УХВАЛА

про виклик судових експертів та відмову у задоволенні клопотання

м. Київ

13.08.2021Справа № 910/9968/18

За позовом Приватне підприємство «Академія професійної освіти спеціалістів індустрії краси «ПАРТНЕР ПЛЮС (03113, м. Київ, вул. Полковника Шутова, буд. 9-А)

До Товариства з обмеженою відповідальністю "Медікал інвестмент енд девелопмент груп" (03191, м. Київ, вул. Василя Касіяна, буд. 2/1)

Про припинення порушення прав на знак для товарів і послуг, заборону вчинення дій та зобов`язання вчинити дії.

Суддя Бондаренко-Легких Г.П.

Без виклику представників сторін.

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Центр розвитку салонного бізнесу "Партнер плюс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Медікал інвестмент енд девелопмент груп" про припинення порушення прав на знак для товарів і послуг, заборону вчинення дій та зобов`язання вчинити дії.

Ухвалою від 01.08.2018 було відкрито провадження по справі, призначено її розгляд на 04.09.2018. Розгляд справи неодноразово відкладався.

04.04.2019 у справі судом шляхом постановлення відповідної ухвали призначено судову експертизу у сфері інтелектуальної власності, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення експертної установи поставити наступні питання:

- чи є позначення R+, яке використовується Товариством з обмеженою відповідальністю "Медікал інвестмент енд девелопмент груп" при наданні послуг медичних клінік, послуг медичних центрів, косметологічних послуг масажу та при пропонуванні таких послуг, тотожним або схожим настільки, що його можна сплутати із знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №237232, власником якого є Приватне підприємство "Центр розвитку салонного бізнесу "Партнер плюс"?;

- чи може позначення R+, яке використовується Товариством з обмеженою відповідальністю "Медікал інвестмент енд девелопмент груп" при наданні послуг медичних клінік, послуг медичних центрів, косметологічних послуг масажу та при пропонуванні таких послуг вводити в оману споживачів щодо особи, яка надає послуги, а саме щодо Приватного підприємства "Центр розвитку салонного бізнесу "Партнер плюс"?;

- чи має знак для товарів і послуг за свідоцтвом України №237232, власником якого є Приватне підприємство "Центр розвитку салонного бізнесу "Партнер плюс" у своєму складі позначення, що є загальновживаним, як позначення товарів і послуг певного виду?

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.05.2019 поновлено провадження у справі для розгляду клопотання експерта, задоволено клопотання експерта про надання додаткових доказів та зупинено провадження у справі № 910/9968/18 на час проведення експертизи у сфері інтелектуальної власності, що призначена ухвалою Господарського суду міста Києва 04.04.2019.

19.06.2019 у зв`язку із надходженням апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.05.2019 скерована до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до розпорядження керівника апарату від 23.10.2019 № 05-23/2641 щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ та витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.10.2019 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з призначенням судді Блажівської О.Є. членом Вищої ради правосуддя та визначено суддю-доповідача Бондаренко Г.П.

14.11.2019 Суд постановив ухвалу про прийняття справи до провадження судді Бондаренко Г. П.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.10.2019 у справі № 910/9968/18 апеляційну скаргу Приватного підприємства "Центр розвитку салонного бізнесу "Партнер плюс" на ухвалу Господарського суду міста Київ від 28.05.2019 у справі № 910/9968/18 в частині зупинення провадження у справі на час проведення експертизи залишено без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Київ від 28.05.2019 у справі № 910/9968/18 в частині зупинення провадження у справі на час проведення експертизи - без змін.

06.12.2019 від позивача надійшла заява, в якій останній повідомив, що у зв`язку з відсутністю достатньої суми грошових коштів, необхідних для оплати вартості виконання судової експертизи існує об`єктивна неможливість виконання ухвали від 04.04.2019 про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності в частині здійснення оплати. До даної заяви позивач додає копії довідки від 30.11.2019 про фінансовий стан підприємства.

27.02.2020 суд на виконання ухвали Господарського суду міста Київ від 04.04.2019 у справі № 910/9968/18 направив справу Київському науково - дослідному інституту судових експертиз для проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності.

22.04.2021 до Господарського суду міста Києва супровідним листом №7364/20-53 від 16.04.2021 повернулися матеріали господарської справи №910/9968/18 без проведення судової експертизи, призначеної ухвалою від 04.04.2019, у зв`язку з тим, що станом на 14.04.2021 оплата за проведення експертизи до інституту КНДІСЕ не надійшла, а тому ухвала суду від 04.04.2019 залишена без виконання.

12.05.2021 Господарський суд міста Києва ухвалою поновив провадження у справі, призначив підготовче судове засідання у справі на 15.06.2021.

09.06.2021 та 10.06.2021 через канцелярію суду надійшли письмові пояснення позивача щодо неможливості здійснення оплати за призначену ухвалою суду експертизу.

10.06.2021 через канцелярію суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

14.06.2021 через канцелярію суду надійшло клопотання представника відповідача про долучення письмових доказів до матеріалів справи.

В судове засідання 15.06.2021 прибув представник відповідача, представник позивача не прибув. Суд на місці ухвалив відкласти підготовче судове засідання на 06.07.2021, про що повідомлено учасників справи.

06.07.2021 через канцелярію суду надійшло клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи.

В судове засідання 06.07.2021 прибула представник позивача, представник відповідача не прибув, про причини неявки суду не повідомив. Суд на місці ухвалив відкласти підготовче засідання на 10.08.2021, про що повідомлено учасників справи.

05.08.2021 через канцелярію суду надійшло клопотання представника позивача про розгляд справи в режимі відеоконференції.

09.08.2021 через канцелярію суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

В судове засідання 10.08.2021 прибув представник відповідача, представник позивача не прибув. В судовому засіданні представник відповідача підтримав раніше заявлені клопотання про виклик в наступне судове засідання експертів Б. В. Жила та А. В. Андрєєву з метою надання ними пояснень щодо складених ними висновків, а саме щодо складених висновків експертів №1-09/2018 від 07.09.2018 (експерт Андрєєва А.В.) та №148 від 17.09.2018 (експерт Жила Б. В.)

Суд, розглянувши подане позивачем клопотання про відкладення розгляду справи, яке надійшло до суду 09.08.2021 дійшов висновку про відмову в його задоволенні, з огляду на те, що клопотання про відкладення обґрунтоване участю представника позивача, адвоката Рогач В. К. 10.08.2021 в іншому судовому засіданні. Суд встановив, що в судовому засіданні 06.07.2021 був присутній представник позивача - адвокат Рогач В. К. та при визначені судом наступної дати судового засідання, а саме: 10.08.2021 не заперечував, про участь 10.08.2021 в іншому судовому засідання суд не повідомляв, відтак, суд не вбачає достатніх поважних підстав, які б унеможливлювали участь представника позивача в судовому засіданні по справі №910/9968/18 та які не були відомі останньому на момент визначення судом такої дати судового засідання. Крім того, суд звертає увагу позивача, що господарський процесуальний кодекс не обмежує сторін в праві обирати декількох представників, до того ж, процесуальне законодавство передбачає можливість самопредставництва юридичної особи, зокрема безпосередньо директором або іншими посадовими особами підприємства відомості щодо яких як представників містяться в ЄДРПОУ.

Крім того, суд інформує позивача про те, що подальший розгляд справи буде здійснений без проведення експертизи призначеною ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.04.2019, у зв`язку з відсутністю з боку позивача оплати вартості її проведення та не виконанням позивачем вимог ухвали суду без поважних причин щодо оплати вартості експертизи.

Суд, заслухавши пояснення представника відповідача щодо необхідності виклику судових експертів, які надавали експертні висновки на замовлення сторін (позивача та відповідача) в наступне судове засідання на місці ухвалив задовольнити клопотання про їх виклик, з огляду на нижче наведене.

Так, в матеріалах справи містяться наступні висновки:

- Висновок експерта Андрєєвої Альони Вікторівни №1-09/2018 від 07.09.2018 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, що поданий відповідачем разом з клопотанням про його приєднання до матеріалів справи 10.09.2018 (том 1, а.с. 168-245);

- Висновок експерта Жили Богдана Володимировича №148 від 17.09.2018 за результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, що поданий позивачем разом з відповіддю на відзив від 18.09.2018 (том 2, а.с. 13-39);

Статтею 98 Господарського процесуального кодексу України внормовано, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

Відповідно до ч. 4 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України експерт зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом та роз`яснити свій висновок і відповісти на питання суду та учасників справи. За відсутності заперечень учасників справи експерт може брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Оскільки, представник відповідача має питання щодо того, які саме докази були надані експертам для проведення експертного дослідження, обсяг та методики проведення досліджень, суд вважає, що висновки дійсно потребують роз`ясненню експертами, і такі роз`яснення мають бути надані у справу з метою усунення відповідних сумнівів у сторін та надання судом в подальшому належної оцінки відповідним доказам.

Отже, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, cуд дійшов висновку, що відповідно до ч. 5 статті 98 Господарського процесуального кодексу України, є підстави для виклику експертів за клопотанням відповідача, які надали висновки №1-09/2018 від 07.09.2018 та №148 від 17.09.2018 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, для отримання відповідей на питання учасників справи.

Крім того, суд зазначає, що 11.08.2021 через канцелярію суду надійшло клопотання представника відповідача з поставленими запитаннями до експертів, у зв`язку з чим суд в резолютивній частині даної ухвали викладає їх зміст, а також надає позивачеві строк для направлення власних питань до судових експертів щодо складених висновків.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на наведене, керуючись ч. 5 ст. 86, ч. 4 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку про необхідність виклику в судове засідання експертів Андреєєву А. В. та Жили Б. В., для надання усних та письмових роз`яснень на запитання учасників справи та суду щодо складених ними висновків за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності.

Відповідно до ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України Суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках:

1) визначених частиною другою статті 202 цього Кодексу;

2) залучення до участі або вступу у справу третьої особи, заміни неналежного відповідача, залучення співвідповідача;

3) в інших випадках, коли питання, визначені частиною другою статті 182 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні. У зв`язку із заміною неналежного відповідача, залученням співвідповідача такі особи мають право подати клопотання про розгляд справи спочатку не пізніше двох днів з дня вручення їм відповідної ухвали. Якщо таке клопотання не буде подане у вказаний строк, суд продовжує розгляд справи. У разі відкладення підготовчого засідання або оголошення перерви підготовче засідання продовжується зі стадії, на якій засідання було відкладене або у ньому була оголошена перерва.

Отже, в зв`язку з необхідністю викликати судового експерта для дачі роз`яснень щодо наданого ним висновку, дотримання процесуальних прав сторін, рівності сторін перед законом і судом, змагальності, дотримання принципів диспозитивності та пропорційності, закріплених положеннями ст. 7, 8, 13, 14, 15 Господарського процесуального кодексу України, суд на підставі статті 183 Господарського процесуального кодексу України дійшов висновку про необхідність відкладення підготовчого судового засідання та виклик експертів в судове засідання для дачі роз`яснень.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 69, 98, 104, 183, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Відкласти судове засідання на 07.09.21 о 10:30 год. Засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 44- Б, зал № 19 .

2. Викликати в наступне судове засідання експертів:

- Андрєєву Альону Вікторівну (Україна, Київ, 02097, а/с 78) для надання усних та письмових роз`яснень на запитання учасників справи та суду щодо складеного висновку експерта №01-09/2018 від 07.09.2018 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності;

- Жила Богдана Володимировича (Україна, Київ, 01033, а/с) для надання усних та письмових роз`яснень на запитання учасників справи та суду щодо складеного висновку експерта №148 від 17.09.2018 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності;

2.1. Попередити експертів про кримінальну відповідальність за надання неправдивих висновків та роз`яснень.

2.2. Зобов`язати експертів надати роз`яснення в письмовому вигляді у строк до 31.08.2021 щодо запитань відповідача:

Питання відповідача до експерта Андрєєвої А.В.:

1. Де у Висновку експерта № № 1-09"72018 від 07.09.2018 наведено дослідження фонетичних (звукових) ознак всіх елементів досліджуваних об`єктів?

2. Який висновок експерта зроблено при порівнянні графічних ознак позначень (домінуючих, словесних)?

3. Яке смислове значення визначено експертом при дослідженні позначень?

Питання відповідача експерту Жилі Б.В.

1. Відповідно до Методики (джерело 20, на яке є посилання у Висновку експерта № 148 від 17.09.2018, а саме розділ 5.3.2.1 Загальні особливості проведенні дослідження на тотожність та схожість: «Встановлення схожості ґрунтується на комплексному, всебічному аналізі порівнюваних позначень... При цьому, головним є перше зорове сприйняття досліджуваних позначень.» Яке перше зорове сприйняття порівнюваних позначень? Де у Висновку експерта проведено дане дослідження та надано відповідь?

2. На сторінці 13 Висновку експерта № 148 від 17.09.2018, відповідно до джерела 9 надано перелік слабких елементів. Де в цьому переліку наведено елементи порівнюваних позначень?

3. Де у Висновку експерта № 148 від 17.09.2018 виконано точний запис словесних частин порівнюваних позначень?

4. Чому експертом виконано порівняння тільки визначених їм домінуючих елементів?

5. Чи надавались експерту докази щодо кольорів, в яких використовуються досліджувані позначення?

6. Чому експертом не враховано, що графічно, досліджувані позначення використовуються в різних кольорових виконаннях?

7. Де у Висновку експерта № 148 від 17.09.2018 виконано визначення семантичних ознак всіх елементів, що входять до складу порівнюваних позначень?

8. Чи надавались експерту матеріали, що свідчать про час, з якого використовуються досліджувані позначення, обсяг використання, територію використання та фактичні послуги, для яких використовуються порівнювані позначення?

9. Чи надавались експерту відомості щодо наявності ліцензій на надання медичних послуг у власника свідоцтва на знак для товарів і послуг №237232?

10. Чи надавались експерту матеріали, що свідчать про те, що споживачі сприймають послуги, що надаються з використанням порівнюваних позначень як такі, що походять з одного джерела (надавача послуг)?

2.3. Запропонувати позивачеві надіслати експертам власні письмові питання зміст яких разом з доказами направлення експертам надати до суду впродовж чотирьох робочих днів з дня отримання даної ухвали.

2.4. Зобов`язати експертів надати роз`яснення в письмовому вигляді щодо отриманих запитань позивача не пізніше дати наступного судового засідання.

2.3. Повідомити експертів як осоіб, яких Суд викликає в судове засідання та яких зобов`язує надати письмові роз`яснення про їх обов`язок у разі не можливості прибути в судове засідання та/або подати роз`яснення, які витребовує Суд, повідомити про це Суд із зазначенням поважних причин такої неможливості протягом не пізніше дати наступного судового засідання.

3. Повідомити, що явка сторін або їх уповноважених представників та СУДОВИХ ЕКСПЕРТІВ є обов`язковою, та про обов`язок сторін повідомляти суд про причини неявки. З урахуванням епідеміологічної ситуації в України, сторони можуть подати до суду заяви про розгляд справи за їхньої відсутності.

4. Повідомити учасників справи, що всі письмові пояснення та інші документи по справі сторони можуть бути подані засобами поштового зв`язку, а також подані на електронну адресу суду з зазначенням номеру справи та прізвища судді у справі та скріплення їх Електронним цифровим підписом.

5. Повідомити сторін про можливість участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням програми EASY CON.

6. Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання затверджений наказом Державної судової адміністрації України від 23.04.2020 N 196 "Про затвердження Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду".

6.1. Для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції учасник справи повинен попередньо зареєструватись з використанням власного електронного підпису в Системі та перевірити наявні у нього власні технічні засоби на відповідність технічним вимогам, визначеним для роботи з обраною для проведення відеоконференції Системою.

6.2. Учасник справи подає заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, зразок якої наведено в додатку 2 до зазначеного Порядку, не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання. Копія заяви в той самий строк надсилається учасником, що подав заяву, іншим учасникам справи. За відсутності в матеріалах справи належних доказів підтвердження повноважень особи на представництво інтересів учасника справи, подати відповідні докази разом із заявою про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

6.3. Головуючий суддя приймає рішення про можливість проведення засідання в режимі відеоконференції за умови наявності у суді відповідної технічної можливості (наявність обладнання та можливість його використання у визначений день і час). Про прийняте рішення головуючим суддею учасники справи інформуються засобами телефонного зв`язку (електронної пошти), вказаними у заяві, щодо технічної можливості проведення засідання в режимі відеоконференції або відсутності такої можливості.

6.4. Учасник, що бере участь у судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку, зобов`язаний: зайти та авторизуватися в Системі за 10 хвилин до початку судового засідання; активувати технічні засоби (мікрофон, навушники та камера) та перевірити їх працездатність шляхом тестування за допомогою Системи; очікувати запрошення Секретаря до участі в судовому засіданні. Підтвердження особи учасника відбувається шляхом його авторизації в Системі із застосуванням електронного підпису. Система не дає можливості участі в судовому засіданні у режимі відеоконференції неавторизованим учасникам.

7. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та не підлягає оскарженню.

Суддя Г.П. Бондаренко - Легких

ІНФОРМАТИВНО ВАЖЛИВО!!!

Отримання учасниками справи інформації про рух процесуальних документів та дій суду у конкретній справі забезпечується у спосіб:

1) участь уповноважених представників сторін в судових засіданнях;

2) звернення сторін до спеціально створеного інформаційно-довідкового центру Господарського суду міста Києва;

3) надіслання сторонами до канцелярії суду необхідних процесуальних документів;

4) ознайомленням із наявною інформацією на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за посиланням: http://court.gov.ua/fair/.

5) ознайомлення із наявною інформацією в єдиному реєстрі судових рішень за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua.

6) подання клопотання про надання судом процесуальних документів у електронному вигляді;

7) ознайомлення із матеріалами справи у встановленому порядку.

УВАГА!!! Спілкування із суддею (сектором судді) за межами вище означених способів отримання інформації процесуальним законодавством не передбачено, у тому числі і через засоби службового телефонного зв`язку !!!

ПРИМІТКА: ОЗНАЙОМЛЕННЯ з матеріалами справи здійснюється ЩОП`ЯТНИЦІ з 10:00 до 16:00 у приміщенні Господарського суду міста Києва за наявності ЗАВЧАСНО поданого через канцелярію суду клопотання. Коли представник з`явиться до суду для ознайомлення з матеріалами справи, він повинен при собі мати документ, що посвідчує особу, оригінал довіреності та належним чином засвідчену копію для долучення до матеріалів справи.