ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" серпня 2021 р. Справа №914/2130/20

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Кравчук Н.М.

суддів Мирутенко О.Л.

Скрипчук О.С.

секретар судового засідання Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу Малого приватного підприємства "НАРА" б/н від 05.01.2021 (вх. № ЗАГС 01-05/62/21 від 05.01.2021)

та апеляційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за вих.№63-02/670 від 08.02.2021(вх. № ЗАГС 01-05/549/21 від 09.02.2021)

на рішення Господарського суду Львівської області від 28.12.2020 (суддя Р.В. Крупник, повний текст складено 11.01.2021)

у справі № 914/2130/20

за позовом: Малого приватного підприємства "НАРА" (надалі МПП "НАРА"), с. Гаї, Бродівський район, Львівська область

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі відділення АМКУ), м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору

на стороні позивача: Товариства з додатковою відповідальністю "ШРБУ-88" (надалі ТзДВ "ШРБУ-88"), м. Самбір, Львівська область

про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування розпорядження, визнання недійсним рішення

за участю учасників справи:

від позивача: Оленюк С.Л. - представник (витяг з ЄДРПОУ від 04.06.2020)

від відповідача: Якубівський І.Є. - адвокат (ордер № 1088336 від 22.07.2021)

від третьої особи: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

МПП "НАРА" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення АМКУ, з участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТзОВ "ШРБУ-88", про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування розпорядження, визнання недійсним рішення.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 28.12.2020 у справі № 914/2130/20 позовні вимоги задоволено частково. Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення АМКУ від 11.06.2020 №63/51-р/к в частині:

- визнання дій МПП "НАРА" в закупівлі "(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 - км 13+700 Турківського району Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводилися Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-09-25-001652-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на МПП "НАРА" штрафу у сумі 68 000,00 грн;

- визнання дій МПП "НАРА" в закупівлі "Поточний ремонт дороги по вул. Сокальська, м. Червоноград, Львівської обл." у процедурі електронних торгів, що проводились Комунальним підприємством "Комунальник" (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-10-000816-c) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на МПП "НАРА" штрафу у сумі 68 000,00 грн;

- визнання дій МПП "НАРА" в закупівлі "Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги західний обхід м. Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с. Сокільники, Пустомитівського району, Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводилися Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-12-001184-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на МПП "НАРА" штрафу у сумі 68 000,00 грн;

- визнання дій МПП "НАРА" в закупівлі "(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводилися Департаментом дорожнього господарства, транспорту та зв`язку Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-02-28-001485-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на МПП "НАРА" штрафу у сумі 68 000,00 грн.

В решті позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Західного міжобласного територіального відділення АМКУ на користь МПП "НАРА 2 102,00 грн судового збору.

Приймаючи рішення, місцевий господарський суд зазначив, що висновки Західного міжобласного територіального відділення АМКУ про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які покладені в основу Рішення №63/51-р/к від 11.06.2020, мають переважно ймовірний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах. А відтак, за відсутності належних та допустимих доказів щодо вчинення позивачем узгоджених дій в розумінні приписів ст. 6 та ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суд дійшов висновку про обґрунтованість та підставність заявлених позовних вимог в частині визнання недійсним рішення в частині що стосується лише МПП "НАРА".

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині про визнання протиправними дії та скасування розпорядження Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМКУ від 24.10.2019 № 63/95-рп/к, суд, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку, що дії відповідача щодо підготовки та розгляду справи є правомірними, оскільки останній діяв у межах та у спосіб, передбачений чинним законодавством.

Не погоджуючись з даним рішенням, МПП "НАРА" подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи, відтак, винесено незаконне рішення, просить його скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог, в цій частині прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Зокрема, скаржник стверджує, що дії відповідача та його посадових осіб щодо збирання доказів, а також розпорядження АМКУ від 24.10.2019 № 63/95-рп/к про початок розгляду справи є неправомірними, оскільки відповідач збирав докази по справі у період із 05.07.2019 по 24.10.2019 без прийняття вказаного розпорядження і на підставі звернення ГО "Центр громадського моніторингу та досліджень", яка не може бути заявником у такій категорії справ. Окрім того, відповідачем було порушено порядок розгляду справи №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо МПП "НАРА", позбавлено підприємство можливості ознайомитися із матеріалами справи, позбавлено підприємство права на надання пояснень керівником при розгляді справи, позбавлено підприємство права на професійну правничу допомогу.

Не погоджуючись з даним рішенням, відділення АМКУ також подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи, відтак, винесено незаконне рішення, просить його скасувати в частині задоволення позову, в цій частині прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Зокрема, скаржник зазначає, що під час розслідування справи, відділенням виявлено факти, які у своїй сукупності свідчать про узгодженість (координацію) дій між учасниками торгів, що призвело до спотворення результатів торгів. А саме: пов`язаність учасників; використання електронічних засобів зв`язку (листування); спільні працівники; цінові пропозиції учасників створені в однаковому форматі та за допомогою одного програмного забезпечення; розроблення кошторисів на торги в одній редакції програмного комплексу АВК-5; наявність господарських відносин між учасниками. Апелянт вважає, що такі дії не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодженість (координацію) позивачем та ТзОВ «ШРБУ-88» своєї поведінки при підготовці та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Представник МПП "НАРА" в судовому засіданні доводи своєї апеляційної скарги підтримав повністю. Проти доводів апеляційної скарги відділення АМКУ заперечив з підстав, викладених у відзив на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх№ 01-04/1790/21 від 09.03.2021), просить суд дану апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Представник відділення АМКУ в судовому засіданні доводи своєї апеляційної скарги підтримав повністю. Проти доводів апеляційної скарги МПП «НАРА» заперечив з підстав, викладених у відзив на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх№ 01-04/1648/21 від 02.03.2021), просить суд дану апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Третя особа явку уповноваженого представника в судове засіданні не забезпечила, хоча належним чином була повідомлена про дату, час і місце розгляду справи. На адресу суду від третьої особи надійшли письмові пояснення (зареєстровані в канцелярії суду за вх№ 01-04/5445/21 від 03.08.2021), у яких заперечує доводи та висновки відділення АМКУ та підтримує доводи МПП «НАРА», викладені у апеляційних скаргах. Окрім того, представником у письмових поясненнях заявлено прохання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що представник зайнятий в іншому судовому засіданні.

Приписами ч.11 ст. 270 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Проаналізувавши клопотання третьої особи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, оскільки перебування представника в іншому судовому засідання не є поважною причиною для відкладення розгляду справи. Окрім того, слід зазначити, що за клопотанням того ж самого представника Музики М.П. розгляд справи вже відкладався.

Враховуючи, що явка учасників справи у судове засідання апеляційного господарського суду не визнавалася обов`язковою, а також, беручи до уваги обмеженість процесуальних строків для розгляду спору, суд відхиляє клопотання про відкладення розгляду справи та вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, без участі повноважного представника третьої особи, запобігаючи, одночасно, безпідставному затягуванню розгляду спору та сприяючи своєчасному поновленню порушеного права.

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, заслухавши учасників справи, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.

ГО "Центр громадського моніторингу та досліджень" в липні 2019 року повідомило відділення АМКУ листом № 0507-1701 від 05.07.2019 щодо можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" при участі у закупівлях з огляду на пов`язаність, вказаних підприємств відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів (а.с. 31-35 том І).

У відповіді на вказаний лист від 21.07.2019 №63-02/2992 відповідач повідомив, що ГО "Центр громадського моніторингу та досліджень" не є особою, яка відповідно до Правил розгляду справ може подавати до органів АМКУ заяву про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Поряд з цим, відділення здійснює аналіз інформації, зазначеної у зверненні громадської організації і в разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях ТДВ "ШРБУ-88" та МПП "НАРА" вживатиме заходи відповідно до компетенції органів АМКУ (а.с. 36-37 том І).

У період з липня по вересень 2019 року відповідач направив ряд вимог про надання інформації до ДП "PROZORRO", ПАТ КБ "Приватбанк", ПАТ "Кредобанк", Буського управління ГУ ДФС у Львівській області, Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області, Самбірського управління ГУ ДФС у Львівській області, Львівської філії ПАТ "Укртелеком", Управління державної реєстрації ГТУЮ у Львівській області, «Держзакупівлі онлайн», ТзОВ "Уарнет" та ін. На вказані вимоги відповідачем було отримано відповіді (а.с. 38-82 том І).

24.10.2019 відповідачем прийнято Розпорядження №63/95-рп/к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким АМКУ розпочав розгляд справи за ознаками вчинення МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів при підготовці та участі у процедурі електронних торгів за предметами Закупівлі №1, Закупівлі №2, Закупівлі №3 та Закупівлі №4 (а.с. 83-87 том І).

25.10.2019 відповідач направив позивачу Розпорядження №63/95-рп/к від 24.10.2019 разом із супровідним листом №63-02/4003 від 24.10.2019 (а.с. 175-179 том І).

24.04.2020 заступником начальника 1 ВДР Відділення направлено Адміністративній колегії Львівського обласного територіального відділення АМКУ Подання №63-03/71п з попередніми висновками у справі №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (а.с. 88-105 том І).

29.04.2020 відповідач листом №63-02/1789 від 29.04.2020 направив позивачу вказане Подання, а також повідомив про розгляд справи №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції яке відбудеться 14.05.2020 о 10.35 год в приміщенні АМКУ; а також, якщо позивач має намір прийняти участь у засіданні адміністративної колегії, то повинен повідомити до 14.05.2020 дані представника відповідача, який прийматиме участь в засіданні (а.с. 180-185 том І).

07.05.2020 МПП "НАРА" подало клопотання №84 про відкладення розгляду справи №63/1-01-84-2019 до закінчення дії карантину, встановленого Постановою КМУ від 11.03.2020 №211 та надати можливість представнику МПП "НАРА" ознайомитися з матеріалами вказаної справи (а.с. 195-196 том І).

АМКУ повідомило МПП «НАРА» про відкладення розгляду справи на 11.06.2020 об 10.30 год та надає представнику можливість ознайомитися з матеріалами справи № 63/1-01-84-2019 29.05.2020 об 11.00 год, а також те, що МПП "НАРА" може подати пояснення по справі до 08.06.2020 включно (а.с. 186-194 том І).

11.06.2020 представник МПП "НАРА" повторно подав клопотання про відкладення розгляду справи з підстав укладення відповідачем з АО "Оприско та партнери" договір про надання правової допомоги від 05.06.2020, в зв`язку з чим необхідно ознайомитися з матеріалами справи (а.с. 108-110 том І).

Однак, вказане клопотання було відхилено відповідачем.

11.06.2020 адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення АМКУ прийняла рішення №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо МПП "НАРА", яким, зокрема, визнано дії МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлях (ідентифікатори закупівель: №UA-2018-09-25-001652-b, №UA-2018-10-10-000816-с, №UA-2018-10-12-001184-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, оскільки вчинені у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та спрямовані на спотворення результатів торгів, а також накладено на МПП "НАРА" штраф за кожне порушення на загальну суму 272 000,00 грн (а.с. 111-130 том І).

Як вбачається зі змісту рішення, ТДВ «ШРБУ-88 та МПП «НАРА» взяли участь у процедурах електронних торгів на закупівлю:

1) "(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 - км 13+700 Турківського району Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-09-25-001652-b). Відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТДВ "ШРБУ-88" з ціновою пропозицією - 3100030,00 грн з ПДВ та підписано договір від 06.11.2018 №213-11/18.

2) "Поточний ремонт дороги по вул. Сокальська, м. Червоноград, Львівської обл." у процедурі електронних торгів, що проводились Комунальним підприємством "Комунальник" (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-10-000816-с). Відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію МПП "НАРА" з ціновою пропозицією - 866 928,00 грн. з ПДВ та підписано договір від 13.11.2018 №13/11/18.

3) "Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги Західний обхід м. Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с. Сокільники, Пустомитівського району, Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-12-001184-b). Відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів Учасників, тендерні пропозиції МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" були відхилені оскільки не відповідали вимогам тендерної документації.

4) "(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Департаментом дорожнього господарства, транспорту та зв`язку Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-02-28-001485-b). Відповідно до протоколу від 16.05.2019 №84 процедура закупівлі №4 була скасована, оскільки, скорочено видатки замовника на здійснення закупівлі №4.

Зокрема, при розгляді справи №63/1-01-84-2019 відділенням АМКУ було встановлено наступні обставини:

1) протягом 2018-2019 років МПП "НАРА" перераховувало та отримувало кошти від ТДВ "ШРБУ-88" за ремонт адмінбудівель, за щебеневу піщану суміш, за послуги автомобіля, за асфальтобетон та інше сукупно на суму 5 389 503, 78 грн. Зазначене, на думку відповідача, свідчить, що вказані підприємства перебувають у господарських відносинах та працюють на засадах довіри один до одного, оплачуючи за різні види послуг та товари авансовими платежами, що створює умови для узгодженої поведінки;

2) між МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" здійснювалося надання поворотної фінансової допомоги, що, на думку відповідача, свідчить про єдність економічних інтересів вказаних підприємств та створює умови для узгодженої поведінки;

3) 19.10.2010 зареєстровано шлюб між ОСОБА_1 (засновник ТДВ "ШРБУ-88") та ОСОБА_2 (директор МПП "НАРА"), а тому вказані підприємства пов`язані відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів не можуть повноцінно конкурувати під час торгів;

4) встановлено пов`язаність між собою МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності вказаних підприємств були їх засновниками та працівниками;

5) між електронними поштовими скриньками МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" неодноразово проводилося листування протягом 2018-2019 років;

6) МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" подали низку документів для участі у вказаних вище закупівлях у однаковому форматі;

7) МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" надали у вказаних закупівлях статутні документи, завірені одним і тим же нотаріусом - Матіяш Галиною Петрівною;

8) МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" у вказаних закупівлях надали Банківські гарантії, отримані в одному і тому ж АТ КБ "Глобус Банк" (м. Київ);

9) під час проведення аналізу пропозицій конкурсних торгів учасників закупівель було виявлено низку договорів щодо оренди транспортних засобів і механізмів між МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88";

10) МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали кошторисні розрахунки з інших закупівель, для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, що розроблені в одному і тому ж комплексі АВК-5 та формі №КБ-2в;

11) під час проведення аукціонів у закупівлях №№1-3 учасники не скористалися пропозицією замовника щодо зниження ціни.

Наведені обставини слугували підставою для прийняття відповідачем зазначеного вище рішення, оскільки, на його думку, вищенаведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювалися інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

Однак, позивач вважає рішення АМКУ необґрунтованим, винесеним при неповному з`ясуванні всіх обставин справи, оскільки ґрунтується на припущеннях та декількох співпадіннях. Обставини, які наведені в рішенні, не можуть свідчити про узгоджену поведінку учасників торгів, які нібито полягали у спільній підготовці документації тендерної пропозиції та участі в самих торгах. Тобто, усі наведені аргументи стосуються потенційної можливості вчинення таких дій вказаними суб`єктами господарювання, що не може слугувати підставою для притягнення їх до відповідальності. Зокрема, відповідачем поза увагою залишено докази, які підтверджують те, що МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" подавали заявки на участь у закупівлях №№ 1-4 з різних ІР-адрес, у різний час та з різних електронних скриньок. Також вхід в аукціон при проведенні спірних закупівель відбувався із різних ІР-адрес, що спростовує можливість узгодження дій при участі у закупівлях.

Окрім того, позивач стверджує, що під час розгляду заяви та справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відділенням АМКУ було порушено процедуру збирання доказів та процедуру проведення розгляду справи, що є підставою для визнання таких дій протиправними та скасування Розпорядження АМКУ № 63/95-рп/к від 24.10.2019 про початок розгляду справи. Зокрема, позивач звертає увагу на те, що відповідач збирав докази по справі у період з 05.07.2019 по 24.10.2019 без прийняття вказаного розпорядження і на підставі звернення ГО "Центр громадського моніторингу та досліджень", яка не може бути заявником у такій категорії справ. Крім цього, оскільки Розпорядження АМКУ від 24.10.2019 № 63/95-рп/к, яким постановлено розпочати розгляд справи №63/1-01-84-2019 за ознаками вчинення МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, прийняте на основі заяви, поданої неналежним заявником, то таке розпорядження порушує права МПП "НАРА", є протиправним та підлягає скасуванню. Під час розгляду справи, МПП "НАРА" було позбавлено можливості ознайомитися із матеріалами справи, позбавлено права на надання пояснень керівником при розгляді справи та права на професійну правничу допомогу.

При винесенні постанови колегія суддів керувалася таким.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом (ч.1 ст. 40 ГК України).

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" АМК має повноваження у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі: при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, тощо.

Положеннями ст. ст. 22 та 22-1 Закону передбачено, що вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки. Суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Таким чином, з наведеного вище вбачається, що органи Антимонопольного комітету України вправі вимагати від суб`єктів господарювання інформацію, у тому числі з обмеженим доступом як при реалізації повноважень здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, так і при реалізації повноважень здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель. При цьому, в останньому випадку положення чинного законодавства України не ставлять право органу Антимонопольного комітету України вимагати відповідну інформацію в залежність від факту початку ним розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається з вимог відповідача про надання інформації, котрі той направляв суб`єктам господарювання в період з липня по вересень 2019 року, такі вимоги направлялися з метою реалізації повноважень здійснення в т.ч. контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних (публічних) закупівель, зокрема, під час участі МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" у процедурі електронних торгів (ідентифікатори закупівель: №UA-2018-09-25-001652-b, №UA-2018-10-10-000816-с, №UA-2018-10-12-001184-b).

Оскільки наведеними вище нормами права не передбачено законодавчих обмежень щодо підстав витребування органом АМКУ необхідної йому інформації, тому, відповідно, доводи позивача про те, що відповідач не вправі був витребовувати інформацію до моменту прийняття розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є необґрунтованими. А відтак, вимога про визнання протиправними дій АМКУ щодо збирання та аналізу доказів є такою, що не підлягає задоволенню.

МПП "НАРА", покликаючись на незаконність видачі Розпорядження від 24.10.2019 № 63/95-рп/к про початок розгляду справи №63/1-01-84-2019, стверджує що воно видано на підставі звернення ГО "Центр громадського моніторингу та досліджень", яка не може бути заявником в даній справі, та таке звернення обґрунтоване недопустимими доказами і інформацією. З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

У вирішенні господарським судом спору щодо визнання недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України чи його територіального відділення про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції суд не здійснює оцінки правомірності дій особи, стосовно якої видано таке розпорядження. Водночас підлягає встановленню наявність обставин, які свідчили б про видання оспорюваного розпорядження з порушенням чинного законодавства та/або компетенції органу, що його видав. При цьому саме по собі видання органом Антимонопольного комітету України такого розпорядження та здійснення ним розгляду відповідної справи не можна кваліфікувати як порушення прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які беруть участь у цій справі.

Відповідно до ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за:

- заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи. Розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття. У разі коли відповідача визначено після початку розгляду справи, йому протягом трьох робочих днів надсилається розпорядження про залучення до участі у справі як відповідача разом з розпорядженням про початок розгляду справи.

Тобто, нормою ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачене право відповідача розпочинати розгляд справи з власної ініціативи, а в силу вимог ч. 1 ст. 37 Закону розпорядження про початок розгляду справи є наслідком виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не їх передумовою. Окрім того, як зазначалося вище, відповідач вправі був починати розгляд справи з власної ініціативи із взяттям до уваги отриманої інформації, у тому числі, але не тільки, від ГО "Центр громадського моніторингу та досліджень".

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування Розпорядження АМКУ №63/95-рп/к від 24.10.2019.

Щодо твердження позивача про порушення процедури розгляду справи, а саме: не задоволення клопотання про відкладення розгляду справи, що в свою чергу слугувало позбавлення представника МПП "НАРА" права на ознайомлення з матеріалами справи, а самого позивача - права на правову допомогу, то суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Особами, які беруть участь у справі, визнаються: сторони, треті особи, їх представники (ст. 39 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з ст. 40 Закону особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право знайомитися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно користуватися належними їм правами.

Наведені положення в сукупності з іншими нормами законодавства про захист економічної конкуренції підтверджують ту обставину, що порядок розгляду справи про порушення конкурентного законодавства, строки її розгляду, порядок збирання доказів по справі, отримання пояснень від осіб, які беруть участь у справі, а також вирішення їх клопотань належить до виключної компетенції органів АМКУ.

Проаналізувавши докази, які містяться в матеріалах справи щодо вчинення відповідачем дій під час розгляду справи, колегія суддів встановила, що останній належним чином повідомляв позивача про розгляд справи №63/1-01-84-2019 та надавав йому можливість подати пояснення в ній. Також, з метою дотримання прав позивача, було задоволено клопотання позивача про відкладення розгляду справи та надано можливість ознайомитися з матеріалами справи.

А тому відмова відповідача в задоволенні повторного клопотання про відкладення розгляду справи жодним чином не свідчить про те, що він порушив процедуру розгляду справи та позбавив представника МПП "НАРА" права знайомитися з матеріалами справи, а самого позивача - права на правову допомогу.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правомірно відмовив в задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дій АМКУ щодо порушення процедури розгляду справи в зв`язку з їх необґрунтованістю.

У ч.1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Частиною 1 ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказано, що особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

Згідно з п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, дії, вчинені у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

У контексті приписів ч.1, ч.2 ст.6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за визнання дій антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч.2 ст.86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Відповідно до ч.1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами.

Згідно з приписами ч.1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 86 ГПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, для застосування штрафу АМКУ повинен належними доказами довести в сукупності: наявність протиправної домовленості між МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88", спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найнижчій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками торгів.

Як зазначалося вище, адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення АМКУ у рішенні №63/51-р/к від 11.06.2020 серед ознак антиконкурентних узгоджених дій, вчинених позивачем, зазначається, що протягом 2018-2019 років МПП "НАРА" перераховувало та отримувало кошти від ТДВ "ШРБУ-88" за ремонт адмінбудівель, за щебеневу піщану суміш, за послуги автомобіля, за асфальтобетон та інше сукупно на суму 5 389 503,78 грн. Крім цього, між сторонами укладені договори оренди транспортних засобів та механізмів, надання безпроцентної фінансової позики.

Вказане, на думку відповідача, свідчить, що МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" перебувають у господарських відносинах та працюють на засадах довіри один до одного, оплачуючи за різні види послуг та товари авансовими платежами, що створює умови для узгодженої поведінки.

Однак, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що перебування позивача та ТДВ "ШРБУ-88" у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Наявність між сторонами господарських відносин має лише економічне підґрунтя, зумовлене виробничими факторами та специфікою ринку послуг, на якому здійснюють діяльність позивач та третя особа. А відтак, такі правовідносини не є беззаперечним доказом, що між ними не існує конкуренції.

Слід зазначити, що з рішення №63/51-р/к від 11.06.2020 не вбачається, що АМКУ під час розгляду справи досліджував підстави виникнення фінансових та господарських відносин між позивачем та третьою особою, а також те чи була можливість у вказаних підприємств здійснювати свою господарську діяльність без вступу між собою в договірні відносини. Окрім того, на думку суду, відповідач в своєму рішенні неповно з`ясував обставини надання фінансової допомоги позивачем та третьою особою та не довів належними доказами, що це була безпроцентна позика, а тому його висновок про недоцільність надання цієї позики і, як наслідок, створення умов для узгодженої поведінки є невідповідним.

З огляду на перебування позивача та третьої особи між собою в певних договірних відносинах, тому і електронне листування між ними не є свідченням вчинення узгодженості дій під час проведення торгів. АМКУ в Рішенні №63/51-р/к від 11.06.2020 не встановив, що вказане листування якимось чином стосувалося торгів, в яких сторони брали участь. Водночас, заголовки листів в основному свідчать про обмін між МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" документами та іншою інформацією, що стосується укладених між сторонами договорів.

Також в рішенні АМКУ зазначено, що МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" пов`язані особи через засновника та спільних працівників. Зокрема, засновник МПП "НАРА" ОСОБА_3 працює інженером з охорони праці у ТзОВ "ШРБУ-88"; головний інженер МПП "НАРА" ОСОБА_4 працює по сумісництву на посаді завідувача лабораторії у ТзОВ "ШРБУ-88"; наявність спільного працівника (водія) - ОСОБА_5 .

Водночас, як вбачається з листів ГУ ДФС України у Львівській області від 19.07.2019 та від 24.07.2019 (а.с. 209-216 том І) (інформацію вказану у цих листах АМКУ поклав в основу оскаржуваного рішення) ОСОБА_3 прийнятий у ТДВ "ШРБУ-88" за сумісництвом на посаду інженера з охорони праці лише 27.12.2018, а ОСОБА_4 прийнята на посаду завідуючої лабораторії лише 14.01.2019, тобто, після того, як Закупівлі №1, №2 та №3 відбулися (12.10.2018, 29.10.2018 та 01.11.2018 відповідно). Відтак, висновок АМКУ про пов`язаність МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" через працівників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 під час трьох закупівель є необґрунтованим.

Слід зазначити, що зі змісту оскаржуваного рішення АМК не вбачається, що відповідач досліджував обставини того чи посади інженера з охорони праці та завідуючої лабораторії за сумісництвом передбачають доступ до комерційної таємниці товариства чи до складання тендерної пропозиції та участі в закупівлях, в т.ч. Закупівлі №4 (яка не відбулася у зв`язку із скасуванням замовником тендеру). Таким чином, висновок відповідача про те, що спільні працівники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 могли впливати на узгодження поведінки підприємств є такий, що не підтверджено належними доказами.

З приводу спільного працівника (водія) - ОСОБА_5 , то посада водія не передбачає доступу ані до комерційної таємниці товариств, ані до складання тендерних пропозицій. А тому висновок щодо узгодження поведінки через вказаного працівника не є свідченням спільності інтересів та узгодженості поведінки МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88".

Суд також вважає безпідставними покликання відповідача на пов`язаність МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" відносинами контролю і внаслідок цього не можуть повноцінно конкурувати під час торгів, оскільки засновник ТОВ "ШРБУ-88" ОСОБА_1 і директор МПП "НАРА" ОСОБА_2 є подружжям, оскільки сам по собі факт пов`язаності осіб, які беруть участь в торгах не є беззаперечним доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Поряд із встановленням факту пов`язаності осіб потрібно встановлювати обставини того, чи така пов`язаність може вплинути та чи вплинула вона на спотворення результатів торгів.

За змістом абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захисту економічної конкуренції" пов`язаними фізичними особами, хоча і вважається подружжя, однак, в цей же час, пов`язаними особами є фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Крім цього, відповідно до приписів п. 20 ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про публічні закупівлі", пов`язана особа - це фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі. Для цілей цього Закону членами сім`ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов`язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

В матеріалах справи знаходиться нотаріально посвідчена заява від 10.08.2020 ОСОБА_2 в якій він зазначає, що із своєю дружиною ОСОБА_1 із грудня 2017 року по даний час не проживає, спільне господарство не веде, подружніх відносин не підтримує. Жодних розмов за вказаний період між ним та ОСОБА_1 стосовно господарської діяльності ПП "НАРА" та ТзОВ "ШРБУ-88" не відбувалося. Крім цього, обставини того, що ОСОБА_2 припинив спільне проживання з ОСОБА_1 і з грудня 2017 року переїхав для проживання в інший населений пункт - м. Радивилів Рівненської області, підтверджується Довідкою про склад сім`ї або фактичне проживання осіб від 22.07.2020 № 565/01.10-36, виданою ЦНАП Радивилівської міської ради Радивилівського району Рівненської області та Довідкою про проживання особи за місцем фактичного проживання № 22/07 від 22.07.2020 (а.с. 139-142 том І).

Таким чином, з огляду на відсутність постійного проживання ОСОБА_2 разом із ОСОБА_1 та ведення з нею спільного господарства, висновок щодо узгодження поведінки через зазначених осіб не свідчить про наявність спільних інтересів та узгодженості поведінки МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88".

Щодо подачі для участі у електронних торгах низку документів для участі у Закупівлях №1-№4 в однаковому форматі і файли учасників створені за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера ScanLitever1.0, за допомогою однієї програми (ScanLitever1.0) та автора (ScanLitever1.0), то слід зазначити таке.

Найменування програми за допомогою котрої були створені файли учасників (ScanLitever1.0) та її версії (1.4 (Akrobat 5.х)) не є свідченням того, що МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" вчинялися узгоджені антиконкурентні дії, так як вказана програма є загальнодоступною та призначена для сканування документів і дозволяє зберігати файли в форматах PDF та JPG. Можливість використання цієї програми лише однією особою не доведена АМКУ. Найменування автора файлу (ScanLitever1.0) теж не дозволяє встановити, що файли МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" були створені одним і тим же автором, оскільки це найменування не є індивідуальним та, за замовчуванням, стоїть на програмі ScanLitever1.0.

При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не досліджено та не зазначено у рішенні доказів, що доводять неможливість випадкового співпадіння створення файлів за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера ScanLitever1.0, зокрема, не доведено, що документи подавалися до системи електронних закупівель "ProZorro" з одного місця.

Окрім того, суд звертає увагу на те, що матеріалами справи підтверджується, що МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" подавали заявки на участь у закупівлях №№ 1-4 з різних ІР-адрес, у різний час, з різних електронних скриньок. Вхід в аукціон при проведенні спірних закупівель теж відбувався із різних ІР-адрес. Також цими відповідями підтверджено, що відповідальними особами від учасників були зазначені різні особи, з різними номерами телефонів, різними логінами та адресами електронної пошти (а.с. 131-137 том І).

Таким чином, подання учасниками документів для участі в процедурі закупівлі, які мають деяку схожість в оформленні, але за відсутності доказів того, що ці документи були подані з одного місця не свідчить про узгодженість дій при поданні тендерних пропозицій та обміну інформацією між учасниками.

Крім цього, зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Не є на думку суду антиконкурентними узгодженими дії між МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" подача статутних документів, які завірені одним і тим же нотаріусом - Матіяш Г.П., яка знаходиться у м. Броди.

З матеріалів справ вбачається, що МПП "НАРА" (місцезнаходження котрого Львівська обл., Бродівський р-н., с. Гаї, вул. Шкільна 13/4) під час торгів подавало Статут підприємства в редакції, затвердженій рішенням засновника № 11/17 від 03.11.2017. Справжність підпису засновника позивача засвідчена приватним нотаріусом Бродівського районного нотаріального округу Львівської області Матіяш Г.П. 13.11.2017. Нотаріальну дію зареєстровано в реєстрі за № 1061 (а.с. 4-5 том ІІ).

Водночас, ТДВ "ШРБУ-88" під час торгів подавало Статут товариства, затверджений протоколом № 3 від 16.01.2018 загальних зборів учасників товариства. Справжність підпису голови зборів та секретаря зборів, засвідчена приватним нотаріусом Бродівського районного нотаріального округу Львівської області Матіяш Г.П. 17.01.2018. Нотаріальну дію зареєстровано в реєстрі за № 29,30 (а.с. 2-3 том ІІ).

Станом на дату вчинення зазначеної нотаріальної дії, секретар зборів ОСОБА_6 проживав за адресою: селище міського типу Підкамінь Бродівського району Львівської області, що підтверджується довідкою Підкамінської селищної ради № 3891 від 22.07.2020 (а.с. 143 том І). Вказаний населений пункт розташований в межах Бродівського районного нотаріального округу. Таким чином, підпис на статуті ТДВ "ШРБУ-88" було засвідчено нотаріусом, що провадить нотаріальну діяльність в межах нотаріального округу за місцем проживання одного з підписантів.

Відтак, з наведеного вбачається, що статути позивача та третьої особи посвідчувалися в різні проміжки часу (з різницею в часі понад 2 місяці) і задовго до проведення закупівель (11 і 9 місяців відповідно); вказані статути посвідчував нотаріус, який територіально близький до місця проживання підписантів статутних документів обох учасників тендеру. Вказане, на думку суду, жодним чином не свідчить про узгодженість дій при поданні тендерних пропозицій та обміну інформацією між учасниками.

Не може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії і отримання банківських гарантій в одному банку АТ КБ "Глобус Банк" (м. Київ), хоча учасники знаходяться у Львівській області, оскільки такі виданні в різні дати (гарантія №11746 від 26.10.2018, гарантія №11788 від 30.10.2018, гарантія № 12663-9 від 28.03.2019, гарантія № 13170-1 від 29.03.2019) (а.с. 230-231 том І).

Всі перелічені гарантії видані у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП (електронним цифровим підписом) Банка-Гаранта та надані через програмний комплекс "М.Е.doc", яким накладено ЕЦП. Те, що місце видачі вказаних гарантій зазначено м. Київ, пров. Куренівський, 19/5 (місцезнаходження центрального офісу банку) не свідчить про отримання учасниками торгів цих гарантій саме в м. Києві та вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, оскільки незалежно від локації видачі гарантії, накладення ЕЦП відбувається через головний офіс банку (а.с. 92 том ІІІ).

Обґрунтовуючи вчинення антиконкурентних узгоджених дій, АМКУ покликається на те, що МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали кошторисні розрахунки з інших закупівель, для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, що розроблені в одному і тому ж комплексі АВК-5 та формі №КБ-2в. Водночас згідно листа ТОВ "Науково-виробнича фірма "АВК Созидатель" №02/17/2-И від 17.02.2020 ТОВ "ШРБУ-88" ніякого відношення ні до "АВК Созидатель", ні до жодного з дилерів вказаного підприємства немає (ніколи офіційно не отримувало ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК-5), натомість МПП "НАРА" офіційно придбало послугу на встановлення АВК-5 у різних редакціях в офіційного дилера ПП "ССБ Електронікс" за редакцією АВК-5. А тому АМКУ робить висновок, що ТДВ "ШРБУ-88" для участі у різних торгах використало програму АВК-5 для розрахунку власних кошторисів, який офіційно був придбаний конкурентом у торгах МПП "НАРА" (а.с. 232 том І).

Разом з тим, поза увагою АМКУ залишилося те, що в листі №02/17/2-И від 17.02.2020 ТзОВ "Науково-виробнича фірма "АВК Созидатель", окрім наведеної вище інформації, також зазначило, що суб`єкти господарювання самі вирішують, яким програмним продуктом (офіційним чи "зломаним") їм користуватися. Таким чином, можливість використання неліцензійних версій програми АВК-5 визнається самим її розробником.

В матеріалах справи мітиться заява свідка (директора ТДВ "ШРБУ-88") ОСОБА_7 про те, що підготовка кошторисів для спірних закупівель здійснювалася товариством на неліцензійному програмному комплексі АВК-5 "Созидатель", придбаному за оголошенням у мережі Інтернет (а.с. 50 том ІІІ).

З огляду на викладене, висновок АМКУ про використання ТДВ "ШРБУ-88" для розрахунку кошторисів програмного забезпечення, яке офіційно придбало МПП "НАРА", а відтак і про вчинення антиконкурентних узгоджених дій є належно не доведений.

Серед ознак антиконкурентних узгоджених дій в рішенні АМКУ зазначено, що під час проведення аукціонів у закупівлях №№1-3 МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" не скористалися пропозицією замовника щодо зниження ціни.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до тендерних документацій замовників, оцінка тендерних пропозицій під час Закупівель №1-№3 здійснювалася на основі критерію "ціна", тобто, перемогу у торгах отримував той учасник, який запропонував найменшу ціну. Відтак, результат торгів залежав саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складала суть пропозиції, а тому саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинен був досліджувати відповідач.

Водночас, АМКУ не досліджувалося обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження.

Крім цього, відповідач залишив поза увагою те, що під час Закупівлі №1 участь у торгах брало також ДП "Екранбуд" ТОВ "Екран" і його цінова пропозиція значно перевищувала цінові пропозиції позивача та третьої особи, що підтверджує ту обставину, що позивач пропонував на торгах мінімально ефективний для нього розмір ціни.

Таким чином, проаналізувавши зміст рішення №63/51-р/к від 11.06.2020, колегія суддів зазначає, що висновки АМКУ, які покладені в його основу, мають переважно ймовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах. А відтак, суд вважає, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факт спотворення результатів торгів у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Зважаючи на викладене, за результатами дослідження та оцінки за правилами статті 86 ГПК України зібраних у справі доказів та обставин у сукупності, з урахуванням ст.ст. 2, 13, 14 ГПК України, судом апеляційної інстанції встановлено, що позовна вимога про визнання недійсним рішення №63/51-р/к від 11.06.2020 в частині щодо МПП "НАРА" є обґрунтованою, підтвердженою належними і допустимими доказами, в свою чергу відповідачем не спростована, а відтак правомірно задоволена судом першої інстанції.

Інші доводи, наведені в апеляційних скаргах, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та спростовуються вищенаведеним.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про часткове задоволення позову, місцевий господарський суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Оскільки, апеляційні скарги до задоволення не підлягають, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційних скарг залишаються за скаржниками.

Керуючись, ст.ст. 269, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу МПП "НАРА" залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Львівської області від 28.12.2020 у справі № 914/2130/20 залишити без змін.

3. Судовий збір за подання апеляційної скарги МПП "НАРА" залишити за скаржником.

4. Судовий збір за подання апеляційної скарги Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити за скаржником.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбаченні ст.ст.287-288 ГПК України.

6. Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текс постанови складено 12.08.2021.

Головуючий суддя Н.М. Кравчук

судді О.Л. Мирутенко

О.С. Скрипчук