СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" серпня 2021 р. Справа № 922/4067/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Россолов В.В., суддя Ільїн О.В., суддя Хачатрян В.С.,

за участю секретаря судового засідання Беккер Т.М.,

за участю представників, від:

Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради "Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1", м. Харків - Малишко О.Ю., довіреність №196 від 29 березня 2021 року; Мельниченко В.С., довіреність №196 від 29 березня 2021 року;

Товариства з обмеженою відповідальністю "РАТЬ" - Тарасенко О.М., посвідчення №1014 від 13 липня 2006 року, ордер серія ХВ№1873/10020 від 10 лютого 2020 року;

Харківської обласної ради - Зуєва О.Б., витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

Департамента містобудування та архітектури Харківської обласної державної адміністрації - Баранчук О.Б., наказ №05-06/72-к від 10 листопада 2020 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "РАТЬ" (вх.№2044Х/1) на рішення Господарського суду Харківської області від 27 травня 2021 року (повний текст рішення складено 07 червня 2021 року) у справі №922/4067/19,

за позовом Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради "Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1", м. Харків (КНП ХОР "ОКШВД №1"),

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "РАТЬ", м. Харків,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:

1)Харківська обласна рада, м. Харків,

2)Департамент містобудування та архітектури Харківської обласної державної адміністрації, м. Харків

про стягнення коштів, -

ВСТАНОВИЛА:

Комунальне некомерційне підприємство Харківської обласної ради "Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1" (КНП ХОР "ОКШВД №1") звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "РАТЬ" (ТОВ "РАТЬ") про стягнення 1271584,42 грн збитків, 63579,22 грн штрафу, 89403,21 грн витрат на проведення експертизи.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням ТОВ "РАТЬ" умов договору підряду від 29 вересня 2016 року, у вигляді проведення ремонтних робіт з недоліками.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 27 травня 2021 року у справі №922/4067/19 в позові відмовлено частково; стягнуто з ТОВ "РАТЬ" на користь КНП ХОР "ОКШВД №1" збитки в сумі 1271584,42 грн та 19073,77 грн судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення з ТОВ "РАТЬ" збитків суд першої інстанції дійшов висновку про підтвердження матеріалами справи наявність недоліків виконаних підрядником робіт, а відтак зазначив про наявність усіх елементів цивільного правопорушення для стягнення збитків в порядку статті 22 Цивільного кодексу України, статті 225 Господарського кодексу України.

Відповідач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 27 травня 2021 року у справі №922/4067/19 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтуванні апеляційної скарги вказує про відсутність його вини, вважає, що роботи виконані згідно з умовами договору та специфікацій, прийняті позивачем без зауважень, про що свідчать акти приймання-передачі виконаних робіт, а вологість на горищі утворюється через неправильну експлуатацію будівлі та вихід на горище воздуховодів

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02 серпня 2021 року у справі №922/4067/19 розгляд справи відкладено на 18 серпня 2021 року о 12:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань № 132.

03 серпня 2021 року від ТОВ "РАТЬ" надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги (вх.№8903, вх.№8929).

У судове засідання, яке відбулось 18 серпня 2021 року, з`явились належні представники учасників судового провадження.

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів встановила такі обставини спору.

Рішенням Харківської обласної ради XVI сесії VII скликання №724-VII від 07 червня 2018 року Комунальний заклад охорони здоров`я "Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1" реорганізовано шляхом перетворення в КНП ХОР "ОКШВД №1"

За КНП ХОР "ОКШВД №1", відповідно до договору про закріплення майна на праві оперативного управління №203 від 27 вересня 2018 року, на праві оперативного управління закріплено майно, до складу якого відноситься нежитлова будівля загальною площею 2562,8 м2 по вул.Благовіщенська, 17, м.Харків, 61052.

Будівля, яка знаходиться в оперативному управлінні КНП ХОР "ОКШВД №1" за адресою по вул.Благовіщенська, 17, м.Харків, 61052, є пам`ятником архітектури та містобудування та знаходиться під захистом держави відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини". У ньому розміщується Харківський обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер.

29 вересня 2016 року між Комунальним закладом охорони здоров`я "Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1", яке в подальшому було реорганізоване в КНПХОР"ОКШВД №1" та ТОВ "РАТЬ", в особі директора Константинова Антона Сергійовича, укладено договір №2 .

Відповідно до умов договору підряду підрядник зобов`язувався у 2016 році виконати замовнику роботи по капітальному ремонту покрівлі та заміні віконних блоків в КНП ХОР "ОКШВД №1" по вул.Благовіщенська, 17, м.Харків, 61052.

Загальна сума договору відповідно до п.3.1. Договору становила 1287351,60 грн.

У подальшому згідно з додатковою угодою №1 до договору підряду ціна за погодженням сторін була зменшена до 1265428,42 грн. Строк дії договору до 31 грудня 2016 року (п.10.1 Договору).

Відповідно до пункту :

-2.1. договору підрядник, тобто відповідач, повинен виконати замовнику передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає умовам кошторисної документації, Цивільного та Господарського кодексів України та відповідних нормативно-правових актів.

-2.2. договору передбачено, що підрядник гарантує якість виконаних робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визнаних у договірній ціні та можливість експлуатації протягом гарантійного строку. Строк гарантії на якість закінчених робіт встановлюється 1 рік з дати приймання робіт у повному обсязі Замовником.

-2.3. договору підрядник гарантує відповідність будівельних матеріалів, конструкцій і обладнання специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам та наявність необхідних сертифікатів, технічних паспортів та інших документів, які посвідчують їх якість.

-2.4. договору витрати на проведення додаткових випробувань та перевірок, якщо використані матеріали, виконані роботи не відповідають встановленим нормам і стандартам, а також при несвоєчасному запрошенні замовника для участі у цій роботі, здійснюється за рахунок підрядника, в інших випадках за рахунок замовника.

-2.5 договору підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта (або його частини), неправильної експлуатації.

-2.6. договору гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник.

-6.3.2 договору передбачено, що підрядник зобов`язувався забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, установленим розділом II цього договору.

Крім того, главою VII договору було передбачено відповідальність відповідача за недоліки та за якість виконаних робіт.

У випадку виникнення спорів або розбіжностей сторони зобов`язались вирішувати їх шляхом взаємних переговорів та консультацій, а у разі недосягнення сторонами згоди спори повинні вирішуватись у судовому порядку (п.9.1, п.9.2 договору).

Актом №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року сторонами прийнято роботи по капітальному ремонту покрівлі та заміні віконних блоків.

Оплата робіт по капітальному ремонту покрівлі була проведено КНП ХОР "ОКШВД №1" на користь ТОВ "РАТЬ" згідно з платіжними дорученнями: №804 від 05 жовтня 2016 року в сумі 386205,48 грн, №986 від 29 листопада 2016 року в сумі 588489,77 грн та №1090 від 23 грудня 2016 року в сумі 290733,17 грн.

Крім того, між КНП ХОР "ОКШВД №1" та ТОВ "РАТЬ" в особі директора Константинова Антона Сергійовича, укладено договір №3 про здійснення авторського нагляду від 18 листопада 2016 року, за яким позивач сплатив на користь ТОВ "РАТЬ", згідно з платіжним дорученням №1088 від 23 грудня 2016 року, 6156,00 грн вартість послуг з авторського нагляду за виконанням будівельно-монтажних робіт з будівництва "Капітальний ремонт покрівлі та заміна віконних блоків в КНП ХОР "ОКШВД №1" по вул. Благовіщенська, 17, м.Харків, 61052.

У січні 2017 року при огляді горищного приміщення КНП ХОР "ОКШВД №1" по вул.Благовіщенська, 17, м.Харків, 61052, працівниками виявлено плісняву на дерев`яних конструкціях і підвищену вологість, що давало позивачу підстави вважати, що роботи по ремонту покрівлі проведено відповідачем неякісно.

Позивач листом від 09 лютого 2017 року №93 звернувся до ТОВ "РАТЬ" з вимогою щодо проведення робіт по усуненню конденсату в покрівлі.

На вищезазначений лист відповідач запросив ТОВ "СПК Ліквідатор" для усунення плісняви з покрівлі будівлі КНП ХОР "ОКШВД №1".

05 липня 2017 року ТОВ "СПК Ліквідатор" виконав роботи по знищенню плісняви та надано гарантійний строк на протязі 12 місяців.

КНП ХОР "ОКШВД №1" повторно звернулося до відповідача з листом від 12 жовтня 2017 року №1111 про недоліки проведення ремонтних робіт.

03 травня 2017 року позивач звернувся до Державного спеціалізованого лісозахисного підприємства "ХАРКІВЛІСОЗАХИСТ" для проведення лісопатологічної експертизи деревини, у зв`язку з появою плісняви під дахом будівлі.

Висновком фахівця ДСЛП "Харківлісозахист" від 15 травня 2017 року №02-10/14 було встановлено наявність грибних забарвлень - істотний порок деревини. Платіжним дорученням №337 від 17 травня 2017 року було оплачено роботи за проведену експертизу в сумі 2508,05 грн.

06 вересня 2018 року позивач звернувся з заявою до Харківської місцевої прокуратури №1, яка внесла відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №00000261, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 статтею 367 Кримінального кодексу України.

07 травня 2019 року експертами Харківського Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України проведено комплексну судову будівельно-технічну та електротехнічну експертизу, за результатами якої було надано висновок, що виконані будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі та заміні віконних блоків КНП ХОР "ОКЩВД №1" не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, умовам договору.

У січні 2018 року позивач звернувся до ТОВ "Науково-дослідний і проектний інститут цивільного будівництва "Східбудпроект" для обстеження технічного стану будівельних конструкцій покрівлі будівлі по вул.Благовіщенська, 17, м. Харків, 61052, та надання відповідного висновку.

Висновком експерта від 11 липня 2018 року №1807-11/02-1 ТОВ "НДПІЦБ "Східбудпроект" встановлено, що "гідробар`єрна мембрана по обрешетуванню даху виконано з порушенням технології, тобто поверхневим шаром всередину, внаслідок чого мембрана працює неправильно, та фактично, ініціює потрапляння поверхневої вологи у горищний простір, безпосередньо на поверхню горищного перекриття, що призводить до його замокання та поступової руйнації: шар утеплювача, укладений на горищне перекриття з порушенням технології. Його в процесі виконання робіт не захищено належним чином всупереч правилам, встановленим державним будівельними нормами і стандартами, тощо". Стан покрівлі обстежуваної пам`ятки на момент проведення обстеження є незадовільним, що межує з аварійним". Крім того, висновком експерта було запропоновано провести перелічені безвідкладні протиаварійні ремонтно-реставраційні заходи з усунення будівельних помилок, що допущені в процесі виконаного у 2016 року капітального ремонту покрівлі.

Про результати проведеної експертизи КНП ХОР "ОКШВД №1" повідомило ТОВ "РАТЬ" листом від 03 серпня 2018 року №647.

Після цього КНП ХОР "ОКШВД №1" надіслало підрядникові лист від 27 серпня 2018 року №27/1 з зазначенням про проведення ним неякісного капітального ремонту покрівлі.

ТОВ "РАТЬ" надіслало відповідь на вищезазначений лист, яким фактично не визнало свої порушення при проведенні капітального ремонту покрівлі.

КНП ХОР "ОКШВД №1" повторно звернулось до відповідача листом від 30 серпня 2018 року №704 з пропозицією створити робочу комісію для врегулювання виниклої ситуації по терміновому виправленню допущених будівельних помилок.

Відповідна комісія була створена у складі директора ТОВ "РАТЬ" та працівників КНП ХОР "ОКШВД №1", яка 07 жовтня 2019 року зробила огляд приміщення стаціонарного відділення на 2-му поверсі КНП ХОР "ОКШВД №1". Зазначеною комісією під час огляду приміщень було виявлено: вода на підлозі в палаті №11; плями на стелі в палаті №4, №7; мокрі стіни в електрощитовій (1 поверх); мокрі стіни фасаду диспансеру з двору.

Комісія у складі працівників ТОВ "РАТЬ" та КНП ХОР "ОКЩВД №1" 28 жовтня 2019 року та 29 жовтня 2019 року склала акт про проведену роботу на даху будівлі позивача.

Відповідач проти висновків експертизи від 11 липня 2018 року №1807-11/02-1 заперечував, зазначав про однакову пропускну здібність мембрани незалежно від сторони її укладення, на підтвердження чого надано протокол випробування за показником паропроникність зразків плівки "Гидробарьер Д96СИ" марки "JUTA" (Том 4, а.с.174-177).

Зазначаючи, що роботи, проведені відповідачем за договором підряду, були неякісні та з порушеннями ДБН, на підтвердження чого проведено декілька експертиз, недоліки відповідачем не усунені, утворюється значна кількість конденсату на стелях, верхня частина стін із зовнішньої та внутрішньої сторони систематично зволожується, що призводить до руйнації покрівлі, задування снігу на горище будівлі, утворення плісняви, крім того дроти від труб відділені, тобто протикригова система не працює належним чином, позивач просить суд стягнути збитки у розмірі 1265428,80 грн та 6156, 00 грн, що є вартість за виконанням будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту покрівлі та заміні віконних блоків в КНП ХОР "ОКШВД №1" та послуг з авторського нагляду, які були надані відповідачем.

Одночасно позивачем заявлено до стягнення штраф у розмірі 5% вартості неякісних робіт, що передбачено п.7.3.1. договору, у розмірі 63579,22 грн.

Колегія суддів враховує, що згідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки ТОВ "РАТЬ" фактично оскаржує рішення суду першої інстанції лише в частині задоволення позовних вимог та стягнення збитків у розмірі 1265428,80 грн колегія суддів надає правову оцінку законності рішення Господарського суду Харківської області лише в частині розгляду даної вимоги.

При цьому частиною 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Надаючи правову кваліфікацію спірних правовідносин у відповідній частині колегія суддів зазначає про таке.

Як встановлено вище та не заперечується сторонами, що сторони уклали договір підряду та авторського нагляду, відповідач виконав роботи за договором підряду та договором нагляду, позивач прийняв ці роботи та підписав акти приймання виконаних робіт, оплатив, однак через деякий час позивач звернувся до відповідача з претензіями щодо якості цих робіт та вимагав усунення недоліків.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику.

Згідно зі статтею 847 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника: про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Статтею 857 Цивільного кодексу України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Відповідно до ч.1 статті 858 Цивільного кодексу України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1)безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2)пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Поряд з цим згідно до положень частини 3 даної норми, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Положення статті 858 Цивільного кодексу України містяться в главі та розділі кодексу, які регламентуються особливості виконання сторонами зобовязань за договорами підряду, та є спеціальною нормою, яка підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Таким чином, відповідальність підрядника за неналежну якість роботи визначена спеціальними нормами, які регулюють правовідносини за договором підряду. За їх змістом замовник наділений правом вимагати відшкодування збитків лише за умови істотності недоліків роботи. В іншому випадку замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1)безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2)пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором в порядку ч.1 статті 858 Цивільного кодексу України.

Отже, предметом доказування у даній справі є обставина істотності недоліків виконаних ТОВ "РАТЬ" ремонтних робіт за договором підряду від 29 вересня 2016 року.

Варто враховувати, що істотний недолік в розрізі предмету спору недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання об`єкта щодо якого здійснюються ремонтні роботи відповідно до його цільового (функціонального) призначення.

За позицією позивача, недоліки роботи полягають у неправильному встановленні підрядником гідробар`єрної мембрани по обрешетуванню даху (поверхневим шаром всередину) внаслідок чого мембрана працює неправильно, та фактично, ініціює потрапляння поверхневої вологи у горищний простір, безпосередньо на поверхню горищного перекриття, що спричинило появу плісняви на дерев`яних конструкціях і підвищену вологість.

Наявність відповідного недоліка підтверджується матеріалами справи, зокрема висновками експертиз.

Разом з тим, відповідний недолік ремонтних робіт підлягає розгляду в якості істотного у разі неможливості чи недопустимості використання об`єкта на якому здійснено будівельні роботи (покрівлі) відповідно до його цільового (функціонального) призначення.

Аналізуючи матеріали справи на предмет істотності недоліків проведеної відповідачем роботи колегія суддів враховує таке.

Згідно до визначення покрівлі, визначено у Наказі Держбуду України "Про затвердження Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна" від 24 травня 2001 року №127, це верхнє покриття будинку (споруди), яке захищає його від атмосферних опадів, вітру, перегріву сонцем тощо.

Отже, неможливість чи недопустимість використання покрівлі за цільовим (функціональним) призначенням має місце у випадку втрати нею властивостей захисту від атмосферних опадів, вітру, перегріву сонцем тощо.

Колегія суддів враховує зміст експертних висновків у даній справі.

1.Висновок експертів №1807-11/02-1 від 11 липня 2018 року (Том 1, а.с.75-78) щодо необхідності виконання безвідкладних протиаварійних заходів по відновленню нормативно-встановленого режиму експлуатації даху пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення (охор.№362) - будівлі Комунального закладу охорони здоров`я обласного клінічного шкірно-венерологічного диспансеру №1, за адресою: м.Харків, вул.Благовіщенська, 17 та дотримання регламентних вимог пам`яткоохоронного законодавства при проведенні ремонтно-реставраційних робіт на вказаній пам`ятці:

Експертами запропоновано негайно провести наступні безвідкладні протиаварійні ремонтно-реставраційні заходи з усунення будівельних помилок, що допущені в процесі виконаного у 2016 році капітального ремонту покрівлі, а саме:

-провести демонтаж покрівельного покриття даху;

-виконати демонтаж раніше встановленої гідробар`ерної мембрани та замінити її на більш якісну, яка відповідає технічним вимогам та Технічному регламенту, встановленому рішенням Мінрегіону України, при її укладенні чітко дотримуватися рекомендацій встановлених технічних вимог;

-демонтувати шар утеплювача та гідробар`єрну мембрану, що укладені на поверхню горищного перекриття, як такі, що лише погіршують технічний стан вказаного перекриття, а прогнозованої функції при цьому не виконують;

-здійснити заходи з просушування та антисептування будівельних конструкцій даху та горищного перекриття, усунути наслідки тривалого замокання та зволожування цих конструкцій;

-змонтувати нове покрівельне покриття з урахуванням вимог чинного пам`яткоохоронного законодавства України та наведених рекомендацій;

-змонтувати та належним чином обладнати всі без винятку слухові вікна даху з урахуванням збереження первісного вигляду пам`ятки.

2.Висновок експертів №14/21СЕ-19/4/63СЕ-19 від 13 вересня 2019 року (Том 1, а.с.49-66):

1)Виконані будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі та заміни віконних блоків в КНП ХОР "ОКШВД №1" згідно договору не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, умовам договору (докладніше див. дослідницьку частину висновку).

2)Матеріали використані при виконанні будівельних робіт з капітального ремонту покрівлі та заміни віконних блоків в КНП ХОР "ОКШВД №1" не відповідають вимогам п.3.50 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд", п.3.1.1 та додатку А ДСТУ Б В.2.-9:2008 "Профілі сталеві листові гнуті з трапецієвидними гофрами для будівництва", умова договору підряду №2 від 29.09.2016 року.

Виконані будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі даху КНП ХОР "ОКШВД №1" не відповідають п.2.36, ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 "Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд", п.4.5 та додатку 1 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд, покриття будинків і споруд", п. 8.1.4 ДСТУ-Н Б В.2.5-78:2014 "Настанова з улаштування антикригових електричних кабельних систем на покриттях будівель і споруд та в їх водостоках", не відповідають декларації відповідності виробника на матеріал "Гидробарьер Д96СИ", інструкції з монтажу Інструкція монтажу супердифузійної мембрани "Ондутис", інструкція з монтажу водостічної системи ПВХ "Рroaquа".

3)Виявлена невідповідність нормальної роботи покрівлі в цілому є наслідком поєднання причин: як наслідок порушення-технології виконання будівельних робіт так і не дотримання температурно-вологісного режиму в горищному просторі.

3.Висновок експерта за результатами проведення Комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи №13829/14054 за матеріалами кримінального провадження №0000261, який складено 25 листопада 2020 року (Том 4, а.с.8-37):

1)Виконані ТОВ "РАТЬ" будівельні роботи не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам тощо) докладніше див. дослідницьку частину висновку);

2)Невідповідності полягають в частині застосування профільованих листів, улаштування гідробар`єру, улаштування утеплення, водостічної системи та антикригової електричної кабельної системи (докладніше див. дослідницьку частину висновку);

3)Виявлені порушення є наслідком порушення технологічного виконання будівельних робіт (докладніше див. дослідницьку частину висновку);

4)Відповідно до наданого на дослідження зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва б/н на "Усунення недоліків проведення неякісного ремонту покрівлі КНП ХОР "Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1" за адресою: м.Харків, вул.Благовіщенська,17" складений станом на 12.11.2020 року кошторисна вартість затрат складає 2391091,20 грн. (докладніше див. дослідницьку частину висновку).

Питання щодо визначення розміру збитків, спричинених замовнику неналежним виконанням будівельних робіт, не входить до компетенції експерта з будівельно-технічних та електротехнічних досліджень.

4.Висновок експерта №15474/6352/6353 за результатами проведення призначеної судом судової будівельно-технічної експертизи по матеріалам справи №922/4067/19, який складено 30 березня 2021 року (Том 4, а.с.76-136):

1),2) Фактично виконані будівельні роботи частково не відповідають актам приймання виконаних будівельних робіт №1 за листопад 2016 року, №2 за грудень 2016 року та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам тощо). Докладніше дивись дослідницьку частину висновку.

3)Виявлені недоліки є наслідком порушення виконання будівельних робіт.

4)В наданих на дослідження актах виконаних робіт вказано про влаштування супердифузійної мембрани типу MARMA, а фактично укладена мембрана "Ондутис", що не відповідає актам виконаних робіт.

5)-8)На існуюче решетування укладений новий гідроізоляційний шар з рулонного матеріалу "Гидробарьер Д96СИ" марки "JUTA". Його функції та технологія укладення наведені в дослідницькій частині висновку. "Гідробар`єр" при такому укладанні свою функцію на даний час не виконує.

9)Причини утворення надлишкової вологості та появ плісняви під дахом будівлі зазначені в дослідницькій частині висновку та наданих матеріалах, але визначити домінуючу з них не надається можливим.

10)Оскільки в наданих матеріалах відсутні дані щодо заходів з експлуатації покрівлі будинку тощо, встановити, чи належним чином здійснюється експлуатація покрівлі будинку після проведення будівельних робіт, не надається можливим.

11),12)Встановлення можливості використання результатів роботи для мети, яка зазначена в договорі, усунення будь-яких недоліків організаціями та особами не входить до компетенції експерта з будівельно-технічних досліджень.

13)Надавати оцінку діям посадових осіб не входить до компетенції експерта з будівельно-технічних досліджень.

14),15)Відповідно до договору № 229 від 16.06.2017 року на об`єкті було проведено роботи з дезінфекції (комплекс санітарно-гігієнічних, інженерно-технічних та протиепідемічних заходів, які включають роботи з винищування плісняви). Роботи проведено ТОВ "САНІТАРНО-ПРОФІЛАКТИЧНА КОМПАНІЯ "ЛІКВІДАТОР" на замовлення ТОВ "РАТЬ".

16) У відповідності до "Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз", до кола питань, що розглядаються будівельно-технічною експертизою, питання щодо визначення розміру збитків, спричинених замовнику неналежним виконанням будівельних робіт, не входить до компетенції експерта з будівельно-технічних досліджень.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Приписами ч. 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У статті 104 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Отже, зміст експертних висновків зводиться до констатації обставини існування такого недоліку, шляхом виявлення технологічних порушень в розрізі вимог, визначених будівельними нормами.

У результатах проведених експертиз не міститься висновку щодо неможливості належного функціонування за своїм цільовим призначеннях покрівлі приміщення у зв`язку з існуванням відповідного недоліку. Також у вищезазначених експертизах відсутній і окремий висновок щодо 1) причинно-наслідкового зв`язку між вищезазначеними недоліками роботи та появою конденсату та плісняви, 2)визнання такого недоліку як виникнення конденсату та плісняви - істотним. А тому, відповідні висновки експертизи не підтверджують істотність таких недоліків в розумінні вимог чинного законодавства.

Позивач з порушенням належного функціонування покрівлі пов`язує обставину появи плісняви в приміщенні даху. Однак відповідна обставина не свідчить про втрату покрівлею властивості захисту від атмосферних опадів, вітру, перегріву сонцем тощо, а відтак не передбачає неможливість її використання за цільовим (функціональним) призначенням. Зворотного з боку позивача не доведено.

За поясненнями КНП ХОР "ОКШВД №1", приміщення даного диспансеру функціонує, будь-які затримки у проведенні належної трудової та господарської діяльності, зумовлені існуванням відповідного недоліку ремонтно-будівельних робіт, відсутні.

Більш того, позивач підтверджує виконання ТОВ "РАТЬ" робіт, спрямованих на ліквідацію розповсюдження плісняви в приміщенні даху будівлі диспансера.

Вищезазначене в сукупності свідчить, що визначений позивачем недолік ремонтних робіт ТОВ "РАТЬ" у вигляді неправильного встановлення підрядником гідробар`єрної мембрани по обрешетуванню даху не є істотним в контексті частини 3 статті 858 Цивільного кодексу України.

Ураховуючи, що визначений позивачем недолік роботи ТОВ "РАТЬ" у вигляді неправильного встановлення підрядником гідробар`єрної мембрани по обрешетуванню даху не є істотним в контексті частини 3 статті 858 Цивільного кодексу України відсутні правові підстави для застосування частини 3 статті 858 Цивільного кодексу України та стягнення замовником з підрядника збитків за проведення ним робіт з певним недоліком у вигляді вартості виконання повторних ремонтних робіт.

За таких обставин, з огляду на відсутність правових підстав для застосування частини 3 статті 858 Цивільного кодексу України (стягнення збитків), права КНП ХОР "ОКШВД №1" як замовника ремонтних робіт мають бути захищені виключно у спосіб встановлений ч.1 статті 858 Цивільного кодексу України шляхом: 1)безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; або 2)пропорційного зменшення ціни роботи; або 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

У даному випадку суд першої інстанції не надав належної правової кваліфікації спірним правовідносинам із застосуванням саме частини 3 статті 858 Цивільного кодексу України, яка регламентує відповідальність підрядника за неналежну якість роботи у вигляді стягнення збитків та помилково застосував положення статті 22 Цивільного кодексу України, статті 225 Господарського кодексу України. Вказане спричинило неправильне вирішення спору в частині розгляду позовних вимог про стягнення збитків У зв`язку з чим, керуючись частиною 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів, встановивши неправильне застосування судом першої інстанції норми матеріального права, при розгляді справи дійшла виходу про доцільність виходу за межі доводів апеляційної скарги ТОВ "РАТЬ".

Колегія суддів не надає правової оцінки аргументам апелянта щодо відсутності його вини як у виникненні недоліків роботи, так і в обставині виникнення вологості та плісняви в приміщенні даху будівлі, оскільки останні, з огляду на зміст частини 3 статті 858 Цивільного кодексу України не входять до предмету доказування у даній справі.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду ухвалено з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що спричинило неправильне вирішення спору. У зв`язку з цим апеляційна скарга ТОВ "РАТЬ" підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Харківської області від 27 травня 2021 у справі №922/4067/19 слід скасувати в частині задоволення позовних вимог, з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги ТОВ "РАТЬ" судові витрати понесені апелянтом при поданні апеляційної скарги, підлягають відшкодуванню позивачем в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 13, 74, 76-79, 126, 129, 269, п.2 ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "РАТЬ" задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 27 травня 2021 у справі №922/4067/19 скасувати в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "РАТЬ" на користь Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради "Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1" збитків в сумі 1 271 584,42 грн.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради "Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1" (адреса: 61052, м.Харків, вул.Благовіщенська,17; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "РАТЬ" (адреса: 61001, м.Харків, вул.Примерівська, будинок 22-А; ) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 28 610,65 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 18 серпня 2021 року.

Головуючий суддя В.В. Россолов

Суддя О.В. Ільїн

Суддя В.С. Хачатрян