якому повідомлено про порушення законодавства у сфері закупівель та виявлені порушення при укладанні спірного договору та зазначено про необхідність вжиття заходів в межах компетенції щодо поновлення інтересів держави (а.с.43-47 т.1).

Листом від 23.11.2020 № 04-31-17/8343 Східний офіс Державної аудиторської служби України повідомив наступне (а.с.48 т.1).

Опрацюванням інформації, яка викладена замовником та учасниками торгів в електронній системі закупівель та наведені у зверненні факти можливих порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, Східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про проведення у листопаді поточного року моніторингу процедури закупівлі за номером UА-2020-09-02-004577-b.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» результати моніторингу будуть оприлюднені для загального доступу в електронній системі закупівель.

За наявності підстав Східним офісом Держаудитслужби буде забезпечено вжиття усіх вичерпаних заходів задля реалізації повноважень із контролю у сфері закупівель.

Стосовно позовних вимог прокурора в інтересах держави в особі Позивача 2 - Східного офісу Держаудитслужби України суд зазначає наступне.

Згідно пп. 4 п 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, крім іншог, здійснює контрольза дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» - контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частини 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», Державне регулювання, контроль у сфері закупівель та громадський контроль здійснює Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 8 вказаного вище Закону визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Пунктом 2 частини 2 вказаної вище статті Закону вказано, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав (крім іншого): інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частина 4 та 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом (ч.ч. 19, 20 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»)

У висновку відповідно до частини 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частина 10 та 11 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Таким чином, Східний офіс Держаудитслужби як орган державного фінансового контролю за результатами проведеного моніторингу складає та підписує висновок, який може бути протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення оскарженій до суду замовником та залишився (після рішення суду) в силі, або взагалі не оскаржувався останнім, і замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, вчиняє дії щодо притягнення замовника до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Крім того, якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це останній письмово повідомляє відповідні державні органи.

Отже, обов`яковою передумовою, для письмового повідомлення відповідних державних органів у тому числі і прокуратуру про вжиття заходів, щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, повинні бути в наявності наслідки оскарження/не оскарження в судовому порядку складеного Держаудитслужбою висновку та у випадку залишення його судом в силі, відповідного реагування щляхом притягнення замовника до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Так як висновок про результати моніторингу закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконстуркція Томаківського НВК «ЗОШ І-Ш ступенів ДНЗ №1 Томаківського району Дніпропетровської області по вул.Ватутіна, 7 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)» (ID моніторингу: UA-M-2020-11-20-000015) складений Східним офісом Держаудитслужби було Замовником в особі Відповідача-1 оскаржено до Дніпропетровського окружного адміністративного суду та останнім винесено рішення у справі №160/17461/20 від 12.05.2021 про скасування висновку про результати моніторингу закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконстуркція Томаківського НВК «ЗОШ І-Ш ступенів ДНЗ №1 Томаківського району Дніпропетровської області по вул.Ватутіна, 7 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)» (ID моніторингу: UA-M-2020-11-20-000015) та Східним офісом Держаудитслужби подано до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу на вказану вище постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду, суд вважає, що звернення прокурора в інтересах держави в особі Позивача-2 Східного офісу Держаудитслужби є передчасним та таким, що не підлягає задоволенню з підстав приведених вище.

Отже, суд вважає що в задоволенні позову прокурора в інтересах держави в особі Позивача-2 Східного офісу Держаудитслужби слід відмовити.

Законом України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) установлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: 1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого

У частині 1 ст. 13 Закону перебачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Пунктом 13 частини 1 Закону надано визначення що таке конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення (ст. 20 Закону).

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Статтею 22 Закону передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Приписами ч. 2 ст. 22 Закону встановлені вимоги до тендерної документації.

Частиною 3 вказаної статті визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Згідно з приписами ст. 29 Закону оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій у закупівлі взяли участь 3 учасники:

- ТОВ ГРІФІТ з остаточною пропозицією в сумі 44 008 451,84 грн.;

- ТОВ Нікопольська-СТК з остаточною пропозицією в сумі 46 984 043,72 грн.;

- ТОВ Укрєврокровля з остаточною пропозицією у сумі 50 288 567,33 грн.

За результатами оцінки тендерна пропозиція учасника ТОВ Нікопольська СТК була визначена, як найбільш економічно вигідна.

Згідно з приписами ч. 9. ст. 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Відповідно до ст.31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятоюстатті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Прокурор у позові вказував на те, що вивченням документів, наданих у складі тендерної пропозиції переможцем ТОВ Укрєврокровля, розміщених на веб-порталі PROZORRO встановлено, що в ліцензії, наданій вказаним учасником, встановлено строк дії з 12.05.2015 по 12.05.2020. Таким чином, на момент подання вказаних документів, а так само на момент визнання переможцем ТОВ Укрєврокровля та укладення з ними договору, термін дії їх ліцензії скінчився.

Суд не погоджується із доводами Прокурора та зазначає, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2020 №219 «Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду» (набрала чинності 18.03.2020) Держбудінспекцію як органом ліцензування провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками, здійснювалися функції ліцензування до 18.03.2020.

Згідно ч.6 ст.21 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензії, які є чинними на день набрання чинності зазначеним Законом (28.06.2015) та мали обмежений термін дії, є безстроковими.

Як вбачається у ТОВ «Укрєврокровля», станом на 28.06.2015 відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», відсутні були правові підстави для продовження ліцензії.

Суд зазначає, що ТОВ Нікопольська СТК надано договірну ціну складену на будівництво, що здійснюється у 2020 році. Водночас, Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації не прийнято до уваги, що ТОВ Нікопольська СТК надано у складі тендерної пропозиції графік виконання робіт на 2020 2021 рік (а.с.94-95, 98-99 т.1).

Відповідно до ч. 2 розділу 5 тендерної документації (а.с. 72-73 т.1), відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції вважається формальною (несуттєвою помилкою).

Отже, договірна фіксована ціна, яка запропонована ТОВ Нікопольська СТК у 2020 році в сумі 46 984 043,72 грн. з урахуванням наданим ним до тендерної документації графіку виконання робіт на 2020 2021 рік, є меншою ніж запропонована Відповідачем 2 в особі ТОВ «Укрєврокровля» (50 288 567,33 грн.) на 3 304 523,61 грн., та остання повинна діяти в межах строку виконання робіт (2020 2021 рік) згідно наданого графіку виконання робіт і у сукупності з наданими документами, повинна була бути врахована Замовником (Відповідач 1) при розгляді вказаної пропозиції, так як вказаний недолік (стосовно 2020 в договірній ціні) є формальною (несуттєвою помилкою), чого зроблено не було.

З огляду на викладене, у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ Нікопольська СТК, яка була вигіднішою на 3 304 523,61 грн.

Таким чином, рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом №5 від 30.09.2020 про визначення переможця відкритих торгів слід визнати недійсним.

Статтею 204 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу.

У ч.ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 Цивільного України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч.3 ст.215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Підставою для визнання недійсним договору підряду №298/10-20 від 16.10.2020 укладеного між Відповідачем-1 та Відповідачем-2, Прокурором визначено порушення приписів Закону України «Про публічні закупівлі» при прийнятті тендерним комітетом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації рішення, оформленого протоколом №5 від 30.09.2020, про визначення ТОВ «Укрєврокровля» переможцем процедури закупівлі UA-2020-09-02-004577-b.

Оскільки доводи прокурора щодо порушення приписів Закону України «Про публічні закупівлі» при прийнятті тендерним комітетом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації рішення, оформленого протоколом №5 від 30.09.2020, про визначення ТОВ «Укрєврокровля» переможцем процедури закупівлі UA-2020-09-02-004577-b, які викладені у позовній заяві, підтверджені матеріалами справи, існують підстави для визнання недійсним договору підряду №298/10-20 від 16.10.2020 укладеного між Відповідачем-1 та Відповідачем-2.

Відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на Відповідача-1.

Враховуючи вищевикладене, керуючись Законом України «Про публічні закупівлі», ст.ст.203, 204, 215 Цивільного кодексу України, ст. ст. 123, 129, 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Позивача-1 Дніпропетровської обласної державної адміністрації задовольнити в повному обсязі.

Визнати рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м.Дніпро, вул.Старокозацька, 34, ), оформлене протоколом № 5 від 30.09.2020 про визначення переможця відкритих торгів, недійсним.

Визнати Договір підряду № 298/10-20 від 16.10.2020, укладений між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м.Дніпро, вул.Старокозацька, 34, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю Укрєврокровля (49126, м.Дніпро, бульвар Слави, 45, ) на виконання будівельно-монтажних робіт на загальну суму 50 288 567,33 грн. недійсним.

Стягнути з Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м.Дніпро, вул.Старокозацька, 34, ) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 38, ) судовий збір в сумі 4 540,00 грн.

В задоволенні позовних вимог Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Позивача-2 Східного офісу Держаудитслужби відмовити.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Рішення може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області протягом 20 днів з дня його оголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.І. Красота

Повне рішення складено

11.08.2021.