ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" серпня 2021 р. Справа№ 910/17573/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сітайло Л.Г.

суддів: Пашкіної С.А.

Буравльова С.І.

секретар судового засідання - Бовсунівська Л.О.

учасники справи згідно з протоколом судового засідання

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 (повний текст складено 27.05.2021)

у справі №910/17573/20 (суддя Карабань Я.А.)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Сентам"

до: 1. Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

2. Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень"

про визнання дій протиправними та стягнення 141 065,43 грн. -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Сентам" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (надалі - відповідач-1), 2) Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" (надалі-відповідач-2), в якому просить суд:

- визнати протиправними дії відповідача-1, в особі філії "Оператор газотранспортної системи України", в частині відхилення тендерної пропозиції позивача, які зафіксовані протоколом №2R00/19/929-ск від 11.12.2019 засідання тендерного комітету філії "Оператор газотранспортної системи України" АТ "Укртрансгаз" на закупівлю послуг з прибирання (послуги з прибирання) (UA-2019-10-04-001756-b);

- стягнути з відповідача-2 суму грошових коштів у розмірі 141 065, 43 грн.

Позовні вимоги, з посиланням на ст.560, 563, 1212, 1213 Цивільного кодексу України, ст.200 Господарського кодексу України, ст.8, 17, 25 Закону України "Про публічні закупівлі" мотивовані тим, що відповідачем-1 протиправно відхилено тендерну пропозицію позивача. Окрім того, позивачем, без достатніх правових підстав, перераховано відповідачу-2 грошові кошти за банківською гарантією в розмірі 141 065,43 грн, а тому такі кошти підлягають поверненню.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 позов задоволено частково, стягнуто з Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сентам" 141 065,43 грн грошових коштів та 2115,98 грн судового збору та в задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Задовольняючи вимогу позивача про стягнення з відповідача-2 суми грошових коштів у розмірі 141 065,43 грн, місцевий господарський суд виходив з того, що за умовами банківської гарантії не передбачено такої умови, як неподання принципалом замовнику документів, що підтверджують відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів, а тому у замовника (бенефіціара), в силу наведених приписів закону та умов банківської гарантії №21443/19-ТГ від 06.11.2019, не виникло право вимоги до гаранта (банку) щодо виконання умов банківської гарантії, як, відповідно, і у гаранта обов`язку щодо перерахування грошових коштів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 скасувати, в частині задоволення позовної вимоги про стягнення безпідставно набутих коштів у сумі 141 065,43 грн та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач зазначає, що тендерна пропозиція була правомірно відхилена, оскільки позивачем не надано усіх необхідних документів на виконання умов тендерної документації. Окрім того вказує, що місцевий суд дійшов необгрунтованих правових висновків, щодо наявності підстав для повернення суми грошових коштів у розмірі 141 065,43 грн, оскільки вказані кошти перераховані на виконання банківської гарантії, якою забезпечувалась тендерна пропозиція позивача, яка в подальшому була відхилена та умовами тендерної документації не передбаченого такого повернення коштів.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.06.2021 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Пашкіна С.А., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2021р. відкрито апеляційне провадження у справі №910/17573/20 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021р. по справі №910/17573/20. Справу №910/17573/20 призначено до розгляду 05.08.2021 о 10 год. 40 хв.

30 липня 2021 року, через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду, від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній заперечує проти доводів апеляційної скарги та просить залишити без змін оскаржуване рішення.

05 серпня 2021 року, через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду, від відповідача-1 надійшло клопотання з додатковими пояснення по суті спору.

У судове засідання 05.08.2021 з`явилися представники позивача та відповідачів.

Представник відповідача-1 в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене судове рішення скасувати та ухвалити, в цій частині, нове рішення про відмову в позові.

Представник позивача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив їх відхилити, а оскаржене судове рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд, в межах доводів апеляційної скарги, дійшов до наступних висновків.

04 жовтня 2019 року на веб-порталі "Prozorro" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-10-04-001756-b відносно процедури закупівлі "Послуги з прибирання (послуги з прибирання) код ЄЗСДК 021:2015-90910000-9", замовником якого виступив відповідач-1, в особі філії "Оператор газотранспортної системи України". Протоколом тендерного комітету філії "Оператор газотранспортної системи України" затверджено тендерну документацію відносно вказаної процедури закупівлі.

За результатом торгів, відповідно до протоколу №2R00/19/917-p від 02.12.2019, позивача визнано переможцем зазначеної закупівлі.

На виконання вимог тендерної документації, відповідно до додатку VIII, позивачем, разом з пакетом документів, завантажено електронну банківську гарантію AT "Банк інвестицій та заощаджень" № 21443/19-ТГ від 06.11.2019 на суму 141 065,43 грн.

Відповідно до банківської гарантії № 21443/19-ТГ від 06.11.2019 АТ "Банк інвестицій та заощаджень" (гарант) зобов`язалося протягом п`яти банківських днів сплатити суму гарантії в розмірі 141065,43 грн після одержання паперового оригіналу оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка бенефіціара) першої письмової вимоги бенефіціара, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з тим, що настала одна з таких обставин: принципал відкликав свою тендерну пропозицію після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними та/або принципал, який став переможцем процедури торгів, не підписав договір про закупівлю та/або принципал - переможець процедури торгів не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та/або принципал-переможець процедури торгів не надав забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Банківською гарантією також передбачено, що вимога за нею повинна бути надана через ПАТ "АБ "УКРГАЗБАНК", місцезнаходження: юридична адреса: Україна, 03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1, поштова адреса: Україна, 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 16-22, SWIFT-код: UGASUAUK, іменованого надалі "Банк Бенефіціара", що підтвердить дійсність підписів на вимозі, і повноваження осіб, що підписали вимогу.

Строк дії банківської гарантії закінчується 20.04.2020, і будь-яка вимога за нею повинна бути отримана не пізніше 17:00 за Київським часом вказаної дати.

11 грудня 2019 року рішенням тендерного комітету відповідача-1, оформленим протоколом № 2R00/19/929-ск, відхилено тендерну пропозицію позивача в зв`язку з тим, що позивачем не дотримано п.п. "б" п. 2.2 розділу тендерної документації, а саме надано довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, яка є нечинною на дату подання.

19 грудня 2019 року відповідач-1 звернувся з письмовою вимогою за №2001ВИХ-19-5425 до відповідача-2, в якій зазначив, що принципал (позивач) не надав у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" документів, що засвідчують обставини, передбачені ст. 17 вказаного Закону, а саме: не надано інформацію про наявність або відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, чинну на дату надання її позивачем, в результаті чого відповідач-1 вимагав від банка-гаранта - відповідача-2 сплатити протягом п`яти банківських днів, після одержання письмової вимоги, грошові кошти в сумі 141 065,43 грн за банківською гарантією № 21443/19-ТГ від 06.11.2019.

Листом від 27.12.2019 за вих. №03-1/2-4/7751 відповідач-2 повідомив позивача про отримання письмової вимоги бенефіціара по банківській гарантії від 06.11.2019 за №21443/19-ТГ про сплату гарантійної суми.

08 січня 2020 року відповідачем-2 перераховано на користь відповідача-1 суму банківської гарантії в розмірі 141 065, 43 грн, що підтверджується копією платіжного доручення №249546 від 08.01.2020.

У подальшому, 09.01.2020 за платіжним дорученням №1674 від 03.01.2020 на суму 96000,00 грн та 15.01.2020 за платіжним дорученням №1675 від 03.01.2020 на суму 45065,43 грн позивачем перераховано на користь відповідача-2 сплачену суму грошових коштів за банківською гарантією відповідачу-1 в загальному розмірі 141 065,43грн.

Як встановлено місцевим господарським судом, позивачем не дотримано визначеного порядку щодо способу документального підтвердження інформації про наявність/відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів. Термін дії довідки ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у м. Києві за № 127279/10/26-15-58-07-08 від 05.07.2019, наданої позивачем, закінчився ще 14.07.2019р.

Зазначені обставини підтверджено матеріалами справи та не заперечувались представниками сторін.

Рішення місцевого господарського суду оскаржується відповідачем-1 в частині стягнення грошових коштів з Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сентам" в сумі 141 065 грн 43коп..

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно зі ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю, відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Як встановлено судом першої інстанції, на виконання вимог тендерної документації, позивачем надано банківську гарантію № 21443/19-ТГ від 06.11.2019 на суму 141065, 43 грн. Відповідно до умов останньої АТ "Банк інвестицій та заощаджень" зобов`язалося протягом п`яти банківських днів сплатити суму гарантії в розмірі 141065, 43 грн, після одержання паперового оригіналу оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка бенефіціара) першої письмової вимоги бенефіціара, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з тим, що настала одна з таких обставин:

- принципал відкликав свою тендерну пропозицію після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними,

- та/або принципал, який став переможцем процедури торгів, не підписав договір про закупівлю,

- та/або принципал - переможець процедури торгів не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі",

- та/або принципал-переможець процедури торгів не надав забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Тобто, умовами банківської гарантії чітко визначено перелік підстав коли грошові кошти за банківською гарантією повинні бути сплачені.

Так, відповідач-1 (бенефіціар) звертаючись з письмовою вимогою за банківською гарантією до відповідача-2 (гарант) зазначив, що позивачем (принципалом) не надано в строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 вказаного Закону, а саме: не надано інформацію про наявність або відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, чинну на дату надання її позивачем.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що банківською гарантією не передбачена така умова сплати грошових коштів, як ненадання принципалом документів, що підтверджують відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), передбачених ч. 2 ст. 17 вказаного Закону.

Судова колегія наголошує, що підставою для сплати грошових коштів за банківською гарантією відповідно до її умов є вичерпний перелік, зокрема, ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Таким чином, враховуючи, що умовами банківської гарантії не передбачено такої умови, як неподання принципалом замовнику документів, що підтверджують відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів, а тому в замовника (бенефіціара), в силу наведених приписів закону та умов банківської гарантії № 21443/19-ТГ від 06.11.2019, не виникло право вимоги до гаранта (банку) щодо виконання умов банківської гарантії, як відповідно і у гаранта обов`язку щодо перерахування грошових коштів.

Натомість, як вбачається з матеріалів справи, 08.01.2020р. відповідачем-2 (гарантом) перераховано на користь відповідача-1 (бенефіціара) суму банківської гарантії в розмірі 141065,43 грн.

Перерахування коштів принципалом (позивачем) гаранту (відповідачу-2) підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями №1674 від 03.01.2020 на суму 96 000, 00 грн. та №1675 від 03.01.2020 на суму 45 065,43 грн.

Суд звертає увагу на те, що згідно зі ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань, шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане в ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише за письмовою вимогою управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії, в частині не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Положенням ст. 563 Цивільного кодексу України передбачено, що в разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму, відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч.1 ст. 565 Цивільного кодексу України).

Статтею 569 Цивільного кодексу України унормовано, що гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником. Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Враховуючи вищезазначені обставини та приписи чинного законодавства, виходячи з фактичних обставин справи, апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду, що права та законні інтереси принципала, яким було сплачено грошові кошти на зворотню вимогу гаранта, який перерахував суму банківських гарантій без відповідної на те правової підстави бенефіціару, підлягають захисту саме шляхом подання позову про стягнення з банку-гаранта (відповідача-2) грошових коштів, що належать позивачу.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення (в частині стягнення основного боргу) відсутні.

Враховуючи вимоги ст. 129 ГПК України, судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 по справі №910/17573/20 - залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 по справі №910/17573/20 - залишити без змін.

3.Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 09.08.2021р.

Головуючий суддя Л.Г. Сітайло

Судді С.А. Пашкіна

С.І. Буравльов