ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" серпня 2021 р. Справа №914/2667/20

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бойко С.М.,

суддів: Бонк Т.Б.,

Матущака О.І.,

секретар судового засідання Чудяк Х.,

явка учасників справи:

від позивача - Бандирський А.С.(довіреність №007.1Др-17-0120 від 02.011.2020);

від відповідача - Оленюк С.Л. (наказ №525-ВК від 04.06.2020);

від третьої особи-1 - не з`явився;

від третьої особи-2 - не з`явився;

від третьої особи-3 - не з`явився;

від третьої особи-4 - не з`явився;

розглянув апеляційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» за № 430007.1-Ск-3216-0621 від 14.06.2021

на рішення Господарського суду Львівської області від 19.05.2021 суддя: Матвіїв Р.І., м. Львів, повний текст рішення складено - 27.05.2021

за позовом акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз», м. Луцьк,

до відповідача Західного міжобласного територіального Антимонопольного комітету України, м. Львів,

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача об`єднання співвласників багатоквартирного будинку Гулака Артемовського, 1 м. Луцьк, м. Луцьк,

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача ОСОБА_1 , м. Луцьк,

за участю третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 , м. Луцьк,

за участю третьої особи-4, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача ОСОБА_3 , м. Луцьк,

про визнання недійсним і скасування пунктів 1, 2, 3 рішення №63/74-р/к від 06.08.2020,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

13.10.2020 у Господарський суд Львівської області звернулось акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (далі по тексту - АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз») з позовом до Західного міжобласного територіального Антимонопольного комітету України про:

1)визнання недійсним та скасування п. 1 рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №63/74-р/к від 06.08.2020 згідно якого визнано, що АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» займало монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу у 2017-2018 роках у територіальних межах території Волинської області на якій розташована газорозподільна система, що використовується товариством для надання послуг;

2)визнання недійсним та скасування п. 2 рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №63/74-р/к від 06.08.2020 згідно якого визнано, що дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз», які полягають у недопущенні до встановлення протягом 2017-2018 років приладів обліку газу при наявності документів, згідно з якими зазначені прилади обліку визнано придатними до експлуатації є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбаченими ч. 1 ст. 13, ч. 2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою у межах території Волинської області на якій розташована газорозподільна система, що використовується АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» для надання послуг, що призвели до ущемлення інтересів споживачів та були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу;

3)визнання недійсним та скасування п. 3 рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №63/74-р/к від 06.08.2020 згідно якого за порушення, вказане в п. 2 резолютивної частини рішення накладено на АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Позов мотивовано тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи, не довів зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою у межах території Волинської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується АТ "Волиньгаз", не зазначив докази, які підтверджують монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання.

Правовими підставами позову зазначає ч. 1, п. 7 ч. 2 ст. 13, п. 2 ч. 1 ст. 50, ч. 2 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», п. 23, 24, 26, 32 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, які затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України за №5 від 19.04.1994 (зареєстровані в Міністерстві юстиції України №90/299 від 06.05.1994), ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 19.05.2021 відмовлено у задоволенні вищезазначеного позову.

Вказане рішення мотивоване тим, що матеріалами справи підтверджується правомірність висновку відповідача, викладеного у оспорюваному рішенні, що дії АТ "Волиньгаз", які полягають у недопущенні до установлення протягом 2017 - 2018 років приладів обліку газу (чотирьох лічильників роторного типу G 1.6 ЕГЛ зав. № 0067419, № 0071560. № 0064712, № 0072531, виробництва ПАТ "Ямпільський приладобудівний завод") непридатними до експлуатації призводять до ущемлення прав побутового споживача на вільний вибір засобів обліку природного газу, внесених до відповідного Реєстру, за конкурентними цінами, що, в свою чергу, має наслідки на суміжному конкурентному ринку приладів обліку природного газу та може призвести до усунення з ринку суб`єктів господарювання, що здійснюють виробництво та реалізацію лічильників роторного типу, та, як наслідок, до обмеження конкуренції на зазначених ринках та ін.

При цьому судом встановлено, що дії позивача, які полягали у неприйнятті на облік лічильників роторного типу, внесених до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, встановлених на замовлення споживачів суб`єктами господарювання, які мають відповідні дозволи, у відповідності до вимог погодженої АТ "Волиньгаз" проектної документації та вимог Кодексу газорозподільних систем, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 та пунктом 7 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою у межах території Волинської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується АТ "Волиньгаз" для надання послуг, що призвели до ущемлення інтересів споживачів та усунення із суміжних (пов`язаних) ринків, а саме ринку побутових приладів обліку газу та ринку послуг з будівництва/реконструкції внутрішніх газових мереж та встановлення приладів обліку газу в межах Волинської області інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу. Зважаючи на це, суд вказав про правомірність рішення відповідача №63/74-р/к від 06.08.2020.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати зазначене рішення та прийняти нове рішення, яким задоволити позов, у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм процесуального права й неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що:

1)суд першої інстанції не встановив, які саме дії вчинено позивачем та яким саме чином такі дії призвели чи могли призвести до ущемлення інтересів споживачів та в чому конкретно полягають чи могли полягати відповідні негативні наслідки;

2)суд не врахував, що під час розгляду справи та прийнятті оскаржуваного рішення адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було допущено порушення процедурних правил збору, розгляду, аналізу доказів, фактичних обставин справи, повного та всебічного розгляду справи та умов прийняття рішення;

3)висновок суду про те, що товарними межами досліджуваного ринку є розподіл природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб замовників не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки комерційний облік природного газу не являється послугою, ніким не замовляється, а відтак нікому не надається;

4)місцевий господарський суд неправильно застосував норми матеріального права, які регулюють питання повірки приладів обліку.

Узагальнені доводи та заперечення позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач погодився з висновками місцевого господарського суду, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення місцевого господарського суду без змін. Доводи відзиву на апеляційну скаргу аналогічні висновкам місцевого господарського суду, що викладені у оскаржуваному рішенні.

В судове засідання 04.08.2021 з`явилися представники сторін. Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, причин неявки не повідомили, хоча належним чином повідомлені про час, дату та місце слухання справи, а тому на підставі п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України суд розглядає справу без їх участі.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив її задоволити, рішення суду першої інстанції - скасувати, та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги повністю.

Представник відповідача підтримав доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу та просив рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши доводи і заперечення, наведені в апеляційній скарзі та відзиві на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін.

Обставини встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин.

Рішенням АМК від 06.08.2020 визнано, що акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (ідентифікаційний код 03339459) займало монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу у 2017-2018 роках в територіальних межах території Волинської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується Товариством для надання послуг (п. 1 резолютивної частини рішення); визнано, що дії акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (ідентифікаційний код 03339459), які полягають у недопущенні до встановлення протягом 2017 - 2018 років приладів обліку газу при наявності документів, згідно з якими зазначені прилади обліку визнано придатними до експлуатації, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою у межах території Волинської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується АТ «Волиньгаз» для надання послуг, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, та були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу (п. 2 резолютивної частини рішення); за порушення, вказане в пункті 2 резолютивної частини рішення, накладено на акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (ідентифікаційний код 03339459) штраф у розмірі 68 000 гривень.

Рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято на підставі доказів, наявних в матеріалах справи.

Із заяви споживачів послуг на встановлення газових лічильників за їх кошти від 21.09.2017 вбачається, що громадяни ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за власні кошти придбали індивідуальні прилади обліку газу, у встановленому порядку розробили проектну документацію на реконструкцію газових мереж та погодили її з АТ «Волиньгаз».

Перед встановленням лічильника у точці обліку у липні 2017 року АТ «Волиньгаз» з власної ініціативи зобов`язало побутових споживачів провести перевірку приладу обліку на відповідність метрологічним характеристикам заводу виробника у відділі лабораторних вимірювань товариства. Без проведення такої перевірки прилад не допускався до встановлення. За результатами перевірки прилади обліку заявників було визнано такими, що не пройшли перевірки та не підлягають встановленню. Громадянина ОСОБА_4 про зазначену обставину товариство повідомлено листом №ВЛВ-02-07 від 17.07.2017.

Заявники направили лічильники обліку газу на перевірку виробнику - ПрАТ «Ямпільський приладобудівний завод». Відповідно до протоколів повірки лічильників газу від 06.09.2017 прилади визнано придатними до експлуатації.

Метрологічну повірку приладів підтверджено ДП «Вінницястандартметрологія» та висновками ДП «Укрметртестстандарт» від 09.11.2017 за результатами експертної повірки лічильника газу G 1.6, ЕГЛТ-50-м зав. №0072531, №0071560, №0067419, №0064712, відповідно до яких лічильники визнано придатними для застосування в законодавчо регульованій сфері для обліку природного газу.

Після проведення вищезазначених повірок АТ «Волиньгаз» повторно зобов`язало скаржників провести перевірку лічильників на відповідність метрологічним характеристикам заводу виробника, за результатами якої прилади обліку повторно визнано такими, що не підлягають встановленню. Ці обставини підтверджуються листами АТ «Волиньгаз» №ВЛВ-07-09 від 01.09.2017, №ВЛВ-09-10 від 04.10.2017.

Інший громадянин - ОСОБА_3 придбала прилад обліку газу виробництва ПрАТ «Ямпільський приладобудівний завод» зі заводським №67796, який згідно з паспортом пройшов 21.03.2017 первинну повірку на заводі-виробника та був визнаний придатним для експлуатації.

Придбаний лічильник було передано заявницею для встановлення. Проте, АТ «Волиньгаз» за власною ініціативою зобов`язав здійснити перевірку приладу обліку на відповідність метрологічним характеристикам заводу - виробника у липні 2017 року і листом №ВЛВ-05-07 від 20.07.2017 товариство повідомило заявницю, що за результатами перевірки лічильник не підлягає встановленню - виявлено похибку вимірювання на мінімальній витраті, яка перевищує допустиму (лист долучений до відзиву).

Заявниця направила прилад обліку газу виробнику ПрАТ «Ямпільський приладобудівний завод» і відповідно до протоколу повірки лічильника газу № 017802 від 16.08.2017, здійсненої ПрАТ «Ямпільський приладобудівний завод», прилад обліку придатний до експлуатації.

Після цього заявниця повторно надала прилад обліку АТ «Волиньгаз», який за результатами перевірки на відповідність метрологічним характеристикам заводу вдруге було визнано непридатним для експлуатації.

Крім цього, об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку « АДРЕСА_1 » у жовтні 2017 року надано АТ «Волиньгаз» 22 індивідуальні прилади обліку газу роторного типу G 1.6 ЕГЛ для перевірки на відповідність метрологічним характеристикам заводу виробника. За результатами перевірки товариство визнало всі прилади обліку непридатними для встановлення та експлуатації. Про непридатність приладів обліку для встановлення та експлуатації товариство повідомило листом № ВЛВ-10-10 від 09.10.2017.

ОСББ «Гулака Артемовського, 1 м. Луцьк» звернулось до Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» щодо проведення експертної повірки чотирьох лічильників роторного типу G 1.6 ЕГЛ зав. № 0067419, № 0071560. № 0064712, № 0072531, які визнані придатними для застосування в законодавчо регульованій сфері метрології для обліку природного газу.

Відтак, АТ «Волиньгаз» перед встановленням монтажними організаціями у точці вимірювання індивідуальних приладів обліку газу запроваджено перевірку приладів на відповідність метрологічним характеристикам заводу виробника, і внаслідок таких протягом липня - жовтня 2017 року 27 приладів обліку газу заявників роторного типу G 1.6 ЕГЛ (що становить 100 % від приладів обліку роторного типу G 1.6, що були передані на перевірку) були визнані товариством непридатними для встановлення та експлуатації. Водночас, позачергова метрологічна повірка виробником ПрАТ «Ямпільський приладобудівний завод» та експертна повірка ДП «Укрметртестстандарт» підтверджувала відповідність метрологічних характеристик приладів обліку та визнавала їх придатними для експлуатації.

Після проведення експертної повірки приладів газу ДП «Укрметртестстандарт» товариство надало ОСББ «Гулака Артемовського, 1 м. Луцьк», громадянам ОСОБА_5 та ОСОБА_2 дозвіл на встановлення лічильників ЕГЛ G 1.6. Остаточно прилади обліку були введені в експлуатацію протягом квітня - травня 2018 року. Під час розгляду справи Територіальним відділенням товариство прийняло в експлуатацію ЗВТ (які у попередні періоди не пройшли перевірку) побутових споживачів ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Враховуючи, що за результатами позачергових експертних перевірок лічильників роторного типу ЕГЛ G1.6 вказані прилади обліку визнані компетентними установами придатними до експлуатації, правильними є висновки суду першої інстанції, що всі дії АТ «Волиньгаз», направлені на недопущення до встановлення та прийняття на облік товариства лічильників роторного типу, є неправомірними та призвели до ущемлення прав побутових споживачів на вільний вибір придбавати засоби обліку природного газу, внесені до Реєстру за конкурентними цінами, що, в свою чергу, може мати наслідки на суміжному конкурентному ринку приладів обліку природного газу та може призвести до усунення з ринку суб`єктів господарювання, що здійснюють виробництво та реалізацію лічильників роторного типу, та як наслідок, до обмеження конкуренції на вказаних ринках.

З цих підстав Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло до правильних висновків, що дії АТ «Волиньгаз», які полягають у недопущенні до встановлення протягом 2017 - 2018 років лічильників газу при наявності документів (сертифікати відповідності, експертні висновки), згідно з якими зазначені прилади обліку визнано придатними до експлуатації, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою у межах території Волинської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується АТ «Волиньгаз» для надання послуг, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, та були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

АТ «Волиньгаз» здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами акціонерів (протокол №1 від 25.03.2019). Товариство є юридичною особою за законодавством України, має найменування, самостійний баланс, круглу печатку та штампи зі своїм найменуванням, є правонаступником всіх прав та обов`язків Державного підприємства по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз», Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» та Публічного акціонерного товариства «Вольньгаз». Метою діяльності товариства є отримання прибутку. Основним видом діяльності АТ «Волиньгаз» є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи. Відтак, АТ «Волиньгаз» у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є суб`єктом господарювання, і до нього можливе застосування положень цього Закону.

АТ «Волиньгаз» здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою в межах території, визначеної постановою НКРЕКП від 19.06.2017 № 813 «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу АТ «Волиньгаз»» та відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про природні монополії» є суб`єктом природної монополії. В межах території Волинської області, де розташована газорозподільна система АТ «Волиньгаз», відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою в межах території Волинської області, на якій розташована газорозподільна система ПАТ «Волиньгаз», частка останнього становить 100 відсотків, тобто на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.

Відтак, апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України обґрунтовано визначено, що АТ «Волиньгаз» за результатом діяльності у 2017 - 2018 роках є суб`єктом господарювання, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу в територіальних межах території Волинської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується товариством для надання послуг.

Згідно зі ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Стаття 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), які вважалися б достатніми для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, і одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, є підставою для здійснення такої кваліфікації.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 р. у справі №910/2921/19 вказав, що у застосуванні відповідної статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб`єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

Зі встановлених вище обставин вбачається, що з 2016 року мешканці ОСББ «Гулака Артемовського, 1 м. Луцьк» вели перемовини із позивачем щодо встановлення індивідуальних лічильників обліку газу в їхньому будинку. Упродовж 2017-2018 років позивачем не надавався дозвіл на встановлення лічильників, придбаних мешканнями, з підстав їх невідповідності метрологічним характеристикам заводу-виробника. Проте, згідно з проведеними наступними повірками лічильники визнані придатними для застосування в законодавчо регульованій сфері для обліку природного газу, що, зокрема, підтверджується висновками ДП «Укрметртестстандарт» від 09.11.2017 за результатами експертної повірки лічильника газу G 1.6, ЕГЛТ-50-м зав. №0072531, №0071560, №0067419, №0064712, а також протоколом ПАТ «Ямпільський приладобудівний завод» №017803 від 06.09.2017 стосовно лічильника №0067419.

Згідно з пунктом 10 глави 2 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс ГРС), встановлення лічильників газу побутовим споживачам здійснюється відповідно до Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу".

Статтею 1 названого Закону визначено, що вузол обліку природного газу - це сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведеного до стандартних умов, що складається з одного або кількох вимірювальних комплексів та/або: лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу, вимоги до якого встановлюються нормативно-правовими і нормативно-технічними документами.

Разом з тим даним Законом визначено, що комерційний (приладовий) облік природного газу - це визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягу споживання та/або реалізації природного газу, на підставі якого проводяться взаєморозрахунки між споживачами природного газу та суб`єктами господарювання, що здійснюють постачання природного газу.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - це суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Відповідно до підпункту 3 пункту 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ однією з основних функцій оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового.

Організація комерційного вузла обліку в точці вимірювання та порядок введення його в експлуатацію здійснюються відповідно до вимог розділів IX та X Кодексу з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним Операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.

Вимоги до організації приладового обліку в точці вимірювання, зокрема вихідні параметри засобу вимірювальної техніки (ЗВТ), вимоги щодо їх розміщення та експлуатаційні умови визначаються Оператором ГРМ в технічних умовах приєднання чи на реконструкцію вузла обліку (об`єкта споживача). Проектна документація на реконструкцію комерційного вузла обліку газу (ВОГ) має бути погоджена Оператором ГРМ; один її екземпляр залишається у Оператора ГРМ (пункт 2 глави 2 розділу X).

Відповідно до пункту 9 глави 2 розділу X будівництво, монтаж та налагодження комерційного ВОГ та його складових здійснюються відповідно до погодженої Оператором ГРМ проектної документації та вимог цього Кодексу. Усі роботи виконуються спеціалізованими монтажними організаціями, які мають на це відповідний дозвіл, з дотриманням діючих норм та інструкцій та відповідно до вимог, зазначених у настановах з експлуатації заводів-виробників елементів, які входять до складу комерційного ВОГ.

Усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного ВОГ, повинні бути допущені до застосування в Україні згідно із законодавством у сфері метрології та метрологічної діяльності, та відповідати вимогам Кодексу (пункт 6 глави 2 розділу X).

Частинами першою та четвертою статті 8 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" визначено, що у сфері законодавчо регульованої метрології застосовуються засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам щодо точності, регламентованим для таких засобів, у встановлених умовах їх експлуатації. Законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та в продаж і видавати напрокат лише за умови їх відповідності цьому Закону та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Сторонами не заперечуються обставини проведення позивачем двох повірок лічильників, за якими лічильники визнані непридатними, незважаючи на неподання сторонами таких протоколів чи актів. Тобто, з обставин справи вбачається, що згідно з повірками позивача лічильники були визнані не придатними, після чого ПАТ «Ямпільський приладобудівний завод» у вересні 2017 року визнав такі лічильники придатними, проте, позивач знову визнав їх не придатними, після чого ДП «Укрметртестстандарт» у листопаді 2017 року знову визнав лічильники придатними. У подальшому, що не заперечується представниками сторін, ті ж лічильники упродовж квітня-травня 2018 року допущені до встановлення мешканцям і були введені в експлуатацію.

Повірки зазначених приладів обліку газу, проведених позивачем, внаслідок чого були зроблені висновки щодо непридатності їх до експлуатації не приймаються до уваги, оскільки зроблені зацікавленою стороною та суперечать іншим наявним доказам по справі.

Враховуючи наведене, правильними є висновки суду першої інстанції проте, що дії АТ «Волиньгаз», направлені на недопущення до встановлення та прийняття на його облік лічильників роторного типу, є неправомірними та призвели до ущемлення прав побутових споживачів на вільний вибір придбавати засоби обліку природного газу, внесені до реєстру за конкурентними цінами, що, в свою чергу, може мати наслідки на суміжному конкурентному ринку приладів обліку природного газу та може призвести до усунення з ринку суб`єктів господарювання, що здійснюють виробництво та реалізацію лічильників роторного типу, та як наслідок, до обмеження конкуренції на вказаних ринках. Ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, полягають безпосередньо у фактах відмов у встановленні упродовж 2017-2018 років лічильників газу при наявності належних доказів, згідно з якими зазначені прилади обліку визнано придатними до експлуатації.

В апеляційній скарзі позивач стверджує, що відповідачем в рішенні, яке є предметом оскарження в даній справі, не досліджувалось питання встановлення вартості робіт при встановленні лічильників різного типу, не досліджувалось питання встановлення загальнобудинкових ВОГ, порядок визначення обсягів спожитого природного газу, розмір оплати за спожитий природний газ.

Апеляційний господарський суд відхиляє такі доводи скаржника з огляду на те, що ці твердження не обґрунтовані жодними доказами. Більше того, вартісна складова інших лічильників у даній ситуації не змінює та не впливає на висновки антимонопольного комітету стосовно зловживання позивачем монопольним становищем і ущемлення прав споживачів, дослідження порівняльним методом вартості встановленням лічильників різного типу не було завданням перевірки та дослідження, яке проводилось відповідачем, та не є визначальними обставинами для прийнятого відповідачем рішення.

Доводи апелянта про те, що відповідач не є уповноваженим суб`єктом для встановлення правильності чи неправильності здійсненої позивачем повірки лічильників, і що всупереч статті 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відповідач не призначив експертизи при розгляді ним справи, не змінюють зазначених вище висновків суду. Так, приписи ст. 43 передбачають, що органи Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження. Тобто вказаною нормою не встановлено обов`язку органу антимонопольного комітету призначати експертизу при дослідженні відповідного питання. Більше того, позивач, беручи активну участь при розгляді справи відповідачем, не ініціював та не клопотав про проведення жодної експертизи.

У постанові Верховного Суду від 19 серпня 2019 року у справі №910/12487/18 зроблено правовий висновок про те, що судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Крім того, висновок органу антимонопольного комітету про зловживання монопольним становищем зроблено внаслідок аналізу всіх обставин в їх сукупності та системної поведінки позивача, а не виключно з підстав сумнівності результатів повірки, здійсненої позивачем, за якою лічильники визнавались не придатними.

Спростовуючи доводи апелянта стосовно відсутності у відповідача повноважень на здійснення відповідної перевірки, місцевий господарський суд правильно зазначив, що відповідно до ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму в господарській діяльності здійснюється органами державної влади, органами місцевого самоврядування та органами адміністративно-господарського управління та контролю. Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно, саме відповідач як уповноважений та визначений законом орган контролює та перевіряє діяльність суб`єктів господарювання, у тому числі тих, які займають монопольне становище на ринку.

Норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. У кожному випадку АМК, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проводить дослідження ринку та визначає межі товарного ринку. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом. Надання певних послуг в комплексі певному колу споживачів цих послуг не позбавляє ці послуги їх властивостей (послуга надана певному колу суб`єктів як комплексна не перестає бути окремою послугою на іншому ринку) та не вказує на відсутність ринку цих послуг серед певного кола суб`єктів, незалежно від того на якій підставі виникла необхідність надання цих послуг (постанова Верховного Суду від 14.05.2020 у справі №910/14493/18).

У оскаржуваному рішенні відповідача визначено об`єктом аналізу товар розподіл природного газу газорозподільною системою в межах території Волинської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується АТ «Волиньгаз» для надання послуг. У п. п. 19-27 оскаржуваного рішення Комітетом охарактеризовано товарні межі ринку. Так, відповідно до підпункту 3 пункту 3 глави 2 розділу І Кодексу газорозподільних систем однією з основних функцій оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в ГРМ. Послуга з розподілу природного газу - послуга Оператора ГРМ, яка надається споживачу та включає в себе забезпечення цілодобового доступу споживача до газорозподільчої системи в межах приєднаної потужності його об`єкта і розподіл (переміщення) належному споживачу (його постачальнику) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта споживача. Відтак, послуги, пов`язані з забезпеченням комерційного обліку природного газу на об`єктах споживачів природного газу (перевірка стану вузла обліку перед введенням його в експлуатацію на об`єктах споживачів природного газу), є невід`ємною частиною послуги розподілу природного газу.

Враховуючи наведене, правильними є висновки суду першої інстанції про те, що за показниками взаємозамінності, подібності призначення, споживчих властивостей товарними межами досліджуваного ринку є розподіл природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників), як такі, що не мають замінників.

Формальними і такими, що не спростовують встановлених обставин справи, є заперечення апелянта стосовно того, що йому надсилалось подання про попередні висновки у справі від 01.07.2020, а у оскаржуваному рішенні здійснюється посилання на інше подання від 28.06.2020. Жодною зі сторін не підтверджено фактичного існування подання від 28.06.2020, яке б стосувалось дослідження обставин зловживання монопольним становищем АТ «Волиньгаз». Тому подання від 01.07.2020, пояснення позивача стосовно відповідного подання та рішення відповідача від 06.08.2020 стосуються одних і тих же обставин - зловживання монопольним становищем АТ «Волиньгаз» і технічна помилка в реквізитах подання у тексті оскаржуваного рішення не може спростовувати встановлених обставин.

Щодо твердження скаржника про прийняття оскарженого рішення за фактичної відсутності матеріалів справи, то як зазначено в пункті 4 описово-мотивувальної частини оскарженого рішення, розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 25.06.2020 справу № 2-18, розпочату Волинським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, було прийнято до свого розгляду Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України та присвоєно їй новий № 63/7-02-49-2020/02-18. Тобто, усі матеріали справи було передано до провадження територіального відділення. Заперечення апелянта стосовно відсутності матеріалів справи за місцем розгляду справи відповідач обґрунтовано визнає надмірним формалізмом, адже, справу № 2-18 було прийнято до розгляду Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України і у суду відсутні підставити під сумнів розгляд відповідної справи до 06.08.2020 року за копіями (письмовими чи електронними) матеріалів. Проведена представником позивача аналогія із розглядом справ у судах господарської юрисдикції за відсутності матеріалів справи є безпідставною та недоречною у даній ситуації. Більше того, як правильно зауважує відповідач, внаслідок реорганізації Волинського обласного територіального відділенням Антимонопольного комітету України утворено міжобласне відділення комітету, і на час розгляду справи Волинського обласного відділення не функціонувало, тобто немає підстав стверджувати, що матеріали справи знаходились в іншому відділенні Антимонопольного комітету України.

З огляду на встановлені та досліджені обставини суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що відповідачем обґрунтовано прийнято рішення про те, що акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» займало монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу у 2017-2018 роках в територіальних межах території Волинської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується Товариством для надання послуг, та вчиняло дії у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, та були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу. Відповідно до ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживання монопольним (домінуючим) становищем є одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Верховний Суд у постанові від 26.06.2020 в справі №910/11579/18 суд зазначив, що суди першої та апеляційної інстанції повинні перевірити обґрунтованість рішення АМКУ на підставі доказів, що встановлені АМКУ та надані сторонами справи під час її розгляду АМКУ, надати оцінку таким доказам і не повинні були перебирати на себе повноваження АМКУ і здійснювати повторне дослідження та аналіз ринку.

Враховуючи досліджені та описані вище документи та обставини, суд зазначає, що проведене відповідачем дослідження за період 2018 - 2020 років, в якому відбувалися події, що кваліфікувалися як ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, монопольного (домінуючого) становища товариства, здійснено відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", рішення прийнято у межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів чинного законодавства, а позивачем не подано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним зазначеного рішення АМК відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відтак, правильними є висновки місцевого господарського суду про те, що оскаржуване рішення Західного міжобласного територіального Антимонопольного комітету України № 63/74-р/к від 06.08.2020 є правильним і скасуванню не підлягає.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

З огляду на наведене, аргументи, викладені відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу про заперечення доводів апеляційної скарги є такими, що відповідають встановленим обставинам по справі.

Апелянтом не спростовано наведених висновків суду першої інстанції, які тягли б за собою наслідки у вигляді скасування прийнятого судового рішення та не доведено неправильного застосування норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують встановлені місцевим господарським судом обставин по справі та його правильні висновки, а тому апеляційна скарга акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» підлягає залишенню без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про покладення на апелянта судового збору в розмірі 3153,00 грн., який сплачений згідно з платіжним дорученням за №28 від 03.06.2021.

Керуючись ст. ст. 236, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» за № 430007.1-Ск-3216-0621 від 14.06.2021 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Львівської області від 19.05.2021 в справі №914/2667/20 - залишити без змін.

Судовий збір в розмірі 3153,00 грн. покласти на апелянта.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя: Бойко С.М.

Судді: Бонк Т.Б.

Матущак О.І.

Повний текст постанови підписано 16.08.2021.