ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

04.08.2021 Справа № 905/1074/20

Господарський суд Донецької області у складі судді Харакоза К.С.,

секретар судового засідання Гайдук Д.М.,

розглянувши справу за позовною заявою Приватного підприємства «Артмаркет», м.Знам`янка, Кіровоградська область,

до відповідача Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (правонаступник Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України),

про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/12-р/к від 09.04.2020 у справі №55/21-2018, в частині пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: не з`явився;

Приватне підприємство «Артмаркет» звернулось з позовною заявою до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/12-р/к від 09.04.2020 у справі №55/21-2018, в частині пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/12-р/к від 09.04.2020 у справі №55/21-2018, в частині пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини є протиправним, а тому, підлягає скасуванню, зокрема, з таких підстав: - Адміністративна колегія Антимонопольного комітету Донецького обласного територіального відділення не мала повноважень приймати оскаржуване рішення, оскільки вона сформована та діє не у складі керівних працівників відділення та у меншій ніж визначена Законом кількості керівних працівників відділення (лише 2 особи займали керівні посади), що не відповідає ч.3 ст. 12.1 ЗУ «Про Антимонопольний комітет»; - Адміністративною колегією Антимонопольного комітету Донецького обласного територіального відділення порушено порядок розгляду справи №55/21-2018, а саме: не видавалось службове доручення на збір доказів після початку справи; не вказано конкретних осіб, яким доручався збір доказів (п. 22, 23 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994 (далі - Правила); не був додержаний порядок надіслання копії подання, складеного у ході розгляду справи, та оприлюднення інформації, яка в ньому міститься (п.26 Правил); не був додержаний порядок повідомлення про дату час і місце розгляду справи (п.27 Правил); - недоведене здійснення антиконкурентних дій (не зазначено які саме дії є узгодженими, якій вплив мали такі дії на результати, та яким чином такі дії призвели до обмеження конкуренції).

07.07.2020, через канцелярію суду, від відповідача надійшов відзив №55-02/820 від 06.07.2020, у якому останній просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог, а рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/12-р/к від 09.04.2020 залишити без змін.

13.07.2020, на електронну адресу суду, від представника позивача надійшла відповідь на відзив б/н від 13.07.2020, у якій останній заперечував проти доводів, викладених відповідачем у відзиві, просив суд позов задовольнити повністю.

21.07.2020, на електронну адресу суду, від відповідача надійшли заперечення №55.02/838 від 21.07.2020 щодо пояснень, наведених позивачем у відповіді на відзив.

08.09.2020, через канцелярію суду, від Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання №70-02/Юр-5538 від 08.09.2020 про залучення останнього до участі у справі, в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

09.09.2020 від Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання б/н від 09.09.2020, у якому останній просив суд замінити відповідача - Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Ухвалою суду від 17.09.2020 закрито підготовче провадження та призначений розгляд справи по суті; у задоволенні клопотання Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету про заміну відповідача, правонаступником відмовлено; залучено до участі у справі Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, у якості третьої особи, що не заявляє самостійні вимоги щодо на предмет спору на стороні відповідача.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 12.10.2020 по справі №905/1074/20 у задоволенні позову відмовлено оскільки позов пред`явлено до неналежного відповідача за неможливості зміни такої сторони правонаступником.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.12.2020 по справі №905/1074/20 рішення Господарського суду Донецької області від 12.10.2020 у справі №905/1074/20 залишено без змін.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.03.2021 по справі №905/1074/20 касаційну скаргу приватного підприємства "Артмаркет" задоволено, рішення Господарського суд Донецької області від 12.10.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.12.2020 зі справи № 905/1074/20 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суд Донецької області.

В постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.03.2021 по справі №905/1074/20 зазначено, що у даному разі питання приєднання юридичних осіб мало розглядатися судом в аспекті даних (відомостей) Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, тоді як суди поклали в основу своїх висновків зі справи лише дані Розпорядження АМК. Також вказано, що суди у розгляді справи не з`ясували належним чином обставин і, відповідно, не дослідили доказів, пов`язаних з правонаступництвом названих у цій постанові органів Антимонопольного комітету України, зокрема Донецького територіального відділення АМК і Східного територіального відділення АМК, тому висновок судів про неможливість процесуального правонаступництва в даній справі є передчасним.

23.03.2021 матеріали справи №905/1074/20 надійшли до Господарського суду Донецької області та протоколом автоматичного розподілу справ від 23.03.2021 справу №905/1074/20 передано на розгляд судді Харакозу К.С.

Ухвалою суду від 29.03.2021 прийнято справу №905/1074/20 за позовом Приватного підприємства Артмаркет до відповідача Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Донецька область, м. Краматорськ, третя особа, що не заявляє самостійні вимоги щодо на предмет спору на стороні відповідача Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/12-р/к від 09.04.2020 у справі №55/21-2018, в частині пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини, до провадження судді Харакоза К.С.

Даною ухвалою суду від 29.03.2021 призначено підготовче засідання на 20.04.2021; запропоновано сторонам та третій особі надати в судове засідання письмові пояснення по суті спору з урахуванням постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного від 10.03.2021 у справі №905/1074/20.

В письмових поясненнях №70-02/юр-3424 від 19.04.2021 третя особа Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України висловлюється про обґрунтованість висновку суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову на підставі того, що позов пред`явлений до неналежного відповідача. Щодо самого предмету позову, третя особа вказує на безпідставність оскарження рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/12-р/к від 09.04.2020 у справі №55/21-2018, в частині пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини, оскільки встановлене використання однакових ІР адрес для входу до поштових скриньок та завантаження тендерних пропозицій, а також наявність взаємодії та зв`язків між ПП «Артмаркет» та ТОВ «Євроальянс ЛТД» свідчать про спільність дій та координацію конкурентної поведінки під час участі у процедурах закупівлі.

08.07.2021 судом задоволено клопотання відповідача та третьої особи про заміну Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) на правонаступника Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на підставі ст.52 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи розпорядження Антимонопольного комітету України від 07.05.2020 №5-рп, згідно якого Донецьке відділення реорганізовано шляхом приєднання до Харківського міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, яке визначено правонаступником усіх майнових прав і обов`язків Донецького відділення; а також Харківське відділення перейменовано на Східне міжобласне територіальне відділення АМК України.

У судове засідання представники сторін не з`явилися про дату час та місце судового розгляду справи були повідомлені належним чином.

Стаття 42 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. При цьому, норми ст.43 вказаного кодексу зобов`язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Як визначено у ч.1 ст.202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки (п.1 ч.3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України).

При цьому, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, враховуючи суть спору, загальну тривалість розгляду справи, суд дійшов висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами, а відсутність учасників судового спору не перешкоджає вирішенню справи по суті.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд встановив:

У лютому 2018 року, Відділом освіти Мар`їнської районної державної адміністрації, як замовником з процедур відкритих торгів, на сайті https://рrоzоrrо.gоv.ua/, було оприлюднено ряд оголошень про початок закупівель, а саме:

- 16.02.2018 - вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25), ідентифікатор процедури на сайті https://рrоzоrrо.gоv.ua/ - UА-2018-02-16-001889-с. (далі - Процедура 4);

- 21.02.2018 - вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-І00), ГЖПМ (13-25), ідентифікатор процедури на сайті https://рrоzоrrо.gоv.ua/ - UА-2018-02-21 -000156-с]; (далі Процедура 3);

- 23.02.2018 - вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25), ідентифікатор процедури на сайті https://рrоzоrrо.gоv.ua/ - UА -2018-02-23-002037-с]; (далі - Процедура 2);

- 26.02.2018 - вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25), ідентифікатор процедури на сайті https://рrоzоrrо.gоv.ua/ - UА -2018-02-26-001953-с]; (далі Процедура 1).

Позивачем, були подані пропозиції для участі у закупівлях: за процедурою 4 - 02.03.2018; за процедурою 3 08.03.2018; за процедурою 1 13.03.2018; за процедурою 2 17.03.2018.

Згідно з опублікованою на офіційному веб-порталі Prozorro інформацією, за результатами проведених відкритих торгів, та відповідно до Рішень тендерного комітету Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації, що оформленими протоколами №Вуг1-1-06.03 від 06.03.2018, № Вуг1-2-13.03 від 13.03.2020, № Вуг1-4-16.03 від 16.03.2018 та № Вуг3-21.03 від 21.03.2018, позивача визначено переможцем, у Процедурах 4, 3, 1, 2.

09.11.2018, адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, видано розпорядження №55/25-рп/к про початок розгляду справи №55/21-2018, за ознаками вчинення позивачем, порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

09.04.2020 адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду матеріалів справи №55/21-2018 ухвалене рішення №55/12-р/к, відповідно до резолютивної частини якого, вирішено наступне:

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Євроальянс ЛТД» та приватне підприємство «Артмаркет» (позивач), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю твердого палива (вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25)), ідентифікатори доступу UА-2018-02-26-001953-с, проведеної тендерним комітетом Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації (п. 1 рішення);

- відповідно до частини 5 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на приватне підприємство «Артмаркет» штраф у розмірі 68000 грн (п. 3 рішення);

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Євроальянс ЛТД» та Приватне підприємство «Артмаркет» (позивач), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю твердого палива (вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25)), ідентифікатори доступу UА-2018-02-23-002037-с, проведеної тендерним комітетом Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації (п. 4 рішення);

- відповідно до частини 5 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Приватне підприємство «Артмаркет» штраф у розмірі 68000 грн (п. 6 рішення);

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Євроальянс ЛТД» та приватне підприємство «Артмаркет» (позивач), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю твердого палива (вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25)), ідентифікатори доступу UА-2018-02-21-000156-с, проведеної тендерним комітетом Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації (п.7 рішення);

- відповідно до частини 5 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на приватне підприємство «Артмаркет» штраф у розмірі 68000 грн (п. 9 рішення);

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Євроальянс ЛТД» та приватне підприємство «Артмаркет» (позивач), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю твердого палива (вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25)), ідентифікатори доступу UА-2018-02-16-001889-с, проведеної тендерним комітетом Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації (п.10 рішення);

- відповідно до частини 5 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на приватне підприємство «Артмаркет» штраф у розмірі 68000 грн (п. 12 рішення).

Незгода з пунктами 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини рішення №55/12-р/к від 09.04.2020, що прийняте адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, зумовило звернення позивача до суду з даним позовом.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню оскільки в судовому засіданні встановлено відповідність спірного рішення законодавству.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Відповідно до ст.1 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст.5 Закону України Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, також не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Отже, для визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку (зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації), що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі тобто до спотворення результатів торгів (аукціонів, конкурсів, тендерів).

09.04.2020 Адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету постановлено рішенням №55/12-р/к, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Євроальянс ЛТД» та приватне підприємство «Артмаркет» подали заявки на участь у процедурах відкритих торгів на закупівлю твердого палива (вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13- 25)), замовником у яких був Відділ освіти Мар`їнської районної державної адміністрації. Очікувана вартість процедур закупівель становила 10 822 812,72 гривень. При цьому, ТОВ «Євроальянс ЛТД» та ПП «Артмаркет» завантажили тендерні пропозиції в один день з однієї ІР-адреси, здійснювали телефонні перемовини, не понижали ціни під час аукціону тощо, надавали один одному безвідсоткову фінансову допомогу, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у тендерах. За результатами розгляду справи № 55/21-2018 такі дії ТОВ «Євроальянс ЛТД» та ПП «Артмаркет» визнано антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». На порушників накладено штрафи: на ТОВ «Євроальянс ЛТД» - 272 000 (двісті сімдесят дві тисячі) грн.; на ПП «Артмаркет» - 272 000 (двісті сімдесят дві тисячі) грн. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», вчинення суб`єктами господарювання зазначеного порушення є підставою для відмови цим суб`єктам господарювання в участі в інших процедурах закупівлі та для відхилення їх тендерних пропозицій протягом 3 років після винесення рішення.

За висновками суду, Рішення №55/12-р/к від 09.04.2020 у справі №55/21-2018 прийняте адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на підставі аналізу документації з конкурсних торгів та доказів, зібраних в процесі розгляду справи, які в сукупності і взаємозв`язку вказують на узгоджену поведінку ПП «Артмаркет», ТОВ «Євроальянс ЛТД» під час участі в процедурі закупівель, що усуває змагальність їх у торгах і, як наслідок, призводить до спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мають бути запропоновані на умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Суд вважає, що викладені вище обставини позивачем не спростовані, та є достатніми підставами для прийняття відповідачем спірного рішення.

Судом взято до уваги, що при прийнятті оскаржуваного рішення Адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, серед іншого встановлено, що для участі в торгах:

- на момент участі у Процедурах закупівель ПП «АРТМАРКЕТ» та ТОВ «ЄВРОАЛЬЯНС ЛТД» були зареєстровані у м. Знам`янка Кіровоградської області, однак подавали тендерні пропозиції з однієї ІР адреси (Додаток 1), виділеної провайдеру (ТОВ «Реноме Сервіс»), який надає послуги доступу до мережі інтернет у м. Одеса та передмістях.

- ПП «АРТМАРКЕТ» та ТОВ «ЄВРОАЛЬЯНС ЛТД» подавали свої пропозиції по кожній Процедурі закупівлі в один день із невеликим часовим інтервалом.

- під час та після проведення Процедур закупівель між ТОВ «ЄВРОАЛЬЯНС ЛТД» та ПП «АРТМАРКЕТ» існували сталі ділові та господарські відносини, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах, та особливість ведення господарської діяльності. Так, ОСОБА_1 , який є засновником та керівником ПП «АРТМАРКЕТ», також є засновником ТОВ «АРТМАРКЕТ» (ідентифікаційний код 37714100), яке мало сталі господарські відносини із ТОВ «ЄВРОАЛЬЯНС ЛТД», у тому числі, стосовно надання фінансової допомоги, що підтверджено інформацією отриманою від АТ КБ «ПРИВАТБАНК». За даними ПрАТ «ВФ Україна», наданими листом від 09.12.2019 № 02/КИ-Б/121, між телефонними номерами, що використовувались підприємствами під час здійснення господарської діяльності, протягом лютого - березня 2018 року існував інтенсивний трафік. За інформацією, наданою Головним управлінням пенсійного фонду України в Кіровоградській області листом від 17.12.2018 № 23635/06-02, ПП «АРТМАРКЕТ» та ТОВ «ЄВРОАЛЬЯНС ЛТД» протягом 2018 року мали однакових співробітників.

- в усіх чотирьох досліджуваних процедурах закупівель переможцем було визнано ПП «АРТМАРКЕТ», з огляду і на те, що ТОВ «ЄВРОАЛЬЯНС ЛТД», беручи участь у кожній з чотирьох досліджуваних процедур закупівель, не подало значної кількості документів, передбачених тендерною документацією, що свідчить про формальну участь підприємства, задля забезпечення необхідної кількості учасників та створення уявлення конкуренції із ПП «АРТМАРКЕТ».

- ПП «АРТМАРКЕТ» та ТОВ «ЄВРОАЛЬЯНС ЛТД» беручи участь у процедурах закупівель сформували тотожні цінові пропозиції на рівні, що перевищував рівень відповідних цін на конкурентному ринку та дозволяв знижувати ціну під час електронного аукціону. Натомість, під час участі у Процедурах закупівель на жодному з трьох етапів, ПП «АРТМАРКЕТ» та ТОВ «ЄВРОАЛЬЯНС ЛТД» не знижували запропоновану ціну, що вказує на відсутність змагальності між ними.

Твердження позивача, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не доведено здійснення антиконкурентних дій позивачем (не зазначено які саме дії є узгодженими, якій вплив мали такі дії на результати, та яким чином такі дії призвели до обмеження конкуренції) спростовуються вище вказаними обставинами.

Зазначені вище обставини підтверджуються наявними в матеріалах господарської справи документами та не спростовуються доводами позивача.

При цьому, суд враховує виключні повноваження органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції до конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджені та встановлені територіальним відділенням АМК обставини, що свідчать про узгоджену поведінку Позивача під час підготовки пропозицій конкурсних торгів і, як наслідок, спотворення результатів торгів.

Суд також враховує, що антиконкурентна узгоджена поведінка учасників торгів ТОВ «Євроальянс ЛТД» та ПП «Артмаркет» не відповідає самій суті конкурсу, усуває змагальність між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища, торгів при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності, що в свою чергу є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Правова позиція у подібних правовідносинах викладена в постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 12.06.2018 у справі №923/971/17.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Щодо аргументу позивача про відсутність у Адміністративної колегії Антимонопольного комітету Донецького обласного територіального відділення повноважень приймати оскаржуване рішення, оскільки вона була сформована та діяла не у відповідності до ч.3 ст. 12.1 ЗУ «Про Антимонопольний комітет», суд зазначає на наступне.

Так, в обґрунтування позову позивач вказує нате, що з чотирьох членів адміністративної колегії Донецького відділення, що приймала оскаржуване рішення, тільки двоє обіймали керівні посади, ще один член колегії та її секретар обіймали посаду головного спеціаліста, яка не є керівною, що свідчить про недотримання вимог частини 3 статті 12.1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Наказом від 03.02.2020 № 2-ОД визначено персональний склад зазначеної колегії, до неї входили три службовці кожен із яких тимчасово виконував керівні обов`язки. Двоє з цих службовців обіймали посади державної служби віднесені до категорії «Б», а один - до категорії «В».

Відповідно до приписів частини 3 статті 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України утворюється головою територіального відділення Антимонопольного комітету України з числа керівних працівників територіального відділення у складі не менше ніж три особи цього територіального відділення. За згодою Голови Антимонопольного комітету України до складу адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України можуть входити посадові особи Антимонопольного комітету України. Адміністративну колегію територіального відділення Антимонопольного комітету України очолює голова територіального відділення або його заступник.

Тобто, адміністративна колегія утворюється саме з числа керівних працівників територіального відділення, а не з числа працівників, що обіймають керівні посади, а отже не пов`язує можливість включення певного працівника відділення до складу адміністративної колегії.

На момент прийняття оскаржуваного рішення до адміністративної колегії, входили:

- особа що обіймала посаду головного спеціаліста Відділу досліджень і розслідувань, на яку тимчасово було покладено виконання обов`язків заступника начальника відділу;

- особа, що обіймала посаду заступника начальника відділу Досліджень і розслідувань, на яку тимчасово було покладено виконання обов`язків начальника цього відділу;

- особа, що обіймала посаду заступника голови Донецького відділення - начальника Відділу досліджень і розслідувань, на яку тимчасово було покладено виконання обов`язків голови Донецького відділення).

Як пояснює відповідач, зазначені особи на момент входження до складу адміністративної колегії були наділені розпорядчими та управлінськими функціями за більш відповідальними посадами, а отже були керівними працівниками Донецького відділення у розумінні частини 3 статті 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», та на законних підставах увійшли до складу адміністративної колегій.

Кодекс законів про працю України передбачає, що однією із форм організації виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника є тимчасове замісництво.

У Постанові Верховного суду від 28.08.2019 у справі № 201/15850/17-ц зазначено, що правове регулювання відносин, пов`язаних із призначенням працівника виконуючим обов`язки, здійснюється на підставі Кодексу законів про працю України, роз`яснень Держкомітету Ради Міністрів СРСР з питань праці та заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового замісництва» від 29 грудня 1965 року № 30/39 (у редакції від 11 грудня 1986 року), що діє в частині, яка не суперечить КЗпП України та іншим нормативно-правовим актам України. За змістом норм, що містяться у зазначених актах, в їх системному зв`язку, виконання службових обов`язків за більш відповідальною посадою тимчасово відсутнього працівника, коли це пов`язане з розпорядчими функціями, працівником, який працює на тому ж підприємстві, в установі, організації, є тимчасовим замісництвом. Тимчасове виконання обов`язків за посадою відсутнього працівника покладається на іншого працівника наказом (розпорядженням) на підприємстві. Працівник, який замішує тимчасово відсутнього працівника, на період замісництва звільняється від виконання обов`язків, обумовлених трудовим договором за основним місцем роботи.

Вказане свідчить, що така форма організації праці, як тимчасове замісництво, (за якої на штатного працівника тимчасово покладається виконання управлінських розпорядчих функцій та обов`язків за більш відповідальною посадою (яка може і не бути вакантною) з одночасним звільненням цього працівника від виконання основних посадових обов`язків, або їх частини) не суперечить вимогам чинного законодавства, що регулює трудові відносини. Тому обрання, у разі необхідності, такої форми організації праці, у державному органі є правомірним.

З огляду на вище викладене, суд вважає, що адміністративна колегія, що приймала оскаржуване рішення, була сформована із трьох керівних працівники Донецького відділення, що відповідає вимогам частини 3 статті 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Твердження позивача щодо порушення відповідачем порядку розгляду справи №55/21-2018, пунктів 22, 23, 26, 27 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994 (Правил), спростовуються нижче наведеним.

Так, позивач вказує, що службове доручення на збір та аналіз доказів у справі не видавалось безпосередньо після початку розгляду справи, а датовано лише 24.03.2020, у період з 09.11.2018 (дата прийняття розпорядження про початок розгляду справи) до 24.03.2020 (дата оформлення доручення) інформація про обставини справи збиралась безпідставно та не може використовуватись для обґрунтування вчинення порушення

Відповідно до пункту 22 Правил Повноваження службовців Комітету щодо збирання доказів під час розгляду справи стверджуються службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, а зазначені повноваження службовців відділення - службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, головою відділення.

Згідно п. 23 Правил, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Повноваження голови територіального відділення щодо проведення розслідувань за заявами та у справах про порушення законодавства про захист визначені статтею 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», пунктами 10,11 Положення.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», голова територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: - проводити, організовувати розслідування за заявами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами про надання дозволу, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, що підвідомчі адміністративним колегіям територіального відділення; - приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження; - безперешкодно входити до приміщень підприємств, установ та організацій під час проведення перевірок та розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за умови пред`явлення службового посвідчення і документів, що підтверджують проведення перевірки чи розслідування; - при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; - викликати для надання пояснень під час розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції посадових осіб і працівників суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, інших юридичних осіб, їх структурних підрозділів, філій, представництв, а також фізичних осіб.

Таким чином, вказана норма не пов`язує наявність у голови Відділення повноважень щодо витребування інформації необхідної для з`ясуванні обставин під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вчинення інших процесуальних дій із виданням або не виданням службового доручення на збір та аналіз доказів у справі.

Як вказує відповідач у відзиві, аналіз зібраної у справі №55/21-2018 інформації здійснювався уповноваженою особою після 24.03.2020 (дата оформлення доручення на збір та аналіз доказів у справі), і за результатами такого аналізу було складене подання з попередніми висновками у справі.

За змістом п. 26 Правил, копії подання з попередніми висновками (або витяги з

нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам.

За змістом п. 27 Правил, рішення може бути прийняте раніше, якщо від сторони та третіх осіб, яким було надіслано подання, одержано відповідь. Про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду.

Направлення копії подання з попередніми висновками у справі №55/21-2018 та про день, час і місце розгляду справи підтверджено наявним в матеріалах судової справи листом №55-02/344 від 26.03.2020 (а.с. 198).

Суд також враховує, що відповідно до приписів статті 59 закону України «Про захист економічної конкуренції», порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

При цьому, вищенаведені доводи позивача не стосуються предмету спору та не спростовують фактичних обставин, покладених в основу спірного рішення відповідача у конкурентній справі.

Суд відзначає, що позивачем не доведена наявність підстав для визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/12-р/к від 09.04.2020 у справі №55/21-2018.

Враховуючи вищевикладене, виходячи з того, що позов не доведений позивачем, та не підтверджений матеріалами справи, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позову.

Судовий збір відповідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на позивача.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 4, 13, 42, 73, 86, 129, 165, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволені позову Приватного підприємства «Артмаркет» до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/12-р/к від 09.04.2020 у справі №55/21-2018, в частині пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини відмовити.

В судовому засіданні 04.08.2021 проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 16.08.2021.

Згідно із ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по даній справі http://dn.arbitr.gov.ua.

Суддя К.С. Харакоз