ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

11.08.2021 Справа № 905/562/21

Господарський суд Донецької області у складі судді Демідової П.В., при секретарі судового засідання Бутенко П.Є, розглянувши, в судовому засіданні, матеріали справи №905/562/21

за позовом: Керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави, в особі Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради

до відповідача: АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ Жітеніцка в особі представництва БАК ставебні сполечность . а.с./ BAK stavebni spolecnost a.s. місто Київ

про стягнення невикористаної суми попередньої оплати за договором 21/08/18-143 в розмірі 2 588 064,19грн,

Представники сторін:

Прокурор: Ковальова І.І. - на підставі посвідчення №057299,

від позивача: Ільченко В.Г. (в режимі відеоконференції) - керівник,

від відповідача: не з`явився.

СУТЬ СПРАВИ

Керівник Краматорської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради звернувся до Акціонерного товариства "БАК будівельна компанія" (BAK stavebni spolecnost, a.s) в особі "Представництво" БАК ставебні сполечность, а.с." (BAK stavebni spolecnost, a.s) про повернення невикористаної суми попередньої оплати за договором про закупівлю робіт №21/08/18-143 (договір підряду) від 21.08.2018 на суму 2 588 068,19 грн.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на неналежне виконання умов договору про закупівлю робіт №21/08/18-143 від 21.08.2018 в частині виконання робіт, зокрема за рахунок перерахованої суми попередньої оплати в строки встановлені договором, що стало підставою для звернення до суду з вимогою повернення невикористаної суми попередньої оплати.

Обгрунтовуючи порушення інтересів держави прокурор посилається на те, що кошти перераховані відповідачу є коштами позики державного бюджету на фінансування проекту «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України», наданими згідно Угоди про передачу коштів позики №13010-05/62 від 07.05.2018 та неефективне використання бюджетних коштів, неповернення їх розпоряднику у встановлений строк порушує інтереси держави, оскільки створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок надходження, акумулювання та використання бюджетних коштів, що може призвести до неможливості фінансування видатків бюджетів, у тому числі захищених.

Ухвалою суду (суддя Хабарова М.В.) від 05.04.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/562/21; визначено справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання у справі призначено на 27.04.2021 о 14:00год.

На підставі розпорядження керівника апарату суду №02-01/48 від 14.04.2021, у зв`язку з перебуванням судді Хабарової М.В. на лікарняному по вагітності та пологах з 12.04.2021, здійснено повторний автоматичний розподіл справи №905/562/21.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.04.2021 для розгляду справи №905/562/21 визначено склад суду: головуючий суддя Демідова П.В.

Ухвалою суду від 15.04.2021 прийнято справу №905/562/21 до свого провадження та підготовче засідання призначено на 13.05.2021 року. Підготовче засідання декілька разів викладалося.

Ухвалою суду від 07.07.2021 закрито підготовче провадження по справі №905/562/21 та призначено розгляд справи по суті на 05.08.2021 року .

Ухвалою суду від 05.08.2021 розгляд справи відкладено на 11.08.2021 року у звязку з тим, що в ході підготовчого засідання відповідач надав суду додаткові угоди до договору та наполягав на тому, що наразі ведуться будівельні роботи по освоєнню авансу.

09.08.2021 від Краматорської окружної прокуратури Донецької області на електронну адресу суду, без накладання електронного цифрового підпису, надійшли заперечення №53-2461вих-21 від 09.08.2021 на письмові пояснення відповідача.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Зазначені заперечення не містять електронного цифрового підпису, у зв`язку з чим не приймаються судом у якості процесуального документу.

10.08.2021 від відповідача до суду надійшло клопотання б/н від 09.08.2021 про долучення доказів відправлення позивачу документів та отримання інформації по справі.

10.08.2021 від представника позивача на електронну адресу суду надійшло клопотання про прийняття участі в судовому засіданні 11.08.2021 в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів у справі №905/562/21, яке задоволено ухвалою суду від 10.08.2021.

Прокурор в судове засідання з`явився, надав пояснення по суті заявлених вимог та наполягав на задоволенні позову.

Представник позивача в судове засідання з`явився, брав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, підтримав позицію прокурора та просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату та час розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується підписом представника у повідомленні від 05.08.2021 про відкладення судового засідання на 11.08.2021, яке наявне в матеріалах справи.

З огляду на викладене, відповідач є таким що належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи.

У відповідності до ст.202 неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Оскільки у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору справа розглядається відповідно до ст.202 ГПК України без явки відповідача, за наявними в ній матеріалами.

З`ясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, суд,-

ВСТАНОВИВ:

07.05.2018 між Міністерством фінансів України, Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, Краматорською міською радою та Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради укладено угоду про передачу коштів позики №13010-05/62, відповідно до ст.2 якої Мінфін, у співпраці із Мінрегіоном надає Управлінню частину коштів позики у розмірі до 368 414 010 гривень 83 копійки на безповоротній основі відповідно до умов цієї угоди, Фінансової угоди, Угоди про впровадження та Порядку та умов надання субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію проектів у рамках Надзвичайної кредитної програми для відновлення України, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25.11.2018 №1068 «Деякі питання використання коштів для реалізації проектів у рамках Надзвичайної кредитної програми для відновлення України» (п.2.1). Управління зобов`язалось використовувати надані кошти на цілі фінансування вартості Субпроектів, зокрема «Капітальний ремонт будівлі Центральної міської публічної бібліотеки, розташованої по вул.М.Приймаченко (Гв.Кантемирівців), 16 у м.Краматорськ, Донецької області (коригування)» (п.2.2). Частина коштів позики надається у розмірі не більше суми, визначеної за результатами здійснення закупівель товарів, робіт та послуг Субпроектами, проведених згідно з Керівництвом щодо закупівель ЄІБ, Посібником «Процедура закупівель: конкурсні торги за національними процедурами», та з урахуванням вимог, умов та термінів (строків), що зазначені в Фінансовій угоді, Угоді про впровадження та в цій Угоді (п.2.3).

21.08.2018 за результатами публічної закупівлі між Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради (замовник, позивач) та Акціонерним товариством «БАК будівельна компанія» (BAK stavebni spolecnost, a.s.) (підрядника, відповідач) в особі Представництва «БАК ставебні сполечность, а.с.» укладено договір про закупівлю робіт №21/08/18-143.

Відповідно до п.1.1 договору замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього договору виконати роботи «Капітальний ремонт будівлі центральної міської публічної бібліотеки, розташованої по вул.Марії Приймаченко (Гв. Кантемирівців), 16 у м.Краматорськ, Донецької області (коригування)» (код ДК 021:2015: 45453000-7 «Капітальний ремонт і реставрація») на об`єкті.

Згідно з п 1.3 договору істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 1.4 договору передбачено, що цей договір набирає чинності з моменту отримання резолюції Європейського інвестиційного банку (тут і далі - ЄІБ) «без заперечень». У разі ненадання ЄІБ резолюції «без заперечень» договірні відносини вважаються такими, що не розпочинались. Жодна із сторін не несе відповідальності за резолюцію ЄІБ.

Підрядник почне виконання робіт після набрання чинності цього договору за наявності «без заперечень» ЄІБ та необхідних дозвільних документів (п.2.1 договору).

Відповідно до п.2.2 договору початок та закінчення робіт визначається Календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток №2).

Строки виконання робіт за цим договором не можуть змінюватися (п.2.4 договору).

Згідно з п.3.1 договору договірна ціна складає: а) сума без ПДВ: 10 498 035,00грн (десять мільйонів чотириста дев`яносто вісім тисяч тридцять п`ять гривень 0 коп) грн; б) ПДВ у сумі: 2 099 607,00грн (два мільйони дев`яносто дев`ять тисяч шістсот сім гривень 0 коп); Разом (сума рядків а і б): 12 597 642,00грн (дванадцять мільйонів п`ятсот дев`яносто сім тисяч шістсот сорок дві гривні 0коп). Договірна ціна є додатком (додаток №1) до цього договору. Договірна ціна є динамічною.

Розділом 4 договору визначено права та обов`язки сторін, зокрема:

Замовник має право: відмовитись від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим (п.4.1.5); ініціювати внесення змін у договір, вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору (п.4.1.7).

Замовник зобов`язаний: надати підряднику доступ до об`єкту, передати дозвільну та проектну документацію відповідно до договору (п.4.2.1); прийняти від підрядника в установленому порядку виконані роботи та оплатити їх у разі прийняття (п.4.2.2).

Підрядник має право: залучати до виконання договору субпідрядників (п.4.3.1); вимагати виплату передплати у порядку встановленому договором (п.4.3.3); ініціювати внесення змін у договір (п.4.3.5).

Підрядник зобов`язаний: забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором (п.4.4.1); передати Замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором, об`єкт (п.4.4.3); забезпечити координацію діяльності субпідрядників, залучати їх до вирішення наявних проблем, створювати необхідні умови для виконання договірних зобов`язань і контролювати хід їх виконання, здійснювати приймання робіт, представляти їх інтереси у відносинах із замовником. Підрядник несе перед замовником відповідальність за дії субпідрядників такою ж мірою, як і за свої власні дії (п.4.4.6); відшкодувати відповідно до законодавства та договору завдані замовнику збитки (п.4.4.11); інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за договором, обставин, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення (п.4.4.12).

Забезпечення робіт проектною документацією здійснюється із урахуванням положень Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 р. (далі - Загальні умови), інших нормативних документів (п.6.1 договору).

Пунктом 9.3 договору передбачено, що підрядник забезпечить виконання робіт згідно з Календарним графіком виконання робіт. Підрядник зобов`язаний вжити заходи з усунення відставання робіт, якщо такі будуть.

Згідно з п.9.6 договору підрядник у порядку, визначеному нормативними документами та договором, веде та передає замовнику після завершення робіт документи про виконання договору. Підрядник зобов`язаний протягом 2 (двох) робочих днів після завершення виконання робіт звільнити об`єкт та прилеглу до нього територію від сміття, будівельних машин та механізмів, тимчасових споруд та приміщень.

Джерелами фінансування робіт за цим договором є субвенція з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію проектів у рамках «Надзвичайної кредитної програми для відновлення України» та /або кошти місцевих бюджетів. Порядок надання субвенції визначається Постановою Кабінету Міністрів України від 25.11.2015 № 1068 та Угодою про передачу коштів позики №13010-05/62 від 7 травня 2018 року між Міністерством фінансів України, Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, Краматорською міською радою та Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради, укладеної відповідно до Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України»), ратифікованої Законом №346-VIII від 22.04.2015, за погодженням з Мінрегіоном та Мінфіном (п.11.2 договору).

Відповідно до п.11.3 договору оплата вартості податку на додану вартість за рахунок коштів субвенції із загального фонду державного бюджету здійснюється у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань з реєстраційного рахунку, відкритого у органі Казначейства в установленому законодавством порядку та/або за рахунок коштів замовника. Умовою оплати сум ПДВ за рахунок субвенції із загального фонду є попередня оплата коштів за рахунок субвенції із спеціального фонду за цільовим призначенням для здійснення частини оплати (крім ПДВ) за відповідним інвойсом (рахунком).

Проведення розрахунків за виконані роботи врегульовані розділом 12 договору.

Оплата за підряд відбувається шляхом авансу і поточних платежів. Проміжні розрахунки за виконані роботи здійснюються замовником в межах не більш як 95 (дев`яносто п`яти) відсотків їх загальної вартості за договірною ціною на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (форми -КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми - КБ-3), та/або підписаних актів приймання-передачі обладнання і рахунку на оплату. Акти приймання виконаних будівельних робіт (форми - КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми - КБ-3), акти приймання-передачі обладнання підписуються Замовником за наявності у нього всіх необхідних виконавчих документів. Підрядник надає разом із формами КБ-2в, КБ-3 (у 4-х примірниках) Замовнику до 25 числа поточного місяця на паперових та магнітних носіях документи, що підтверджують виконання робіт, всю необхідну виконавчу документацію (п.12.1). Акти приймання виконаних робіт приймаються замовником по мірі виконання (п.12.1.1).

Перед початком робіт замовник сплачує підряднику попередню оплату (аванс) для виконання будівельно-монтажних робіт у розмірі, що не перевищує 30% від загального річного обсягу робіт, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 р. №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг», що закуповуються за бюджетні кошти (аванс надається на 3 місяці з моменту виплати) (п.12.2). У разі вимоги підрядником попередньої оплати (авансу), підрядник до надання замовнику рахунку (інвойсу) на попередню оплату (авансу) (або разом з ним) має надати замовнику безвідкличну банківську або страхову гарантію повернення попередньої оплати (авансу) на суму, еквівалентну сумі попередньої оплати (авансу), з терміном дії до повного зарахування попередньої оплати (авансу) згідно актів приймання виконаних будівельних робіт або повернення підрядником суми попередньої оплати (авансу) згідно з пунктом 12.4 договору. Умови гарантії можуть передбачати пропорційне зменшення суми гарантії на суми прийнятих робіт згідно актів приймання виконаних будівельних робіт (п.12.3 договору, в редакції додаткової угоди №1 від 20.11.2018).

У разі невиконання підрядником договірних зобов`язань протягом зазначеного у п.12.2 цього договору строку, отримані суми попередньої оплати або повертаються підрядником замовнику на рахунки, що будуть повідомлені підряднику замовником, або отримуються замовником за банківською гарантією повернення попередньої оплати (п.12.4).

Згідно з п.15.1 договору за порушення зобов`язань договору сторони несуть відповідальність та врегульовують спори відповідно до законодавства та умов договору.

Зміна умов договору здійснюється шляхом змін або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди, яка є невід`ємною частиною договору (п.17.1 договору).

Відповідно до п.18.1 цей договір вважається укладеним після підписання сторонами і набирає чинності з моменту отримання резолюції ЄІБ «без заперечень» і діє до 25 грудня 2019 року, а у частині виконання зобов`язань сторін - до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

До договору додані додатки №1 Договірна ціна, №2 Календарний графік виконання робіт, №3 План фінансування виконаних робіт, №4 Зведений кошторис розрахунок вартості будівництва, №5 «Пакт про згоду» (з підписом та печаткою англійською та українською мовами), які є невід`ємним частинами договору.

Планом фінансування виконаних робіт передбачено внесення замовником авансового платежу в сумі 3 779 292,00грн, в т.ч. ПДВ в сумі 629 882,00грн.

На виконання умов договору замовником перераховано на користь підрядника суму авансового платежу в розмірі 629 882,00грн та 3 149 410,00грн, що підтверджується наданими до суду платіжними дорученнями №16 від 17.12.2018 та №1 від 27.11.2018.

З довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2020 та грудень 2020 вбачається, що вартість виконаних робіт з ПДВ склала в загальному розмірі 1191227,81грн. Вказані роботи прийняті без зауважень, що підтверджується, підписаними та скріпленими печатками сторін, актами приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2019 року на суму 527 524,43грн. та №2 за жовтень 2020 на суму 663 703,38грн.

Позивач звернувся до відповідача з претензією №1 від 03.10.2019 про неналежне виконання умов договорів підряду від 28.08.2018 №23/08/18-147, від 26.09.2018 №26/09/18-164, від 12.10.2018 № 10/10/18-174, від 31.10.2018 №13/10/18-178, №21/08/18-143 від 21.08.2018, в якій зазначив, що роботи на об`єктах, згідно із Календарним графіком виконання робіт виконані не були, отримані кошти авансів у встановлені строки використані не були і не були повернуті замовнику на його банківські рахунки, у зв`язку з чим сума авансів разом із нарахованими штрафними санкціями за порушення зобов`язання підлягають перерахуванню на його рахунок.

У відповідь на вказану претензію відповідач, листом за вих.№162 від 24.10.2019, повідомив, що труднощі у виконанні робіт виникли, у зв`язку з укладенням договорів субпідряду та перерахування авансових коштів на рахунки несумлінних субпідрядників, та станом на дату звернення відповідачем ведеться позовно-претензійна робота задля повернення всієї суми боргу.

У зв`язку з невиконанням вимог, викладених у претензії №1 від 03.10.2019, позивач звернувся до відповідача з претензією №2 від 15.11.2019, посилаючись на підстави викладені в попередній претензії, зазначивши про необхідність виконання вимог щодо повернення суми авансів та штрафних санкцій в повному обсязі до 29 листопада 2019 року.

Звернення позивача з претензією №3 від 09.12.2019 обумовлено невиконанням вимог, викладених у претензіях №1 від 03.10.2019 №2 від 15.11.2019 та невиконанням робіт в об`ємі, необхідному для закриття авансів, наданих на виконання умов договорів підряду, в т.ч. договору №21/08/18/-143 від 21.08.2018, в зазначеній претензії позивач повідомляє відповідача, що у разі невиконання заявлений вимог до 19 грудня 2019 року в повному обсязі останній буде змушений звернутися до суду.

Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради звернулось до Акціонерного товариства «БАК будівельна компанія» (BAK stavebni spolechnost, a.s) з вимогою (про сплату суми авансового платежу та про розірвання договору у зв`язку з істотними змінами обставин при його виконанні) №34.01-31-0100 від 28.01.2021, в якій вимагало протягом 7 календарних днів, з моменту отримання цієї вимоги, сплатити суму авансового платежу в розмірі 3 779 292,00грн, як суму на які виконавцем не виконані свої обов`язки за договором за реквізитами, визначеними в листі, надати належним чином затверджену копію документу про сплату та підписати та належним чином затвердити додаткову угоду «Про розірвання договору у зв`язку з істотними змінами обставин при виконанні договору».

Відповідач відповідь на вказану вимогу не надав, суму авансового платежу в розмірі 3 779 292,00грн не повернув.

Краматорська місцева прокуратура листом №36-514вих-21 від 09.02.2021 звернулась до Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради щодо надання інформації про стан виконання робіт по капітальному ремонту будівлі Центральної міської публічної бібліотеки, розташованої по вул.Марії Приймаченко,16 у м.Краматорськ, з підтверджуючими документами.

У відповіді №34.01-31-0200 від 25.02.2021 на вказаний лист Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради повідомило, що станом на поточну дату договір про закупівлю робіт №21/08/18-143 (договір підряду) від 21.08.2018 не пролонгований та дебіторська заборгованість по даному договору рахується в обліку установи на загальну суму 2 588 064,19грн.

Згідно листа від 03.03.2021 №36-1053вих21 Краматорська місцева прокуратура повідомила Управління капітального та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради про представництво та звернення до суду із позовною заявою щодо повернення невикористаної суми попередньої оплати за договором про закупівлю №21/08/18-143 від 21.08.2018 на суму 2 588 068,19грн, з наданням строку для повідомлення щодо вжитих заходів представницького характеру, спрямованих на повернення авансового платежу.

У відповідь на вказаний лист Управління зазначило, що заходи представницького характеру не вживались, у зв`язку з браком фінансування на оплату судового збору (лист №34.01-31-0272 від 16.03.2021).

Відповідно до повідомлення №53-46вих-21 від 19.03.2021 про представництво інтересів держави Краматорська окружна прокуратура повідомила про представництво інтересів Управління капітального та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради в суді.

Неналежне виконання відповідачем умов договору про закупівлю робіт №21/08/18-143 від 21.08.2018 в частині виконання робіт, зокрема за рахунок перерахованої суми попередньої оплати в строки встановлені договором, які є субвенцією з державного бюджету місцевому стало підставою для звернення до суду з відповідним позовом.

Дослідивши матеріали справи на підставі приписів чинного законодавства, суд виходить з наступного.

За своєю правовою природою договір про закупівлю робіт №21/08/18-143 від 21.08.2018, укладений між Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради та Акціонерним товариством «БАК будівельна компанія» (BAK stavebni spolecnost, a.s.) є договором будівельного підряду.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.875 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України) за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Згідно з ч.4 ст.879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Приписами ст.854 ЦК України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ч.4 ст.882 ЦК України).

Умовами спірного договору передбачено, що позивач сплачує підряднику попередню оплату (аванс) для виконання будівельно-монтажних робіт у розмірі, що не перевищує 30% від загального річного обсягу робіт, що закуповуються за бюджетні кошти (аванс надається на 3 місяці з моменту виплати).

Пунктом 3 ч.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 р. №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг» №117 від 23.04.2014, чинній станом на дату укладення договору, установлено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі на строк не більше трьох місяців робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, пов`язаних з реалізацією проектів у рамках Надзвичайної кредитної програми для відновлення України.

Відповідно до абз.2 п.19 Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Платіжними дорученнями №1 від 27.11.2018 та №16 від 17.12.2018 позивачем перераховано на рахунок АТ «БАК будівельна компанія» попередню оплату (аванс) в сумі 3 779 292,00грн, що складає 30% від договірної ціни на будівництво, аванс надано, відповідно до умов договору на 3 місяці з моменту виплати, виплату здійснено 27.11.2018 в сумі 3 149 410,00грн та 17.12.2018 в сумі 629 882,00грн відповідно, тобто роботи мали бути виконані до 27.02.2019 на суму 3 149 410,00грн та до 17.03.2019 на суму 629 882,00грн.

З матеріалів справи вбачається, що акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019, підписаний сторонами на суму 527 524,43грн, акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 - на суму 663 703,38грн., тобто роботи виконані з простроченням. До того ж, загальна вартість виконаних робіт складає 1 191 227,81грн., що на 2 588 064,19грн менше суми перерахованої на рахунок відповідача в якості авансового платежу, передбаченого умовами договору.

Матеріали справи не містять будь-яких доказів в підтвердження виконання будівельних робіт на суму 2 588 064,19грн

Відповідач своїм правом на подання відзиву не скористався, проте на адресу суду надійшло клопотання відповідача про долучення письмових пояснень по справі, в яких останній просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на те, що спірний договір розірвано, відповідно до додаткової угоди №3, невикористана сума попередньої оплати в нього відсутня, при цьому станом на 04.08.2021 відповідач продовжує виконувати роботи за власний рахунок і очікує прийняття виконаних робіт позивачем і підписання останнім актів виконаних робіт на всі суми отриманої оплати за договором. До вказаних клопотань долучено копії додаткових угод №2 від 28.12.2019 та №3 від 28.04.2021 до договору про закупівлю робіт №21/08/18-143 від 21.08.2018.

В судовому засіданні 5.08.2021 року представник позивача підтвердив факт укладання додаткових угод, проте зазначив, що роботи відповідачем не виконані, у зв`язку з чим він наполягає на задоволені позову.

З наданих документі вбачається, що додатковою угодою №2 від 28.12.2019 до договору про закупівлю робіт №21/08/18-143 від 21.08.2018 (договір підряду) у зв`язку зі зміною підписанта преамбулу договору викладено у новій редакції та внесено зміни до додатку №2 Календарного графіку виконання робіт, також викладено п 18.1 у наступній редакції: «Цей договір вважається укладеним після підписання сторонами і набирає чинності з моменту отримання резолюції ЄІБ «без заперечень» і діє до 31 грудня 2020 року, а у частині виконання зобов`язань сторін - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.» Крім того, договір доповнено п.17.5 відповідно до якого, замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку за обставин невиконання підрядником в повному обсязі перерахованої попередньої оплати у строк до 31.05.2020.

Додатковою угодою №3 від 28.04.2021 до договору про закупівлю робіт №21/08/18-143 від 21.08.2018 визначено, що договір вважається розірваним з 31.12.2020 року та сторони дійшли взаємної згоди, що підрядник зобов`язується в термін до 20.06.2021 виконати договірні зобов`язання щодо відпрацювання в повному обсязі перерахованої попередньої оплати за договором.

При цьому, відповідач документів в підтвердження виконання робіт на суму авансового платежу не надав. Присутній в судовому засіданні, в режимі відеоконференції, представник позивача зазначив, що станом на дату судового засідання, акти приймання-передачі виконаних робіт на суму залишку попередньої оплати не підписував, про хід робіт нічого повідомити не може.

Суд не може залишити по заувагою, що додаткові угоди № 2 та 3 в ході підготовчого провадження ані позивачем , ані відповідачем суду не надавались, виходячи з претензій, копії яких були долучені до матеріалів справи, спірні відносини ґрунтувались на договорі та додаткової угоді № 1. Позивач в цих відносинах наполягав на тому, що відповідач не виконав договірні зобов`язання в строк до квітня 2019 року.

Проте, не даючи оцінки додатковим угодам №№ 2, 3 на предмет їх відповідності вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки жоден з учасників не ставить їх під сумнів, суд незалежно від того, що сторони переносили строк виконання робіт, задовольняє позовні вимоги виходячи з наступного.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України, ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. Таке імперативне врегулювання договірних відносин усуває будь-які сумніви щодо юридичного значення умов договору: вони є юридично обов`язковими, гарантують право учасникам договірних відносин бути впевненими в тому, що кожна зі сторін має виконувати умови договору належним чином, а цивільні права, що ґрунтуються на його умовах, підлягають захисту в тій же мірі і в той же спосіб, що і права, які прямо передбачені актами цивільного законодавства або випливають із них.

За змістом ст. 879 ЦК України порядок розрахунків між сторонами договору будівельного підряду визначається ними самостійно в договорі.

Як зазначалося вище, сторони врегулювали умови авансових платежів у п. 12.2 та 12.4 договору, за змістом яких, у разі невиконання відповідачем будівельних робіт на суму авансового платежу протягом трьох місяців з моменту виплати, отримана сума авансу підлягає поверненню Замовнику.

Як вбачається з договору, такий обов`язок відповідача не звільняє останнього від виконання всіх будівельних робіт, у тому числі робіт на суму авансу.

Проаналізувавши додаткові угоди № 2 та № 3 , суд встановив, що сторони змінювали строки виконання робіт, проте обов`язок відповідача повернути суму авансу у зв`язку із невиконанням робіт протягом трьох місяців з моменту отримання авансу залишився незмінним.

Враховуючи викладене, а також підтримку позову позивачем, суд , беручи до уваги, що учасниками не надано доказів виконання відповідачем робіт на суму авансового платежу в розмірі 2 588 064,19грн., дійшов висновку, що позовні вимоги Керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області про стягнення невикористаної суми попередньої оплати за договором 21/08/18-143 в розмірі 2 588 064,19грн підлягають задоволенню.

Щодо підстав звернення прокурора з позовом до суду.

Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. При цьому передумовою участі органів та осіб, зазначених у цій статті, в господарському процесі є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, і наявність процесуальної правосуб`єктності, яка охоплює процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.

За змістом частин 3-5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

Частиною 4 статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру". Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої).

Звертаючись до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, суд зазначає, що системне тлумачення положень статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Якщо прокурору відомо причини не звернення компетентним органом самостійно до суду із позовом за захистом інтересів держави, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові (правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 38-40, 42, 43 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади вирішувати питання місцевого управління в межах Конституції і Законів України.

Реалізація цієї гарантії здійснюється територіальною громадою через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи і передбачає правову, організаційну та матеріально-фінансову самостійність, яка має певні конституційно-правові межі, встановлені, зокрема, приписами статей 19, 140, 143, 144, 146 Основного Закону України. З аналізу вказаних конституційних положень вбачається, що органи місцевого самоврядування, здійснюючи владу і самостійно вирішуючи питання місцевого значення, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином, інтерес держави полягає у забезпеченні міцного та самодостатнього місцевого самоврядування кожної територіальної общини в її територіальних межах. Держава, в свою чергу, гарантує наділення органів місцевого самоврядування певними державними повноваженнями та надає можливість населенню управляти власними справами, спільно приймати рішення та діяти з метою їх реалізації.

Отже, інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади як і державні органи.

Інтереси держави у сфері бюджетних відносин полягають в ефективному формуванні бюджету та використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних асигнувань та призначень, своєчасному поверненні невикористаних бюджетних коштів.

У відповідності до ст. 63 Бюджетного кодексу України місцевий бюджет відповідно до цього Кодексу містить надходження і витрати на виконання повноважень органів влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування. Ці надходження і витрати становлять єдиний баланс відповідного бюджету.

Згідно з ч. 3 ст. 26 Бюджетного кодексу України позивач, як розпорядник бюджетних коштів, має організувати внутрішній контроль для забезпечення дотримання законності та ефективності використання бюджетних коштів; досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень та запобігання порушенням бюджетного законодавства та забезпечення інтересів держави у процесі управління об`єктами державної власності.

Невиконання відповідачем зобов`язань за договором зробило неможливим своєчасне виконання, ефективне та своєчасне використання бюджетних коштів.

Всупереч покладеним на позивача обов`язкам останнім не вжито заходів щодо стягнення суми попередньої оплати у зв`язку з невиконанням умов Договору у примусовому порядку та не подано відповідний позов до суду, що у свою чергу призвело до порушення ефективного захисту інтересів держави в умовах прострочення виконання підрядником зобов`язань за договором.

Невиконання відповідачем договірних зобов`язань спричинило настання негативних наслідків для позивача, які полягають у несвоєчасному використанні бюджетних коштів.

Порушення інтересів держави полягає насамперед в тому, що відповідачем не виконано умови Договору, що у свою чергу тягне за собою порушення інтересів територіальної громади міста Краматорськ, а саме неможливістю користування майном у належному стані.

Таким чином, нездійснення захисту у даному випадку виявляється в пасивній поведінці позивача, якому було відомо про порушення державних інтересів. Враховуючи також наявність необхідних повноважень на здійснення захисту інтересів держави, але відсутність дій з боку позивача зумовило самостійне подання прокурором такого позову.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що невиконання відповідачем зобов`язань за спірним Договором є загрозою порушення економічних інтересів держави, чим завдається шкода інтересам територіальної громади міста Краматорськ.

Таким чином, суд погоджується з позицією прокурора, що у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Як зазначає прокурор, та не заперечує позивач, останнім вживалися досудові заходи, спрямовані на повернення суми авансових платежів шляхом направлення на адресу відповідача претензій та листів, що не призвело до ефективного захисту.

Суд також враховує висновок Великої Палати Верховного суду по справі №903/129/18 (постанова від 15.10.2019 року), в якому зазначено, що незалежно від того, чи відповідають дійсності доводи органу самоврядування про неможливість самостійно звернутись до суду з позовом за захистом права через відсутність коштів для сплати судового збору, сам факт не звернення до з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження щодо захисту, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Враховуючи викладене, суд вважає, що прокурором на підставі ст.131-1 Конституції України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру» процесуально правомірно подано зазначений позов в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради.

Відповідно до вимог ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати із сплати судового збору покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 12, 13, 74, 76, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави, в особі Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради до АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ в особі представництва БАК ставебні сполечность. а.с./ BAK stavebni spolecnost a.s. про стягнення невикористаної суми попередньої оплати за договором 21/08/18-143 в розмірі 2 588 064,19грн - задовольнити.

2. Стягнути з АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ (юридична адреса: Чеська республіка, Жітеніцка, 871/1, Просек, поштовий індекс 190 00, Прага 9, ідентифікаційний код компанії 28402758, ідентифікаційний код платника податків 28402758) на користь Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради (юридична адреса: вул.Бєляєва, 113, м.Краматорськ, Донецької області, 84320, ідентифікаційний код юридичної особи 40478970) невикористану суму попередньої оплати за договором 21/08/18-143 в розмірі 2 588 064 (два мільйони п`ятсот вісімдесят вісім тисяч шістдесят чотири гривні ) 19 коп.

3. Стягнути з АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ (юридична адреса: Чеська республіка, Жітеніцка, 871/1, Просек, поштовий індекс 190 00, Прага 9, ідентифікаційний код компанії 28402758, ідентифікаційний код платника податків 28402758) на користь Донецької обласної прокуратури (, юридична адреса: вул.Університетська, 6 м.Маріуполь, Донецька область, 87500) витрати із сплати судового збору в сумі 38 821 (тридцять вісім тисяч вісімсот двадцять одна гривня) 02коп.

4. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

5. Рішення може бути оскаржене в Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку передбаченому розділом IV ГПК України з урахуванням приписів перехідних положень.

Суддя П.В. Демідова

В судовому засіданні 11.08.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст рішення буде складено та підписано 16.08.2021.

Інформацію щодо руху справи можна отримати на інформаційному сайті http://www.reyestr.court.gov.ua, веб-порталі "Судова влада України" (dn.arbitr.gov.ua).