ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2021 року Справа № 906/794/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Філіпова Т.Л.

при секретарі судового засідання Першко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Прогрес-Буд" на рішення Господарського суду Житомирської області від 03 березня 2021 року в справі №906/794/20 (суддя - Вельмакіна Т.М.)

час та місце ухвалення рішення: 3 березня 2021 року; м. Житомир, майдан Путятинський; вступна і резолютивна частина проголошена о 10:30 год; повний текст рішення складено 13 березня 2021 року

за позовом Приватного підприємства "Прогрес-Буд"

до Департамента регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації

про визнання дій протиправними та стягнення 1668140 грн 21 коп.

за участю представників сторін:

від Позивача - Сачок А.В.;

від Відповідача - Захарко Н.В..

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Прогрес-Буд" (надалі - Позивач) звернувся в Господарський суд Житомирської області з позовом до Департамента регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (надалі Відповідач) про:

· визнання дій Відповідача щодо проведення публічної закупівлі по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Горького, 17б у смт. Першотравневе Овруцького району Житомирської області - будівництво" протиправними;

· стягнення з Відповідача на користь Позивача понесених витрат на проведенні роботи в сумі 1529398 грн 61 коп. та збитки в сумі 138741 грн 60 коп..

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Позивач дізнався із сайту https://www.dzo.com.ua/tenders/5934751, що на об`єкт "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Горького, 176 у смт. Першотравневе Овруцького району Житомирської області будівництво" була оголошена процедура закупівлі робіт, які вже згідно договору підряду №52 від 7 листопада 2018 року виконує Позивач.

Вказане, на думку Позивача, свідчить про те, що Відповідач вчиняє дії, які прямо вказують на невизнання ним права Позивча на проведення будівельних робіт по об`єкту, визначеному Договором №52 від 7 листопада 2018 року, та на отримання відповідної винагороди, тому просив суд визнати дії Відповідача щодо проведення публічної закупівлі по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Горького, 17б у смт. Першотравневе Овруцького району Житомирської області - будівництво" протиправними. Також, Позивач вказує, що ним за період січень-травень 2020 року виконані будівельні роботи та понесені витрати по Договору підряду №52 від 7 листопада 2018 року на суму 1529398 грн 61 коп., які Відповідач не оплатив. Крім вказаної суми боргу Позивач також просив суд стягнути з Відповідача 138741 грн 60 коп. збитків, які Позивач обґрунтовує як упущену вигоду, що була передбачена Договором підряду №52 та включалася в кошторис робіт.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 3 березня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Приймаючи дане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що рішення суду має бути ефективним інструментом поновлення порушених прав, тому передусім суду необхідно встановити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту права, вимогам ефективності поновлення порушених прав. Натомість, обраний Позивачем спосіб захисту порушеного права про визнання протиправними дії Відповідача щодо проведення публічної закупівлі по об`єкту не є належним та ефективним (у розумінні норм права) способом захисту порушеного права, оскільки задовольнивши таку вимогу суд не здійснить жодного захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин та не відновить порушене право - право Позивача на належне виконання сторонами умов договору підряду №52 від 7 листопада 2018 року. Як вказав місцевий господарський суд, вказана вимога, у разі її задоволення не створить для Відповідача будь-яких обов`язків по відношенню до Позивача та фізично не може бути виконана в порядку виконавчого провадження.

Що стосується позовної вимоги про стягнення 1529398 грн 61 коп. витрат за виконані роботи за період з січня по травень 2020 року, то місцевий господарський суд вказав, що матеріали справи містять лист №1 від 2 березня 2020 року, адресований Позивачем інженеру технічного нагляду Докійчуку О.П. про направлення актів виконаних робіт, який не може бути доказом направлення Акта виконаних робіт за 2020 рік на суму 1529398 грн 61 коп., оскільки в листі вказано, що направляються акти виконаних робіт за ІІІ-ІV квартал 2019 року та І квартал 2020 року. Суд вказав, що акта за І квартал 2020 року матеріали справи не містять, позовні вимоги таким актом не обґрунтовано. При цьому лист, датований 2 березня 2020 року, не може бути доказом направлення акта виконаний робіт за період з січня по травень 2020. Тобто, вказане свідчить про те, що Позивач звернувся до Відповідача про підписання акта вже після звернення з даною позовною заявою до суду та після відкриття провадження у справі.

Що стосується вимоги про стягнення збитків у розмірі 138741 грн 60 коп., то місцевий господарський суд вказав, що вимога про стягнення збитків у сумі 138741 грн 60 коп. є необґрунтованою, оскільки відсутній розрахунок заявленої суми та не надані будь-які первинні облікові документи, які б підтверджували реальну суму неодержаного доходу від виконання договору підряду у повному обсязі, як це пояснює позивач у позовній заяві.

Не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу (том 2, а.с. 2-7), в якій з підстав, висвітлених в ній, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення 1529398 грн 61 коп. та прийняти в цій частині нове рішення, яким стягнути з Відповідача 1529398 грн 61 коп боргу за виконані роботи.

Зокрема, мотивуючи апеляційну скаргу, Позивач звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що замовник відповідно до частини 4 статті 849 ЦК України має безумовне право відмовитися від договору, але з обов`язком замовника оплатити підряднику за виконану частину роботи та відшкодувати збитки, завдані розірванням договору.

Враховуючи, що претензій щодо якості робіт від Відповідача не надходило, проте оплата виконаних робіт не проведена, а також те, що Відповідач, складає повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку, оголошує нову процедуру закупівлі, на переконання Позивача, у Відповідача виникає обов`язок виплатити Позивачу плату за виконану частину роботи.

Позивач звертає увагу, що відповідно до частини 4 статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Також Позивач вказує, що ним наданий супровідний лист № 1 від 2 березня 2020 року, за змістом якого інженеру технічного нагляду Докійчуку О.П. направлені акти виконаних робіт за 1 квартал 2020 року (за переліком) для здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог. Лист містить розписку про отримання 2 квітня 2020 року. Однак акти, які надані Позивачем не підписані зі сторони Відповідача, в той час як умовами договору передбачений обов`язок Відповідача приймати якісно виконані роботи згідно з актами виконаних робіт. Апелянт наголошує, що жодних зауважень чи дефектних актів Відповідач Позивачеві не надсилав, тому Позивач вважає необґрунтованою відмову суду у стягненні коштів через передчасність. Вважає, що суд дійшов помилкового висновку, оскільки не звернув увагу на частину 4 статті 849 ЦК України.

Звертає увагу, що Відповідачем не надано ні суду, ні Позивачеві жодних заперечень ні щодо суми виконаних робіт, ні щодо розміру завданих збитків.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11 травня 2021 року прийнято справу №906/794/20 до провадження Північно-західного апеляційного господарського суду та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Позивача (том 2, а.с. 19).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24 травня 2021 року розгляд апеляційних скарг було призначено на 7 червня 2021 року об 14:00 год.

31 травня 2021 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив від Відповідача на апеляційну скаргу Позивача, в котрому Відповідач просив залишити апеляційну скаргу Позивача без задоволення, а рішення в цій частині без змін. Також, Відповідач зауважив, що за умовами пункту 18.4 Договору, Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою Відповідача у разі невиконання Позивачем календарного графіку виконання робіт, умов Договору та у випадках, передбачених даним Договором. Позивач бере на себе ризик неодержання повідомлення Відповідача про розірвання припинення Договору, якщо повідомлення відправлено Позивачу Відповідачем рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за фактичною адресою, зазначеною в Договорі. В такому випадку Договір вважається розірваним на 10-й день після відправлення рекомендованого листа Відповідачем Позивачу. Також, Відповідач вказав, що йому не направлялися документи про обсяг і вартість виконаних у 2020 році робіт, на яких грунтується позовна вимога.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 7 червня 2021 року, з підстав, зазначених у даній ухвалі, розгляд апеляційної скарги відкладено на 12 липня 2021 року об 14:00 год.. На виконання даної ухвали суду, Відповідачем на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду 16 червня 2021 року подані письмові пояснення в котрих зазначено, що лист Позивача №1 від 2 березня 2020 року не можу бути доказом направлення Відповідачу актів виконаних робіт за 2020 рік, оскільки ОСОБА_1 не наділений правом приймати від імені Відповідача роботи і жодний доказ наявний в матеріалах справи не підтверджує таких повноважень. Крім того Відповідач доказує, що зі змісту листа вбачається що ним направлено акти за 1 квартал 2020 року та 3-4 квартал 2019 року (том 2, а.с. 44).

Водночас на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суд 12 липня 2021 року надійшло клопотання від Позивача про відкладення розгляду справи, в зв' язку із необхідністю подати висновок, замовленої Позивачем, будівельно-технічної експертизи (том 1, а.с. 49).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 липня 2021 року (том 2, а.с. 51) запропоновано учасникам справи подати письмові пояснення з приводу призначення будівельно-технічної або оціночно-будівельної експертизи (та в разі необхідності призначення такої експертизи визначитись з експертом або експертною установою, яким буде доручено проведення експертизи у справі №906/794/20, а також сформувати питання, які мають ставитись на вирішення такої експертизи). Відповідно до частини 9 статті 80 Господарського процесуального кодексу України всі документи, що будуть подані суду апеляційної інстанції, заздалегідь направляти особою, яка їх подає іншим учасникам справи, при невиконанні даних вимог, такі докази до уваги прийматися не будуть (том 2, а.с. 51).

19 липня 2021 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов висновок експерта №1183/1/01-2021 від 14 липня 2021 року (том 2, а.с. 59-120).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19 липня 2021 року, з підстав, зазначених у даній ухвалі, розгляд апеляційної скарги відкладено на 26 липня 2021 року об 15:30 хв..

26 липня 2021 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Відповідача надійшли заперечення на висновок експерта та клопотання про призначення судової експертизи із зазначенням в ньому про покладення витрат за проведення експертизи на Позивача.

В судовому засіданні від 26 липня 2021 року представник Позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення місцевого господарського суду скасувати в частині відмови в задоволенні позову щодо стягнення боргу в сумі 1412804 грн 83 коп. (з врахуванням суми встановленої у висновку експертизи), та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в цій частині. При цьому зазначив, що лист Позивача датований 2 березня 2020 року вих. №1 адресований інженеру технічного нагляду Докійчуку О.П з метою виконання умов Договору підряду та перевірки відповідальною особою Відповідача обсягів виконаних будівельних робіт, дотримання при їх виконанні проектних рішень, норм, вимог державних стандартів, будівельних норм і правил. Крім того, акти виконаних будівельних робіт були також надані Відповідачу разом із позовною заявою що не заважало йому виконати свій обов`язок щодо дослідження обсягів та вартості виконаних робіт та підписання відповідних актів або наданні відповідної відмови від їх підписання. Представник вказав, що експертиза була замовлена ще 28 серпня 2020 року для подання до слідчих органів з метою встановлення дійсних обсягів робіт за 2020 рік до моменту виконання на об`єкті робіт новим підрядником. Представник Позивача зазначив, що звіт долучений Відповідачем не слід брати до уваги оскільки дослідження по ньому проводилися за 2019 рік, однак в даній справі досліджуються роботи за 2020 рік (вказавши на не можливість проведення за ним експертного дослідження про котре в своєму клопотанні вказував Відповідач). Також представник Позивача наголосив на неможливість проведення нової експертизи із огляду на те, що Відповідачем вже допущено на об'єкт нового підрядника, котрий, в свою чергу, продовжив роботи на об'єкті.

В судовому засіданні від 26 липня 2021 року представник Відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги Позивача просив залишити рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Також представник Відповідача вказав, що здійснив усі доступні та можливі заходи щодо односторонньої відмови від договору та повідомлення про це Позивача, а тому є всі законні підстави вважати, що договір припинив свою дію. Зазначає, що єдиним доказам обґрунтованості, на думку Позивача його вимог є акти приймання-передачі виконаних робіт (КБ-2в), у той же час вказавши, що на КБ-2в відсутні взагалі будь які підписи і відсутні дати, що не дає можливості з`ясувати достовірність зазначених в них даних. Зазначає, що інженер з технічного нагляду не є тією особою, якій надано право приймати від імені Відповідача виконані роботи. Відповідач також вказав, що в справі відсутні докази щодо придбання устаткування саме на суму, зазначену в актах виконаних підрядних робіт. Окрім того, представник Відповідача заперечила проведену на замовлення Позивачу експертизу вказавши, що належним доказом є лише висновок експертизи, яка призначена ухвалою суду та на виконання такої ухвали, та коли експерт попереджається про кримінальну відповідальність. Представник Відповідача просила призначити судову експертиза та поставити на розгляд експерту питання, які зазначені у її клопотанні про проведення експертизи.

З приводу ж клопотання Відповідача про призначення експертизи (заявленого в судовому засіданні від 26 липня 2021 року), то судова колегія зазначає, що зважаючи на все описане нижче в даній постанові в правовому полі дії статті 99 Господарського процесуального кодексу України, зважаючи на докази долучені до матеріалів справи та обставини, встановлені у висновку експерта (об`ємів та виконання робіт, не спростував Відповідач) в площинні дії статі 273 ГПК України (в процесі розгляду справи в суді апеляційної інстанції (зважаючи на позицію, висвітлену у постанові Верховного Суду по справі №906/764/20) неодноразово пропонувалося в ухвалах суду Позивачу та Відповідачу вирішити питання щодо призначення експертизи із формуванням своїх питань та зазначенням експертної установи) предмет та підставу позову, обставини, які входять до предмета доказування і обставини, котрі встановлені під час проведення експертного дослідження, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності та процесуальної можливості у призначені та проведення експертного дослідження.

Заслухавши представників Позивача та Відповідача, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що апеляційну скаргу Позивача слід задоволити частково, а оскаржуване рішення скасувати в частині відмови у стягненні боргу в сумі 1412804 грн 83 коп. та в частині розподілу судових витрат, прийнявши в цій частині нове рішення, яким задоволити позов щодо стягнення боргу в сумі 1412804 грн 83 коп.. При цьому колегія суддів враховую наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 7 листопада 2018 року між Позивачем та Відповідачем, за результатами відкритих торгів/тендеру, укладено Договір підряду №52 (надалі Договір; том 1, а.с. 8-15). Відповідно до пункту 1.1 Договору, Позивач зобов`язався на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов Договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Горького,17б у смт. Першотравневе Овруцького району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель), (далі - роботи) в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів з питань будівництва, технічної документації та умов Договору і здати Відповідачу закінчені роботи у встановлений Договором строк, а Відповідач зобов`язався прийняти ці роботи та оплатити їх.

Відповідно до пункту 1.5 Договору, склад та обсяг робіт, що доручаються до надання Позивачу, визначені кошторисною документацією.

Згідно з пунктом 1.9 - 1.10 Договору, Позивач зобов`язався виконати роботи згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт, який є невід`ємною частиною Договору і має право на дострокове виконання робіт за письмовим погодженням Відповідача.

За приписами пунктів 2.1, 2.5 Договору: ціна Договору є твердою та становить 6707290 грн, в тому числі ПДВ (20%) 1117881 грн 67 коп.; обсяг фінансування в листопаді 2018 року становить 5791157 грн. При надходженні співфінансуваня з місцевих бюджетів об`єднаних територіальних громад в грудні 2018 року обсяг фінансування в 2018 році буде збільшено.

Згідно з пунктами 2.7, 2.8 Договору: розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (№КБ-2в, №КБ-3); оплата проводиться шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Відповідача.

Відповідач зобов`язався здійснювати постійний і своєчасний технічний нагляд за виконанням робіт протягом усього періоду будівництва об`єкту і здійснює контроль за якістю будівництва в порядку, визначеному розділами 9, 11 Договору.

За пунктом 9.6 Договору: Відповідач забезпечує здійснення технічного нагляду за відповідністю якості, обсягів виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам. Відповідач призначає відповідальну особу, яка вправі в будь-який час перевіряти хід і якість будівельно-монтажних робіт, а також якість використовуваних матеріалів, не втручаючись при цьому в оперативно-господарську діяльність Позивача.

Розділом 10 Договору визначено, що видатки на виконання робіт за рахунок державних коштів здійснюються у порядку, визначеному законодавством. Оплату виконаних робіт Відповідач проводить поетапно по мірі надходжень з бюджету цільових коштів на оплату видатків для виконання будівельних робіт, в сумі що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету. У разі наявності бюджетного фінансування Відповідач може перерахувати Позивачу попередню оплату/аванс у розмірі до 30% річного обсягу фінансування. Сума авансу складає 1737347 грн 10 коп., в тому числі ПДВ (20%) 28957 грн 85 коп.. Позивач зобов`язався використати одержану попередню оплату/аванс відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року № 117 (зі змінами). Термін погашення авансу до 25 грудня 2018 року, згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт. По закінченні терміну невикористані кошти повертаються Відповідачу. Оплата за виконані роботи здійснюється в межах фактичних надходжень на рахунок Відповідача на підставі актів виконаних робіт (№ КБ-2В та № КБ-3). Оплата виконаних робіт проводиться у разі наявності фінансування та в межах бюджетних асигнувань. Відповідач не несе відповідальності перед Позивачем за несвоєчасну оплату виконаних робіт у разі затримки бюджетного фінансування.

За пунктом 12.3 Договору, здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом форми №КБ-2в та довідкою №КБ-3.

Пунктом 12.4 Договору визначено, що у разі виявлення в процесі приймання виконаних робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він, у визначений замовником строк, зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до здачі виконаних робіт.

Відповідно до пунктів 17.1, 17.2 Договору: до договірної документації, крім Договору та Загальних умов, входять додатки, додаткові угоди до Договору, тендерна документація, тендерна пропозиція Позивача, проектна документація, кошториси, інші договірні документи тощо; перелічені документи набувають статусу договірних після підписання Договору; у раз виявлення між окремими документами розбіжностей перевага буде надаватися Договору, якщо інше не буде узгоджено сторонами шляхом укладання додаткової угоди до Договору.

Як визначено пунктом 18.1 Договору, строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються Договором і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною Договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (станів, комплексів) робіт, передбачених Договором.

У відповідності до пункту 18.2 Договору, строком Договору є час, потягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати обов`язки відповідно до Договору. Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до 31 грудня 2018 року, але у всякому разі до повного виконання Сторонами прийнятих на себе зобов`язань.

В силу дії пункту 18.4 Договору, Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою Відповідача у разі невиконання Позивачем календарного графіку виконання робіт, умов Договору та у випадках, передбачених даним Договором. Позивач бере на себе ризик неодержання повідомлення Відповідача про розірвання припинення Договору, якщо повідомлення відправлено Позивачу Відповідачем рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за фактичною адресою, зазначеною в Договорі. В такому випадку Договір вважається розірваним на 10-й день після відправлення рекомендованого листа Відповідачем Позивачу.

За пунктом 18.5 Договору, останній припиняється в односторонньому порядку за ініціативою Відповідача у разі непогодження Позивачем внесення змін до Договору відповідно до пункту 15.2 Договору. В такому разі розірвання Договору здійснюється відповідно до пункту 18.4 Договору.

Матеріали справи містять підписану сторонами Договірну ціну (том 1, а.с. 18-19) та календарний Графік виконання робіт, які є невід`ємною частиною Договору (том 1, а.с. 20).

Додатковою угодою № 1 від 20 грудня 2018 року (том 1, а.с. 21) сторони внесли зміни до Договору з врахуванням часткового фінансування в 2018 році та встановили що останній діє до 30 червня 2019 року.

Додатковою угодою № 1 Д/р від 22 грудня 2018 року, сторони внесли зміни в пункт 1.6. Договору щодо перегляду складу та обсягу робіт (том 1, а.с. 22).

Додатковою угодою № 2 від 27 червня 2019 року (а.с. 23) були внесені зміни до пункту 2.5. Договору "Ціна договору" з урахуванням обсягів фінансування в 2018-2019 роках та визначено ціну договору у розмірі 6707290,00 грн. Встановлено, що Договір діє до 31 грудня 2019 року.

Відповідно до умов договору та вищевказаної Додаткової угоди №2, сторонами підписано Договірну ціну та Календарний графік виконання робіт та фінансування робіт по об`єкту (том 1, а.с. 24-26).

Додатковою угодою № 3 від 31 грудня 2019 року (том 1, а.с. 27) сторони внесли зміни у пункт 18.2 Договору та визначили, що строк дії останнього до 31 грудня 2020 року. До вказаної Додаткової угоди сторони підписали новий Календарний графік виконання та фінансування робіт по об`єкту (том 1, а.с .28).

Позивач зазначає (що не заперечує Відповідач), що на виконання Договору протягом 2018-2019 років Позивач виконував роботи по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Горького,17б у смт. Першотравневе Овруцького району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель), які були оплачені Відповідачем.

Позивач зважаючи на те, що Відповідач не оплатив проведені роботи за 2020 рік звернувся до суду за захистом, порушеного, на його думку, права з позовом до Відповідача про визнання дій протиправними та стягнення 1668140 грн 21 коп..

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Згідно статті 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

В силу дії статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За приписами частини першої статті 850 та статті 851 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Згідно статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до частин першої, другої статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

В силу дії статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Водночас у статті 849 Цивільного кодексу України, передбачено права замовника під час виконання роботи.

Так, згідно з частиною першою зазначеної норми замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Відповідно до частини другої статті 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Частиною третьою статті 849 ЦК України визначено, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

За змістом частини четвертої статті 849 ЦК Кодексу замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Досліджуючи позовні вимоги щодо стягнення боргу за виконані роботи на підтвердження яких долучено до матеріалів справи і висновок експерта, зважаючи на заперечення Відповідача щодо обставин виконання робіт за 2020 рік в розрізі існування відмови Відповідача від укладеного Договору (саме відповідно до частини 4 статті 849 Цивільного кодексу України) зважаючи на позицію Верховного Суду по справі № 906/764/20 (право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду кореспондується з обов`язком виплатити підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору) колегія суддів досліджуючи обставини відмови Відповідача від Договору в розрізі виконання Позивачем робіт за 2020 рік по Договору, зауважує наступне.

На підтвердження позовних вимог Позивач надав суду акти приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік примірної форми КБ-2в (а.с. 29-83), підписані Позивачем та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за 2020 рік примірної форми КБ-3, підписану Позивачем на загальну суму 1529398 грн 61 коп. (том 1, а.с. 29-50).

Також Позивачем наданий супровідний лист № 1 від 2 березня 2020 року, за змістом якого інженеру технічного нагляду Докійчуку О.П. направлені акти виконаних робіт за 1 квартал 2020 року (за переліком) для здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог. Лист містить розписку про отримання 2 квітня 2020 року (том 1, а.с. 114).

Відповідачем долучено до матеріалів справи лист № 01.3-811 від 3 березня 2020 року, яким Відповідач повідомив Позивача про відмову від Договору посилаючись на частину 4 статті 849 Цивільного кодексу України та вимагав повернути будівельний майданчик, всю дозвільну документацію, невикористані матеріали та підписані акти приймання-передачі (том 1, а.с. 98).

Колегія суддів констатує, що у статті 849 ЦК України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина друга); очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина третя); відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина четверта).

Суд апеляційної інстанції констатує, що правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі статті 849 ЦК України є різними.

Так, частиною другою цієї статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначеної законодавством умови, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. При цьому наслідком такої відмови є виникнення саме у замовника права вимагати відшкодування збитків з підрядника.

Натомість частина четверта зазначеної статті встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору, але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору.

Аналогічна права позиція щодо застосування статті 849 ЦК України висловлена Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у постанові від 6 березня 2020 року в справі № 910/2051/19.

За приписами статей 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 651 ЦК України: зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Положеннями статті 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Аналогічні положення містить стаття 291 ГК України.

Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За змістом наведених положень закону одностороння відмова від договору є юридичним фактом, який зумовлює його розірвання, отже є правочином, який має юридичні наслідки у вигляді припинення господарських правовідносин. Розірвання господарського договору може здійснюватися за згодою сторін і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом, розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак, окремі види договорів допускають можливість одностороннього розірвання договору. Крім того, право сторони на одностороннє розірвання договору може бути встановлене законом або безпосередньо у договорі.

В той же час, із листа Відповідача від 3 березня 2020 року за №01.3-811 адресованого Позивачу «Про відмову від договору підряду» вбачається, що: Відповідач як замовник за Договором повідомлив Позивача як підрядника за даним Договором про відмову від Договору на підставі права визначеного частиною 4 статтею 849 Цивільного кодексу України. Крім того в даному листі було зазначено, що у зв`язку із припиненням договірних відносин за Договором Відповідач вимагав повернути закуплені на виконання умов Договору, проте невикористані матеріали, конструкції, вироби та устаткування у строк 10 днів з моменту отримання даного листа (том 1, а.с. 98).

Поряд з тим, у відзиві на апеляційну скаргу Відповідач в обгрунтування своїх прав щодо односторонньої відмови від Договору зазначає про те, що за умовами пункту 18.4 Договору, Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою Відповідача у разі невиконання Позивачем календарного графіку виконання робіт, умов Договору та у випадках, передбачених даним Договором. Позивач бере на себе ризик неодержання повідомлення Відповідача про розірвання припинення Договору, якщо повідомлення відправлено Позивачу Відповідачем рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за фактичною адресою, зазначеною в Договорі. В такому випадку Договір вважається розірваним на 10-й день після відправлення рекомендованого листа Відповідачем Позивачу.

При цьому, Відповідач вказує, що оскільки Відповідач дотримуючись такі умови Договору, відправив Позивачу повідомлення про розірвання Договору рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за юридичною адресою, зазначеною в Договорі, тому Відповідач в установленому порядку повідомив Позивача про розірвання Договору в односторонньому порядку на підставі частини 4 статті 849 Цивільного кодексу України, а тому на переконання Відповідача, Договір є розірваний (том 2, а.с. 25).

Відповідно з даного слідує, що підставою відмови Відповідача від Договору було право, яке передбачене частиною 4 статтею 849 Цивільного кодексу України (при цьому в Договорі відсутні пункти які б дублювали дану норму).

В той же час колегія суду наголошує на тому, що Відповідач під час розгляду справи в суді першої інстанції займав позицію щодо того, що єдиним доказом на підтвердження позовних вимог є акти передачі виконаних робіт (КБ-2в), у той же час на вказаних актах відсутній підпис Відповідача та інженера із технічного нагляду, а також тим, що Позивачем не надано акту про відмову у підписанні актів приймання-передачі виконаних робіт (КБ-2в), що на переконання Відповідача, свідчило про те, що такі акти Відповідачу не надавалися. Крім того Відповідач вказував, що Позивач не здавав дані роботи, а тому Відповідач не визнає заборгованість за Договором (том 1, а.с. 97).

В той жде час, в суді апеляційної інстанції Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що Позивачем документи про обсяги та вартість виконаних робіт за 2020 рік, на яких грунтуються позовні вимоги не направлялися (том 2, а.с. 27).

При цьому, Відповідач зазначає про те, що у відповідності до пунктів 9.5, 9.6 Договору підряду, Відповідач приймає для розгляду та проведення подальшої оплати акти виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в, що вже перевірені щодо обсягів виконаних робіт, переліку матеріальних ресурсів відповідно норм та підписані інженером з технічного нагляду і скріплені його печаткою (Договір на здійснення технічного нагляду №ТН52 від 4 грудня 2018 року; том 1, а.с. 28).

Відповідно, зважаючи на акцентування уваги самим Відповідачем на підписі актів виконаних підрядних робіт інженером технічного нагляду (що кореспондується з умовами Договору), вбачається наступний алгоритм дій: направлення актів виконаних підрядних робіт інженеру з технічного нагляду; перевірка актів виконаних підрядних робіт щодо обсягів виконаних робіт, переліку матеріальних ресурсів відповідно норм та підписання і скріплення їх печаткою інженеру з технічного нагляду; приймання для розгляду та проведення подальшої оплати актів виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в Відповідачем.

При цьому відповідно до умов Договору та пункту 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903, передбачено, що технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни такого об`єкта.

Відтак, лист Позивача датований 2 березня 2020 року вих. №1 (згідно відмітки отримано 2 квітня 2020 року) адресований інженеру технічного нагляду Докійчуку О.П. (який заперечує Відповідач як доказ належного направлення та повідомлення саме Відповідача про виконані роботи) по суті був направлений з метою виконання умов Договору та перевірки відповідальною особою Відповідача обсягів виконаних будівельних робіт, дотримання при їх виконанні проектних рішень, норм, вимог державних стандартів, будівельних норм і правил. Дане на переконання колегії суддів (зважаючи на те, що інженер технічного нагляду Докійчука О.П. є особою, яка працює на Відповідача) свідчить про обставини обізнаності самого ж Відповідача з існуванням станом на час подання Позивачем позовної заяви (7липня 2020 року) актів виконаних будівельних робіт за 2020 рік. До такого висновку апеляційний господарський суд приходить з огляду на те, що Відповідач, лише після перевірки відповідною особою (інженером технічного нагляду Докійчук О.П.) обсягів виконаних робіт розглядає та проводить оплату таких робіт.

Крім того обставина того, що Докійчук О.П. є представником технічного нагляду по вказаних роботах на об`єктах Відповідача, підтверджується і ухвалою Корольовського районного суду міста Житомира по справі № 296/6411/20 від 7 серпня 2020 року (том 1, а.с. 264).

Що ж стосується заперечень Відповідача щодо передчасності позовних вимог, з огляду на відсутність в матеріалах справи відмови Відповідача щодо підписання актів виконаних підрядних робіт за 2020 рік, то колегія суддів зауважує, що незважаючи уже на лист від 2 березня 2020 року (який був направлений інженеру технічного нагляду Відповідача, а не будь якій іншій особі, яка не має відношення до Відповідача) та зважаючи на відсутність в матеріалах справи будь-якої відмови чи зауважень інженеру технічного нагляду Докійчука О.П. з приводу отриманого листа, то по суті, Відповідач отримавши акти виконаних будівельних робіт за 2020 рік разом із позовною заявою (том 1, а.с. 5,7), не був позбавлений можливості (так як і протягом розгляду справи в суді апеляційної інстанції) заперечити обставини щодо виконання таких робіт чи підписати акти (у разі погодження з ними).

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що позиція Відповідача будується на тому, що ним не отримувалися документи про обсяги і вартість виконаних робіт за 2020 рік, на яких грунтуються позовні вимоги.

В той же час, у відзиві на апеляційну скаргу Відповідач вказує, що тільки 14 вересня 2020 року Відповідач у складі комісії, в тому числі інженером з технічного нагляду, виконав огляд будівельного майданчика, розташованих на ньому будівель та споруд, і встановлено обсяги незавершеного будівництва по об`єкту, встановлено ряд суттєвих недоробок, що виникли з вини Позивача (том 1, а.с. 27).

При цьому у відзиві на позовну заяву Відповідач вказував, що не визнає наявну заборгованість за Договором, оскільки на дату відмови від Договору (3 березня 2020 року) всі здані та прийняття роботи оплачені в повному обсязі (том 1, а.с. 97).

Відповідно, зважаючи на дату (період) виконаних робіт (січень-травень 2020 року) та дату виявлених недоліків під час огляду об`єкту (14 вересня 2020 року) суд констатує певну контроверсійність доводів Відповідача щодо обставини прийняття та оплати робіт станом на дату відмови від Договору (3 березня 2020 року).

Крім того, не заслуговує на увагу покликання Відповідача на Звіт на обстеження будівель і споруд на відповідність проектно-кошторисній документації (том 1, а.с. 162-212), долучений Відповідачем до матеріалів справи, оскільки: по-перше, дослідженню підлягала проектно-кошторисна документація на відповідність вимогам закону; по-друге, період дослідження в звіті та актах датований груднем 2018 року та липнем 2019 року (том 1, а.с. 13-14), що в свою чергу свідчить про відсутність проведеного дослідження саме станом на 2020 рік.

Верховний Суд послідовно у своїй практиці зазначає, що під час розгляду спору між сторонами, який стосується виконання умов договорів підряду, до предмета дослідження, серед іншого, входить встановлення обставин щодо характеру, обсягу, якості робіт, що є предметом Договору, строків їх виконання та порядку їх прийняття, аналіз доказів, поданих на підтвердження виконання та передання цих робіт, встановленню підлягає також відповідність визначеної в Договорі вартості робіт фактично виконаним роботам та дослідження відмови від Договору сторін.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року по справі № 910/5253/19, а також у пункті 8.4.1 постанови Верховного Суду від 28 січня 2020 року в справі №910/3802/19 та у пункті 4.6 Постанови Верховного Суду від 12 березня 2010 року в справі №910/15234/18.

Колегія суддів звертає вагу, що Позивачем в підтвердження виконання умов Договору було долучено до матеріалів справи Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за 2020 рік форми КБ-3 на суму 1529398 грн 61 коп. (том 1, а.с. 29) акт приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на суму 788496 грн та акт вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт форми КБ2в на суму 740902 грн 61 коп. (том 1, а.с. 30-50), які підписані та скріплені відтиском печатки зі сторони Позивача.

За приписами частини першої статті 853 ЦК України: замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В силу дії частини четвертої статті 882 ЦК України: передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами; у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною; акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відтак, договір підряду складається із двох пов`язаних між собою зобов`язань: правовідношення, в якому виконавець має виконати певну роботу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити виконану роботу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.

З огляду на вказане, суд констатує, що Відповідач, по суті, не надав суду пояснень стосовно причин не підписання актів КБ-2в та КБ-3 за 2020 рік, які були пред`явлені уповноваженій ним особі Докійчуку О.П., як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції (покликаючись лише на не отримання таких актів, що критично оцінено вище в даній постанові).

Водночас, обов`язок замовника прийняти виконані роботи та підписати акти визначений як умовами Договору, так і нормами статей 853, 882 Цивільного кодексу України.

Одним із основоположних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність, що передбачено у підпункті 6 частини 1 статті 3 Цивільного кодексу України.

Тобто дії учасників цивільних правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки та характеризуватися чесністю, відкритістю та повагою до інтересів іншої сторони чи сторін договору.

У частині 3 статті 509 Цивільного кодексу України вказано, що зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

На переконання колегії суду, Відповідач укладаючи вищезазначений Договір підряду мав правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку Позивача, як суб`єкта господарювання саме в рамках правовідносин спірного Договору, на добросовісне користування правами, визначеними Договором.

В силу дії пунктів 2.7 та 2.8 Договору, розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт х вартість (№КБ-2в, КБ-3).

Як зазначено вище, Відповідач у відзиві на позов не визнав позовну вимогу про стягнення боргу зазначивши, що акти приймання-передачі виконаних робіт форми КБ-2в не містять підписів замовника та інженера із технічного нагляду, що не дає можливості з`ясувати достовірність зазначених даних. Жодних заперечень стосовно обсягів чи суми Відповідач не надав (так як і не надано відповіді на лист Позивача від 2 березня 2020 року), а ні місцевому господарському суду, а ні суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до позиції Верховного Суду зазначеної в постанові від 25 травня 2021 року по справі справа № 906/764/20 (за позовом Позивача до Відповідача про визнання дій протиправними та стягнення 1 382 367 грн 74 коп.): суд апеляційної інстанції, задовольняючи вимоги про стягнення боргу як оплати за виконані роботи, послався на акти виконаних будівельних робіт примірної форми КБ-2в і КБ-3, які були підписані лише підрядником, тобто беззаперечно та в односторонньому порядку прийняв визначену підрядником вартість виконаних ним робіт, без встановлення того, чи відповідає вартість робіт, яка вказана в актах, фактично виконаній роботі. При цьому у разі необхідності суд не був позбавлений права призначити відповідну судову експертизу для вирішення питання щодо вартості виконаних підрядником робіт, враховуючи, що відповідно до частини четвертої статті 849 ЦК України право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду кореспондується з обов`язком виплатити підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору.

При цьому, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 7 червня 2021 року було запропоновано Позивачу та Відповідачу в строк протягом 7 днів з дня вручення даної ухвали надати до канцелярії суду письмові пояснення з-приводу обгрунтування позиції Верховного Суду в справі №906/764/20 (щодо скасування постави в частині стягнення 1288734 грн 14 коп. боргу як оплати за виконані роботи).

На виконання даної ухвали суду Відповідач надав письмові пояснення в котрих зазначив, що лист Позивача № 1 від 2 березня 2020 року не може бути доказом направлення Відповідачу актів виконаних робіт за 2020 рік, оскільки Докійчук О.П. не наділений правом приймати від імені Відповідача роботи і жодний доказ наявний в матеріалах справи не підтверджує таких повноважень. Крім того зі змісту листа вбачається що направляються акти за 1 квартал 2020 року та 3-4 квартал 2019 року (том 2, а.с. 44).

На електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суд 12 липня 2021 року надійшло клопотання від Позивача про відкладення розгляду справи, в зв' язку із необхідністю подати висновок, замовленої Позивачем, будівельно-технічної експертизи (том 1, а.с. 49).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 липня 2021 року запропоновано учасникам справи подати письмові пояснення з приводу призначення будівельно-технічної або оціночно-будівельної експертизи (та в разі необхідності призначення такої експертизи визначитись з експертом або експертною установою, яким буде доручено проведення експертизи у справі №906/794/20, а також сформувати питання, які мають ставитись на вирішення такої експертизи).

Разом з тим, апеляційний господарський суд констатує, що 19 липня 2021 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов висновок експерта №1183/1/01-2021 від 14 липня 2021 року зроблений на замовлення Позивача (том 2, а.с. 59-120).

Відповідно колегія суддів дослідивши висновок експерта зважаючи на позицію Верховного Суду по справі №906/764/20 щодо наявності висновку експертизи (можливості призначення судової експертизи; для вирішення питання щодо вартості виконаних підрядником робіт, враховуючи, що відповідно до частини четвертої статті 849 ЦК України право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду кореспондується з обов`язком виплатити підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору) в площинні існування заперечень Відповідача щодо висновку проведеної за замовленням Позивача експертизи, зазначає наступне.

Висновком експерта №1183/1/01-2021 від 14 липня 2021 року за результатами проведення будівельно-технічної експертизи встановлено, що:

· перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги по об`єкту «Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Горького, 176 у смт. Першотравневе Овруцького району Житомирської області будівництво», які фактично можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами, що встановлені на дату проведення натурного обстеження та їх порівняння із обсягом робіт визначеним у акті приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на суму 1528398 грн 61 коп. (в тому числі по акту вартості матеріалів що придбалися виконавцем на суму 740902 грн 91 коп.), наведено додатку №3 до даного висновку;

· вартість робіт, які фактично не виконані, а внесені у акт приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на суму 1528398 грн 61 коп. (в тому числі по акту вартості матеріалів що придбалися виконавцем на суму 740902 грн 91 коп), відповідно до проведених розрахунків становить 116593 грн 78 коп. (том 2, а.с. 78).

26 липня 2021 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли заперечення Відповідача щодо даного висновку експерта, колегія суду дослідивши дані заперечення вважає їх безпідставними та такими, що базуються лише на обставинах порядку призначення та проведення експертиз, із покликанням при цьому на статтю 41 ГПК України, тобто на статтю якої не існує в правовому полі з огляду на прийняття нової редакції ГПК України, а заперечення щодо самої суті експертного висновку зводяться лише до того, що таке дослідження проводилося за відсутності представника Відповідача. При цьому Відповідач не наводить будь-якого обгрунтованого заперечення щодо суті та змісту проведеного експертного дослідження його методу та кінцевого результату. При цьому, судова колегія досліджує кожний пункт заперечення покроково.

По-перше, Відповідач вказує, що не може вважатися висновком судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові на підставі його заяви, навіть якщо він має назву «висновок експерта», оскільки особа набуває прав і несе обов`язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи. При цьому Відповідач як на матеріально-правову підставу обгрунтування таких тверджень покликається на статтю 41 ГПК України.

Статтею 41 ГПК України (в редакції до прийняття змін до діючого ГПК України) визначено, що для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз`яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов`язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу. Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п`ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Колегія суддів зазначає, що статтею 98 ГПК України (в редакції від 3 жовтня 2017 року) визначено, що: висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно з прийняттям нової редакції ГПК України (3 жовтня 2017 року) у кодексі появилося таке поняття як експертиза (раніше ж була судова експертиза) та законодавець надав учасникам справи можливість з метою дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань, замовляти та подавати суду висновок експерта, зроблений на замовлення учасника справи із зазначенням у ньому всіх необхідних даних та вимог.

Крім того, Відповідач залишає поза увагою ту обставину, що у висновку експерта зазначено, що: експерту відомий зміст частини 7 статті 98 ГПК України, висновок підготовлений для подання до суду, та що експерт обізнаний про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (стаття 384 та стаття 385 КК України).

По-друге, Відповідач зазначає про нечітке висловлення питань, що були поставлені на розгляд експертові. Однак, колегія суду зазначає, що лише експерт за результатами проведеної експертизи може встановлювати обставини щодо форми та змісту поставлених запитань, уточняти питання в процесі проведення експертного дослідження та відхиляти у разі неможливості дати відповідь на поставленні питання (при цьому судом не беруться до уваги будь-які правові висновки, а лише ті, що стосуються предмету спору, тобто обсягу фактично виконаних Позивачем робіт по Договору).

По-третє, Відповідач вказує про те, що його не було запрошено під час проведення огляду об`єкта дослідження та що дослідження проводилося шляхом візуального обстеження об`єкту. Колегія суддів звертає увагу Відповідача, що експертом у висновку зазначено про те, що дослідження об`єкту проводилося наступним чином: до експертного обстеження досліджувалися документальні дані (надані матеріали і НТД), що мають відношення до предмету експертного дослідження; під час експертизи досліджувався будівельний об`єкт в натурі з урахуванням зазначених документальних даних; після експертного обстеження досліджувалося вся сукупність даних, отриманих до і в процесі обстеження. При цьому дана експертиза була проведена починаючи з 28 серпня 2020 року, що вказує на те, що експертне дослідження ще було почато до моменту виконання певних робіт на даному об`єкті нового підрядника.

По-п`яте, Відповідач заперечує вартість устаткування, що придбавалося Позивачем за 2020 рік на суму 740902 грн 61 коп. Однак, такі заперечення не повинні бути спрямовані до експерта, адже він проводить оцінку та дослідження наданих доказів, а не самостійно формує та складає їх, відтак такі заперечення необхідно пред`являти безпосередньо до Позивача.

По-шосте, Відповідач вказує на порушення строку проведення експертизи (більше трьох місяців), проте залишає поза увагою факт того, що строк цей обумовлений при здійсненні експертизи експертом, котра безпосередньо призначена судом в судовій справі (а не щодо експертизи, котра проводиться на замовлення сторони). При цьому довгий строк її проведення не вказує на її незаконність чи не правильність висновків (у разі виявлення такого факту, експерт в свою чергу може бути притягнений до кримінальної відповідальності).

Відтак суд відхиляє дані заперечення Відповідача та відхиляє клопотання Відповідача про призначення експертизи з огляду на все вищевстановлене та вищеописане.

Статтею 104 ГПК України визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно, зважаючи на дотримання експертом при проведення експертного дослідження усіх умов та вимог, зазначення в самому висновку про підготовку його для подання до суду, та що експерт обізнаний про відповідальність за завідомо неправдивий висновок в правовому полі статті 98 ГПК України враховуючи позицію Верховного Суду по справі №906/764/20 щодо наявності висновку експертизи по даних правовідносинах для встановлення обсягів виконаних робіт, колегія суддів оцінює поданий висновок експерта разом з іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 ГПК України.

Відповідно Позивач в своїй апеляційній скарзі та у позовній заяві (так як і в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції від 26 липня 2021 року) покликається на даний Акт як на доказ виконання Позивачем робіт, із врахуванням робіт які фактично не виконані по висновку експерта. При цьому Позивач виконав роботи на суму 1 412804 грн 83 коп.. Відповідач же в свою чергу (окрім заперечення обставин отримання вказаних актів) не спростував обставини не виконання Позивачем робіт на зазначену в висновку експерта суму.

При цьому суд констатує, що заперечення Відповідача щодо неотримання та необізнаності з відповідними актами, які направлені лише інженеру з технічного нагляду, який за твердженнями Відповідача не має права підписувати такі акти, спростовується як висновком експертизи, в якому встановлено, що на досліджуваних актах за попередні періоди міститься підпис та відтиск печатки інженера з технічного нагляду Докійчук О.П. (том 2, а.с. 69-70), так і вищеописаним в даній постанові висновком суду з цього питання.

Поміж тим, досліджуючи обставини виконання Позивачем відповідних робіт, колегія суддів звертає увагу, що Додатковою угодою №3 від 31 грудня 2019 року було внесено зміни до пункту 18.2 Договору та викладено його в наступній редакції: Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до 31 грудня 2020 року, але у всякому разі до повного виконання Сторонами прийнятих на себе зобов`язань (том 1, а.с. 27).

Дане ж на переконання судової колегії свідчить про намір сторін та бажання яке виявилося у письмовому укладенні додаткової угоди продовжувати виконання підрядних робіт та Договору саме на 2020 рік.

Поряд з тим в матеріалах справи міститься календарний графік виконання та фінансування робіт по об`єкту «Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Горького, 176 у смт. Першотравневе Овруцького району Житомирської області будівництво» де в графі «залишок робіт на 2020 рік (після надходження коштів) в рядку «виконання робіт» зазначено 3547206 грн; в рядку «оплата за виконані роботи» 3547206 грн. Даний графік підписаний та скріплений відтисками печаток Позивача та Відповідача (том 1, а.с. 28). Дане опосередковано свідчить про те, що Відповідач передбачав та закладав фінансування на виконання підрядних робіт станом на 2020 рік, що нівелює його твердження щодо того, що підрядні роботи в 2020 році не виконувалися та не планувалися по Договору.

Крім того, до матеріалів справи долучено лист Управління Національної поліції в Житомирській області від 12 серпня 2020 року про залучення спеціалістів для проведення слідчих дій, з якого вбачається, що прохання слідчих органів виділити представників Відповідача для проведення огляду об`єктів, зокрема, Амбулаторії на 1-2 лікаря з житлом по вул. Горького, 176 у смт. Першотравневе Овруцького району Житомирської області, з метою фіксації фактичних обсягів проведених будівельних робіт на момент розірвання Договору (том 1, а.с. 262). Дане спростовує твердження Відповідача щодо неможливості встановлення, станом на час розгляду справи в суді, реального обсягу виконаних Позивачем робіт за 2020 рік з огляду на виконання на даному об`єктів робіт уже новим підрядником. Адже такі огляди (незважаючи на експертне дослідження) проводилися ще до залучення нових підрядників.

З огляду на все описане вище колегія суду вважає, що покликання Відповідача в своїй поясненнях щодо відсутні підстав для стягнення суми боргу по Договору за виконані підрядні роботи за 2020 рік не заслуговують на увагу та спростовуються усім вищеописаним в даній судовій постанові.

Відтак, враховуючи усе вищевстановлене в даній постанові колегія суддів приходить до висновку, що Позивачем доведено обставини виконання робіт на підставі актів виконаних будівельних робіт за 2020 рік (які доведені до відома Відповідача до моменту звернення Позивача з даним Позовом), частково, а саме на суму 1412804 грн 83 коп..

При цьому покликання Відповідача уже в суді апеляційної інстанції щодо вартості устаткування зазначеного в акті на суму 740902 грн 61 коп, колегія суддів відхиляє, оскільки пунктом 5.1 Договору передбачено, що забезпечення робіт матеріалами та устаткуванням здійснює Позивач. За пунктом 1.1 Договору визначено, що Позивач зобов`язався на свій ризик власними силами та залученими силами і засобами виконати будівельні роботи. Відповідно підрядні робити були направлені, зокрема, й на встановлення устаткування та обладнання зважаючи на предмет та об`єкт будівництва (амбулаторія лікаря з житлом) Крім того, акти форми КБ-2в та КБ-3 включається вартість робіт, устаткування, матеріалів та заробітної плати.

З огляду на зазначене, беручи до уваги наявність в матеріалах справи належних та допустимих доказів (в тому числі й висновок судової експертизи) що підтверджують обставини виконання Відповідачем робіт, зазначених у актах виконаних будівельних робіт за 2020 рік (з врахуванням по висновку експертизи робіт які не виконувалися) так як і доказів, що підтверджують обсяг виконаних робіт, згідно такого акту, враховуючи припинення Договору внаслідок односторонньої відмови Позивача на підставі частини 4 статті 849 ЦК України (яка кореспондується з обов`язком виплатити підряднику плату за виконану частину роботи), колегія суддів прийшла до висновку, що вимога Позивача про стягнення з Відповідача коштів у сумі 1529398 грн 61 коп., підлягає до задоволення частково. Відповідно апеляційний господарський суд приймає рішення, яким стягує з Відповідача 1412804 грн 83 коп. боргу за виконані роботи. Відтак, Північно-західний апеляційний господарський суд скасовує оспорюване рішення місцевого господарського суду в частині відмови у стягнення боргу в сумі 1412804 грн 83 коп.. Поряд з тим суд апеляційної інстанції залишає без змін судове рішення в частині відмови в задоволенні позову щодо стягнення заборгованості в сумі 116593 грн 78 коп..

Крім того, в судовому рішенні, з підстав, наведених у ньому, керуючись статтями 224 Господарського кодексу України та 22 Цивільного кодексу України (зважаючи на відсутність належних доказів) відмовлено у задоволенні позовних вимог щодо стягнення 138741 грн 60 коп. збитків та щодо визнання протиправними дії Відповідача щодо проведення публічної закупівлі (з огляду на неналежний спосіб захисту). В той же час, колегія суддів зазначає, що Позивач в своїй апеляційній скарзі не оспорює рішення в частині стягнення збитків та визнання дій протиправними, що відповідно до норм процесуального права, діючи в правовому полі статті 269 ГПК України (зважаючи на відсутність порушення норм процесуального права) не є підставою для перегляду апеляційний господарським судом законності рішення в цих частинах.

З огляду на усе вищевказане у даній постанові, Північно-західний апеляційний господарський суд, вважає подану Позивачем апеляційну скаргу підставною та обгрунтованою. Відповідно суд приймає рішення, яким позов задоволює частково щодо стягнення 1412804 грн 83 коп. В решті рішення Господарського суду Житомирської області залишає без змін.

Згідно частини 1 статті 269 ГПК України: суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Водночас, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку про неповне з`ясування місцевим господарським судом обставин (в частині строків виконання зобов`язань та дії пункту 4.1.2 Договору; зазначення різних сум боргу), що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, що в силу дії пунктів 1, 2 та 3 частини 1 статті 277 ГПК України є підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі пункту 2 частини 1 статті 275 ГПК України.

Судові витрати, в силу дії приписів статті 129 ГПК України, за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги, суд покладає на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Прогрес-Буд" на рішення Господарського суду Житомирської області від 03 березня 2021 року в справі №906/794/20 - задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 3 березня 2021 року в справі №906/794/20 скасувати в частині відмови у стягненні боргу в сумі 1412804 грн 83 коп. та в частині розподілу судових витрат. Прийняти в цій частині нове рішення, яким задоволити позов щодо стягнення бору в сумі 1412804 грн 83 коп..

3. Стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (10014, Житомирська області, місто Житомир, Майдан імені С. П. Корольова, буд. 12, ) на користь Приватного підприємства «ПРОГРЕС-БУД» (10020, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Вільський шлях, будинок 18е, ) борг по оплаті за виконані роботи в сумі 1 412 804 грн 83 коп., 21 192 грн 83 коп. витрат на оплату судового збору за подання позовної заяви та 29 144 грн 69 коп. витрат на оплату судового збору за подання апеляційної скарги.

4. В решті рішення Господарського суду Житомирської області від 3 березня 2021 року в справі № 906/794/200 залишити без змін.

5. Господарському суду Житомирської області видати відповідний наказ.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

7. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

8. Справу №906/794/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови виготовлено 3 серпня 2021 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.