ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про призначення експертизи

16.08.2021р. Справа № 905/78/21

Господарський суд Донецької області у складі судді Харакоза К.С.,

cекретар судового засідання (помічник судді) Колтак Т.М.,

у справі за позовом керівника Слов`янської місцевої прокуратури, м.Слов`янськ,

в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби, м. Дніпро,

до відповідача 1 Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради Донецька область, м. Слов`янськ,

відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Моноліт-Центр", м. Харків,

про визнання не дійсним рішення тендерного комітету від 30.09.2020, визнання недійсним договору підряду №235 від 13.10.2020, визнання недійсною додаткової угоди №1 від 13.10.2020 та визнання недійсною додаткової угоди №2 від 23.10.2020, -

за участю представників сторін:

прокурор - Хряк А.А., службове посвідчення,

від позивача - не з`явився,

від відповідача 1 - Зуєв В.В., ордер,

від відповідача 2 - Чуб С.В., ордер

ВСТАНОВИВ:

Керівник Слов`янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Моноліт-Центр", в якому просить суд:

- визнати недійсним протокол засідання тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради від 30.09.2020, про проведення переговорної процедури закупівлі;

- визнати недійсним договір підряду №235 від 13.10.2020 на загальну суму 15448500,00 грн. укладений між Управлінням житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Моноліт-Центр" (код юридичної особи 34722653);

- визнати недійсною додаткову угоду №1 від 13.10.2020 до договору підряду № 235 від 13.10.2020 укладену між Управлінням житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Моноліт-Центр" (код юридичної особи 34722653);

- визнати недійсною додаткову угоду 2 від 23.10.2020 до договору підряду № 235 від 13.10.2020 укладену між Управлінням житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради та ТОВ "Моноліт-Центр" (код юридичної особи 34722653).

Позов мотивований тим, що замовником - Управлінням житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради безпідставно та незаконно проведено переговорну процедуру закупівлі, інформація по якій оприлюднена в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" за номером ID: UA-2020-10-02-004069-а, та відповідно незаконно укладено договір з одним учасником № 235 від 13.10.2020.

Матеріалам присвоєно єдиний унікальний номер справи № 905/78/21, за наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справа передана на розгляд судді Величко Н.В.

Ухвалою суду від 18.01.2021 повернуто позовну заяву №40-10711вих-20 від 31.12.2020 (вх.№477/21 від 21.01.21) Керівника Слов`янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та додані до неї документи на підставі п.4 ч.5 ст.174 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку відсутню підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави або для звернення до суду особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 апеляційну скаргу керівника Слов`янської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Донецької області від 18.01.2021 у справі № 905/78/21 задоволено; ухвалу Господарського суду Донецької області від 18.01.2021 у справі № 905/78/21 скасовано; справу № 905/78/21 направлено на розгляд до Господарського суду Донецької області.

30.03.2021 на адресу суду повернулись матеріали справи №905/78/21.

Ухвалою суду від 31.03.2021 задоволено заяву від 31.03.2021 про самовідвід судді Господарського суду Донецької області Величко Н.В. від розгляду справи № 905/78/21.

Згідно протоколу автоматичного розподілу справ від 01.04.2021 справу №905/78/21 передано на розгляд судді Харакозу К.С.

Ухвалою суду від 06.04.2021 прийнято справу №905/78/27 за позовом керівника Слов`янської місцевої прокуратури, м.Слов`янськ, в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби, м. Дніпро, до відповідача 1 Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради Донецька область, м. Слов`янськ, відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Моноліт-Центр", м. Харків, про визнання не дійсним рішення тендерного комітету від 30.09.2020, визнання недійсним договору підряду №235 від 13.10.2020, визнання недійсною додоткової угоди №1 від 13.10.2020 та визнання недійсною додаткової угоди №2 від 23.10.2020, до провадження судді Харакоза К.С.; підготовче засідання призначено на 22.04.2021; встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов до 22.04.2021.

21.04.2021 через офіційну електронну пошту Господарського суду Донецької області від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, у якому він просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою суду від 22.04.2021 відкладено підготовче засідання на 13.05.2021; запропоновано Слов`янській місцевій прокуратурі надати письмові пояснення на відзив на позовну заяву від відповідача-2 до дати судового засідання; продовжено відповідачу-1 строк для подання відзиву на позов до 12.05.2021.

26.04.2021 через офіційну електронну пошту Господарського суду Донецької області від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву та клопотання №б/н від 26.04.2021 про участь представника відповідача-2 у підготовчому засіданні 13.05.2021 о 14:00 год. в режимі відеоконференції, однак зазначені документи не скріплені електронним цифровим підписом. Оскільки вказані електронні документи не відповідають вимогам Закону України "Про електронний цифровий підпис", вони не підлягають оцінці судом в порядку господарського процесуального законодавства України.

Ухвалою від 13.05.2021 відкладено підготовче засідання на 27.05.2021 року; Слов`янську місцеву прокуратуру зобов`язано надати письмові пояснення на відзив на позовну заяву від відповідача-2 до дати судового засідання, докази направлення сторонам; відповідачу-1 надати до суду докази направлення відзиву на позовну заяву сторонам по справі.

14.05.2021 року до суду від Слов`янської місцевої прокуратури надійшла відповідь на відзив Товариства з обмеженою відповідальністю "Моноліт-Центр", в якій перший просить суд відхилити викладені у відзиві доводи та задовольнити позов в повному обсязі. До відзиву додані додаткові документи.

Також, 14.05.2021 до суду від Слов`янської місцевої прокуратури надійшла відповідь на відзив Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради Донецька область

24.05.2021 до суду від Слов`янської місцевої прокуратури надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів: листа Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради Донецька область №01-30/353 від 19.05.2021; експертного звіту №10-0078-18 від 15.03.2018 щодо розгляду проектної документації.

Від Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради 24.05.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач-1 просить суд відмовити в задоволенні позовну. До відзиву додані додаткові документи.

26.05.2021 на електронну пошту суду від Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради надійшов відзив на позовну заяву з додатками.

Ухвалою суду від 27.05.2021 відкладено підготовче засідання на 10.06.2021; запропоновано відповідачам 1, 2 надати суду заперечення на відповідь на відзив, докази їх направлення сторонам по справі та письмові пояснення щодо заявленого Слов`янською місцевою прокуратурою клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів.

01.06.2021 до канцелярії суду від відповідача надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи доказів: експертного звіту ДП "Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" №10-0306-20 від 21.04.2020; експертного звіту ДП "Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" №10-0562-20 від 25.09.2020; копія виписки з акту Східного офісу Держаудитслужби перевірки закупівлі робіт "Реконструкція стадіону імені Ю.П. Скиданова комунального закладу "Спортивний клуб за місцем проживання "Культорно-спортивний центр", розташованого по вул. Світлодарська, 45, м. Словянськ, Донецької області" проведених Управлінням житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради за період з 01.02.2020 по 31.03.2021 №040506-24/02 від 14.05.2021.

Ухвалою суду від 10.06.201 продовжено строк підготовчого провадження у справі №905/78/21 на тридцять днів; відкласти підготовче засідання на 01.07.2021; запропоновано прокурору, позивачу та відповідачу 2 надати суду письмові пояснення щодо заявленого Слов`янською місцевою прокуратурою клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів.

Ухвалою суду від 01.07.2021 відкладено розгляд справи на 02.08.2021.

30.07.2021 до канцелярії суду від відповідача 1 надійшло клопотання про призначення експертизи.

Ухвалою суду від 02.08.2021 відкладено розгляд справи на 16.08.2021, прокурора зобов`язано надати письмові пояснення щодо клопотання відповідача-1 про призначення експертизи.

У судове засідання 16.08.2021 з`явився прокурор, представники відповідачів.

Під час судового засідання 16.08.2021 судом було розглянуто клопотання від б/н (вх. №16259/21 від 30.07.21), надане відповідачем 1, про призначення будівельно-технічної експертизи для надання відповідей на питання: «Чи можливе було проведення всіх робіт, передбачених Договором № 119 на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція стадіону імені Ю.П. Скиданова комунального закладу «Спортивний клуб за місцем проживання «Культурно-спортивний центр», розташованого по вул. Світлодарська від 15.05.2020 без проведення робіт, передбачених Договором підряду № 235 від 13.10.2020.

В обґрунтування заявленого клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи відповідач 1 зазначив, що 15.05.2020 Замовником за результатами проведення процедури відкритих торгів за номером UА-2020-02-14-001121-с було укладено Договір № 119 на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція стадіону імені Ю.П. Скиданова комунального закладу «Спортивний клуб за місцем проживання «Культурно-спортивний центр», розташованого по вул. Світлодарська (надалі за текстом Договір 1) з Підрядником на загальну суму 30897000,00 грн. з терміном виконання до 31.12.2020. Роботи за Договором 1 виконувались з 22.05.2020 протягом 2 та 3 кварталу 2020 і були виконані Підрядником більш ніж на 66% робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією і Договором 1. У зв`язку з виявленням необхідності виконання додаткових будівельних робіт, які не були зазначені раніше у проекті, та неможливістю подальшого виконання Підрядником робіт за Договором 1, замовником було затверджено зміни до технічного завдання на проектування, відповідно до яких проектною організацією забезпечено коригування проектно-кошторисної документації. Разом з цим, залишок робіт за якими відбулося коригування проектно-кошторисної документації було необхідним для остаточного завершення будівельних робіт по об`єкту та економічно пов`язані з вже виконаними Підрядником роботами, які вже були виконані згідно Договору 1, а зміна підрядника при виконанні зазначених робіт могла призвести до виникнення проблем технічного характеру, а саме до несумісності робіт з вже розпочатими і виконаними будівельно-монтажними роботами, які знаходяться на різних стадіях виконання та потребують завершення, що і призвело до укладання Договору підряду № 235 від 13.10.2020 на загальну суму 15 448 500,00 грн. (Договору 2).

Відповідач 1 зазначає, що спеціальні знання необхідні для встановлення взаємозв`язку Договору 1 та Договору 2, та що без виконання додаткових будівельних робіт за Договором 2, було неможливе виконання робіт за Договором 1.

Розглянувши клопотання відповідача 1 про призначення судової експертизи, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з положеннями ст.1 Закону України "Про судову експертизу" - судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до ч.ч. 4,5 ст.99 Господарського процесуального кодексу України, питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Згідно з ч.3 ст.99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Згідно матеріалів справи відповідач 1 проведення судової будівельно-технічної експертизи просить доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України (, місцезнаходження: 61177, Харківська обл., м. Харків, вул. Золочівська, будинок 8А).

У разі коли для вирішення поставлених перед експертом питань йому необхідні додаткові матеріали (документи, зразки тощо), він з огляду на приписи ст. 102 ГПК України вправі просити господарський суд про їх надання.

Зі змісту частин 1, 3, 5 статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги, що спірним є питання взаємозв`язку виконаних робіт за договорами № 119 від 15.05.2020 та № 235 від 13.10.2020, суд вважає, що для об`єктивного та правильного вирішення спору необхідні спеціальні знання, у зв`язку з чим клопотання відповідача 1 про призначення судової експертизи підлягає задоволенню, а запропоновані відповідачем 1 питання для експерта суд вважає за необхідне деталізувати, а саме, поставити на дослідження експерта наступні питання:

Чи є роботи, що передбачені договором № 235 від 13.10.2020р. та додатками до нього аналогічними до робіт, які передбачені договором № 119 від 15.05.2020р. та додатками до нього?

Чи входить до визначених договором №235 від 13.10.2020р. та додатками до нього обсягів роботи, які були виключені додатковою угодою №1 від 13.10.2020 зі складу робіт, які мали бути виконані ТОВ «Моноліт-Центр» за договором №119 від 15.05.2020р.?

Чи можливо було визначити та передбачити необхідність виконання робіт за договором № 235 від 13.10.2020р. на момент укладання договору №119 15.05.2020р., враховуючі зміст таких робіт, характер та будівельні нормативи щодо їх виконання?

Чи можливо виконання робіт, які передбачені договором № 235 від 13.10.2020р. іншою особою, яка має відповідний рівень кваліфікації, ніж виконавцем за договором № 119 від 15.05.2020р. без порушення виробничого циклу та правил безпеки проведення робіт, враховуючі зміст таких робіт, характер та будівельні нормативи щодо їх виконання?

Чи можливо закінчення виконання робіт за договором № 119 від 15.05.2020р. без виконання робіт за договором № 235 від 13.10.2020р.?

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (ч.ч.3, 4 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст.7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Разом з тим, з огляду на пропозицію відповідача щодо доручення проведення експертизи Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, суд дійшов висновку про доручення проведення судової земельно-технічної експертизи Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

У п.23 постанови пленуму Вищого господарського суду №4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" передбачено, що витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи.

Відповідач 1 у клопотанні про призначенні судової експертизи гарантує оплату вартості експертного дослідження, у зв`язку з вищевикладеним, витрати по проведенню судової експертизи покладаються на відповідача.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

За таких обставин, враховуючи, що судом призначено судову експертизу, проведення якої за характером досліджень має відбуватись поза межами суду (в експертній установі), провадження у справі підлягає зупиненню.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 234, 228 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

У Х В А Л И В:

Задовольнити клопотання Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради про призначення експертизи.

Призначити у справі № 905/78/21 будівельно-технічну експертизу.

Проведення експертизи доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз і.м. засл. проф. М.С. Бокаріуса (61000, м.Харків, Харківська область, вулиця Золочівська, 8A).

На вирішення експертів поставити наступні питання:

Чи є роботи, що передбачені договором № 235 від 13.10.2020р. та додатками до нього аналогічними до робіт, які передбачені договором № 119 від 15.05.2020р. та додатками до нього?

Чи входить до визначених договором №235 від 13.10.2020р. та додатками до нього обсягів роботи, які були виключені додатковою угодою №1 від 13.10.2020 зі складу робіт, які мали бути виконані ТОВ «Моноліт-Центр» за договором №119 від 15.05.2020р.?

Чи можливо було визначити та передбачити необхідність виконання робіт за договором № 235 від 13.10.2020р. на момент укладання договору №119 15.05.2020р., враховуючі зміст таких робіт, характер та будівельні нормативи щодо їх виконання?

Чи можливо виконання робіт, які передбачені договором № 235 від 13.10.2020р. іншою особою, яка має відповідний рівень кваліфікації, ніж виконавцем за договором № 119 від 15.05.2020р. без порушення виробничого циклу та правил безпеки проведення робіт, враховуючі зміст таких робіт, характер та будівельні нормативи щодо їх виконання?

Чи можливо закінчення виконання робіт за договором № 119 від 15.05.2020р. без виконання робіт за договором № 235 від 13.10.2020р.?

Попередити експерта, якому буде доручено проведення судової експертизи, про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку відповідно до статті 384 Кримінального кодексу України та за відмову від надання висновку без поважних причин відповідно до статті 385 Кримінального кодексу України.

Зобов`язати експерта після проведення дослідження направити висновок за результатами проведення судової експертизи до Господарського суду Донецької області; належним чином засвідчені копії висновку - направити сторонам у справі.

Направити матеріали справи №905/78/21 на адресу Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз і.м. засл. проф. М.С. Бокаріуса (61000, м.Харків, Харківська область, вулиця Золочівська, 8A).

Попередити учасників справи щодо обов`язковості надання необхідних експерту документів для надання відповіді на поставлені питання.

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, покласти на відповідача 1 Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради.

Зупинити провадження у справі до одержання результатів експертизи.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення. Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Суддя К.С. Харакоз