ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2021 року

м. Київ

Справа № 922/2809/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, судді: Мамалуй О.О., Стратієнко Л.В.

за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.

розглянувши касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Харківської області

(суддя - Суслова В.В.)

від 09.11.2020

та постанову Східного апеляційного господарського суду

(головуючий суддя - Плахов О.В., судді: Геза Т.Д., Лакіз В.В.)

від 15.02.2021

у справі № 922/2809/20

за позовом Керівника Харківської місцевої прокуратури № 3 в інтересах держави в особі Харківської міської ради, Північно-східного офісу Держаудитслужби

до Департаменту комунального господарства Харківської міської ради, Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради,

про визнання недійсним договору,

за участю представників учасників справи:

прокурора - Янківський С.В.

позивача 1 - не з`явилися

позивача 2 - не з`явилися

відповідача 1 - не з`явилися

відповідача 2 - Докієн Д.Б.

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Керівник Харківської місцевої прокуратури №3 в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Північно-східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту комунального господарства Харківської міської ради та Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради про:

- визнання незаконним та скасування протоколу № 263 замовника Департаменту комунального господарства Харківської міської ради від 10.07.2020 про визнання переможцем відкритих торгів з закупівлі робіт - капітальний ремонт (посадка нових дерев великорозмірним посадковим матеріалом з грудкою землі та інших зелених насаджень) на території саду ім. Т.Г. Шевченка - друга черга в м. Харків (45112000-5-землерийні та інші земляні роботи) Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради;

- визнання недійсним договору про закупівлю №646 від 21.07.2020, укладеного між Департаментом комунального господарства Харківської міської ради та Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради щодо закупівлі робіт з капітального ремонту (45112000-5 - землерийні та інші земляні роботи).

1.2. В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що Департаментом комунального господарства Харківської міської ради при здійсненні закупівлі UA-2020-06-19-002349-a було порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачені статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

На думку прокурора, в розумінні поняття "пов`язані особи", яке визначене в статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради та Департамент комунального господарства Харківської міської ради є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи не тільки перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Харківської міської ради, відповідно до установчих документів, але й Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради безпосередньо підпорядковано Департаменту комунального господарства Харківської міської ради, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.

З урахуванням вимог статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник був зобов`язаний прийняти рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію цього учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаної особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

За результатами проведеної закупівлі 21.07.2020 між Департаментом комунального господарства Харківської міської ради та Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради було укладено договір про закупівлю №646, який також на думку прокурора підлягає визнанню недійсним, як такий що укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведене з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 09.11.2020 у справі №922/2809/20 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

2.2. Відповідні висновки місцевого господарського суду мотивовані тим, що за положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учасника в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника, в той же час, такою підставою є пов`язаність самих учасників між собою.

Під час проведення публічної закупівлі № UA-2020-06-19-002349-a Департаментом комунального господарства Харківської міської ради, як замовником, було перевірено наявність підстав, зазначених у пункті 7 частини першої статі 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника, та за результатами відповідної перевірки не встановлено пов`язаності учасників.

Місцевим господарським судом також було відхилено посилання прокурора на висновки викладені у постанові Верховного Суду від 27.03.2020 у справі №905/1250/18 з огляду на те, що не зважаючи на застосування положень пункту 7 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", обставини даної справи та справи №905/1250/18 є різними, оскільки підставою для пред`явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов`язаності саме між учасниками, тоді як в даній справі прокурор посилався на пов`язаність між замовником та учасником.

2.3. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 у справі №922/2809/20 рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2020 залишено без змін.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Харківської області від 09.11.2020 та постановою Східного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 у справі №922/2809/20, Заступник керівника Харківської обласної прокуратури подав касаційну скаргу, якою просить зазначені судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

3.2. Підставою касаційного оскарження Заступник керівника Харківської обласної прокуратури визначило пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

3.3. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження визначено, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

3.4. Заступник керівника Харківської обласної прокуратури підставою касаційного оскарження зазначає пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає що судами попередніх інстанцій застосовано норми права без урахування висновку щодо їх застосування, викладеного у постанові Верховного Суду від 27.03.2020 у справі №905/1250/18 (щодо визначення пов`язаності осіб процедури закупівлі).

Також зазначає, що оскаржувані судові рішення прийняті з порушенням статей 1, 17, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", статей 203, 207, 215 Цивільного кодексу України, з неправильним застосуванням статей 13, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, неповним з`ясуванням судами обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову.

3.5. У відзиві на касаційну скаргу Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради проти її вимог заперечує та просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

Департаментом комунального господарства Харківської міської ради 19.06.2020 на веб - порталі публічних закупівель "Prozorro" було оприлюднено оголошення про намір здійснити капітальний ремонт (посадка нових дерев великорозмірним посадковим матеріалом з грудкою землі та інших зелених насаджень) на території саду ім. Т.Г. Шевченка - друга черга в м. Харків (ДК 021:2015:45112000-5 - землерийні та інші земляни роботи) (т.1 а.с.29-31).

У відкритих торгах взяли учать 2 суб`єкта господарювання, які надали наступні тендерні пропозиції: ТОВ "Будівельно-виробнича комерційна фірма "Технікабуд" з ціною пропозиції до початку торгів 20 025 000,00 грн з ПДВ та після завершення торгів 19 188 000,00 грн з ПДВ та Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради, з ціною пропозиції до початку торгів 20 021 010,00 грн з ПДВ та після завершення торгів 19 187 950,80 грн з ПДВ.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій № 263 від 10.07.2020 визначено учасника - Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради переможцем процедури закупівлі: капітальний ремонт (посадка нових дерев великорозмірним посадковим матеріалом з грудкою землі та інших зелених насаджень) на території саду ім. Т.Г. Шевченка - друга черга в м. Харків (45112000-5-землерийні та інші земляні роботи).

За результатами проведеної процедури закупівлі, 21.07.2020 між Департаментом комунального господарства Харківської міської ради (надалі - замовник) та Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (надалі - підрядник) було укладено договір про закупівлю №646, відповідно до умов якого підрядник зобов`язується у 2020-2021 роках виконати замовнику роботи, зазначені в договірній ціні, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи (пункт 1.1 договору).

Найменування робіт - капітальний ремонт (посадка нових дерев великорозмірним посадковим матеріалом з грудкою землі та інших зелених насаджень) на території саду ім. Т.Г. Шевченка - друга черга в м. Харків (ДК 021:2015:45112000-5 - землерийні та інші земляни роботи) (пункт 1.2 договору).

Відповідно до пунктів 3.1 та 3.5 договору ціна цього договору становить 19 187 950,80 грн. Джерело фінансування - кошти міського бюджету міста Харкова.

Цей договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами взаємних зобов`язань (пункт 11.1 договору).

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

5.3. Відповідно до частини першої статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.

5.4. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

5.5. Пунктом 7 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

5.6. Пункт 20 частини першої статті 1 Закон України "Про публічні закупівлі" визначає, що пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно- правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

5.7. Таким чином, під час проведення процедур закупівель замовник перевіряє наявність підстав, зазначених у пункті 7 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника.

5.8. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Департаментом комунального господарства Харківської міської ради було проведено процедуру закупівлі UA-2020-06-19-002349-a, а саме відкриті торги: капітальний ремонт (посадка нових дерев великорозмірним посадковим матеріалом з грудкою землі та інших зелених насаджень) па території саду ім. Т.Г. Шевченка - друга черга в м. Харків (ДК 021:2015:45112000-5 - землерийні та інші земляни роботи).

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій № 263 від 10.07.2020 переможцем процедури закупівлі визначено учасника - Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради.

Прокурором зазначалося, що Департамент комунального господарства Харківської міської ради і Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради як замовник і учасник у рамках даної публічної закупівлі є пов`язаними особами, що в силу пункту 7 частини першої статті 17 та статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до відомостей є Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради є самостійною юридичною особою.

Згідно з пунктом 1.2 статуту Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (надалі - статут), засновником підприємства є Харківська міська рада. Власником майна підприємства є територіальна громада м.Харкова в особі Харківської міської ради. Підприємство безпосередньо підпорядковано Департаменту комунального господарства Харківської міської ради.

Разом з тим, відповідно до пунктів 2.3 та 2.4 статуту підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою.

Підприємство не відповідає по зобов`язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях підприємства.

Відповідно до пункту 7.1.3 статуту Департамент комунального господарства Харківської міської ради, здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність підприємства.

З положень статуту Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради випливає, що Департамент комунального господарства Харківської міської ради не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність СКП "Харківзеленбуд", а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність СКП "Харківзеленбуд".

До того ж, як встановлено судами, Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Жоден із членів тендерного комітету, керівник Департаменту та / або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над СКП "Харківзеленбуд" та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

З огляду на викладене, судами попередніх інстанцій встановлено, що прокурором не доведено пов`язаності Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (учасник та переможець) з Департаментом комунального господарства Харківської міської ради (замовник процедури закупівлі) у розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже і необхідності застосування наслідків, передбачених пунктом 7 частини першої статті 17 та статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.07.2021 у справі №922/2496/20.

5.9. У справі №905/1250/18 за позовом керівника Слов`янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Слов`янської міської ради до Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради та Комунального підприємства Слов`янської міської ради "Водозниження" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю, підставою для пред`явлення та задоволення позову у справі №905/1250/18 стало встановлення пов`язаності саме між учасниками (КП Слов`янської міської ради "Водозниження", КП "АТП 052814" та управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради). Тоді як у даній справі Прокурор посилається на пов`язаність між замовником (Департаментом) і учасником (Підприємством).

Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 №910/17999/16; пункт 40 постанови від 25.04.2018 №910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі №910/8956/15 та від 13.09.2017 у справі №923/682/16.

При цьому, під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №910/719/19, пункт 5.5 постанови від 19.06.2018 у справі №922/2383/16).

З огляду на викладене, аналіз висновків, зроблених у постанові Східного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 у справі № 922/2809/20, не свідчить про їх невідповідність висновкам, викладеним Верховним Судом у справі №905/1250/18, і ці висновки не є різними за своїм змістом, а зроблені судами з урахуванням інших фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій у кожній справі, які формують зміст правовідносин і зумовили прийняття відповідного рішення, що не дає підстави вважати правовідносини у цих справах подібними.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

6.2. Статтею 309 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

6.3. З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, виходячи із доводів та вимог касаційної скарги, враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваних рішення місцевого господарського суду та постанови суду апеляційної інстанції.

7. Судові витрати

7.1. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 у справі №922/2809/20 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий В. Студенець

Судді О. Мамалуй

Л. Стратієнко