РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

03.08.2021Справа № 910/1540/21

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Гиренко А. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" (04119, м. Київ, вул. Зоологічна, буд. 4-А, оф. 139; ідентифікаційний код: 39543428)

До Приватного акціонерного товариства "Київстар" (03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 53; ідентифікаційний код: 21673832)

За участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕК ЮЕЙ (03115, місто Київ, проспект Перемоги, будинок 104-Б, офіс 3, ідентифікаційний код: 38882304)

Про стягнення компенсації за порушення виключних майнових авторських прав у розмірі 300 000, 00 грн

За участі представників сторін:

Від позивача: Ясінська Н. В., директор;

Від відповідача: Дубко Р. В., ордер серії КВ № 729304 від 11.03.2021;

Від третьої особи: Ярощук П. А., директор.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київстар" (далі - відповідач) про стягнення компенсації за порушення виключних майнових авторських прав у розмірі 300 000, 00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 01.03.2015 між позивачем та ОСОБА_1 було укладено договір №23-01/03/15 про передачу авторських та суміжних прав (далі - Договір) та 25.04.2018 Додаток №7 до Договору, відповідно до яких позивачу були передані виключні майнові права, а також виключні майнові авторські права на твори: на твори: "ІНФОРМАЦІЯ_1" (Radio Edit) та "ІНФОРМАЦІЯ_1" (Extended).

Позивач зазначає, що 28.11.2020 та 02.12.2020 за результатом моніторингу мережі Інтернет ним було встановлено та зафіксовано, факти незаконного використання твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" відповідачем на потужностях належного відповідачу сайту - 465.ua.

Позивач стверджує, що станом на дати фіксації він (позивач) не надав жодного дозволу відповідачу на використання музичного твору, що між ними відсутні будь-які договірні відносини, які б свідчили про законність використання відповідачем музичного твору позивача, а також про те, що він (позивач) не надавав будь-якій іншій компанії дозвіл на використання музичного твору на сайті 465.ua.

Таким чином, відповідачем, при несанкціонованому використанні твору було допущено порушення виключних майнових прав позивача.

У зв`язку з викладеним позивач просить, стягнути з відповідача компенсацію за порушення виключних майнових авторських прав у розмірі - 300000, 00 грн.

Також позивач просить стягнути з відповідача понесені судові витрати (судовий збір).

05.02.2021 Суд залишив позовну заяву без руху та встановив позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви - 5 днів з моменту отримання ухвали.

10.02.2021 від позивача надійшло клопотання про усунення недоліків, в якому позивач у наданий йому судом строк усунув недоліки визначені судом в ухвалі від 05.02.2021.

18.02.2021 Господарський суд міста Києва ухвалою відкрив провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін. Запропонував відповідачу надати суду відзив на позовну заяву з доказами направлення позивачу - протягом 15 днів з дня вручення даної ухвали та заперечення на відповідь на відзив (якщо така буде подана) - протягом 10 днів з дня отримання відповіді на відзив та позивачу у строк протягом 15 днів з дня отримання відзиву на позов надати суду відповідь на відзив на позов, а також докази направлення відповіді на відзив відповідачу.

02.03.2021 до Господарського суду міста Києва надійшли клопотання позивача про ознайомлення з матеріалами справи та клопотання про перехід до розгляду справи в загальному позовному провадженні.

15.03.2021 до Господарського суду міста Києва надійшов відзив відповідача. 17.03.2021 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання відповідача про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕК ЮЕЙ" (код ЄДРОПУ: 38882304).

17.03.2021 до Господарського суду міста Києва надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕК ЮЕЙ" про вступ у справу як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

23.03.2021 від позивача надійшли заперечення щодо залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, та відповідь на відзив.

25.03.2021 суд ухвалив перейти до розгляду справи № 910/154/21 в загальному позовному провадженні зі стадії відкриття провадження у справі, підготовче засідання у справі призначив на 13.04.2021, задовольнив заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕК ЮЕЙ" про залучення його до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача та залучив до участі у справі у відповідному процесуальному статусі Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕК ЮЕЙ", про що постановив відповідну ухвалу, в якій навів мотиви та обґрунтування прийнятих процесуальних рішень.

29.03.2021 від позивача надійшли заперечення щодо залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. 31.03.2021 від позивача надійшло клопотання про долучення доказів на виконання ухвали суду.

13.04.2021 від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні 13.04.2021 суд на місці ухвалив відкласти розгляд справи у підготовчому судовому засіданні до 27.04.2021, про що було зазначено у протоколі відповідного судового засідання.

14.04.2021 від третьої особи надійшли пояснення щодо відзиву відповідача на позовну заяву (б/н від 12.03.2021).

22.04.2021 від відповідача надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

27.04.2021 від третьої особи надійшла заява про можливість визнання обставин в порядку ст. 75 ГПК України, пояснення щодо позовної заяви (вих. № 01 від 02.02.2021) та заява про обставини, які мають бути встановлені в порядку підготовчого засідання.

В судовому засіданні 27.04.2021 суд на місці ухвалив задовольнити усне клопотання про надання строку для подачі доказів по справі та відкласти підготовче судове засідання на 27.05.2021.

19.05.2021 від позивача надійшли пояснення.

21.05.2021 від третьої особи надійшли пояснення (додаткові) щодо позовної заяви (вих. № 01 від 02.02.2021).

24.05.2021 від відповідача надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

27.05.2021 від третьої особи надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів та заява про судові витрати.

В судовому засіданні 27.05.2021 суд на місці ухвалив закрити підготовче засідання та призначити справу до судового розгляду по суті на 29.06.2021.

24.06.2021 від позивача надійшли заперечення щодо стягнення судових витрат та письмовий виступ в судових дебатах.

В судовому засіданні 29.06.2021 суд оголосив перерву у судовому засіданні по суті справи до 03.08.2021.

30.07.2021 від відповідача надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції поза межами приміщення суду.

В судове засідання 03.08.2021 учасники справи прибули та надали суду усні пояснення по суті справи, в яких позивач заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі, а відповідач та третя особа проти задоволення позовних вимог заперечили.

Розглянувши подані позивачем, відповідачем та третьою особою матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення на нього, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Позивачу на підставі договору № 32-01/03/15 про передачу авторських та суміжних прав від 01.03.2015 та додатку № 7 до нього від 25.04.2018, укладених між позивачем та автором Хумчуком О.І., належать виключні майнові авторські та суміжні права на музичні твори: "ІНФОРМАЦІЯ_1" (Radio Edit) та "ІНФОРМАЦІЯ_1" (Extended) (далі за текстом - твір).

28.11.2020 та повторно 02.12.2020 за результатами моніторингу мережі Інтернет позивачем встановлено та зафіксовано в процесі дослідження сайту 465.ua, належного ПрАТ «Київстар» - відповідачу, факти використання твору позивача на потужностях зазначеного сайту. Про що складено відповідні акти огляду веб - сайту від 28.11.2020 та від 02.12.2020 відповідно, належним чином засвідчені копії яких додані до матеріалів справи.

Як стверджує позивач, станом на дати фіксацій (28.11.2020 та 02.12.2020) він не надавав жодного дозволу відповідачу на використання музичного твору, між позивачем та відповідачем відсутні будь-які договірні відносини, які б свідчили про законність використання останнім музичного твору позивача. Позивач не надавав будь-якій іншій компанії дозвіл на використання музичного твору на сайті 465.ua. Таким чином, на думку позивача, відсутні будь-які обставини щодо законного використання музичного твору позивача відповідачем.

II. Предмет позову.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про стягнення з останнього компенсацію за порушення виключних майнових авторських прав у розмірі 300000, 00 грн.

III. Доводи позивача у справі.

Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві:

(1) сайт 465.ua зареєстрований та функціонує в інтересах відповідача, що підтверджується інформацією, розміщеною на офіційному сайті реєстратора доменного імені, а також дана обставина встановлена у судових рішеннях у справах № 910/415/16, № 910/12275/16, № 910/6398/16;

(2) відповідальність за розміщену на сайті інформацію несе особа, якій належить відповідний сайт;

(3) згідно роз`яснень наданих судам в постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 N 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» відео-, аудіозапис процесу дослідження будь-якою заінтересованою особою сайта, стосовно якого є відомості використання його з порушенням авторських чи суміжних прав можуть бути використані як засіб доказування, відповідно позивачем було зібрано достатні та належні докази використання відповідачем твору;

(4) відповідачем було допущено факт протиправного використання твору у два окремі способи - відтворення та подання до загального відома, відповідно відповідач має нести окрему відповідальність за кожний спосіб використання твору;

(5) обставини допущення порушення прав позивача, в тому числі, підтверджені третьою особою, яка вказувала, що можливість використання, зазначених в претензіях позивача творів, не в повній мірі була припинена;

(6) сума паушального платежу за кожне незаконне використання авторських прав позивача встановлена наказом позивача 05-Д від 01.09.2020 та складає 50 000, 00 грн (10 мінімальних заробітних плат на дату вчинення порушення) за кожен вид порушення;

(7) розрахунок суми компенсації здійснений позивачем за формулою 10 МЗП *2 (два види порушення) * 3 (потроєна сума компенсації, оскільки порушення умисне) = 50 000, 00 * 2 * 3 = 300 000, 00 грн;

(8) у договорі про надання телекомунікаційних послуг № 1-465/16 від 29.02.2016 відсутня будь - яка інформація про сайт 465.ua.;

(9) укладений між відповідачем та третьою особою не свідчить про наявність у останньої прав на музичний твір.

IV. Заперечення відповідача у справі.

Відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог та щодо доводів позивача зазначає, що:

(1) власником сайту 465.ua та належним відповідачем у даній справі є Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтек Юей», оскільки останнє є отримувачем послуг хостингу, володільцем облікового запису та встановлює порядок і умови використання веб - сайту 465.ua, відповідно до договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 та додаткових угод до нього;

(2) розмір компенсації, заявлений позивачем, не обґрунтований.

V. Пояснення третьої особи у справі щодо позовної заяви та відзиву на позовну заяву.

Третя особа заперечує проти задоволення позовних вимог та щодо доводів позивача зазначає, що:

(1) погоджується з висновками відповідача про те, що, саме в розумінні ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», власником сайту 465.ua слід вважати саме ТОВ «Інтек Юей»;

(2) позивач надавав третій особі на підставі ліцензійного договору № 10/03/17 від 10.03.2017, укладеного між позивачем та третьою особою, дозвіл на використання твору в якості фрагменту для безкоштовного ознайомчого прослуховування фрагменту твору на сайті 465.ua в інтерфейсах попереднього пробного прослуховування і одночасно в платному для абонентів сервісі «ді - джингл», який міг бути замовлений за наслідками безкоштовного прослуховування фрагменту, до 26.11.2020 включно (договір розірваний з 27.11.2020);

(3) саме третя особа, після розірвання ліцензійного договору № 10/03/17 від 10.03.2017, допустила певну обмежену доступність спірного твору на сайті 465.ua, відповідно саме третя особа винна в можливому порушенні прав позивача, і є належним відповідачем по справі;

(4) розмір доходу (винагороди позивача від надання дозволу на використання твору в якості фрагменту для безкоштовного ознайомчого прослуховування та в платному сервісі «ді - джингл» в період грудень 2019 - грудень 2020 років становив - 101, 19 грн;

(5) позивач не є суб`єктом авторського права в розумінні Закону України «Про авторське право і суміжні права», який наділений правом пред`являти вимоги про захист авторських прав згідно ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», оскільки із договору № 32-01/03/15 від 01.03.2015 не вбачається відчуження майнових авторських прав;

(6) умовою застосування правової норми, встановленої п. г) ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», є попереднє встановлення факту наявності збитків і/або не отриманого доходу у особи, яка пред`являє відповідні вимоги про стягнення компенсації, факту наявності винної дії, вини, причинно - наслідкового зв`язку зі збитками;

(7) матеріалами справи наявність конкретних чи приблизних збитків у позивача, вини відповідача у нанесені таких збитків та причинно-наслідкового зв`язку між збитками та діями відповідача не доведені;

(8) для оцінки розміру справедливої компенсації, слід здійснити моделювання економічного справедливої і при цьому ринкової суми такого гіпотетичного паушального платежу з урахуванням моделювання не тільки бажання особи - правовласника отримати дохід у вигляді паушального платежу за надання дозволу, але і моделювання гіпотетичної «готовності», економічної зацікавленості користувача у сплаті паушального платежу у відповідному розмірі;

(9) внутрішній наказ позивача, як доказ підтвердження розміру паушального платежу, не підтверджує суму гіпотетичної угоди про надання дозволу за винагороду у формі паушального платежу, адже положення п. г) ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачають «ціну» (паушальний платіж) за законне використання;

(10) позивачем не обґрунтовано і не підтверджено поданими доказами, що у випадку якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав, то сторони б узгодили б розмір паушального платежу саме в розмірі 50 000, 00 грн за дозвіл на використання твору;

(11) після отримання претензії позивача можливість відтворення для ознайомчого прослуховування фрагменту твору було припинено;

(12) порушення прав позивача було допущено не навмисно, оскільки можливість використання твору в якості повноцінного платного сервісу технічно була припинена з моменту розірвання ліцензійного договору № 10/03/17 від 10.03.2017 - з 27.11.2020, а можливість відтворення для ознайомчого прослуховування фрагменту твору випадково з 27.11.2020 не була припинена;

(13) згідно розрахунку вірогідної суми паушального платежу за п`ятиденне використання фрагменту музичного твору для його ознайомчого прослуховування на підставі його попереднього використання згідно ліцензійного договору, складеного на замовлення третьої особи, оцінювачем Лищенко Євгеном Вікторовичем.

VІ. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності та/або відсутності підстав для покладення на відповідача відповідальності за порушення прав інтелектуальної власності у вигляді сплати компенсації у розмірі 300 000, 00 грн.

Отже, на переконання суду, для вирішення справи по суті суду необхідно надати відповіді на наступні питання, що мають значення для вирішення спору:

- чи винний саме відповідач в порушенні майнових авторських та суміжних прав, які належать позивачеві;

- яка сума винагороди або комісійного платежу була б сплачена, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав (визначення суми паушального платежу).

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Пунктом "г" частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є, зокрема: вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам (пункт "а" статті статі 50 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

Компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб`єкт такого права доводити не зобов`язаний. Водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації.

У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об`єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні.

Відсутність вини порушника не звільняє його від обов`язку припинити порушення права інтелектуальної власності, а так само не виключає застосування щодо нього заходів, спрямованих на захист таких прав. Зокрема, опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та змісту судового рішення щодо такого порушення, припинення дій, що порушують право інтелектуальної власності, здійснюються незалежно від вини порушника.

Втім, наведене правило підлягає застосуванню лише до тих способів захисту прав, які не належать до заходів відповідальності. Відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності (у вигляді відшкодування збитків, шкоди, сплати компенсації) настає лише за наявності вини.

Належність майнових авторських прав на твір позивачу визнається учасниками справи, відтак, відповідну обставину, у відповідності до положень ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає доведеною.

Також сторонами визнається обставина використання на сайті 465.ua твору позивача станом на 28.11.2020 та 02.12.2020 без дозволу останнього, а саме: фрагмент твору позивача програвався для ознайомчого прослуховування. Після отримання претензії позивача, адресованої відповідачу, можливість прослуховування фрагменту твору позивача була припинена, про що позивач був повідомлений.

Стаття 1 Закону України «Про авторські і суміжні права» визначає, що:

власник веб-сайту - це особа, яка є володільцем облікового запису та встановлює порядок і умови використання веб-сайту. За відсутності доказів іншого власником веб-сайту вважається реєстрант відповідного доменного імені, за яким здійснюється доступ до веб-сайту, і (або) отримувач послуг хостингу;

власник веб-сторінки - це особа, яка є володільцем облікового запису, що використовується для розміщення веб-сторінки на веб-сайті, та яка управляє і (або) розміщує електронну (цифрову) інформацію в межах такої веб-сторінки. Власник веб-сайту не є власником веб-сторінки, якщо останній володіє обліковим записом, що дозволяє йому самостійно, незалежно від власника веб-сайту, розміщувати інформацію на веб-сторінці та управляти нею.

З офіційного сайту відповідача вбачається, що послуга "Ді-Джингл" (сайт http://465.ua/) пропонується мобільним оператором "КИЇВСТАР", власником доменного імені http://465.ua/ є ПрАТ "Київстар".

При цьому, між відповідачем, як оператором, та третьою особою, як провайдером, 07.04.2016 був укладений договір про надання послуг № 175365, відповідно до якого (п.2.1.) провайдер зобов`язався надавати оператору послуги - технічну підтримку провайдером телекомунікаційних послуг оператора по наданню користувачам доступу до контенту, а а оператор зобов`язався оплачувати відповідні послуги. Технічна підтримка полягає в (і) апаратному та програмному забезпеченні функціонування порталів, за допомогою яких надаються контент - послуги, (іі) здійсненні підготовки та розміщення контенту на порталах, доступ користувачів до якого забезпечується оператором, та (ііі) у технічному сприянні у наданні такого доступу провайдером та (іv) інші послуги визначені в договорі.

В п. 3.1. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 сторони визначили, що провайдер зобов`язується своєчасно і належним чином надавати оператору послуги, утому числі відповідно до технологічних вимог оператора та інших вимог, викладених у договорі, додатках та додаткових угодах. З метою якісного надання послуг провайдер зобов`язаний забезпечити укладання угод із належними третіми особами щодо створення та/або придбання прав інтелектуальної власності щодо контенту та/або отримання дозволів (ліцензій) щодо використання, розповсюдження контенту та/або щодо надання доступу до контенту.

Згідно із п. 3.3. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 провайдер зобов`язується розглянути усі звернення/вимоги третіх осіб відносно порушення майнових авторських та/або суміжних прав щодо контенту за договором, які були отримані від оператора у вигляді повідомлень,протягом 1 (одного) робочого дня з моменту отримання відповідного повідомлення оператора.

В п. 3.7. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 сторони погодили, що провайдер зобов`язується своїми силами та за свій рахунок сплачувати всі та будь - які виплати по авторським і суміжним правам, які підлягають сплаті у відповідності з чинним законодавством України.

Згідно із п. 4.1.1. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 провайдер гарантує, що контент створений або набутий провайдером на законних підставах та є його власністю або провайдер має законні права на володіння та розповсюдження контенту та/або надання послуг щодо контенту.

Відповідно до п. 4.4. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 провайдер несе відповідальність перед оператором, третіми особами, в тому числі користувачами, за дотримання прав інтелектуальної власності і зокрема, авторських та суміжних прав на контент. Провайдер самостійно несе відповідальність за відповідність контенту чинному законодавству України.

В пункті п. 5.2. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 сторони погодили, що оператор зобов`язаний здійснювати промо - активності сумарно для всіх контент - послуг за договором, визначених в договорі через будь - який промо - канал з вказаних у цьому пункті, в тому числі промочування через портали: kievstar.ua, 465.ua, musiclub.ua, тощо.

В п. 7.2. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 сторони погодили, що з урахуванням п. 4.1. - 4.4. договору всі відповідальність перед оператором і третіми особами за походження, зміст, надання контенту користувачам , за ліцензійну та/або патентну чистоту контенту, дотримання авторських та суміжних прав, за вірогідність, повноту, походження, зміст та точність інформації, що міститься в контенті, інформації, яку надає провайдер щодо контент - послуг, а також за дотримання всіх вимог чинного законодавства України при наданні послуг та наданні користувачам доступу до контенту несе провайдер, при чому провайдер зобов`язується самостійно вирішувати всі та будь - які питання, пов`язані з контентом, виконанням зобов`язань провайдера за договором тощо.

В додатку 2 до договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 сторони погодили перелік порталів контент послуги «Ді - джингл», та визначили, що Портал «Ді - джингл» - це 465.ua, мобільний Android застосунок - «Ді - джингл», USSD *465# та *457#/

В п. 1.6. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 сторони визначили, що портал - це сукупність програмних та апаратних засобів оператора, а також апаратних засобі провайдера, які мають алгоритми обробки та надання доступу до контенту, що обслуговуються провайдером та використовуються ним для приймання та оброблення запитів та розміщення посилань з метою забезпечення користувачів доступом до контенту.

Згідно додаткової угоди від 31.12.2020 до договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 строк дії договору продовжено до 31.12.2021.

Отже, станом на 28.11.2020 та 02.12.2020 розміщення електронної (цифрової) інформації на веб-сайті 465.ua та управління відповідною інформацією здійснювала третя особа, а не відповідач.

Водночас матеріалами справи підтверджено, що 10.03.2017 між третьою особою, як ліцензіатом, та позивачем, як ліцензіаром, 10.03.2017 був укладений ліцензійний договір № 10/03/17, в якому сторони погодили надання ліцензіату за винагороду на строк та на території права використання каталогу ліцензіара, а саме просту (невиключну) ліцензію на право використання творів із каталогу ліцензіара, належних ліцензіару в додатка до договору та/або додаткових угодах до договору, визначеними договором способами.

В п. 1. зазначеного договору сторони також визначили, що ліцензіар надає ліцензіату право на використання фрагментів творів для ознайомчого прослуховування/перегляду абонентами в сервісах операторів та/або сервісах ліцензіата (способами відтворення та доведення до загального відома, без можливості збереження відтвореного фрагменту твору в пам`яті пристрою абонента), при цьому сторонами досягнуто розуміння того, що ознайомче прослуховування/перегляд надається абонентам безкоштовно, та винагорода ліцензіара за надане право на вказане фрагментарне використання твору входить у винагороду по договору.

Згідно додаткової угоди № 31 до ліцензійного договору № 10/03/17 від 10.03.2017 вказаний договір діє до 31.12.2020 включно.

В додатку № 4 до договору сторони погодили, що ліцензіар надає ліцензіату право використання творів із каталогу ліцензіара серед абонентів будь - якої із компаній, що працює під комерційним позначенням Київстар виключно на ресурсах djingle.kievstar.net, musilub.com.ua, music.kievstar.ua, muzclub.com.ua, 465, 466, 770, 465#, 457#, 465.ua.

Таким чином, позивач надавав третій особі дозвіл на використання належних йому творів, в тому числі твору - фрагменту твору позивача для ознайомчого прослуховування, на сайті 465.ua.

Як зазначає третя особа, ліцензійний договір № 10/03/17 від 10.03.2017, укладений між ним та позивачем, був розірваний за ініціативою позивача з 27.11.2020. Тобто до 26.11.2020 використання третьою особою твору позивача здійснювалося з дозволу самого позивача, при цьому право використання фрагментів творів для ознайомчого прослуховування абонентами надавалося третій особі на безоплатній основі.

28.11.2020 та 02.12.2020, після розірвання ліцензійного договору № 10/03/17 від 10.03.2017, позивачем було зафіксовано використання без його дозволу на сайті 465.ua саме фрагменту твору для ознайомчого прослуховування.

Згідно пояснень третьої особи можливість відтворення фрагменту твору для ознайомчого прослуховування залишилася на сайті 465.ua внаслідок технічного збою, і була негайно усунута після отримання претензії позивача.

Сума паушального платежу за кожне незаконне використання авторських прав позивача встановлена наказом позивача 05-Д від 01.09.2020 та складає 50 000, 00 грн (10 мінімальних заробітних плат на дату вчинення порушення) за кожен вид порушення. Виходячи із зазначеного позивач здійснив розрахунок суми компенсації за формулою 10 МЗП *2 (два види порушення) * 3 (потроєна сума компенсації, оскільки порушення умисне) = 50 000, 00 * 2 * 3 = 300 000, 00 грн.

Проте, в п. 3 Загальної частини Національного стандарту N 4 "Оцінка майнових прав інтелектуальної власності", що затверджений постановою Кабінету Міністрів від 03.10.2007 за N 1185, що є чинною станом на момент розгляду даної справи визначено, що паушальний платіж - це одноразовий платіж, який становить фіксовану суму і не залежить від обсягів виробництва продажу) продукції (товарів, робіт, послуг) з використанням об`єкта права інтелектуальної власності.

Тобто фактично, паушальний платіж є ціною ліцензії, що встановлюється, виходячи з оцінок очікуваної економічної ефективності та майбутніх прибутків покупця ліцензії на основі використання ліцензії. Фіксується у договорі між ліцензіаром і ліцензіатом у розмірі чітко обумовленої суми та може здійснюватися одноразово або певними частинами.

В той же час, позивачем жодними належними та допустимими доказами не обґрунтовано можливість укладення ним ліцензійного договору із відповідачем та/або третьою особою на надання права на використання спірного твору у власній господарській діяльності, плата за яке була б установлена на рівні 50 000,00 грн.

Натомість, матеріалами справи підтверджено, що право використання фрагментів творів позивача для ознайомчого прослуховування абонентами надавалося третій особі на безоплатній основі, та що сума винагороди позивача як ліцензіара формувалася на підставі звітів третьої особи, відповідно до яких за період з грудня 2019 року до 26 листопада 2020 року загальна плата за використання відповідного твору (твору в цілому, не фрагмента для прослуховування) склала 101,19 грн. Зазначене спростовує доводи позивача, що якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав сума винагороди або комісійні платежі були б сплачені в розмірі 50 000, 00 грн.

Позивач, визначаючи заявлену до стягнення суму як паушальну суму, здійснював її розрахунок, виходячи з 10 мінімальних заробітних плат, а не із визначених Законом елементів. Компенсація у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат замість відшкодування збитків була передбачена п. "г" ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право та суміжні права" в попередній редакції Закону, яка існувала до внесення у вказану норму змін 15.05.2018, і станом на 28.11.2020 така норма втратила чинність.

На підставі викладеного, виходячи із загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 Цивільного кодексу України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності, з урахуванням характеру порушення, його тривалості та обсягу, ступеню вини відповідача та обставин покладення договором про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 відповідальності за порушення авторських прав на третю особу, а не відповідача, а також не обґрунтованості суми компенсації суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування "вірогідності доказів" підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію такого стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Отже, оскільки доводи позивача щодо того, що відповідач відповідальний за порушення його авторського права та щодо розміру компенсації спростовані матеріалами справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є не обґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Інші доводи сторін, наведені у наданих суду заявах по суті справи, письмових поясненнях, судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні спору не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Враховуючи приписи статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд покладає витрати по сплаті судового збору на позивача.

Заява третьої особи щодо покладення на позивача його витрат понесених на оплату послуг оцінювача в розмірі 3 600, 00 грн задоволенню не підлягає, оскільки такі витрати не входять до видів судових витрат, визначених ст. 123 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 214, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" (04119, м. Київ, вул. Зоологічна, буд. 4-А, оф. 139; ідентифікаційний код: 39543428) до Приватного акціонерного товариства "Київстар" (03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 53; ідентифікаційний код: 21673832) про стягнення компенсації за порушення виключних майнових авторських прав у розмірі 300 000, 00 грн відмовити.

2. Судові витрати позивача покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" (04119, м. Київ, вул. Зоологічна, буд. 4-А, оф. 139; ідентифікаційний код: 39543428).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 13.08.2021.

Суддя Г.П. Бондаренко - Легких