РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

05.08.2021Справа № 910/2871/21
Господарський суд міста Києва у складі судді Полякової К.В., за участі секретаря судового засідання Саруханян Д.С., розглянувши за правилами загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енік Енерджі Груп"

до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Пасажирська компанія"

про визнання незаконним і скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції та зобов`язати прийняти рішення про допущення до аукціону

за участі представників:

від позивача: Книш С.В., адвокат,

від відповідача: Чикалов Р.Г., адвокат,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енік Енерджі Груп" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Пасажирська компанія" про визнання незаконним і скасування рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Пасажирська компанія" щодо розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі відкриті торги з метою укладення рамкової угоди через електронну систему закупівель за предметом закупівлі: ДК 021:2015-09110000-3 - тверде паливо (вугілля кам`яне марки ДГ (13-100)), UA-2020-11-11-005535-b, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 18.02.2021 UA-2020-11-11-005535-b у частині відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Енік Енерджі Груп"; зобов`язати Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Пасажирська компанія" прийняти рішення про допущення до аукціону ТОВ "Енік Енерджі Груп" у процедурі закупівлі відкриті торги з метою укладення рамкової угоди через електронну систему закупівель за предметом закупівлі: ДК 021:2015-09110000-3 - тверде паливо (вугілля кам`яне марки ДГ (13-100)), UA-2020-11-11-005535-b.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 вказану позовну заяву залишено без руху та надано строк на усунення її недоліків.

23.03.2021 через відділ діловодства та документообігу суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.03.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №910/2871/21. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Протокольною ухвалою суду від 03.06.2021 суд поновив процесуальний строк на подання відзиву на позовну заяву та долучив відзив до матеріалів справи.

У відзиві на позовну заяву відповідач зауважив на тому, що позивачем надана банківська гарантія без урахування внесених змін до тендерної документації, у зв`язку з чим відповідачем прийнято відповідне рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача.

У запереченнях на відзив на позовну заяву позивач наголосив, що внесені відповідачем зміни до тендерної документації не стосувалися безпосередньо змін до забезпечення тендерної пропозиції, у зв`язку з чим подана ним гарантія відповідала вимогам тендерної документації.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

11.11.2020 відповідачем через авторизований електронний майданчик «Prozzoro» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-11- 005535- b на закупівлю за рамковою угодою Твердого палива (вугілля кам`яного марки ДГ (13-100) та тендерну документацію до неї, що затверджена рішенням тендерного комітету філії «Пасажирська компанія» AT «Укрзалізниця» 11.11.2020 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-11-005535-b).

31.12.2020 відбулося розкриття тендерних пропозицій 12 учасників, а саме: ТОВ «Торгівельно-Промислова Компанія «Євразія»; ТОВ «Енік Енерджі Груп»; ТОВ «Логопарк Юг»; ТОВ «Таврійський Альянс»; ТОВ «Закарпатоблпаливо»; ТОВ «ВПК Захід»; ТОВ «Коал Імпекс»; ТОВ «Вуглеторфзбагачення»; ТОВ «НТК-Трейд ЛТД»; ТОВ «Альянспроменерго»; ПП «Вугледаренергоплюс»; ТОВ «Газенерго-Трейд».

За результатом розгляду тендерних пропозицій складено протокол розгляду тендерних пропозицій UA-2020-11-1 l-005535-b, опублікований в електронній системі закупівель 18.02.2021, відповідно до якого пропозицію позивача відхилено на підставі абз. 5 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Так, тендерним комітетом встановлено, що тендерна пропозиція позивача містить забезпечення тендерної пропозиції, яке не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, а саме в пропозиції надано банківську гарантію № BG/UA/03-2-11863 від 18.12.2020, в якій зазначено «...згідно з Тендерною документацією Зміни 1 Нова редакція Закупівля за рамковою угодою (здійснюється в порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів) Код ДК 021:20-3 - Тверде паливо (Вугілля кам`яне марки ДГ (13-100)), затвердженою рішенням тендерного комітету філії «Пасажирська компанія» AT «Укрзалізниця» 11.12.2020, вимагається видача електронної банківської гарантії», тобто зазначено не чинну редакцію тендерної документації, оскільки 23.12.2020 була затверджена тендерна документація зміни 3 (нова редакція).

11.12.2020 оприлюднено зміни 1 Тендерна документація Нова редакція Закупівля за рамковою угодою; 18.12.2020 - зміни 2 Тендерна документація Нова редакція Закупівля за рамковою угодою та 23.12.2020 - зміни 3 Тендерна документація Нова редакція Закупівля за рамковою угодою, яка була остаточною на час розгляду тендерних пропозицій.

Тендерною документацією зміни 3 Нова редакція Закупівля за рамковою угодою, що затверджена 23.12.2020 рішенням тендерного комітету філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця», окрім зміни кінцевого строку подання тендерних пропозицій, викладено Додаток 6 тендерної документації (проект рамкової угоди та проект договору про закупівлю) в новій редакції та розділ IV «Умови та місце постачання» додатку 1 тендерної документації викладено «Відповідно додатку 6 тендерної документації проект рамкової угоди та проект договору про закупівлю».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За положеннями частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Тендерною документацією на закупівлю ДК 021:2015-09110000-3 - тверде паливо (вугілля кам`яне марки ДГ (13-100)), UA-2020-11-11-005535-b, в пункті 2.1 Тендерна Документація «Нова редакція» Зміни 3 - забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді гарантії, а саме банківської гарантії. Банківська гарантія має бути безумовна та безвідклична. Забезпечення тендерної пропозиції повинно відповідати вимогам, зазначеним в Додатку №7 ТД. Банківська гарантія повинна відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639. Розмір забезпечення тендерної пропозиції становить 2 536 495 грн. Якщо учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, - тендерна пропозиція учасника відхиляється замовником. До моменту розроблення та затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції Уповноваженим органом відповідно до вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» учасник надає забезпечення тендерної пропозиції відповідно вимог даного пункту ТД, а після розроблення та затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції Уповноваженим органом відповідно до вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» учасник надає забезпечення тендерної пропозиції відповідно до розроблених та затверджених форм і вимог до забезпечення тендерної пропозиції Уповноваженим органом та відповідно вимог даного пункту ТД в частині, що не суперечить затвердженої форми та вимогам.

Відповідно до пункту 26 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженому постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (далі - Положення), гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

Згідно пункту 2 статті 3 Положення базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія.

Як визначено в пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Таким чином, виходячи з пункту 2.1 Розділу II Тендерної документації у редакціях змін 1-3 про те, що банківська гарантія повинна відповідати вимогам Положення, тобто вимогам пункту 8 щодо зазначення дати, номеру і назви (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини - тендерної документації.

Частиною 2 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Як встановлено судом, зміни до тендерної документації щодо викладення останньої в новій редакції вносилися 3 рази - 11.12.2020, 18.12.2020 та 23.12.2020. Відповідно до останньої редакції змін викладено в новій редакції додаток 6 тендерної документації (проект рамкової угоди та проект договору про закупівлю) та розділ IV «Умови та місце постачання» додатку 1 тендерної документації «Відповідно додатку 6 тендерної документації проект рамкової угоди та проект договору про закупівлю».

Із наведеного слідує, що позивач у банківській гарантії мав зазначити відповідну тендерну документацію - «Тендерна документація Зміни 3 Нова редакція Закупівля за рамковою угодою», затверджена рішенням тендерного комітету філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» 23.12.2020 року.

Натомість, у поданій позивачем до складу тендерної пропозиції банківській гарантії зазначено про її надання згідно з «Тендерною документацією Зміни 1 Нова редакція Закупівля за рамковою угодою», що затверджена рішенням тендерного комітету філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» 11.12.2020 року.

З огляду на наведене, судом вважається обґрунтованим відхилення відповідачем на підставі абз. 5 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерної пропозиції позивача, оскільки забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Судом враховано твердження позивача про те, що всі три зміни до тендерної документації не стосувалися зміни умов надання саме банківської гарантії.

Водночас, суд вважає за необхідне додатково зауважити на тому, що за банківською гарантією забезпечується тендерна пропозиція, яка подається учасником щодо певної тендерної документації, тобто умов проведення тендеру.

Судом вище встановлено, що за рішенням від 23.12.2020 тендерного комітету філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» викладені в новій редакції проект рамкової угоди та проект договору про закупівлю згідно змінам 3 до тендерної документації, унаслідок чого також внесені зміни до розділу IV «Умови та місце постачання» додатку 1 тендерної документації.

Отже, внесення замовником до тендерної документації змін безпосередньо стосується виданої у забезпечення тендерної пропозиції банківської гарантії, навіть у випадку, коли зміни в тендерній документації не стосуються напряму змін до надання забезпечення тендерної пропозиції.

Поряд із наведеним, суд наголошує, що позивач не був позбавлений права на подання за приписами пункту 30 Положення до банку-гаранта у разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії лист-звернення про внесення змін до гарантії, а також копію відповідних змін до договору (за наявності), з якого виникають базові відносини.

У зв`язку з цим, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання незаконним і скасування рішення відповідача щодо розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі відкриті торги, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 18.02.2021 UA-2020-11-11-005535-b, у частині відхилення тендерної пропозиції позивача.

Оскільки друга позовна вимога про зобов`язання відповідача прийняти рішення про допущення до аукціону позивача у процедурі закупівлі відкриті торги (UA-2020-11-11-005535-b) з метою укладення рамкової угоди має похідний характер від основної вимоги, суд дійшов висновку також відмовити в задоволенні такої вимоги.

За наведених обставин позивачем не доведено наявності правових підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Понесені позивачем витрати по оплаті судового збору та на професійну правничу допомогу адвоката відповідно до статті 129 ГПК України у зв`язку з відмовою в задоволенні позову покладаються на позивача.

Керуючись статтями 86, 129, 232, 236-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Енік Енерджі Груп" відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва (пункт 17.5 частини 1 Перехідних положень ГПК України) протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено: 16.08.2021 року.

Суддя К.В. Полякова