Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" серпня 2021 р. м. Житомир Справа № 906/237/21

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Соловей Л.А.

при секретарі судового засідання: Пеньківській О.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Алєксійчук С.В., довіреність від 23.12.2020 №08/15072;

від відповідача: Соломонюк С.А., ордер серії ЖТ №087619 від 05.05.2021;

Сєта М.В. голова правління;

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі справу

за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (м.Житомир)

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Фортуна 31" (м.Житомир)

про стягнення 82137,32грн

з перервою в судовому засіданні з 19.07.2021 до 09.08.2021, згідно із ст.216 ГПК України.

Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Фортуна 31" 82137,32грн вартості необлікованої електричної енергії.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на порушення відповідачем п.п.20 п.5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії шляхом самовільного позаоблікового підключення до мереж, що не є власністю оператора системи розподілу, з порушенням схеми обліку, що стало підставою для нарахування вартості необлікованої електроенергії, яка у добровільному порядку відповідачем не сплачена.

Ухвалою господарського суду від 09.03.2021, зокрема, відкрито провадження у справі; постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 05.04.2021.

Ухвалою суду від 05.04.2021 (з урахуванням ухвали від 08.04.2021) підготовче засідання відкладено на 05.05.2021.

29.04.2021 відповідачем до суду подано письмові пояснення, у яких останній проти позову заперечив та зазначив, що в акті про порушення ПРРЕЕ №00304-20 від 25.05.2020 відсутні посилання та пояснення того, які саме дії представники позивача вжили для виявлення місця підключення, також відсутня інформація, яким саме чином споживач здійснив самовільне підключення, як того вимагає 8.2.5 Правил. Акт про порушення також не містить параметрів, необхідних та достатніх для визначення обсягу необлікованої електричної енергії, тому не міг бути підставою для прийняття комісією рішення від 24.06.2020 №70/06-20. Окремо відповідач зауважує, що позивач неправомірно здійснив розрахунок з дня останньої технічної перевірки, адже відповідно до вимог п.п.2 п.8.4.8 мав провести розрахунок за останні 6 місяців, що передували дню виявлення порушення. Крім того, звертає увагу, що в акті є численні виправлення, так у п.6 акту не було жодних записів, однак в подальшому з`явився додатковий допис "Демонтаж захисних панелей поверхових ВРщ-0,4кВ"; у п.8 акту також не було жодних записів, що підтверджується відповідними прочерками, в подальшому з`явився додатковий запис "Самовільне позаоблікове підключення" (а.с.38-41).

У засіданні 05.05.2021 судом оголошено перерву до 07.06.2021, згідно з ч.5 ст.183 ГПК України, для надання можливості позивачу подати відповідь на відзив (на письмові пояснення відповідача від 29.04.2021), а відповідачу - заперечення на відповідь на відзив.

Протокольною ухвалою 05.05.2021 суд продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів, по 10.06.2021 (включно).

27.05.2021 на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, згідно з якою останній повністю заперечує та не погоджується з обставинами, викладеними відповідачем у письмових поясненнях, просить задовольнити позовні вимоги, а також заперечує щодо судових витрат відповідача, оскільки вважає їх необґрунтовано завищеними та такими, що не підлягають задоволенню (а.с.52-54).

Ухвалою суду від 07.06.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/237/21 до судового розгляду по суті на 19.07.2021.

15.07.2021 від відповідача надійшли заперечення від 14.07.2021 на відповідь на відзив, у яких зазначено, що доводи позивача не спростовують жодного викладеного відповідачем факту (а.с.63).

У судовому засіданні 19.07.2021 оголошено перерву до 09.08.2021, згідно із ст.216 ГПК України.

Представник позивача у судовому засіданні 09.087.2021 позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача проти позову повністю заперечив з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву та запереченні на відповідь на відзив.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

25.05.2020 року працівниками АТ "Житомиробленерго" у складі електромонтера Карплюка Ю.В., контролера електронагляду Малевського Ю.В. за участі представника споживача голови ОСББ Сети М.В. здійснено контрольний огляд у багатоквартирному будинку, розташованому за адресою: м.Житомир, проспект Незалежності, 31 (характеристика об`єкта ОСББ "Фортуна31" (сходове освітлення))

За наслідками перевірки відповідачем складено Акт про порушення № №00304-20/628 (ПРРЕЕ) від 25.05.2020 (а.с.7).

В Акті перевірки зазначено, що споживачем порушено облік електричної енергії п.п.20 п.5.5.5 ПРРЕЕ шляхом самовільного позаоблікового підключення до електромереж, що не є власністю оператора системи розподілу, з порушенням схеми обліку.

Відповідно до пункту 1 Акту про порушення №00304 від 25.05.2020 облік електричної енергії на об`єкті споживача здійснюється приладом обліку електричної енергії заводський №01068824 типу №р-06TDMME3FD.SMxPD-, дата повірки ІІ-19.

У пункті 4 Акту "Результати проведення вимірів параметрів схеми електроживлення споживача на дату складання акта про порушення" - зазначено про те, що ділянка схеми самовільного підключення від вихідних клем лічильника точка вимірювання, зазначена у схемі електропостачання споживача Б1, матеріал проводу (кабелю) - алюміній, переріз проводу (кабелю) - 4кв.мм.; до вхідних клем лічильника точка вимірювання, зазначена у схемі електропостачання споживача - В. матеріал проводу (кабелю) - алюміній, переріз проводу (кабелю) - 4 кв.мм.; самовільне підключення - точка вимірювання, зазначена у схемі електропостачання споживача С.С1.С.2 самовільне підключення виконано алюмінієвим кабелем перерізом 2,5 мм кв; тип засобу вимірювальної техніки мікрометр-25, інвентаризаційний номер - G 4172207, дата повірки - до ІІІ -2020.

У пункті 6 Акту вказано, що самовільне підключення виконано споживачем приховано; у графі "заходи, вжиті для виявлення порушення/місця самовільного підключення" містяться прочерки з подальшим виправленням "демонтаж захисних панелей поверхневих ВРщ-0,4кВ".

У пункті 8 Акту "Перелік об`єктів або струмоприймачів, відключених від електроспоживання" також міститься прочерк з подальшим дописом "самовільне поза облікове...."

У пункті Акту про порушення міститься інформація про те, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 24.06.2020 о 10:00 за адресою: м.Житомир, провулок Селецький, 3, буд.2А, каб.209 а також вказано про запрошення споживача або уповноваженої ним особи на це засідання. При цьому споживача попереджено, що у разі неявки його на засідання комісії цей акт буде розглянуто без участі споживача або уповноваженої особи.

Акт про порушення №00304-20/628 від 25.05.2020 складений за участю представника споживача (відповідача): голови ОСББ Сети М.В.; вказаний Акт про порушення підписаний як представниками оператора системи, так і споживача з отриманням останнім копії акта без жодних з його боку зауважень.

24.06.2020 комісією з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ проведено засідання по розгляду акту, про що складено Протокол №70/06-20 від 24.06.2020, на якому Акт про порушення ПРРЕЕ №00304 від 25.05.2020 визнано правомірним, споживача причетним до порушення ПРРЕЕ та прийнято рішення, про нарахування суми збитків у відповідності до вимог п.8.4.13 Постанови 312 від 14.03.2018 про затвердження ПРРЕЕ зі змінами та доповненнями №1525 від 18.07.2019 виходячи з найменшого допустимого струму , який може протікати через поперечну площину перерізу проводів, що використані у схемі самовільного підключення за період з дати останньої технічної перевірки до дня виявлення порушення (а.с.8).

Вартість не облікованої електричної енергії згідно з розрахунком позивача за період з 14.06.2019 по 24.05.2020 склала 82137,32грн (а.с.9).

Голова ОСББ "Фортуна 31" Сета М.В. з нарахуваннями не погодився, про що зазначено у Протоколі №70/06-20 від 24.06.2020 (а.с.8 на звороті).

24.06.2020 голові ОСББ "Фортуна 31" вручено претензію №70/06-20 разом з копію Протоколу №70/06-20 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 24.06.2020, розрахунком по Акту №00304 від 25.05.2020 та рахунком на відшкодування завданих збитків №10266 від 24.06.2020, в якому визначено термін оплати - протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку (а.с.10-11).

У зв`язку з несплатою суми за необліковану електроенергію, АТ "Житомиробленерго" звернулося до суду з позовом про стягнення з ОСББ "Фортуна 31" завданих збитків.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Предметом позову у цій справі є стягнення з відповідача суми недоврахованої електричної енергії.

Отже, зважаючи на предмет позову, визначальним у ньому є доведеність факту прихованого самовільного підключення споживачем до електричної мережі з метою безоблікового споживання та наявність підстав для стягнення з відповідача вартості не облікованої внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії електричної енергії в заявленому позивачем розмірі.

В межах даного предмета спору доказуванню підлягають обставини пов`язані з конкретним порушенням ПРРЕЕ, дослідженню і оцінці підлягають такі докази, як акт про порушення та порядок його складання.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 (ПРРЕЕ) та укладеними договорами.

За частиною другою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (пункт 2); крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку (пункт 4).

Частиною 1 статті 218 ГК України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Підпунктом 20 п. 5.5.5 Правил передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до ч.1 п. 8.2.5 ППРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

За визначеннями наведеними у пункті 1.1.2 ПРРЕЕ: акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Положеннями пункту 8.2.5 ПРРЕЕ №312 (в редакції, чинній на час виявленого порушення) вимоги до складання Акту про порушення встановлені наступні:

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

При дослідженні змісту Акта про порушення від 25.05.2020 судом встановлено, що у пункті 6 Акта про порушення зазначено, що самовільне підключення виконано прихованим способом, натомість у наступному рядку "заходи, вжиті для виявлення порушення" містяться прочерки та допис "демонтаж захисних панелей поверхневих".

Також, у графі Акту "Перелік об`єктів або струмоприймачів, відключених від електроживлення" міститься прочерк та допис "самовільне поза облікове ....."

Відповідач наголошує, що вказані дописи були вчинені без участі представника відповідача, натомість позивач на спростування вказаних обставин не надав жодних належних та допустимих доказів.

В п.9 щодо заходів, які було вжито або які необхідно вжити для усунення порушення, позивачем вказано фразу, яка позбавлена конкретики: "не порушувати правила ПРРЕЕ".

Таким чином, складений позивачем Акт про порушення №00304 від 25.05.2020 не відповідає вимогам п.8.2.5 ПРРЕЕ, оскільки його текст містить витравлення та неоднозначні дані.

Відповідно до положень ч.ч.1, 2, 3 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Підпунктом 7 п.8.4.2 ПРРЕЕ передбачено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку.

Пунктом 8.4.6. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 6-8 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави застосовуються за умови виявлення місця підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі (крім випадків, передбачених цим пунктом). В акті про порушення зазначаються відомості про дії представників оператора системи, вжиті для виявлення місця підключення (наприклад, використання спеціальних технічних засобів (із зазначенням їх типу та способу застосування), здійснення часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів та/або демонтажу приладів чи їх захисних панелей тощо).

Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 (провадження № 12-137гс19), виявити факт прихованого підключення (прихованою проводкою) можна лише з використанням спеціальних технічних засобів із застосуванням часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів.

Як вбачається з матеріалів справи, 14.06.2019 проведено технічну перевірку засобів обліку електричної енергії відповідача та встановлено, що вони придатні до експлуатації в якості розрахункових (Акт №154831 від 14.06.2019, копія долучена позивачем до матеріалів справи, а.с.18).

В подальшому технічну перевірку засобів обліку електричної енергії, спожитої позивачем, енергопостачальна організація не здійснювала, а 25.05.2020 було проведено контрольний огляд засобів обліку.

Прихована електропроводка - електрична проводка, яка приєднана до електричної мережі поза розрахунковим засобом комерційного обліку, яку представник оператора системи без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів під час попереднього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки не мав можливості виявити.

Аналізуючи зміст Акту про порушення від 25.05.2020 № 00304 на наявність всіх складових для застосування п.8.4.13 ПРРЕЕ суд дійшов висновку, що в акті не зазначено відомостей про дії представників оператора системи, вжиті для виявлення місця підключення, здійснення часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів та/або демонтажу приладів та їх захисних панелей тощо.

У разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 6-8 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п.х кВт·год), розраховується за формулою (8), де Pс.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що розраховується за формулами у разі підключення до однієї фази Wдоб.с.п.= Pс.п.· tвик.с.п.

Слід зазначити, що відповідно до положень пункту 8.4.8 глави 8 розділу VІІІ ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог ПРРЕЕ, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача:

якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення к о н т р о л ь н о г о огляду засобу комерційного обліку мали можливість, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у ш е с т и к а л е н д а р н и х м і с я ц я х, що передували дню виявлення порушення (підп.2 п.8.4.8. ПРРЕЕ);

якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення к о н т р о л ь н о г о о г л я д у засобу комерційного обліку не мали можливості, або установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у д в а н а д ц я т и к а л е н д а р н и х м і с я ц я х, що передували дню виявлення порушення (підп.3 п.8.4.8. ПРРЕЕ).

Технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності Кодексу комерційного обліку та відповідним нормативно-технічним документам стану вузла обліку електричної енергії (крім тих його характеристик та властивостей, забезпечення яких покладається на постачальника послуг комерційного обліку) та схеми його підключення, електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки вимірювання, а також з метою виявлення позаоблікових підключень.

Контрольний огляд засобу комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів, зняття показів засобів комерційного обліку (у разі виконання функцій постачальника послуг комерційного обліку), а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів.

Зі змісту протоколу №70/06-20 засідання комісії з розгляду Акта про порушення вбачається, що нарахування здійснено відповідно до пункту 8.4.13. глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ за період з дати останньої технічної перевірки до дня виявлення порушення, з 15.06.2019 по 24.05.2020 (за 345 днів) у сумі 82137,32грн.

Оскільки, як встановлено судом, Акт про порушення №00304 від 25.05.2020 не містить однозначної та чіткої інформації, що для виявлення вказаного в ньому порушення представники оператора системи розподілу здійснювали частковий демонтаж будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів, а прилад Мікрометр МК-25, яким здійснювалось вимірювання не вказує на спосіб здійснення порушення (відкрито/приховано), слід дійти висновку, що використання позивачем вказаного приладу не підтверджує факту, що зазначені в Акті самовільні підключення виконано п р и х о в а н и м способом.

Крім того, під час з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, в судовому засіданні 19.07.2021 у присутності представників сторін судом оглянуто відеоматеріал на компакт-диску (додаток до Акту про порушення №00304, як доказ виявленого прихованого самовільного підключення споживачем до електромереж, оскільки зазначене питання входить до предмету доказування у даній справі, адже, виходячи з приписів п.8.2.5 ПРРЕЕ, такими доказами встановлюється дійсність акту про порушення, який, в подальшому, може бути підставою для нарахування позивачу вартості недоврахованої електричної енергії за порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Надаючи оцінку оглянутому доказу (відеоматеріал на компакт-диску), суд встановив, що відеозйомка не підтверджує фіксування саме п р и х о в а н о г о самовільного поза облікового підключення споживачем до електричної мережі, що не є власністю оператора системи розподілу з порушенням схеми обліку, про що зазначено у Акті про порушення №00304-20/628 від 25.05.2020.

Зокрема, на відео не зафіксовано посвідчення осіб, які здійснюють відеозйомку, як осіб, які є представниками оператора системи - Житомирського РЕМ, відсутні докази, які свідчать про демонтаж будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів з метою виявлення прихованого самовільного підключення, відсутня інформація щодо ідентифікації приладів обліку, про порушення яких вказано в акті тощо.

Водночас, слід зазначити, що приховане приєднання до електричної мережі (прихованою електропроводкою) можна виявити лише під час т е х н і ч н о ї п е р е в і р к и, а не під час контрольного огляду, який був проведений позивачем 25.05.2020, тоді як технічну перевірку проведено 14.06.2019 (виявити порушення при контрольному огляді неможливо), адже виявити факт прихованого підключення (прихованою електропроводкою) можна лише з використанням спеціальних технічних засобів або у зв`язку з частковим демонтажем будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів.

Таким чином, здійснений на підставі Акта про порушення розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оформлений протоколом №3-32 від 27.03.2021, не відповідає вимогам глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ. Відповідно, визначений розмір необлікованої електричної енергії на суму 82137,32грн є необґрунтованим.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

При цьому відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 зазначеного Кодексу).

Належність доказів по суті це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, які входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. Належність доказів - це міра, що визначає залучення до процесу в конкретній справі тільки потрібних і достатніх доказів. Під належністю доказу розуміється наявність об`єктивного зв`язку між змістом судових доказів (відомості, що містяться в засобах доказування) і самими фактами, що є об`єктом судового пізнання.

Згідно зі статтею 77 Господарського процесуального кодексу України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Шабельник проти України" (заява № 16404/03) від 19.02.2009 зазначається, що хоча стаття 6 (Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює ніяких правил стосовно допустимості доказів як таких, бо це передусім питання, яке регулюється національним законодавством (див. рішення у справі "Шенк проти Швейцарії" від 12.07.1998 та у справі "Тейшейра ді Кастру проти Португалії" від 09.06.1998).

Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи заборона використання деяких з них для підтвердження конкретних обставин справи.

Водночас у статті 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених у статті 86 Господарського процесуального кодексу України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

Разом з тим, статтею 79 ГПК України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Враховуючи зазначені вище вимоги процесуального законодавства, суд вважає, що у даному спорі належним та допустимим доказом, якій би підтверджував факт порушення відповідачем ПРРЕЕ шляхом п р и х о в а н о г о самовільного поза облікового підключення до електричної мережі мав бути Акт про порушення, складений представниками позивача 25.05.2020 в р а м к а х т е х н і ч н о ї п е р е в і р к и, а не контрольного огляду об`єкту споживача електричної енергії ОСББ "Фортуна 31", розташованого за адресою: м.Житомир, проспект Незалежності, 31.

В матеріалах справи відсутні будь-які інші докази, на підтвердження виявлених під час технічної перевірки на об`єкті споживача порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії, які б підлягали оцінці судом в їх сукупності.

Крім того, як зазначено судом вище, Акт про порушення від 25.05.2020 має інші недоліки, що є порушенням п.8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії.

З урахуванням наведеного, складений позивачем акт про порушення є неналежним доказом фіксації виявленого порушення, не може вважатися дійсним та бути підставою для донарахування вартості електричної енергії за порушення, зафіксоване таким актом.

З огляду на вищевикладені обставини, підстави для стягнення з відповідача на користь позивача 82137,32грн вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі п.8.4.13 ПРРЕЕ за період з 15.06.2019 по 24.05.2020 відсутні, оскільки позивачем не доведено, що самовільне поза облікове підключення було здійснено відповідачем в прихований спосіб.

Відповідно до приписів ч.7 п.8.2.7 ПРРЕЕ, якщо судом прийнято рішення, яким спростовано факт безоблікового споживання електричної енергії споживачем та/або відмовлено оператору системи в задоволенні позову щодо стягнення зі споживача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, та за умови набрання рішенням суду законної сили, оператор системи скасовує відповідний акт про порушення.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги АТ "Житомиробленерго" необґрунтовані, не підтверджені належними та допустимими доказам та не підлягають задоволенню.

Враховуючи приписи ст.129 ГПК України судовий збір у зв`язку з відмовою в задоволенні позову покладається на позивача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову АТ "Житомиробленерго" до ОСББ "Фортуна 31" відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 19.08.21

Суддя Соловей Л.А.

Віддрукувати: 3 прим.

1- у справу

2,3- сторонам (рек)