ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2021 року

м. Київ

Справа № 906/906/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Кондратової І.Д., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - Питель Л.С. - адвокат (довіреність від 22.07.2020 №б/н)

відповідача 1 - Войдевич О.А. - адвокат (ордер від 10.11.2020 №ЖТ07267)

відповідача 2 - не з`явився

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу приватного підприємства "Автомагістраль"

на рішення господарського суду Житомирської області від 05.04.2021 та

постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.06.2021

за позовом приватного підприємства "Автомагістраль"

до: Служби автомобільних доріг у Житомирській області;

товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада"

про визнання недійсними процедури публічних закупівель та договору.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Приватне підприємство "Автомагістраль" (далі - ПП "Автомагістраль", позивач) звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом, в якому просить:

- визнати недійсними результати процедури закупівлі № UA-2020-02-13-002701-b, проведеної Службою автомобільних доріг у Житомирській області, оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 22.06.2020 №161;

- визнати недійсним договір №62 на закупівлю робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 35+483 - км 41+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) від 07.07.2020, укладений Службою автомобільних доріг у Житомирській області (далі - Службою автомобільних доріг, відповідач 1) з товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько - німецьке підприємство "Автострада" (ТОВ "СП "Автострада", відповідач 2).

2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що процедура закупівлі відбулася з порушеннями вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), а саме: тендерна пропозиція переможця конкурсу - ТОВ "СП "Автострада" не відповідає умовам тендерної документації: товариством не було підтверджено атестацію асфальтобетонного заводу на виготовлення щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей; не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які необхідні для виконання робіт; інший учасник конкурсу - ВАТ"ДСТ №4 м.Брест" також подав документи, які не відповідають умовам тендерної документації: подана банківська гарантія не відповідає вимогам тендерної документації; не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які необхідні для виконання робіт. Визнання недійсними результатів процедури закупівлі є підставою для недійсності укладеного за наслідками такої процедури договору.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Житомирської області від 05.04.2021 (суддя Соловей Л.А.), залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.06.2021 (колегія суддів: Савченко Г.І., Демидюк О.О., Павлюк І.Ю.), у задоволенні позову відмовлено.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

4. ПП "Автомагістраль", не погоджуючись із даними судовими рішеннями, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить їх скасувати і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

5. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України та пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

6. Скаржник у своїй касаційній скарзі зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме неправильне застосування судами попередніх інстанцій статті 18, підпункту 4 частини першої статті 30 Закону та частини першої статті 16, частини третьої статті 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Доводи інших учасників справи

7. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "СП "Автострада" доводи касаційної скарги не визнає і погоджуються із висновками суду попередніх інстанцій; просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Розгляд клопотання

8. Представником відповідача 1 у судовому засіданні 12.08.2021 заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з технічними проблемами відеозв`язку, заслухавши думку представника позивача, колегія суддів не вбачає правових підстав для відкладення розгляду справи.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено таке.

9. Службою автомобільних доріг (замовник) 13.02.2020 в електронній системі публічних закупівель "Рrоzоrrо" оприлюднено оголошення про проведення закупівлі №UА-2020-02-13-002701-b за процедурою відкриті торги, предметом якої визначено: ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м.Вінницю) на ділянці км 35+483 - км 41+483, Житомирська область.

10. Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій, для участі у закупівлі подано тендерні пропозиції: товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой", відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест", приватного підприємства "Автомагістраль" (позивач), товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" (відповідач 2).

11. За результатами розгляду поданих тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеними у тендерній документації, та відповідність учасників кваліфікаційним критеріям Служба автомобільних доріг відповідно до протоколу від 10.04.2020 №83 допустила до аукціону ТОВ "СП "Автострада" та ПП "Автомагістраль" (позивач), а пропозиції ТОВ "Ростдорстой" та ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест" відхилила.

12. ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест" 15.04.2020 подало скаргу №UA-2020-02-13-002701-b.с4 щодо порушення відповідачем 1 порядку проведення процедури закупівлі, в якій просило зобов`язати Службу автомобільних доріг скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль".

13. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення від 05.05.2020 №8734-р/пк-пз, яким зобов`язала Службу автомобільних доріг скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест" та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль" за процедурою закупівлі "ДК 021:2015:45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2020-02-13-002701-b.

14. Протоколом від 13.05.2020 №103 внесено зміни до протоколу від 10.04.2020 №83 розгляду тендерних пропозицій на закупівлю ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м.Вінницю) на ділянці км 35+483 - км 41+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) згідно з рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за від 05.05.2020 №8734-р/пк-пз, яким відповідач 1 відхилив тендерну пропозицію позивача, а до аукціону допустив ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест".

15. За результатами електронного аукціону від 15.06.2020 переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ "СП "Автострада" з ціною пропозиції за результатами аукціону 162 499 000,00 UAH з ПДВ, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області від 22.06.2020 №161.

16. Між Службою автомобільних доріг та ТОВ "СП "Автострада" 07.07.2020 укладено договір №62 на закупівлю робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 35+483 - км 41+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).

17. На думку позивача, процедура закупівлі №UА-2020-02-13-002701-b здійснена з грубим порушенням приписів Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерні пропозиції ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест" та відповідача 2 не відповідали тендерній документації Служби автомобільних доріг у Житомирській області, зокрема:

- ТОВ "СП "Автострада" у складі тендерної документації надало атестат виробництва від 10.03.2020 №ДР.АВ.23-007-20, виданий дочірньому підприємству "Житомирський облавтодор", в якого ТОВ "СП "Автострада" планувало закуповувати асфальтобетон, однак вказаний атестат забезпечує можливість виробництва матеріалів відповідно до вимог лише одного ДСТУ Б В.2.7-119. Стандарт ДСТУ Б В.2.7-119:2011, що поширюється на асфальтобетонні суміші й асфальтобетон для автомобільних доріг загального користування, аеродромів, мостів, вулиць, доріг і площ міських та сільських поселень, доріг і майданчиків промислових та сільськогосподарських підприємств, а стандарт ДСТУ Б В.2.7-127:2015 - на гарячі щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші та щебенево-мастиковий асфальтобетон, що застосовуються для влаштування верхніх та нижніх шарів покриття автомобільних доріг, аеродромів, мостів, вулиць населених пунктів, площ, проїздів, доріг і майданчиків промислових та сільськогосподарських підприємств. При цьому тендерною документацією вимагалося, щоб асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей;

- ТОВ "СП "Автострада" документально не підтвердило наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт, оскільки в складі тендерної пропозиції не надано наказів про призначення на посаду працівників машиністів згідно з довідкою №359 відповідно до переліку, однак деякі працівники ТОВ "СП "Автострада" працювали за строковими трудовими договорами, терміни яких на момент проведення процедури закінчилися;

- банківська гарантія ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест" №BG/U/03-2-1744 не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки видана 17.03.2020, однак набирає чинності з 19.03.2020 і діє 31.07.2020 включно;

- ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест" документально не підтвердило наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт.

18. Позивач вказує на те, що він як учасник закупівлі, тендерну пропозицію якого відхилено, правомірно розраховував, що Служба автомобільних доріг у Житомирській області як замовник торгів буде дотримуватися принципів закупівлі недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, і відхилить тендерні пропозиції ТОВ "СП "Автострада" (відповідач 2) та ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест" через невідповідність тендерній документації, що стало підставою для звернення ПП "Автомагістраль" до суду із позовною заявою про визнання недійсною процедури закупівлі №UА-2020-02-13-002701-b та Договору №62 на закупівлю робіт, який укладений за наслідками проведення такої процедури закупівлі.

19. Суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний господарський суд, дійшов висновку, що при проведенні процедури закупівлі №UА-2020-02-13-002701-b, за предметом закупівлі "ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 35+483 - км 41+483, Житомирська область, тендерні пропозиції відповідача 2 та ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест" у достатній мірі відповідають тендерній документації відповідача 1, а тому відповідач 1 не мав обґрунтованих підстав для відхилення пропозиції зазначених учасників.

20. Крім того, суди попередніх інстанцій зазначили про те, що позивач (зважаючи на відхилення його тендерної пропозиції, що позбавило його подальшої участі в тендерній закупівлі) обрав спосіб захисту, який полягав не в оскарженні рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (яким було встановлено невідповідність його пропозиції умовам тендерної документації), а звернувся до суду з позовом про невідповідність тендерної документації інших учасників конкурсу, зокрема, в даній справі переможця торгів - відповідача 2 та визнання недійсним процедури закупівлі і договору.

21. Втім, суди попередніх інстанцій зауважили, що відхилення тендерної пропозиції позивача під час тендерної закупівлі виключає можливість реалізації прав на захист визнання результатів процедури №UА-2020-02-13-002701-b та визнання недійсним договору від 07.07.2020 №62, оскільки право позивача при визначенні переможця процедури закупівлі не порушене (задоволення позову не створює для нього будь-якого права).

22. Місцевий господарський суд також зазначив про те, що позивач не довів, яке саме його право порушено, за захистом якого він звернувся до суду, та як обраний ним захист призведе до відновлення його права, зважаючи на те, що його виключено зі складу учасників, які мають право брати участь у даному тендері.

23. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність підстав для визнання недійсними рішення тендерного комітету відповідача 1 щодо процедури закупівлі №UA-2020-02-13-002701-b, проведеної відповідачем 1, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 22.06.2020 №161 щодо розгляду пропозицій учасників, та договору №62 на закупівлю робіт ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 35+483 - км 41+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) від 07.07.2020, який укладений між відповідачем1 та відповідачем 2.

Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

24. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

25. Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

26. Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, дійшли висновку, зокрема, про те, що :

-ДП "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" здійснив атестацію виробництва ДП "Житомирський облавтодор" на відповідність його вимогам ДСТУ Б В. 2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127-2015, тендерний комітет не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "СП "Автострада". В матеріалах справи відсутні докази, які б спростовували проведення ДП "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" атестації виробництва ДП "Житомирський облавтодор" на відповідність його вимогам ДСТУ Б В. 2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127-2015. Позивачем такі докази суду не надані;

- відповідачем 2 було подано підтверджувальні документи щодо усіх перелічених ним працівників, у тому числі й трудові книжки, а, отже, відсутність копій наказів про призначення на посаду певних працівників не впливає на факт існування трудової діяльності таких працівників з роботодавцем;

- позивач вдається до надмірного формалізму, не беручи до уваги інші докази, які подані на підтвердження відповідності документів кваліфікаційним критеріям тендерної пропозиції;

- дата набрання чинності, визначена у банківській гарантії від 17.03.2020 №BG/U/03-2-1774, не порушує вимоги відповідача 1 щодо строку дії такої банківської гарантії (з 19.03.2020 до 17.06.2020), оскільки не впливає на права та охоронювані законом інтереси бенефіціара (замовника) на виплату суму банківської гарантії у випадку настання, визначених у ній підстав, за першою письмовою вимогою бенефіціара (замовника);

- ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест" не порушило вимоги тендерної документації щодо документального підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт;

- не підтверджено порушення прав позивача з боку відповідачів.

27. ПП "Автомагістраль" у своїй касаційній скарзі зазначає, зокрема, щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій частини першої статті 16 та частини третьої статті 215 ЦК України, статей 18 та 30 Закону.

28. Втім, попередніми судовими інстанціями з`ясовано і скаржником не спростовано, що:

- рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.05.2020 №8734-р/пк-пз встановлено невідповідність пропозиції саме ПП "Автомагістраль" умовам тендерної документації, що стало підставою для відхилення відповідачем 1 тендерної пропозиції позивача, шляхом внесення змін протоколом від 13.05.2020 №103 до протоколу від 10.04.2020 №83 розгляду тендерних пропозицій на закупівлю ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013;

- позивач вказане рішення Антимонопольного комітету України не оскаржував;

29. ПП "Автомагістраль" через відхилення тендерної пропозиції під час тендерної закупівлі виключено зі складу учасників, які мають право брати участь у спірному тендері, а отже, зазначене унеможливлює порушення його прав та охоронюваних законом інтересів у зв`язку з прийняттям рішень, дій чи бездіяльності замовника. Тобто, право позивача при визначенні переможця процедури закупівлі не порушене (задоволення позову не створює для позивача будь-якого права), а тому обраний позивачем спосіб захисту своїх прав не є ефективним.

30. Позивач своїм правом на оскарження рішення Антимонопольного комітету України не скористався, втім, саме це рішення безпосередньо вплинуло на права та охоронювані законом інтереси ПП "Автомагістраль".

31. Отже, враховуючи відхилення тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль", оскарження процедури закупівлі позивачем містить формальний характер, оскільки не призведе до відновлення порушеного (на думку скаржника) права та інтересу.

32. Таким чином, при вирішенні цієї справи, суди попередніх інстанцій правильно застосували до спірних правовідносин норми матеріального права, висновки цих судів про відмову у задоволенні позовних вимог є обґрунтованими в контексті встановлених судами обставин справи, враховуючи умови конкретних правовідносин, які виникли у ній і фактично-доказової бази.

33. Верховний Суд зазначає, що інші аргументи касаційної скарги зводяться до необхідності переоцінки доказів, яким вже надана певна оцінка судами попередніх інстанцій.

34. Разом з тим, суд касаційної інстанції в силу положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

35. Натомість, як відзначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 19.02.2009 у справі "Христов проти України" (заява № 24465/14), право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слід тлумачити в контексті преамбули цієї Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права, одним з основоположних аспектів якого є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхні рішення, що набрали законної сили, не може ставитися під сумнів (див. також справу "Брумареску проти Румунії, заява № 28342/95). Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (справа "Рябих проти Росії", заява № 52854/99), існування яких скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

36. Відповідна практика Європейського суду з прав людини застосовується Касаційним господарським судом на підставі статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", згідно з якою суди застосовують названу Конвенцію та відповідну практику як джерело права.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

37. Згідно з частиною першою статті 309 ГПК України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

38. Звертаючись з касаційною скаргою, ПП "Автомагістраль" не спростувало наведених висновків попередніх інстанцій та не довело неправильного застосування ними норм матеріального та порушення норм процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого ним судового рішення.

39. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ПП "Автомагістраль" залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати

40. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на ПП "Автомагістраль", оскільки Касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові рішення попередніх інстанцій.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 05.04.2021 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.06.2021 зі справи № 906/906/20 залишити без змін, а касаційну скаргу приватного підприємства "Автомагістраль" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Кондратова

Суддя В. Селіваненко