УХВАЛА

м. Київ

12.08.2021Справа № 910/18996/16

Суддя господарського суду міста Києва Ломака В.С., розглянувши

заяву Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації

про відвід судді Маринченка Я.В. від розгляду справи № 910/18996/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком"

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця"

про стягнення 11 314 857,89 грн.,

Без повідомлення учасників справи.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" звернулось до господарського суду міста Києва із позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про стягнення 17 098 690,23 грн.

Позовна заява мотивована завданням відповідачем позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди через протиправне непродовження Товариству з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" дії ліцензій на надання послуг фіксованого міжнародного і міжміського телефонного зв`язку з використанням лише ІР-телефонної лінії від 29.12.2005 року серії АБ № 222866 та серії АБ № 222865, що зумовило неможливість надання позивачем послуг споживачам за укладеними договорами та призвело до збитків за цими угодами на спірну суму.

Рішенням господарського суду міста Києва від 20.01.2017 року (суддя Отрош І.М.) позов задоволено частково. Стягнуто з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" упущену вигоду в розмірі 17 822 088,70 грн. та судовий збір у сумі 188 395,17 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.04.2017 року рішення господарського суду міста Києва від 20.01.2017 року в справі № 910/18996/16 змінено. Позов задоволено частково; стягнуто з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" упущену вигоду в розмірі 10 996 196,98 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.06.2017 року касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформації задоволено частково. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.04.2017 року та рішення господарського суду міста Києва від 20.01.2017 року в справі № 910/18996/16 скасовано та направлено означену справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді цієї справи рішенням господарського суду міста Києва від 19.12.2019 року (суддя Ващенко Т.М.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2020 року, вимоги позивача задоволено повністю. Стягнуто з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" 11 314 857,89 грн. упущеної вигоди, 169 722,87 грн. судового збору, 99 850,00 грн. витрат на проведення судово-економічної експертизи, а також 50 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу адвоката.

Водночас постановою Верховного Суду від 11.02.2021 року касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації задоволено частково. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2020 року та рішення господарського суду міста Києва від 19.12.2019 року в справі № 910/18996/16 скасовано, а вказану справу направлено на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

За результатами проведеного повторного автоматизованого розподілу справа № 910/18996/16 надійшла на новий розгляд до судді Маринченка Я.В.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 03.03.2021 року справу № 910/18996/16 прийнято до свого провадження суддею Маринченком Я.В. та призначено підготовче засідання.

У підготовчому засіданні 03.08.2021 року судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі № 910/18996/16 та призначення її до судового розгляду по суті на 14.09.2021 року.

06.08.2021 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації надійшла заява від 05.08.2021 року про відвід судді Маринченка Я.В. від розгляду справи № 910/18996/16.

В обґрунтування поданої заяви про відвід судді відповідач посилався на наявність у нього сумнівів у об`єктивності судді Маринченка Я.В. при розгляді даної справи та упередженість судді щодо Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, враховуючи ігнорування, на думку заявника, судом факту невиконання позивачем процесуального обов`язку щодо надання необхідних документів на вимогу суду, а також відхилення судом клопотань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про призначення у даній справі судової експертиз та витребування доказів. Наведені обставини, на думку заявника, підтверджують невиконання судом обов`язку щодо сприяння учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальний кодексом України, та свідчать про наявність обґрунтованих сумнівів у неупередженості судді Маринченка Я.В. при розгляді даної справи, що є підставою для відводу судді від її розгляду.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 09.08.2021 року заявлений Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації у справі 910/18996/16 відвід судді Маринченку Я.В. визнано необґрунтованим та передано матеріали справи № 910/18996/16 на автоматизований розподіл для визначення судді з розгляду заяви про відвід судді.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2021 року заяву Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про відвід судді Маринченка Я.В. від розгляду справи № 910/18996/16 передано на розгляд судді Ломаці В.С.

Розглянувши заяву Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 05.08.2021 року про відвід судді Маринченка Я.В. від розгляду справи № 910/18996/16, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких вона ґрунтується, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для її задоволення з огляду на наступне.

Інститут відводу (самовідводу) судді від участі у розгляді конкретної справи - це одна із найважливіших гарантій здійснення правосуддя справедливим судом. Він покликаний ліквідувати найменшу підозру у заінтересованості судді в результатах розглянутої справи, навіть якщо такої заінтересованості немає, бо тут головним є публічний інтерес.

Відповідно до частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України Суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу (частина 2 статті 35 Господарського процесуального кодексу України).

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland) зазначено, що у контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного.

Частинами 1-3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Проте, за висновками суду, викладені у заяві від 05.08.2021 року твердження відповідача є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не узгоджуються з визначеними процесуальним законом підставами для відводу судді.

При цьому, суд зазначає наступне.

Статтею 126 Конституції України проголошено, що незалежність і недоторканність судді гарантуються Конституцією і законами України.

Суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права (стаття 129 Конституції України).

Одночасно, статтею 15 Кодексу суддівської етики також визначено, що неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

У пункті 11 Висновку № 1 (2001) Консультативної ради європейських суддів для Комітету міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів вказано, що незалежність має бути як щодо суспільства в цілому, так і щодо конкретних сторін у будь-якій справі, у якій судді повинні винести своє рішення.

Слід зазначити, що згідно з частиною 1 статті 3 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з положеннями статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

За приписами статті 9 Конституції України, статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" і статті 4 Господарського процесуального кодексу України господарські суди у процесі здійснення правосуддя мають за відповідними правилами керуватися нормами документів, ратифікованих законами України.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.

Водночас, статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи.

У рішенні від 02.11.2004 року № 15-рп/2004 Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ст. 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м`якого покарання) визначено, що справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом і засобах, що обираються для їх досягнення.

Значення принципів справедливості та добросовісності поширюється не тільки на сферу виконання зобов`язань, а і на сферу користування правами, тобто, такі засади здійснення судочинства виступають своєрідною межею між припустимим використанням права (як формою правомірного поводження) та зловживанням правами (як формою недозволеного використання прав).

Крім того, слід зауважити, що відповідно до пункту 12 Висновку № 1 (2001) Консультативної ради європейських суддів для Комітету міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів, передбачено, що незалежність судової влади означає повну неупередженість із боку суддів.

Тобто, з наведеного у сукупності вбачається, що неупереджений розгляд справи є однією з найголовніших засад здійснення господарського судочинства, а також основоположним правом особи, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У той же час головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.

Наразі, суд зазначає, що твердження заявника про упередженість судді Маринченка Я.В. та його необ`єктивність під час розгляду справи є безпідставними та такими, що позбавлені належного доказового обґрунтування.

Так, в силу приписів частини 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Отже, сама по собі незгода учасника справи із процесуальними рішеннями судді не свідчить про упередженість такого судді та не є підставою для його відводу відповідно до наведених норм Господарського процесуального кодексу України.

У контексті означеного суд вважає за необхідне звернути увагу заявника на те, що згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.

Частиною 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Тобто, нормами чинного законодавства визначено засади та окремі механізми реалізації прав всіх учасників судового процесу, в тому числі, забезпечення права на апеляційне та касаційне оскарження судових рішень, що може бути реалізовано у передбаченому чинним господарським процесуальним законодавством порядку у разі непогодження з процесуальними рішеннями судді.

У даному випадку, мотивування заявленого відводу ґрунтуються на непогоджені заявника з діями судді Маринченка Я.В. щодо відмови у задоволенні поданих Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації клопотань про призначення судової експертизи та витребування доказів, а також на неможливості, на думку заявника, об`єктивного розгляду даної справи за відсутності таких доказів, тобто зводяться виключно до оцінки застосування судом норм процесуального законодавства України, що не може свідчити про існування упередженості судді в розгляді відповідної справи та з огляду на імперативні приписи частини 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України не може бути підставою для його відводу. Разом із тим, у випадку незгоди учасника судового процесу з певними процесуальними діями останній не позбавлений права на оскарження відповідного судового рішення у встановленому законом порядку з включенням відповідних заперечень до апеляційної скарги.

За таких обставин, доводи відповідача щодо наявності підстав для відводу судді Маринченка Я.В. від розгляду справи № 910/18996/16 не підтверджуються матеріалами справи, а наявності інших підстав, які б викликали сумніви у неупередженості судді Маринченка Я.В., не встановлено.

У рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 року зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993 року, Series A № 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення від 10.06.1996 року в справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III).

У рішенні від 09.11.2006 року у справі "Білуха проти України" (Заява № 33949/02) зазначено: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Водночас згідно із частиною 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до частини 3 статті 13, частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Однак, доводи заявника про упередженість судді та його необ`єктивність під час розгляду справи не підтверджені належними доказами що, у свою чергу, суперечить приписам статті 74 Господарського процесуального кодексу України, за якими на кожного учасника справи покладений обов`язок доведення тих обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

З огляду на вищевикладене, заявником не доведено, а судом не встановлено обставин, які б свідчили про упередженість судді Маринченка Я.В. під час розгляду справи № 910/18996/16, чи про його необ`єктивне ставлення до учасників справи, внаслідок чого відсутні правові підстави для відводу судді.

За таких обставин, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні заяви Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 05.08.2021 року про відвід судді Маринченка Я.В. від розгляду справи № 910/18996/16.

За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частина 11 статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись статтями 35, 39, 232, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 05.08.2021 року про відвід судді Маринченка Я.В. від розгляду справи № 910/18996/16 відмовити.

2. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання (12.08.2021 року) та не підлягає оскарженню.

Суддя В.С. Ломака