ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2021 року м.Дніпро Справа № 904/3592/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О.,

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача за первісним позовом: Вакуленко Д.О., ордер серія ЗП № 037075 від 27.05.2019 р., адвокат;

від відповідача за первісним позовом: Шабатура Ю.І., довіреність № 007.1Др-36-0121 від 25.01.2021 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2021, ухвалене суддею Ніколенко М.О. (м. Дніпро), повний текст якого підписаний 19.04.2021, у справі №904/3592/19

за первісним позовом Фізичної особи-підприємця Мельнічука Бориса Олександровича, м. Запоріжжя

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз", м. Нікополь, Дніпропетровська область

про скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, оформленого протоколом № 15 від 24.04.2019

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро

до Фізичної особи-підприємця Мельнічука Бориса Олександровича, м. Запоріжжя

про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 37 037,55 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Мельнічук Борис Олександрович (далі - Позивач) звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" (далі - Відповідач) про визнання недійсним акта №54 від 19.03.19 експертизи лічильника газу та акта-розрахунку від 24.04.19 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що підставою для здійснення донарахування вартості природного газу є акт про порушення №51/1 від 15.03.2019 та акт №54 від 19.03.2019 експертизи лічильника газу, яким встановлено позаштатну роботу лічильника позивача та його непридатність до експлуатації. Разом з тим позивач стверджує, що з його боку не було втручання в роботу спірного лічильника газу. В акті про порушення № 51/1 від 15.03.2019 представниками АТ "Дніпропетровськгаз" не було зазначено жодних підстав для його складання, окрім наявності однієї підозри на позаштатний режим роботи.

12.09.2019 надійшла зустрічна позовна заява Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" до Фізичної особи-підприємця Мельнічука Бориса Олександровича про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 37 037,55 грн.

Заявою № б/н від 09.06.2020 Позивачем змінено предмет позову. Наразі предметом первісного позову є скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 15 від 24.04.2019.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2021 у цій справі первісний позов задоволено. Скасовано рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 15 від 24.04.2019.

Стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на користь Фізичної особи-підприємця Мельнічука Бориса Олександровича витрати зі сплати судового збору у розмірі 1 921 грн. та витрати з оплати вартості судової експертизи у розмірі 17 324,64 грн.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Витрати зі сплати судового збору за подання зустрічного позову покладені на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз".

Не погодившись із зазначеним рішенням суду у повному обсязі, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, нез`ясування обставин справи, не дослідження доказів, які мають значення для справи, просить рішення господарського суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні первісного позову та задоволення вимог зустрічного позову.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі не погоджується з висновком господарського суду про відсутність підстав для складання представниками AT "Дніпропетровськгаз" акту про порушення за наслідками контрольної перевірки об`єкта споживача від 15.03.2019, в розумінні пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, а також про відсутність підстав для проведення експертизи газового лічильника, оскільки в акті про порушення № 51/1 від 15.03.2019 відображено, що саме виявлення ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу слугувало підставою для складання даного акту, подальшого демонтажу лічильника та направлення його на експертизу.

Судом безпідставно та необґрунтовано зроблено висновок, що відповідачем невірно було проведено експертизу лічильника газу комісією по експертизі побутового газового лічильника, оскільки лічильник "ВК-Т" типорозміру G-10 № 36625394 є побутовим.

Безпідставним є твердження суду про те, що "Аналіз наведених положень Кодексу дає підстави для висновку про те, що якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають".

Застосування судом першої інстанції висновків постанови Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18 при винесенні рішення по справі №904/3592/19 є неправомірним та необґрунтованим, оскільки дані висновки зроблені не у подібних правовідносинах.

Судом першої інстанції застосовано норми матеріального права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 06.08.2020 по справі № 922/3905/19, відповідно до яких нормами Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ.

Позивач, Фізична особа-підприємець Мельнічук Б.О. у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін. Зазначає, що Акт про порушення за № 51/1 від 15.03.2019 мав чітко визначену шаблонну друковану (з використанням засобів комп`ютерної техніки) форму, а дані та обставини, які безпосередньо встановлені під час візиту повноважних представників Відповідача за місцезнахо дженням комерційного ВОГ були вписані в такий акт кульковою ручкою чорнилами синього кольору.

З аналізу друкованого шаблону відповідного акта та даних (інформації), безпосередньо встановленої представниками відповідача під час відвідування об`єкта ФОП Мельнічука Б.О. та вписаних кульковою ручкою чорнилами синього кольору, слідує, що інформація щодо порушення Кодексу газорозподільних систем зазначена друкованим способом, тобто заздалегідь, а не вносилась за результатами здійсненого представ никами Відповідача контрольного огляду комерційного ВОГ безпосередньо під час візиту 15.03.2019. на об`єкт ФОП Мельнічука Б.О.

З урахуванням того, що серед наведених в шаблонній формі акта заздалегідь надрукованих порушень Кодексу газорозподільних систем лише одне є підкресленим представниками Відповідача при складанні акта про порушення за № 51/1 від 15.03.2019 можна дійти до висновку, що єдиною підставою для складання такого акта про порушення за № 51/1 від 15.03.2019 була саме підозра на позаштатний режим роботи ПЛГ.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.05.2021 (колегія суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Дармін М.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2021 у справі №904/3592/19; розгляд справи призначений в судовому засіданні на 16.06.2021.

15.06.2021 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/3592/19 у зв`язку з відпусткою судді Дарміна М.О.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.06.2021, справу №904/3592/19 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г., якою справу прийнято до свого провадження.

В судовому засіданні 16.06.2021 оголошено перерву до 09.08.2021.

09.08.2021 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/3592/19 у зв`язку з відпусткою судді Антоніка С.Г.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.08.2021, справу №904/3592/19 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Дармін М.О., якою справу прийнято до свого провадження.

В судовому засіданні 09.08.2021 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Відповідно до акта № 10М від 25.06.2018, представниками Марганецької дільниці Нікопольського УЕГТ ПАТ "Дніпропетровськгаз" в присутності фізичної особи - підприємця Мельнічука Бориса Олександровича на об`єкті позивача, розташованому за адресою: Дніпропетровська область, смт. Томаківка, вул. Міжколгоспбудівська, буд. 52 здійснено демонтаж лічиль ника газу Меtrіх (типорозмір 610, заводський № 002695, рік випуску - 2004, дата останньої повірки - II квартал 2014) з метою проведення заміни його на новий лічильник.

В той же день - 25.06.2018, представником відповідача за вищезазначеною адресою було встановлено та опломбовано новий лічильник марки ВК типу G10T, заводський № 36625394, рік випуску 2017, завод-виробник Elster, покази - 000000,89 куб.м. (надалі лічильник газу), що підтверджується актом № 11М від 25.06.2018.

Відповідно до пункту 10.1 Паспорту лічильника газу мембранного, гарантійний термін експлуатації лічильника газу Elster типу G10T (заводський № 36625394, рік випуску 2017) складає 12 місяців з дати введення в експлуа тацію при умові дотримання всіх норм і правил встановлення лічильника робіт никами газової служби (або організації, що виконує функції цієї служби) і відсут ності пошкодження лічильника споживачем в процесі експлуатації, але не більш 18 місяців з дати виготовлення.

Згідно з пунктом 10.2 Паспорту, термін служби лічильника не менше 20 років.

Міжповірочний інтервал, згідно п. 9.1 Паспорту, становить 8 років.

Перед встановленням та опломбуванням на об`єкті позивача лічильник газу пройшов первинну повірку на відповідність технічним вимогам на фірмі Elster Словацька Республіка. На підставі результатів первинної повірки виробником був визнаний придатним і допущеним до експлуатації в Україні, про що у паспорті міститься печатка повірника (відбиток тавра).

Крім того, відповідний лічильник був перевірений на відповідність державним стандартам (ГОСТ 5542) 23.06.2018 Лабораторією з повірки ПЛГ Нікопольського відділення ПАТ "Дніпропетровськгаз", на підтвердження чого у Паспорті зроблено відповідну відмітку.

Представниками відповідача, 15.03.2019 на об`єкті позивача, розташованому за адресою: Дніпропетровська область, смт. Томаківка, вул. Міжколгоспбудівська, буд. 52, проведено перевірку дотримання споживачем вимог Кодексу газорозподільних систем.

За наслідками проведеної перевірки відповідачем складено Акт про порушення №51/1 від 15.03.2019. Згідно акту про порушення, встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: підозра на позаштатний режим ро боти ПЛГ.

Такий акт був складений в присутності споживача ФОП Мельнічука Б.О., що підтверджується підписом вказаної особи в акті про порушення № 51/1 від 15.03.2019 (том 2 а.с. 130).

Також відповідачем складений акт № 51/1 від 15.03.2019 про виявлення порушень. Згідно з цим актом, майстром АТ "Дніпропетровськгаз" висловлено сумнів у правильності роботи встановленого лічильника газу з причин (підкреслено): унеможливлення виявлення дефекту лічильника шляхом зовнішнього огляду; підозра на позаштатний режим ро боти ПЛГ.

Лічильник газу Elster марки ВК типу G10T (заводський № 36625394, рік випуску 2017) був демонтований для проведення експертизи, що підтверджується протоколом № 51/1 від 15.03.2019 про демонтаж лічильника газу.

Представник споживача, був присутній під час проведення 19.03.2019 експертизи лічильника газу.

За наслідками проведення експертизи відповідачем складено акти № 54 від 19.03.2019 та № 55 від 19.03.2019. Змісти вказаних актів є тотожними. Проте, акт № 54 складений за участю 7 членів комісії АТ "Дніпропетровськгаз", акт № 55 - за участю 6 членів комісії.

Експертною комісію зроблені такі висновки:

- втручання не підтверджено (наявні фото- та відеофіксація експертизи);

- позаштатний режим роботи (Q max = 6,21%; 0,2 Q max = - 8,44%; Q min = - 100 %);

- ПЛГ непридатний до експлуатації за пунктом 2, 3.

Рішенням комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" по розгляду акту про порушення № 51/1 від 15.03.2019, оформленим протоколом № 15 від 24.04.2019, нараховано позивачу вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 37 037,55 грн.

Звертаючись до суду з позовом про скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення Позивач за первісним позовом зазначив про невтручання у роботу приладу обліку природного газу; вважає, що представниками АТ "Дніпропетровськгаз" за наслідками контрольної перевірки об`єкта споживача від 15.03.2019 мав бути складений саме акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку з одночасним ініціюванням позачергової повірки лічильника газу; відповідачем було безпідставно складено акт про порушення та проведено експертизу лічильника газу з розбиранням останнього.

Задовольняючи позовні вимоги за первісним позовом, господарський суд виходив з того, що представниками АТ "Дніпропетровськгаз" за наслідками контрольної перевірки об`єкта споживача від 15.03.2019 мав бути складений саме акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку з одночасним ініціюванням позачергової повірки лічильника газу. Підстави для складання представниками АТ "Дніпропетровськгаз" акту про порушення за наслідками контрольної перевірки об`єкта споживача від 15.03.2019, в розумінні пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, були відсутні.

За умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Оскільки наявні підстави для скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", оформлене протоколом № 15 від 24.04.2019 про нарахування ФОП Мельнічуку Б.О. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 37 037,55 грн., то зустрічні позовні вимоги про стягнення з ФОП Мельнічука Б.О. таких грошових коштів є необґрунтованими.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, зокрема щодо умов забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу визначається Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30 вересня 2015 року N 2494 (надалі Кодекс ГРС).

У відповідності до пункту 3 глави, 1 розділу 1 Кодексу ГРС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Статтею 40 Закону України Про ринок природного газу визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно із положеннями п. 1.1., 1.2., 1.3. Типового договору розподілу природного газу (далі - Договір) затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2498, цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України Про ринок природного газу і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494.

Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору.

Умови приєднання Фізичної особи-підприємця Мельнічука Бориса Олександровича до Типового договору виконано. Фактом приєднання до умов Типового договору (акцептування договору) є особисто підписана 01.01.2016 заява-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими).

Сторони акцептування договору не заперечують.

Отже, між позивачем та відповідачем існують правовідносини щодо розподілу природного газу, які врегульовані Типовим договором розподілу природного газу.

У п. 2.1 зазначено, що за цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Порядок обліку природного газу, що передається споживачу передбачений у розділі V Договору. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Згідно з п.п. 7 п. 7.1. Розділу VІІ Договору, Оператор ГРМ зобов`язується проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом ГРМ.

У свою чергу, Споживач, згідно з п.п. 2 п. 7.4. Розділу VІІ Договору зобов`язується своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу).

Предметом судового розгляду у цій справі є вимога Позивача про скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення, оформлене протоколом № 15 від 24.04.2019.

Таким чином, з`ясуванню підлягає, насамперед, наявність підстав для складання акту про порушення; пошкодження лічильника споживачем, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача; питання щодо дотримання Відповідачем вимог чинного законодавства під час складання акта про порушення, проведення експертизи та прийняття оскаржуваного рішення.

Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять, зокрема, перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, а також контрольний огляд вузла обліку. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Відповідно до п. 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Згідно з п. 2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Пунктом 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС встановлено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом.

З аналізу змісту наведених положень Кодексу ГРС вбачається, що якщо під час перевірки комерційного ВОГ виявлено ознаки пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових,має бути здійснена саме повірка лічильника газу.

Експертиза лічильника газу без проведення попередньої повірки проводиться тільки у випадках виявлення ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення.

Як зазначено вище, відповідно до актів про порушення та про виявлення порушень № 51/1 від 15.03.2019 представниками АТ "Дніпропетровськгаз" висловлено сумнів у правильності роботи встановленого лічильника газу: підозра на позаштатний режим ро боти ПЛГ. При цьому, виявлення дефекту лічильника шляхом зовнішнього огляду унеможливлено.

За таких обставин, представниками АТ "Дніпропетровськгаз" за наслідками контрольної перевірки об`єкта споживача від 15.03.2019 мав бути складений саме акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку з одночасним ініціюванням позачергової повірки лічильника газу.

Підстави для складання представниками АТ "Дніпропетровськгаз" акту про порушення за наслідками контрольної перевірки об`єкта споживача від 15.03.2019, в розумінні пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, були відсутні, оскільки ознак жодного з порушень, передбачених цією нормою Кодексу ГРС під час проведення перевірки не встановлено, що є самостійної підставою для задоволення первісного позову.

Також у представників АТ "Дніпропетровськгаз" були відсутні підстави і для проведення експертизи газового лічильника марки ВК типу G10T, заводський № 36625394, рік випуску 2017, завод-виробник Elster.

Колегія суддів не погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що в акті про порушення № 51/1 від 15.03.2019 відображено, що саме виявлення ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу слугувало підставою для складання даного акту, подальшого демонтажу лічильника та направлення його на експертизу, з огляду на наступне.

В першу чергу потрібно встановити та оцінити, які саме факти були встановлені фахівцями АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" 15.03.2019 на об`єкті Позивача, чим (якими доказами) підтвер джувались встановлені на відповідний момент факти та чи є такі факти порушенням Кодексу ГРС.

Слід зазначити про те, що Акт про порушення за № 51/1 від 15.03.2019 скла дений фахівцями Відповідача за формою, передбаченою додатком 11 до Кодексу ГРС (п.1 гл.5 розділу XI).

Втім, цим Актом не встановлювалась робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковувалась або обліковувалась некоректно згідно п.п. 1 п. З глави 2 розділу XI Кодексу ГРС.

Відповідно до змісту Акта за № 51/1 від 15.03.2019 провідними спеціалістами апелянта не було встановлено поза штатного режиму роботи лічильника газу, а лише висловлено підозру на та кий режим роботи.

Акт про порушення за № 51/1 від 15.03.2019 мав чітко визначену шаблонну друковану (з використанням засобів комп`ютерної техніки) форму, а дані та обставини, які безпосередньо встановлені під час візиту повноважених представників Відповідача за місцезнахо дженням комерційного ВОГ такі як: місце та час складання акту; присутні особи, в тому числі з боку споживача; марка та заводський номер лічильника, його показання та ін., були вписані в такий акт кульковою ручкою чорнилами синього кольору.

З аналізу друкованого шаблону відповідного акта та даних (інформації), безпосередньо встановленої представниками відповідача під час відвідування об`єкта ФОП Мельнічука Б.О. та вписаних кульковою ручкою чорнилами синього кольору, слідує, що інформація щодо порушення Кодексу газорозподільних систем зазначена друкованим способом, тобто заздалегідь, а не вносилась за результатами здійсненого представ никами Відповідача контрольного огляду комерційного ВОГ безпосередньо під час візиту 15.03.2019. на об`єкт ФОП Мельнічука Б.О.

Друкованою шаблонною формою акта до встановлених порушень Кодексу газорозподільних систем Відповідачем заздалегідь були вписані наступні пору шення: "Виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу. Засіб вимірювальної технічки (лічильник газу) демонтовано для проведення експертизи, підозра на позаштатний режим роботи ПЛГ.".

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

На підставі викладеного, оцінюючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, приймаючи до уваги, що:

- саме АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" складав Акт про порушення від 15.03.2019 та саме представниками Відповідача не виявлено жодних об`єктивних ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу;

- з урахуванням того, що серед наведених в шаблонній формі акта заздалегідь надрукованих порушень Кодексу газорозподільних систем лише одне є підкресленим представниками Відповідача при складанні акта про порушення за № 51/1 від 15.03.2019 підозра на позаштатний режим роботи ПЛГ;

- причиною складання Відповідачем ще одного акта про виявлення порушення за № 51/1 від 15.03.2019 також зазначена підозра на позаштатний режим роботи ПЛГ,

колегія суддів дійшла до висновку, що єдиною підставою для складання такого акта про порушення за № 51/1 від 15.03.2019 була саме підозра на позаштатний режим роботи ПЛГ, а не виявлення ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.

Відповідно до Глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень:

1) порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI);

2) порушення, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI);

3) порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI).

Колегією суддів встановлено, а представниками сторін у судових засіданнях не заперечувалась відсутність фактів несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ, або відбору природного газу (відповідно до Акту експертизи № 54 від 19.03.2019 втручання не підтверджено).

При цьому в якості правових підстав для здійснення нарахувань Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" зазначило порушення, що сталися внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ (яке кваліфікуються як "не з вини споживача") (Акт про виявлення порушення № 51/1 від 15.03.2019 підозра на позаштатний режим роботи ПЛГ; Акт про порушення № 51/1 від 15.03.2019 підозра на позаштатний режим роботи ПЛГ).

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Таким чином, підставою для нарахування стала визначена Відповідачем робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Визначення позаштатного режиму міститься у пункті 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем відповідно до якого позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" неодноразово звертав увагу суду, що саме наявність похибки лічильника (Q max = 6,21%; 0,2 Q max = - 8,44%; Q min = - 100 %), підтверджена висновками експертиз № 54 та 55 від 19.03.2019 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки і є підтвердженням роботи лічильника в позаштатному режимі.

При цьому відповідач посилається як на підставу складання акту про порушення та проведення донарахування обсягів газу саме на позаштатний режим роботи ПЛГ, передбачений пунктом 6 глави 6 розділу X.

Водночас, виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, колегія суддів зазначає, що зміст визначення"позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.

Водночас, хоча зазначений перелік і не є вичерпним, однак, з, огляду на правову природу відносин з газопостачання та правовий статус його суб`єктів, наявність зазначених ознак підлягає доведенню саме оператором ГРМ насамперед шляхом їх фіксації у відповідному акті.

Додатком № 16 до Кодексу ГРС встановлено форму акту про порушення.

Так, у розділі другому акту про порушення в обов`язковому порядку зазначаються: детальний вид, обставини і суть порушення.

Вищенаведеним спростовуються доводи представника Відповідача, заявлені в судовому засіданні, про те, що законодавець у Кодексі ГРС не зобов`язував представників Оператора ГРМ зазначати, які саме ознаки позаштатного режиму роботи були встановлені в ході перевірки.

На підставі викладеного колегією суддів не встановлено, а АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" належними та допустимими доказами не доведено наявність ознак позаштатного режиму, а також належної фіксації таких ознак під час контрольного огляду вузла обліку 15.03.2019, а також складання представником Відповідача за участю представника споживача Акту про виявлення порушення № 51/1 від 15.03.2019 та Акту про порушення № 51/1 від 15.03.2019.

Таким чином, на думку колегії суддів ознаки позаштатного режиму повинні бути належним чином встановлені та зафіксовані оператором ГРМ, а для вирішенні питання щодо наявності ознак роботи в позаштатному режимі, відповідно до критеріїв визначених Кодексом газорозподільних систем у пункті 6 глави 6 розділу X недостатньо лише зазначення про "підозру на позаштатний режим роботи ПЛГ", а підлягає встановленню, фіксації та доведенню оператором ГРМ факт наявності конкретних ознак позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ, під час експлуатації ЗВТ з боку споживача.

Аналогічний правовий висновок наведений в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.02.2020 у справі № 908/386/20.

Зважаючи на наведене, колегія суддів доходить висновку про те, що, з огляду на предмет та підставу позову, з урахуванням встановлених судом, на підставі наданих сторонами доказів, фактичних обставин справи, доводи заявника апеляційної скарги щодо наявності правових підстав для донарахування необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і стягнення його вартості не знайшли свого підтвердження в процесі розгляду справи.

За положенням підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

При цьому для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Так, положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

При цьому, як видно зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають зокрема, періодичній повірці.

За визначенням, поданим у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

При цьому, пунктом 8 вказаної глави передбачено, що у разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини споживача (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників Оператора ГРМ) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується відповідно до вимог розділу XI цього Кодексу.

У разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини Оператора ГРМ (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників споживача) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується з урахуванням фактичних даних ЗВТ, по якому пропущений термін повірки.

Аналіз наведених положень Кодексу дає підстави для висновку про те, що якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.

Суд враховує положення абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, відповідно до якого, зокрема якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

У цій нормі йдеться загалом про комерційний ВОГ (ЗВТ), а не окремі його складові. Натомість у главі 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, до якого відсилає ця норма, пункт 4 стосується лічильника газу або звужуючого пристрою, а пункт 5 - датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу.

При цьому, за змістом підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС про виникнення позаштатного режиму роботи лічильника свідчать зафіксовані та зареєстровані у звітах справного обчислювача (коректора) об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностична ситуації.

Отже, за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 02 грудня 2020 року у справі № 906/962/18.

Відповідно до висновку судової експертизи № 12553/12794/12853 від 10.11.2020, втручання споживача в роботу лічильника газу Elster типу G10T (заводський № 36625394, рік випуску 2017) не виявлено.

Відповідно до пункту 9.1 Паспорту лічильника газу мембранного, гарантійний термін експлуатації лічильника газу Elster типу G10T (заводський № 36625394, рік випуску 2017) міжповірочний інтервал становить 8 років.

За умови встановлення лічильника на об`єкті споживача 25.06.2018 та складання спірного акта про порушення 15.03.2019, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу відсутнє.

Як зазначено самим відповідачем в акті № 51/1 від 15.03.2019 про виявлення порушень, виявлення дефекту лічильника шляхом зовнішнього огляду унеможливлено. За таких обставин, ФОП Мельнічук Б.О. був позбавлений можливості самостійно виявити позаштатний режим роботи лічильника газу та ініціювати його позапланову повірку.

За таких обставин, з урахуванням правової позиції, викладеної в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02 грудня 2020 року у справі № 906/962/18, господарський суд прийшов до правильного висновку, що встановлена за експертизою комісії позивача несправність лічильника газу не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу.

А отже, позовні вимоги ФОП Мельнічука Б.О. про скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 15 від 24.04.2019 є обґрунтованими.

Посилання скаржника на необхідність врахування правової позиції висловленої у постановах Касаційного господарського суду від 24.12.2019 у справі № 906/102/18, від 06.08.2020 по справі № 922/3905/19 предметом спору в яких, на його думку, були подібні правовідносини колегією суддів не враховуються з наступних міркувань.

В обґрунтування своєї позиції у справах № 906/102/18 та № 922/3905/19 колегія суддів зазначила, що нормами Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ; або за період з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ, якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити.

Разом з тим, виходячи з обставин цих справ, у них судами було встановлено, а сторонами не заперечувалась робота ЗВТ у позаштатному режимі внаслідок наявності похибки обліку.

В той же час у справі, що переглядається, Позивач заперечував та не був обізнаний про позаштатний режим роботи ЗВТ.

В такий спосіб, встановлені обставини у справах № 906/102/18, № 922/3905/19 та у справі, що переглядається, не є подібними.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що правомірність проведення відповідачем експертизи лічильника газу саме комісією по експертизі побутового газового лічильника, оскільки лічильник "ВК-Т" типорозміру G-10 № 36625394 з огляду на його пропускну здатність (1,6 16 метрів кубічних на годину) є побутовим.

Однак, ця обставина не впливає на законність та обґрунтованість рішення в частині задоволення первісного позову.

Оскільки наявні підстави для скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Нікопольського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 15 від 24.04.2019, яким нараховано ФОП Мельнічуку Б.О. вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 37 037,55 грн., то зустрічні позовні вимоги про стягнення з ФОП Мельнічука Б.О. таких грошових коштів господарським судом підставно визнано необґрунтованими.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2021 у справі №904/3592/19 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2021 у справі №904/3592/19 залишити без змін.

Судові витрати Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 19.08.2021.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Березкіна

Суддя М.О. Дармін