ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 року м. Харків Справа № 913/698/20
Провадження № 14/913/698/20
Господарський суд Луганської області у складі судді Секірського А.В., за участю секретаря судового засідання Пати А.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження матеріали справи за позовом
Першого заступника керівника Сєвєродонецької окружної прокуратури, м. Сєвєродонецьк Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:
1.Щастинської районної державної адміністрації Луганської області, смт. Новоайдар Луганської області
2.Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків
до 1.Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації, смт. Новоайдар Луганської області
2.Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС", м. Київ
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 438 190 грн 18 коп.
в присутності представників учасників справи:
від органу прокуратури Хольченков А.О. прокурор відділу Харківської обласної прокуратури, посвідчення від 09.10.2020 № 057299;
від І позивача представник не прибув;
від ІІ позивача представник не прибув;
від І відповідача представник не прибув;
від ІІ відповідача Невструєв Л.Б. адвокат, довіреність від 04.01.2021 № 13.
Перший заступник керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах 1.Новоайдарської районної державної адміністрації Луганської області та 2.Північно-східного офісу Держаудитслужби до 1.Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та 2.Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС", в якій просить:
- визнати недійсною додаткову угоду від 07.09.2018 № 2 до договору постачання природного газу від 21.02.2018 № 9, укладену між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС";
- визнати недійсною додаткову угоду від 24.09.2018 № 3 до договору постачання природного газу від 21.02.2018 № 9, укладену між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС";
- визнати недійсною додаткову угоду від 27.09.2018 № 4 до договору постачання природного газу від 21.02.2018 № 9, укладену між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС";
- визнати недійсною додаткову угоду від 19.10.2018 № 5 до договору постачання природного газу від 21.02.2018 № 9, укладену між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС";
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" на користь Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 438 190 грн 18 коп.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладенні оспорюваних додаткових угод до договору постачання природного газу порушено приписи п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, необґрунтовано збільшено ціну природного газу за відсутності документального підтвердження коливання ціни цього товару на ринку, що є підставою для визнання додаткових угод недійсними на підставі ст. 215 ЦК України.
Крім того, в результаті укладення відповідачами додаткових угод з порушенням вимог законодавства збільшено ціну на природний газ, з бюджету безпідставно і у надмірній сумі сплачено ІІ відповідачу грошові кошти в розмірі 438 190 грн 18 коп. Позовні вимоги в частині стягнення з ІІ відповідача на користь І відповідача грошових коштів обґрунтовані положеннями ст. 1212 ЦК України.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.12.2020 позовну заяву передано на розгляд судді Лісовицькому Є.А.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 28.12.2020 підтверджено підстави представництва першого заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури інтересів держави в особі Новоайдарської районної державної адміністрації Луганської області та Північно-східного офісу Держаудитслужби з заявленими позовними вимогами, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 913/698/20, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 25.01.2021.
Від представника ІІ відповідача надійшов відзив від 22.01.2021 № б/н, сформований за допомогою підсистеми "Електронний суд" 22.01.2021 о 20 год. 10 хв. та зареєстрований в автоматизованій системі документообігу суду 25.01.2021, в якому останній проти доводів заявника заперечує та зазначає, що в якості обґрунтування коливання ціни на газ були використані експертні висновки Торгово-промислової палати України. Виходячи зі специфіки ринку реальне коливання ціни на газ можливо встановити, виходячи з різниці цін за певний період часу лише порівнюючи або окремий ринок (внутрішній або зовнішній ринок), або конкретного великого постачальника. Саме тому, для обґрунтування законності зміни ціни на природний газ були використанні експертні висновки Торгово-промислової палати де встановлювались ціни за певний період часу і відповідно виходячи з різниці цін встановлювався відповідний відсоток зміни ціни (фактичне коливання на ринку).
Чинним законодавством не визначено ані форму, ані зміст довідки про ціну на товар або послугу, що видається уповноваженим органом.
Згідно з ч. 2 ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.
Отже, надані ІІ відповідачем експертні висновки Торгово-промислової палати України є належними доказами, на підставі яких можна встановити коливання ціни на природний газ.
Крім того, оскільки до моменту укладання додаткової угоди передують певні підготовчі заходи, як то отримання офіційних документів, підтверджуючих ціни на ринку газу за певний період, складання і направлення замовнику проекту додаткової угоди та листа-звернення з відповідною пропозицією і обґрунтуванням, розгляд і вивчення зазначених підстав для внесення змін до договору, буде неправильним досліджувати коливання ціни на газ саме на дату підписання тієї чи іншої додаткової угоди, а відтак дослідження коливання ціни на газ, тобто оцінювати наявність підстав для зміни ціни на предмет закупівлі, потрібно за період, що передує зверненню з відповідною пропозицією.
Варто звернути увагу, що не лише Міністерство економічного розвитку і торгівлі України надало роз`яснення з приводу можливості підвищення ціни в межах 10% у випадку її коливання на ринку без обмежень у кількості випадків такого збільшення (за наявності документального підтвердження коливання), але й сам Закон таких обмежень не встановлює.
Крім того, перелік органів, які можуть надавати довідки щодо коливання ціни природного газу на ринку не є вичерпним, а тому експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати є належними доказами коливання ціни.
Також слід зазначити, що Закон України "Про публічні закупівлі" дозволяє сторонам договору змінювати ціну більше ніж на 10%.
Так, відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції на час укладання спірних додаткових угод, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.
Тобто, відповідачі уклавши додаткові угоди №№ 2, 3, 4, 5 до договору діяли у повній відповідності до норм чинного законодавства. Всі підвищення ціни на природний газ відбувалися на підставі належного обґрунтування. Докази на підвищення ціни (експертні висновки) були надані І відповідачу при підписанні додаткових угод.
Аналогічний за змістом відзив надійшов на адресу суду 25.01.2021 засобами поштового зв`язку.
Ухвалою суду від 25.01.2021 відкладено підготовче засідання на 15.02.2021.
10.02.2021 від заявника надійшла відповідь на відзив від 08.02.2021 № 33-511вих-21, в якій прокурор зазначив, що вважає доводи ІІ відповідача, викладені у відзиві, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Зокрема, прокурор зазначив, що у відзиві представник ІІ відповідача на обґрунтування укладення додаткової угоди № 2 також посилається на лист від 28.03.2018 № 256 та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 22.03.2018 № О-213. Разом з тим, вказаний лист та експертний висновок були підставою для укладання додаткової угоди № 1 від 02.04.2018, яка не оскаржується місцевою прокуратурою.
На обґрунтування збільшення ціни на природний газ ІІ відповідачем для укладання додаткових угод надано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 31.08.2018 № О-678, який не містить жодного обґрунтування вказаної у додатковій угоді № 5 ціни товару, не містить відомостей про коливання ціни (не доводить факти коливання ціни) товару на ринку України у відповідні періоди починаючи з моменту останнього перегляду ціни товару та укладання додаткової угоди від 03.08.2018 № 4 до моменту звернення з пропозицією про збільшення ціни на природний газ, тобто до 07.09.2018. У висновку лише зазначено середню вартість природного газу на території України станом на вересень 2018 року.
Також, прокурор посилається на те, що посилання ІІ відповідача на експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 12.09.2018 № О-751 та від 05.10.2018 № О-847 є недоречним, оскільки в ході ревізії встановлено, що в цих висновках ціна зазначена станом на вересень 2018 року та станом на 01.10.2018 відповідно, тобто підтвердження коливання документально відсутнє.
Таким чином, підвищення ціни на постачання природного газу, а отже і бажання постачальника збільшити ціну за одиницю товару, саме по собі не є підставою для збільшення ціни на продукцію та внесення відповідних змін у договір. Адже згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна має проколиватися (змінитися) не лише у постачальника, а й на ринку такого товару, продукції. Тобто, якщо постачальник документально підтвердить замовнику, що ціна на природний газ проколивалася на ринку такого товару від ціни в договорі і до ціни на момент підписання додаткової угоди, то можна говорити про наявність підстав для внесення змін до договору.
Як зазначив прокурор, надані ІІ відповідачем експертні висновки не містять відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, у них відсутній аналіз вартості ціни на газ на території України на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім того, згідно інформації, розміщеної на веб-порталі Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (http.//www.naftogaz.com), реальне коливання ціни на природний газ в бік зростання з вересня по листопад 2018 року становило лише 9,3%. Натомість, ІІ відповідач додатковими угодами №№ 2, 3, 4, 5, укладеними за вказаний період, загалом збільшено ціну газу на 31,5%. Отже при укладенні додаткових угод №№ 2, 3, 4, 5 було порушено норми ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час укладення договору), Цивільного кодексу України, що є підставою для визнання цих додаткових угод недійсними.
11.02.2021 від представника ІІ відповідача надійшло клопотання від 08.02.2021 № 1К-698, в якому останній просив зобов`язати заявника уточнити позовну заяву в частині визначення належних позивачів по справі та належних (належного) відповідача по справі.
Клопотання обґрунтовано тим, що позов було подано в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Новоайдарської районної державної адміністрації Луганської області та Північно-східного офісу Держаудитслужби. При цьому, позов пред`явлено до Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС". Поряд з цим, предметом позовних вимог є визнання недійсними додаткових угод до договору постачання природного газу від 21.02.2018 № 9. Сторонами вказаного договору є Відділ освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС". Договір було укладено за результатами публічної закупівлі, опублікованої на веб-порталі "Ргоzогго публічні закупівлі" UА-2018-01-12-000252-С.
ІІ відповідач також посилається на те, що заявником пред`явлена позовна вимога про визнання недійсними додаткових угод до договору постачання природного газу від 21.02.2018 № 9 та стягнення з ІІ відповідача на користь Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 438 190 грн 18 коп. З аналізу підстав та предмету позову, а також самих позовних вимог вбачається, що судовий спір впливає на права та інтереси Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС". Так, визнання додаткових угод недійсними змінить права та обов`язки тільки відповідачів. Учасниками спірних правовідносин на всіх його етапах, починаючи з моменту опублікування плану закупівлі, оголошення закупівлі, проведення аукціону, визначення переможця, укладання та подальше виконання договору є відповідачі. Жодні права та інтереси І позивача при цьому не порушені.
Відповідно до ст. 45 ГПК України відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу. Поряд з цим, однією з позовних вимог є стягнення грошових коштів з ІІ відповідача на користь І відповідача. За наявності такої позовної вимоги І відповідач повинен бути позивачем по даній справі. В такому випадку заявник повинен був подати позовну заяву в інтересах саме Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації, як особи чиї інтереси були порушені внаслідок укладання оспорюваних додаткових угод. При цьому, зважаючи на те, що жодні права та законні інтереси Новоайдарської районної державної адміністрації Луганської області не порушуються оскаржуваними додатковими угодами, а будь-яке прийняте судом рішення по цій справі не змінять права та обов`язки вказаної установи, ІІ відповідач вважає Новоайдарську районну державну адміністрацію Луганської області неналежним позивачем.
Аналогічне клопотання надійшло до суду від представника ІІ відповідача за допомогою підсистеми "Електронний суд" 11.02.2021 о 18 год. 44 хв. та зареєстровано в автоматизованій системі документообігу суду 12.02.2021.
Також від представника ІІ відповідача надійшло клопотання від 11.02.2021 № б/н, сформоване за допомогою підсистеми "Електронний суд" 11.02.2021 о 18 год. 37 хв. та зареєстровано в автоматизованій системі документообігу суду 12.02.2021, про призначення товарознавчої експертизи.
Ухвалою суду від 15.02.2021 у задоволенні клопотання про призначення експертизи відмовлено, оскільки до матеріалів справи надано достатньо доказів, щоб надати відповідь на поставлені у клопотанні питання, за усним клопотанням ІІ відповідача продовжено строк підготовчого провадження до 27.03.2021, відкладено підготовче засідання на 23.03.2021.
Аналогічне клопотання про призначення експертизи надійшло до суду від представника ІІ відповідача 16.02.2021 засобами поштового зв`язку.
23.02.2021 від І відповідача надійшла заява про те, що відповідно до розпорядження голови Щастинської районної державної адміністрації Луганської області від 03.02.2021 № 31 "Про ліквідацію відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації Луганської області" Відділ освіти Новоайдарської районної державної адміністрації наразі знаходиться в стадії ліквідації, наявність правонаступників не передбачається.
10.03.2021 представником ІІ відповідача подані клопотання про долучення до матеріалів справи в якості доказу у справі копію висновку експерта за результатами проведення експертного товарознавчого дослідження від 12.02.2021 № 1202/1 та копію свідоцтва про право зайняття адвокатською діяльністю.
Судове засідання, призначене на 23.03.2021, не відбулось, у зв`язку з перебуванням судді Лісовицького Є.А. на лікарняному, про що сторін було повідомленого шляхом передачі телефонограм.
23.03.2021 від виконуючого обов`язки керівника Сєвєродонецької окружної прокуратури надійшли пояснення від 19.03.2021 № 52-45вих21, в яких викладені обґрунтування пред`явлення позову в інтересах держави в особі Новоайдарської районної державної адміністрації Луганської області та Північно-східного офісу Держаудитслужби аналогічного змісту, що у позовній заяві. Крім того, обґрунтування підстав звернення з відповідним позовом в інтересах держави в особі вказаних органів, викладено судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.
Визначення Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації І відповідачем обумовлено тим, що відділ фінансується за рахунок коштів державного бюджету та є розпорядником бюджетних коштів в галузі освіти на території Новоайдарського району Луганської області, а тому безпідставно та незаконно витрачені державні кошти в розмірі 438 190 грн 18 коп. підлягають поверненню саме на користь цього розпорядника бюджетних коштів, тому Відділ освіти Новоайдарської районної державної адміністрації є належним відповідачем у спірних правовідносинах.
На підставі розпорядження керівника апарату від 29.03.2021 № 79-р у зв`язку з перебуванням судді Лісовицького Є.А. на лікарняному був проведений повторний автоматизований розподіл справи, яка згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.03.2021 розподілена судді Секірському А.В.
29.03.2021 від керівника Сєвєродонецької окружної прокуратури надійшло клопотання від 24.03.2021 № 52-105вих-21 про заміну сторін, а саме: Сєвєродонецьку місцеву прокуратуру замінити на Сєвєродонецьку окружну прокуратуру, Новоайдарську районну державну адміністрацію Луганської області на Щастинську районну державну адміністрацію Луганської області, Відділ освіти Новоайдарської районної державної адміністрації на комісію з ліквідації Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації.
Ухвалою суду від 29.03.2021 справу № 913/698/20 прийнято до провадження судді Секірського А.В., вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження, повідомлено учасників справи про призначення справи до розгляду в підготовчому провадженні на 20.04.2021, встановлено учасникам справи строк для подачі заяв по суті справи, а також зазначено, що клопотання про заміну сторін буде розглянуто у судовому засіданні.
19.04.2021 на адресу суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" адвоката Невструєва Л.Б. через підсистему "Електронний суд" надійшли:
- клопотання від 19.04.2021 № 753 про проведення підготовчого засідання без участі представника товариства, у зв`язку з неможливістю забезпечення явки представника для участі у судовому засіданні;
- клопотання від 19.04.2021 № 952 про приєднання до матеріалів справи копії висновку експерта за результатами проведення експертного товарознавчого дослідження від 12.02.2021 № 1202/1;
- клопотання від 19.04.2021 № 950 про передачу справи за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва, яке обґрунтовано тим, що місцезнаходженням ІІ відповідача є місто Київ. Всі дії по постачанню природного газу здійснювались в місті Києві, а також з огляду на затверджений нормативно-правовими актами порядок постачання природного газу дана справа за територіальною підсудністю повинна бути розглянута в Господарському суді міста Києва.
Представники органу прокуратури та сторін правом на участь у судовому засіданні 20.04.2021 не скористалися, хоча про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.
Ухвалою суду від 20.04.2021 клопотання керівника Сєвєродонецької окружної прокуратури від 24.03.2021 № 52-105вих-21 про заміну сторін задоволено частково, змінено найменування заявника у справі Сєвєродонецьку місцеву прокуратуру на Сєвєродонецьку окружну прокуратуру, змінено найменування І позивача у справі Новоайдарську районну державну адміністрацію Луганської області на Щастинську районну державну адміністрацію Луганської області, у задоволенні клопотання в частині заміни І відповідача у справі Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації на комісію з ліквідації Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації відмовлено, у задоволенні клопотання представника ІІ відповідача від 19.04.2021 № 950 про передачу справи за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва відмовлено, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 29.06.2021, повідомлено учасників справи про відкладення розгляду справи в підготовчому провадженні на 25.05.2021.
Після закінчення розгляду справи 20.04.2021 від Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області отримані додаткові пояснення по суті справи, які розглянуті судом та долучені до матеріалів справи.
22.04.2021 на адресу суду засобами поштового зв`язку від представника ІІ відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" адвоката Невструєва Л.Б. надійшли аналогічні за змістом клопотання від 19.04.2021 № 952 про приєднання до матеріалів справи копії висновку експерта за результатами проведення експертного товарознавчого дослідження від 12.02.2021 № 1202/1 та № 950 про передачу справи за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва, які були сформовані за допомогою підсистеми "Електронний суд" та одержані судом 19.04.2021.
24.05.2021 від першого заступника керівника Сєвєродонецької окружної прокуратури надійшов лист від 14.05.2021 № 52-898вих-21, в якому заявник запропонував експертну установу та питання, роз`яснення яких потребує висновку експерта.
У судове засідання 25.05.2021 прибули представники органу прокуратури та ІІ відповідача.
Представником ІІ відповідача у судовому засіданні заявлено усне клопотання про зупинення провадження у справі № 913/698/20 до вирішення Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду справи № 927/491/19, яка є аналогічною зі справою, що розглядається.
Ухвалою суду від 25.05.2021 у справі № 913/698/20 призначена судова товарознавча експертиза, проведення якої доручено Донецькому відділенню Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України, на вирішення експертів судової товарознавчої експертизи поставлені питання відповідно до ухвали суду, провадження у справі № 913/698/20 зупинено до закінчення експертних досліджень та отримання висновку експерта. Крім того, вказаною ухвалою залишено без задоволення усне клопотання представника ІІ відповідача про зупинення провадження у справі до вирішення Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду справи № 927/491/19.
За супровідним листом Господарського суду Луганської області від 08.06.2021, на виконання вимог ухвали суду від 25.05.2021, матеріали господарської справи № 913/698/20 направлено до Донецького відділення Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України.
Донецьке відділення Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України повідомленням від 23.06.2021 № 3294 повернуло матеріали справи у зв`язку з неможливістю проведення судової товарознавчої експертизи, та зазначило, що питання про оцінювання продуктів енергетичного комплексу в експертній судовій товарознавчій практиці не розглядаються за умов відсутності методик з визначення ринкової вартості продуктів енергетики при проведенні судових товарознавчих експертиз. До компетенції судових експертів-товарознавців не належать завдання щодо визначення ринкового рівня цін продуктів енергетичного комплексу.
Ухвалою суду від 05.07.2021 поновлено провадження у справі та повідомлено учасників справи про признання справи до розгляду в підготовчому провадженні на 19.07.2021.
16.07.2021 о 19 год. 19 хв. на адресу суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" адвоката Невструєва Л.Б. через підсистему "Електронний суд" надійшли додаткові пояснення з урахуванням позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 25.06.2021 у справі № 927/491/19, які зареєстровані в автоматизованій системі документообігу суду 19.07.2021, розглянуті судом і долучені до матеріалів справи.
У судове засідання 19.07.2021 прибули представники органу прокуратури та ІІ відповідача.
Представники позивачів та І відповідача правом на участь у судовому засіданні 19.07.2021 не скористалися, хоча про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.
Крім того, представником ІІ відповідача у судовому засіданні було заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки ІІ відповідач 19.07.2021 звернувся до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України з запитом про можливість проведення судової експертизи у справі, оскільки з`ясування обставин наявності чи відсутності коливання ціни на газ в період укладення оскаржуваних додаткових угод є ключовим питанням, яке необхідно вирішити, у тому числі, за допомогою експертизи.
Ухвалою суду від 19.07.2021 закрито підготовче провадження та повідомлено учасників справи про призначення справи до судового розгляду по суті на 03.08.2021. Також вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання ІІ відповідача про відкладення розгляду справи.
20.07.2021 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" адвоката Невструєва Л.Б. засобами поштового зв`язку надійшли додаткові пояснення від 16.07.2021 № 5-16.07 аналогічного змісту, що були надіслані 19.07.2021 на адресу суду через підсистему "Електронний суд".
У судове засідання 03.08.2021 прибув представник органу прокуратури та ІІ відповідача.
Інші учасники судового процесу правом на участь у судовому засіданні 03.08.2021 не скористалися, хоча про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.
Представником ІІ відповідача до початку розгляду справи по суті подано клопотання про долучення до матеріалів справи листа Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України від 23.07.2021 № 565/2-1-17/352, який судом долучено до матеріалів справи.
Розглянувши матеріали справи, вислухавши представників органу прокуратури та ІІ відповідача, всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши у сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
За результатами проведеної Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації процедури закупівлі природного газу у кількості 304964 куб.м. ДК 021:2015:09120000-6 "Газове паливо", 21.02.2018 між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" укладено договір № 9 постачання природного газу (том № 1, аркуші справи 21-24).
Згідно з п. 3.2 договору ціна газу становить 7 700 грн 00 коп. за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1 540 грн 00 коп., всього з ПДВ 9 240 грн 00 коп. (п. 3.2 договору). Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором та становить 2 817 867 грн 36 коп., у тому числі ПДВ 469 644 грн 56 коп. (п. 3.6 договору). Ціна, зазначена в п. 3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору (п. 3.3 договору).
Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє в частині постачання газу з 21.02.2018 до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення (п. 11.1 договору).
Усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, та підписуються уповноваженими представника сторін та скріплюються їх печатками (п. 11.6 договору).
Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" направило Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації Луганської області лист від 28.03.2018 № 256, в якому ІІ відповідач зазначив про зростання ціни на газ, що підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 22.03.2018 № О-213, у зв`язку з чим запропонував переглянути умови договору, де встановити нову ціну за одиницю товару з 01.04.2018 шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з 01.04.2018 становить 9 543 грн 00 коп. з ПДВ за 1000 куб.м. (том № 1, аркуш справи 39). На підтвердження зростання ціни на газ відповідач до листа від 28.03.2018 № 256 додав експертний висновок Черкаської торгової промислової палати від 22.03.2018 № О-213 (том № 1, аркуш справи 43).
02.04.2018 між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" укладено додаткову угоду № 1 до договору (том № 1, аркуш справи 25), відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 21.02.2018 № 9 та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни у пункти 1.3, 3.2, 3.6 договору, а саме:
- викладено п. 1.3 договору в наступній редакції: "1.3.Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень 0; лютий 77,575; березень 40,000; квітень 15,000; травень 0; червень 0; липень 0; серпень 0; вересень 0; жовтень 16,430; листопад 70,000; грудень 80,000, всього 299,05.";
- викладено п. 3.2 договору в наступній редакції: "3.2.Ціна за природний газ у 2018 році за 1000 куб.м. спожитого природного газу становить 9 543 грн 00 коп. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 7 952 грн 50 коп.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 1 590 грн 50 коп.";
- викладено п. 3.6 договору в наступній редакції: "3.6.Загальна вартість всього обсягу поставки складає 2 817 779 грн 49 коп. з урахуванням ПДВ 469 629 грн 92 коп.".
Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" направило Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації лист від 15.06.2018 № 48-Н/06-18, в якому ІІ відповідач зазначив про зростання ціни на газ, що підтверджується експертним висновком Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 06.06.2018 № 232/12, у зв`язку з чим запропонував переглянути умови договору, де встановити нову ціну за одиницю товару з 01.06.2018 шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з 01.06.2018 становить 10 494 грн 00 коп. з ПДВ за 1000 куб.м. (том № 1, аркуш справи 40). На підтвердження зростання ціни на газ відповідач до листа від 15.06.2018 № 48-Н/06-18 додав експертний висновок Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 06.06.2018 № 232/12 (том № 1, аркуш справи 157).
07.09.2018 між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" укладено додаткову угоду № 2 до договору (том № 1, аркуш справи 26), відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 21.02.2018 № 9 та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни у пункти 1.2, 1.3, 3.2, 3.6 договору, а саме:
- викладено п. 1.2 договору в наступній редакції: "1.2.Річний плановий обсяг постачання газу 286,854 тис.куб.м.";
- викладено п. 1.3 договору в наступній редакції: "1.3.Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень 0; лютий 77,575; березень 64,939; квітень 14,469; травень 0; червень 0; липень 0; серпень 0; вересень 0; жовтень 10,000; листопад 55,000; грудень 64,871.";
- викладено п. 3.2 договору в наступній редакції: "3.2.Ціна газу за 1000 куб.м. спожитого природного газу становить 10 494 грн 00 коп. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 8 745 грн 00 коп.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 1 749 грн 00 коп.";
- викладено п. 3.6 договору в наступній редакції: "3.6.Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором та становить 2 817 773 грн 30 коп., у тому числі ПДВ 469 628 грн 88 коп.".
У пункті 4 додаткової угоди сторони керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України, ч. 7 ст. 180 ГК України домовились, що умови, передбачені цією додатковою угодою, в частині зміни ціни, застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 01.06.2018.
Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" направило Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації лист від 06.09.2018 № 599, в якому ІІ відповідач зазначив про зростання ціни на газ, що підтверджується експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати по ціні природного газу за серпень 2018 року та вересень 2018 року, у зв`язку з чим запропонував переглянути умови договору, де встановити нову ціну за одиницю товару з 01.09.2018 та з 05.09.2018 шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з 01.09.2018 становить 11 873 грн 40 коп. з ПДВ за 1000 куб.м., з 05.09.2018 12 592 грн 80 коп. з ПДВ за 1000 куб.м. (том № 1, аркуш справи 41). На підтвердження зростання ціни на газ відповідач до листа від 06.09.2018 № 599 додав експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 31.08.2018 № О-678 та від 12.09.2018 № О-751 (том № 1, аркуші справи 44, 152).
24.09.2018 між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" укладено додаткову угоду № 3 до договору (том № 1, аркуш справи 27), відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 21.02.2018 № 9 та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни у пункти 1.2, 1.3, 3.2, 3.6 договору, а саме:
- викладено п. 1.2 договору в наступній редакції: "1.2.Річний плановий обсяг постачання газу 271,766 тис.куб.м.";
- викладено п. 1.3 договору в наступній редакції: "1.3.Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень 0; лютий 77,575; березень 64,939; квітень 14,469; травень 0; червень 0; липень 0; серпень 0; вересень 0; жовтень 10,000; листопад 45,000; грудень 59,783.";
- викладено п. 3.2 договору в наступній редакції: "3.2.Ціна газу за 1000 куб.м. спожитого природного газу становить 11 873 грн 40 коп. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 9 894 грн 50 коп.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 1 978 грн 90 коп.";
- викладено п. 3.6 договору в наступній редакції: "3.6.Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором та становить 2 817 771 грн 50 коп., у тому числі ПДВ 469 628 грн 58 коп.".
У пункті 4 додаткової угоди сторони керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України, ч. 7 ст. 180 ГК України домовились, що умови, передбачені цією додатковою угодою, в частині зміни ціни, застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 01.09.2018.
27.09.2018 між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" укладено додаткову угоду № 4 до договору (том № 1, аркуш справи 28), відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 21.02.2018 № 9 та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни у пункти 1.2, 1.3, 3.2, 3.6 договору, а саме:
- викладено п. 1.2 договору в наступній редакції: "1.2.Річний плановий обсяг постачання газу 265,208 тис.куб.м.";
- викладено п. 1.3 договору в наступній редакції: "1.3.Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень 0; лютий 77,575; березень 64,939; квітень 14,469; травень 0; червень 0; липень 0; серпень 0; вересень 0; жовтень 10,000; листопад 42,000; грудень 56,225.";
- викладено п. 3.2 договору в наступній редакції: "3.2.Ціна газу за 1000 куб.м. спожитого природного газу становить 12 592 грн 80 коп. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 10 494 грн 00 коп.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 2 098 грн 80 коп.";
- викладено п. 3.6 договору в наступній редакції: "3.6.Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором та становить 2 817 762 грн 81 коп., у тому числі ПДВ 469 627 грн 13 коп.".
У пункті 4 додаткової угоди сторони керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України, ч. 7 ст. 180 ГК України домовились, що умови, передбачені цією додатковою угодою, в частині зміни ціни, застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 05.09.2018.
Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" направило Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації лист від 08.10.2018 № 733, в якому ІІ відповідач зазначив про зростання ціни на газ, що підтверджується експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати, у зв`язку з чим запропонував переглянути умови договору, де встановити нову ціну за одиницю товару з 01.10.2018 шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з 01.10.2018 становить 13 726 грн 14 коп. з ПДВ за 1000 куб.м. (том № 1, аркуш справи 42). На підтвердження зростання ціни на газ відповідач до листа від 08.10.2018 № 733 додав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 05.10.2018 № О-847 (том № 1, аркуш справи 46).
19.10.2018 між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" укладено додаткову угоду № 5 до договору (том № 1, аркуш справи 29), відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 21.02.2018 № 9 та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни у пункти 1.2, 1.3, 3.2, 3.6 договору, а саме:
- викладено п. 1.2 договору в наступній редакції: "1.2.Річний плановий обсяг постачання газу 256,272 тис.куб.м.";
- викладено п. 1.3 договору в наступній редакції: "1.3.Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень 0; лютий 77,575; березень 64,939; квітень 14,469; травень 0; червень 0; липень 0; серпень 0; вересень 0; жовтень 10,000; листопад 39,000; грудень 50,289.";
- викладено п. 3.2 договору в наступній редакції: "3.2.Ціна газу за 1000 куб.м. спожитого природного газу становить 13 726 грн 14 коп. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 11 438 грн 45 коп.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 2 287 грн 69 коп.";
- викладено п. 3.6 договору в наступній редакції: "3.6.Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором та становить 2 817 761 грн 74 коп., у тому числі ПДВ 469 626 грн 96 коп.".
У пункті 4 додаткової угоди сторони керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України, ч. 7 ст. 180 ГК України домовились, що умови, передбачені цією додатковою угодою, в частині зміни ціни, застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 01.10.2018.
Додатковою угодою від 27.12.2018 № 6 договір поставки було продовжено відповідно до ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" до 31.01.2019, а додатковою угодою від 31.01.2019 № 7 договір поставки продовжено до 31.03.2019 з огляду на приписи ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Виконуючи зобов`язання за договором ІІ відповідач передав, а І відповідач прийняв природний газ за актами прийому-передачі:
- від 28.02.2018 № 85 за лютий 2018 року в обсязі 77,575 тис.куб.м. на загальну суму 716 793 грн 00 коп. (том № 1, аркуш справи 47);
- від 31.03.2018 № 169 за березень 2018 року в обсязі 64,939 тис.куб.м. на загальну суму 600 036 грн 36 коп. (том № 1, аркуш справи 48);
- від 10.05.2018 № 241 за квітень 2018 року в обсязі 14,469 тис.куб.м. на загальну суму 138 077 грн 66 коп. (том № 1, аркуш справи 49);
- від 31.10.2018 № УГР00000581 за жовтень 2018 року в обсязі 17,922 тис.куб.м. на загальну суму 245 999 грн 88 коп. (том № 1, аркуш справи 50);
- від 31.11.2018 № УГР00000673 за листопад 2018 року в обсязі 54,995 тис.куб.м. на загальну суму 754 869 грн 07 коп. (том № 1, аркуш справи 51);
- від 26.12.2018 № УГР00000797 за грудень 2018 року в обсязі 26,372 тис.куб.м. на загальну суму 361 985 грн 76 коп. (том № 1, аркуш справи 52);
- від 31.01.2019 № УГР00000154 за січень 2019 року в обсязі 56,661 тис.куб.м. на загальну суму 563 566 грн 39 коп. (том № 1, аркуш справи 53).
Всього передано природний газ в обсязі 312,933 тис.куб.м. на суму 3 381 328 грн 12 коп.
І відповідач платіжними дорученням від 15.03.2018 № 12, № 26 та № 71; від 24.04.2018 № 132, № 45 та 18; від 15.05.2018 № 58, № 163 та № 28; від 16.11.2018 № 197 та № 540; від 17.12.2018 № 82, 226 та № 598; від 27.12.2018 № 90, № 238 та № 641; від 22.02.2019 № 10, № 10 та № 65 перерахував ІІ відповідачу кошти за поставлений природний газ на загальну суму 3 381 328 грн 12 коп. (том № 1, аркуші справи 54-66).
Прокурор зазначає, що при укладенні оспорюваних додаткових угод до договору постачання природного газу порушено приписи п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, необґрунтовано збільшено ціну природного газу за відсутності документального підтвердження коливання ціни цього товару на ринку, що є підставою для визнання додаткових угод недійсними на підставі ст. 215 ЦК України.
Крім того, І відповідач відповідно до ціни газу, зазначеної у додатковій угоді № 1, яка не оспорюється, повинен був сплатити за поставлений у жовтні 2018 року-січні 2019 року природний газ обсягом 155,95 тис.куб.м. грошові кошти у розмірі 1 488 230 грн 84 коп., натомість в результаті укладення відповідачами додаткових угод №№ 2-5 з порушенням вимог законодавства сплатив 1 926 421 грн 10 коп., а отже з бюджету безпідставно і у надмірній сумі сплачено ІІ відповідачу грошові кошти в сумі 438 190 грн 18 коп. (правильна сума складає 438 190 грн 26 коп.), які прокурор просить стягнути з ІІ відповідача на підставі ст. 1212 ЦК України.
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.
За змістом ст.ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
У розумінні закону суб`єктивне право на захист це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Отже, під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені положеннями ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України.
Спосіб захисту порушеного права обумовлюється нормою матеріального права, яка регулює ті чи інші правовідносини між сторонами спору. Отже, позивач, формулюючи позовні вимоги, повинен відштовхуватись від тих наданих йому законом прав, які були об`єктивно порушені відповідачем і позов повинен бути направлений на припинення цих правопорушень та на відновлення порушеного права.
Таким чином, право вибору способу захисту порушеного права належить позивачу, а суд наділений компетенцією перевірити відповідність обраного способу захисту змісту порушеного права. При цьому обраний спосіб захисту не лише повинен бути встановлений договором або законом, але і бути ефективним, таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Предметом позову у справі № 913/698/20 є визнання недійсними додаткових угод №№ 2-5 до договору поставки на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК України як таких, що укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК України).
Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17.
В якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Таким чином, визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
За приписами ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У частині 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Пропонуючи збільшення ціни газу ІІ відповідач обґрунтовував це підвищенням ринкової вартості цін на газ.
Підтвердженням цих обставин є експертні висновки Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 06.06.2018 № 232/12 та Черкаської торгово-промислової палати від 31.08.2018 № О-678, від 12.09.2018 № О-751, від 05.10.2018 № О-847.
Проте, вказані письмові докази взагалі не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ. У вказаних документах не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.
Наданий ІІ відповідачем висновок експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний центр судових експертиз" від 12.02.2021 № 1202/1, складений за результатами проведення експертного товарознавчого дослідження, судом до уваги не приймається, оскільки у вказаному висновку зазначено, що висновки цього дослідження є достовірними за умови, що вся інформація, надана ініціатором проведення дослідження є достовірною.
Крім того, за приписами ч. 5 ст. 101 ГПК України у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
У висновку експерта № 1202/1 вказаного не зазначено.
Згідно з ч. 4 ст. 75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Тобто, преюдиційне значення для господарського суду в питанні, чи мали місце дії (бездіяльність) та чи вчинені вони конкретною особою, мають виключно обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою таку особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили.
Право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.
Відділ освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на газ, внаслідок чого вартість 1000 куб.м. газу збільшилася для І відповідача на 43,83%, а обсяг поставки зменшився на 14,29%.
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Відповідачі сприймають положення ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим.
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У пункті 11.6 договору передбачено, що усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Як встановлено судом, І відповідач, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ІІ відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди №№ 2-5, внаслідок чого ціна 1000 куб.м. газу збільшилася на 43,83%, а обсяг поставки газу за договором зменшився (на 14,29%).
Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів відрізнялися між собою відповідно на 5,95%, 10,39% (ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" 2 817 867 грн 36 коп., ПП "Енергогазрезерв" 2 985 597 грн 56 коп., ТОВ "АС" 3 110 632 грн 80 коп.). Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною на 43,83% вище аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 43,83% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Суд дійшов висновку, що сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору. Кожною додатковою угодою ціна збільшувалась від ціни, визначеної у додатковій угоді № 1, на максимально допустимий рівень 10% (додаткова угода № 2 на 9,97%, додаткова угода № 4 на 6,06%, додаткова угода № 5 на 9%) за виключенням додаткової угоди № 3, відповідно до якої ціна газу збільшилась на 13,14%. Крім того, період між датою укладення додаткової угоди від 07.09.2018 № 2 та зміною ціни товару за додатковою угодою від 24.09.2018 № 3 склав 17 днів, між зміною ціни товару за додатковою угодою № 3 та додатковою угодою від 27.09.2018 № 4 3 дні, між зміною ціни товару та додатковою угодою № 4 та додатковою угодою від 19.10.2018 23 дні.
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідна правова позиція викладена Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Отже, додаткові угоди №№ 2-5 є нікчемними згідно зі ст.ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін, тому у задоволенні позову в частині визнання недійсними додаткових угод від 07.09.2018 № 2, від 24.09.2018 № 3, від 27.09.2018 № 4, від 19.10.2018 № 5 слід відмовити, у зв`язку з неналежним способом захисту порушеного права.
Відповідно, правовідносини з постачання газу між відповідачами за період з 21.02.2018 по 31.03.2019 регулюються договором від 21.02.2018 та додатковими угодами від 02.04.2018 № 1, від 27.12.2018 № 6, від 31.01.2019 № 7 до цього договору.
Що стосується стягнення грошових коштів на підставі ст. 1212 ЦК України, суд зазначає наступне.
Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.
Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Системний аналіз положень ст.ст. 11, 177, 202, 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
Загальна умова ч. 1 ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.
Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 УК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК України.
Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.
Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
У справі № 913/698/20 нікчемними є додаткові угоди №№ 2-5 до договору. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними.
Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним та Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
За приписами ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У статті 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212 ЦК України.
Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором з урахуванням змін, внесених додатковою угодою № 1. І відповідач відповідно до ціни газу, зазначеної у додатковій угоді № 1, яка не оспорюється, повинен був сплатити за поставлений природний газ обсягом 155,95 тис.куб.м. (з урахуванням січня 2019 року) кошти у розмірі 1 488 230 грн 84 коп., натомість в результаті укладення відповідачами додаткових угод №№ 2-5 з порушенням вимог законодавства, сплатив 1 926 421 грн 10 коп., а отже отримана ІІ відповідачем оплата в заявленому прокурором розмірі 438 190 грн 18 коп. підлягає стягненню з ІІ відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України, а не ст. 1212 ЦК України. І поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного договору.
Згідно з п. 11.1 договору він набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє в частині постачання газу з 21.02.2018 до 31.03.2019 (з урахуванням додаткових угод від 27.12.2018 № 6 та від 31.01.2019 № 7), а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення.
З огляду на викладене, суд зазначає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню ч. 1 ст. 670 ЦК України, а не ст. 1212 ЦК України.
Верховним Судом у постанові від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1 ст. 670 ЦК України, а ст. 1212 ЦК України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.
Відповідна правова позиція викладена Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Враховуючи викладене, позовні вимоги про стягнення з ІІ відповідача грошових коштів в розмірі 438 190 грн 18 коп., сплачених І відповідачем за товар, який так і не був поставлений, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір в сумі 6 572 грн 85 коп. за подання позову покладається пропорційно на відповідачів. Решта судового покладається на прокурора.
У судовому засіданні відповідно до ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 129, 233, 237, 238, 240, 241 ГПК України, суд
1.Позовні вимоги першого заступника керівника Сєвєродонецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: 1.Щастинської районної державної адміністрації Луганської області та 2.Північно-східного офісу Держаудитслужби до 1.Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та 2.Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 438 190 грн 18 коп. задовольнити частково.
3.У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
6.Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду у строки, передбачені ст. 256 ГПК України, та порядку, визначеному п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.

7.Повне рішення складено 12.08.2021.

Суддя А.В. Секірський