ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2021 року м.Дніпро Справа № 904/5458/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач)

судді Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.,

розглянувши матеріали апеляційної

скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2021р. (повний текст складено 24.03.2021р.)

у справі № 904/5458/20 (суддя - Ніколенко М.О., м. Дніпро)

за позовом Запорізької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, м. Запоріжжя

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт", м. Дніпро

про стягнення 5 432 479,30 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2021р. (з урахуванням ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 07.04.2021р. про виправлення описки) позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Рубікон Моноліт» на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації пеню у розмірі 681 744,45 грн., 3 % річних у розмірі 83 807,11 грн., інфляційну складову у розмірі 66 438,79 грн. та витрати зі сплати судового збору у розмірі 12 479,86 грн. Відмовлено у задоволенні позовних вимог про стягнення пені у розмірі 4 591 093,05 грн., інфляційної складової у розмірі 6 663,10 грн. та 3 % річних у розмірі 2 732,80 грн.

Суд першої інстанції виходив з того, що генпідрядник протягом трьох місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт. Невідпрацьовані протягом трьох місяців суми авансу повертаються замовнику у триденний термін (але не пізніше 25 грудня поточного року у випадку коли строк повернення авансу припадає на кінець грудня). Щодо розміру пені суд зазначив, що яким би способом не визначався в договорі розмір пені, він не може перевищувати той розмір, який установлено законом як граничний, тобто за прострочення зобов`язань за договором може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує ту, що обчислено на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України. Судом встановлено факт порушення відповідачем інтересів держави та факт нездійснення компетентним органом захисту порушених інтересів. Учасниками справи, в свою чергу, не було спростовано обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві для обґрунтування підстав для представництва.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.

Заступник керівника Запорізької обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2021р., позов задовольнити в повному обсязі, судові витрати понесені прокурором у даній справі покласти на відповідача.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апелянт вважає оскаржуване рішення суду таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню. Зазначає, що зобов`язання ТОВ «Рубікон-Моноліт» щодо підтвердження використання авансу актами приймання виконаних робіт або повернення невикористаної частини авансу Департаменту по закінченню тримісячного терміну випливає безпосередньо з нормативно-правового акту, що регулює відносини сторін при капітальному будівництві за рахунок бюджетних коштів. У ТОВ «Рубікон-Моноліт» обов`язок з повернення невідпрацьованої суми авансу виник з 25.10.2019 та фактично припинився 17.06.2020 у зв`язку з підтвердженням генпідряднику використання суми авансу. Таким чином, відповідач має сплатити неустойку за період з 25.10.2019 по 17.06.2020. Суд першої інстанції, здійснивши перевірку розрахунків в частині позовних вимог щодо стягнення з відповідача 3% річних, дійшов неправомірного висновку щодо початку періоду з якого мають обраховуватися три проценти річних від простроченої суми, а саме з 29.10.2019 по 17.06.2020.

Прокурор вважає, що судом взагалі не враховано той факт, що сторони, укладаючи договір від 25.04.2018 №23/04-68, погодили всі його істотні умови, в тому числі порядок розрахунків за виконані роботи та відповідальність сторін за порушення умов договору підряду. Таким чином, застосування судом неустойки в іншому розмірі, ніж це передбачено умовами п. 7.4. договору, фактично призвело до змін умов договору від 25.04.2019 №23/04-68 в інтересах відповідача, що суперечить вимогам ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» та звело нанівець досягнення мети, визначеної зазначеним законом.

Щодо розрахунку інфляційних втрат Запорізька обласна прокуратура зазначила, що період з 27.12.2019 по 17.06.2020 є безперервним та відповідний розрахунок позивача містить період дефляції лютий 2020 року. Крім того, суд безпідставно стягнув витрати зі сплати судового збору на користь Департаменту, оскільки судовий збір у даній справі сплачено Запорізькою обласною прокуратурою.

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Моноліт» не погоджується з доводами апеляційної скарги та просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Посилаючись на ст. 3 ЗУ «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань стверджує, що яким би способом не визначався в договорі розмір пені, він не може перевищувати той розмір, який установлено законом як граничний, тобто за прострочення зобов`язань за договором може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує ту, що обчислено на підставі подвійної облікової ставки НБУ.

Господарський суд Дніпропетровської області дійшов обґрунтованого висновку щодо дати початку нарахування неустойки, враховуючи те, що невідпрацьовані протягом трьох місяців суми авансу повертаються замовнику у триденний термін (у разі, коли строк повернення авансу припадає на кінець грудня поточного року, то невикористані суми авансу повертаються замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року).

3. Апеляційне провадження.

3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.04.2021 апеляційну скаргу залишено без руху. Запропоновано особі, яка подала апеляційну скаргу, надати суду протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали докази сплати судового збору в розмірі 103 511,00 грн.

06.05.2021р. на адресу апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів сплати судового збору в розмірі 122 230,80 грн.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.05.2021 року відкрито апеляційне провадження у справі. Розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 14.06.2021р.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.06.2021 у зв`язку з відпусткою судді-члена колегії Паруснікова Ю.Б. розгляд апеляційної скарги призначено на 12.07.2021.

В засіданні суду представники Запорізької обласної прокуратури та відповідача надали пояснення по апеляційній скарзі.

12.07.2021 року в судовому засіданні оголошено перерву до 09.08.2021 року.

09.08.2021 року в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.

Між Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (надалі замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рубікон - Моноліт" (надалі - генпідрядник) було укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 23/04-68 від 25.04.2018 (надалі - договір).

Пунктом 1.1 договору передбачено, що замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п. 1.2 цього договору.

Згідно з п. 3.1 договору (в редакції додаткової угоди № 10 від 10.06.2020), ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013.

Договірна ціна складає 32 550,800 тис.грн., у тому числі: будівельні роботи 29 484,21963 тис.грн., вартість обладнання 3 066,58037 тис.грн., у тому числі ПДВ 20% - 5 425,133 тис.грн., у тому числі на 2020 до сплати 19 487,52012 тис.грн. (будівельні роботи 16 681,85502 тис.грн., вартість обладнання 2 805,6651 тис.грн.), до виконання 23 380,773806 тис.грн. (будівельні роботи 20 575,07296 тис.грн., вартість обладнання 2 805,66510 тис.грн.).

В пункті 4.6 договору (в редакції додаткової угоди № 5 від 27.02.2019) сторони погодили, що замовник може надати генпідряднику, на відкритий в органах Казначейства рахунок, аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі до 30 відсотків вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці.

Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та інших матеріалів.

Замовник має право контролювати використання наданих генпідряднику сум авансу.

Придбання матеріалів без виконання робіт та їх монтажу (укладанню) в проектне положення не вважається відпрацюванням авансу.

На виконання умов договору замовником було перераховано підряднику аванс у розмірі 6 649 795,41 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 6 від 17.07.2019 (проведено банком 24.07.2019).

Прокурор вказав, що, з урахуванням вищевказаних положень чинного законодавства та п. 4.6 договору, підрядник був повинен відпрацювати перерахований аванс у строк до 24.10.2019 включно.

Однак, за твердженням прокурора, замовник не відпрацював перерахований аванс у встановлений трьохмісячний строк. Невідпрацьована частину авансу у встановлений строк підрядником також повернута не була.

Прокурор зазначив, що, відповідно до листа Головного управління Державної казначейської служби України в Запорізькій області від 23.09.2020 № 07.2-08/7326, розмір непідтвердженого використання ТОВ "Рубікон - Моноліт" авансу станом на 25.10.2019 складав 6 649 795,41 грн. документи, що підтверджують використання коштів, наданих на умовах авансування по договору № 23/04-68 від 25.04.2018 надавались Департаментом до Головного управління Державної казначейської служби України в Запорізькій області 27.12.2019 на суму 2 756 577,47 грн., 04.05.2020 - на суму 988 557,73 грн., 18.06.2020 на суму 2 904 660,21 грн.

За порушення відповідачем строків виконання грошових зобов`язань, прокурором було нараховано до сплати неустойку у розмірі 5 272 837,50 грн., інфляційну складову у розмірі 73101,89 грн. та 3% річних у розмірі 86 539,91 грн.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наступне.

Щодо наявності повноважень прокурора на звернення до суду в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Згідно зі ст.53 Господарського процесуального кодексу України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді інтересів громадянина (громадянина України, іноземця або особи без громадянства) у випадках, якщо така особа не спроможна самостійно захистити свої порушені чи оспорювані права або реалізувати процесуальні повноваження через недосягнення повноліття, недієздатність або обмежену дієздатність, а законні представники або органи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси такої особи, не здійснюють або неналежним чином здійснюють її захист. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові.

Вказаної правової позиції дотримується Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 по справі №912/2385/18.

Звертаючись з позовом Запорізька міська прокуратура зазначила, що Запорізькою обласною державною адміністрацією листом від 12.08.2020 №07056/08-46 повідомлено обласну прокуратуру про обставини порушення ТОВ «Рубікон Моноліт» термінів використання/повернення авансу за договором №23/04-68 від 25.04.2018. Крім того, зазначено, що Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації заходи до стягнення в судовому порядку з ТОВ «Рубікон-Моноліт» не вжито у зв`язку з відсутністю коштів на судовий збір.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2019 по справі №904/5458/20 позовну заяву Департаменту до ТОВ «Рубікон-Моноліт» про стягнення заборгованості повернуто без розгляду у зв`язку з несплатою судового збору.

Оскільки в даному випадку має місце порушення інтересів держави шляхом неповернення бюджетних коштів в установлений для цього строк, а також невжиття Запорізькою обласною державною адміністрацією ефективних дій задля відновлення інтересів держави в рамках правовідносин за договором №23/04-68, прокурором було дотримано порядку, передбаченого ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» щодо звернення до компетентного органу до подання позову.

Частинами 1-2 ст. 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. (ч. 1,2 ст. 843 ЦК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 затверджено Порядок державного фінансування капітального будівництва (далі Порядок).

Приписами пункту 18 зазначеного Порядку визначено, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Абзацем другим пункту 19 Порядку передбачено, що замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

В пункті 4.6. договору про закупівлю робіт за державні кошти №23/04-68 від 25.04.2018 сторони визначили, що замовник може надати генпідряднику аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці. Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт за формою КБ-2в. Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються замовнику у триденний термін (у разі, коли строк повернення авансу припадає на кінець грудня поточного року, то невикористані протягом трьох місяців суми авансу повертаються замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року).

Місцевим господарським судом встановлено, що на виконання умов зазначеного договору замовник перерахував підряднику аванс в розмірі 6 649 795,41 грн., що підтверджується платіжним дорученням №6 від 17.07.2019 (проведено банком 24.07.2019).

Відповідач не дотримався положень п. 4.6. договору щодо підтвердження використання перерахованих коштів, а саме не відпрацював перерахований аванс у встановлений трьохмісячний строк та у строк до 28.10.2019 не повернув зазначені кошти замовнику.

Актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в щодо використання підрядником суми авансу матеріали справи не містять.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором №23/04-68 та наявності в нього заборгованості у розмірі невідпрацьованої суми авансу, отриманого від позивача.

Згідно з положеннями частини 1 ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 525 ЦК України).

Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності (ч. 1 ст. 546 ЦК України).

Частиною 4 ст. 231 ГК України визначено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Пунктом 7.4. договору сторонами погоджено, що у разі порушення генпідрядником строків повернення невідпрацьованих сум авансу, генпідрядник за користування грошовими коштами замовника сплачує неустойку в розмірі 0,5 % від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню, за кожен день затримки такого повернення. Крім сплати штрафних санкцій, генпідрядник, у разі прострочення виконання грошового зобов`язання зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.

У зв`язку з порушенням умов договору, зокрема, п. 7.4. договору, прокурор нарахував відповідачу штрафні санкції у вигляді пені в розмірі 5 272 837,50 грн. (0,5 % від невикористаного авансу за кожен день затримки), 3% річних в сумі 86 539,91 грн. ) за період з 25.10.2019 по 17.06.2020 та інфляційну складову в розмірі 73 101,89 грн. за період з листопада 2019 року по червень 2020 року.

За приписами ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Таким чином, сторонами в договорі було погоджено застосування саме пені, як особливого виду неустойки.

Статтями 3,4 ЗУ «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» встановлено, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Пеня за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань або за затримку грошових надходжень на рахунок клієнта банку - одержувача грошових коштів, яку нараховано та не сплачено на день набрання чинності цим Законом, за згодою сторін може бути перерахована за період дії терміну позовної давності, але розмір її не повинен перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який нараховувалася пеня. Сума зменшення розміру пені відноситься на результати фінансово-господарської діяльності одержувача грошових коштів, а щодо державних установ та організацій, що фінансуються за рахунок бюджету, - на зменшення їх фінансування.

Таким чином, суд першої інстанції правомірно застосував норми Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» до правовідносин сторін договору про закупівлю робіт за державні кошти № 23/04-68 від 25.04.2018.

Вищенаведеним спростовуються доводи Запорізької обласної прокуратури про фактичну зміну умов договору шляхом застосування неустойки в іншому розмірі, оскільки сторонами в договорі було передбачено застосування саме пені за порушення строків повернення невідпрацьованих сум авансу.

Наведений судом першої інстанції розрахунок суми пені (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 07.04.2021) в розмірі 681 744, 45 грн. за період з 29.10.2019 по 17.06.2020 є обгрунтованим.

Апеляційний господарський суд відхиляє твердження апелянта щодо неправомірного висновку суду відносно початку періоду з якого мають обраховуватися три проценти річних від простроченої суми, а саме з 29.10.2019 по 17.06.2020 з огляду на таке.

Зі штампу Головного управління Державної казначейської служби України в Запорізькій області, який міститься на платіжному дорученні №6 від 17.07.2019 року про перерахування авансу в сумі 6 649 795,41 грн. вбачається, що зазначений платіж проведено 24.07.2019.

З урахуванням тримісячного строку, передбаченого пунктом 4.6. договору, кінцевий день підтвердження використання суми авансу припадає на 25.10.2019 року, а триденний строк для повернення невикористаної суми авансу спливає 28.10.2019. Таким чином, першим днем для відліку прострочення зобов`язання є 29.10.2019.

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з розрахунком 3% річних суду першої інстанції, оскільки, як зазначалося вище, датою початку прострочення зобов`язання є 29.10.2019 року, а не 24.10.2019.

Індексом інфляції визнається показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, і його найменший період визначення складає місяць. Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Перевіривши розрахунки індексу інфляції викладені позивачем у позовній заяві, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що прокурором при нарахуванні індексу інфляції було враховано періоди часу, коли індекс інфляції становив менше одиниці, а тому обґрунтованою сумою до стягнення є 66 438,79 грн., яка вірно обрахована місцевим господарським судом.

Щодо доводів апелянта про безпідставне стягнення з відповідача судового збору на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, колегія суддів враховує наступне.

При зверненні до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" Запорізькою обласною прокуратурою було сплачено судовий збір в розмірі 81 487, 20 грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 2528-2531 від 29.09.2020 (т. 1, а.с. 18-21).

В позовній заяві Запорізька обласна прокуратура просила стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" суму судового збору саме на користь прокуратури.

Разом з тим, частково задовольнивши позовні вимоги Запорізької обласної прокуратури, суд першої інстанції необґрунтовано стягнув з відповідача судові витрати в розмірі 12 479, 86 грн. на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, яким у даній справі судовий збір не сплачувався.

За наведених обставин доводи Запорізької обласної прокуратури про безпідставне стягнення судових витрат з відповідача на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації є обґрунтованими.

В зв`язку з цим, рішення суду першої інстанції має бути змінено в частині стягнення судових витрат та викладено в іншій редакції, згідно з якою сума судового збору в розмірі 12 479, 86 грн. підлягає стягненню з відповідача на користь Запорізької обласної прокуратури.

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно із ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: не з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зважаючи на порушення норм процесуального права судом першої інстанції під час розподілу судових витрат, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції в цій частині та часткового задоволення апеляційної скарги; в решті рішення суду підлягає залишенню без змін.

3.5. Розподіл судових витрат.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Разом з тим, матеріали справи свідчать про те, що при зверненні з апеляційною скаргою Запорізькою обласною прокуратурою було сплачено судовий збір в розмірі 122 230, 80 грн., тоді як судовий збір мав бути сплачений у розмірі 103 511, 00 грн.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Отже, зайво сплачена сума судового збору підлягає поверненню при поданні до суду відповідної заяви.

Керуючись статтями 275-282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2021 р. у справі № 904/5458/20 змінити в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" витрат по сплаті судового збору у розмірі 12 479, 86 грн. на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, виклавши його в наступній редакції:

"Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на користь Запорізької обласної прокуратури 12 479, 86 грн. витрат по сплаті судового збору."

В іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2021р. у справі № 904/5458/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 12.08.2021 року

Головуючий суддя _________________ І.О. Вечірко

Суддя _________________ Т.А. Верхогляд

Суддя _________________ Ю.Б. Парусніков