ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" серпня 2021 р. Справа№ 910/4157/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Шапрана В.В.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представника скаржника згідно з протоколом судового засідання від 02.08.2021

за апеляційною скаргою Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція»

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.03.2021

у справі № 910/4157/21 (суддя - Мудрий С.М.)

за заявою INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH

про забезпечення позову

особи, які можуть отримати статус учасника справи:

відповідач - Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - ISG Supply OU,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270, 271 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст поданої заяви та рух справи

У березні 2021 року INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH звернулося до Господарського суду міста Києва із заявою про забезпечення позову, в якій просило заборонити Державному підприємству «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» (далі - Запорізька атомна електрична станція, ВП ЗАЕК) та ISG Supply OU вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання умов договорів поставки продукції №1(2)21ЕС/53-121-01-21-10052 від 21.01.2021 та №2(2)21ЕС/53-121-01-21-10053 від 21.01.2021, у тому числі здійснювати платежі, до моменту набранням рішенням суду законної сили. Заяву про забезпечення позову було подано до подання позовної заяви.

Заява про забезпечення позову обґрунтована тим, що невжиття заходів забезпечення, у разі задоволення позову, унеможливить виконання рішення суду та поновлення порушених прав позивача, оскільки відповідачем та ISG Supply OU буде виконано умови відповідних договорів (перераховані грошові кошти, здійснено поставку та використання продукції тощо).

2. Короткий зміст ухвали суду першої інстанції

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.03.2021 заяву INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH про забезпечення позову задоволено повністю. Заборонено ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» та ISG Supply OU вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання умов договорів поставки продукції №1(2)21ЕС/53-121-01-21-10052 від 21.01.2021 та №2(2)21ЕС/53-121-01-21-10053 від 21.01.2021, у тому числі здійснювати платежі, до моменту набранням рішенням суду законної сили.

Ухвалу мотивовано тим, що з наведених заявником обставин вбачається, що він позбавляється можливості відновити свої порушені права і як наслідок бути визнаним переможцем відкритих торгів незалежно від наявності підстав та переваг, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» для визначення переможця торгів за результатами оцінки тендерних пропозицій. Відповідно, можливість для ефективного захисту порушених прав позивача за рішенням суду про скасування оскаржуваного рішення буде втрачено.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду

У березні 2021 року Запорізька атомна електрична станція звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.03.2021 та скувати вжиті ухвалою заборони.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 30.04.2021 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Запорізька атомна електрична станція» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.03.2021, розгляд справи призначено на 31.05.2021. Надано учасникам справи час на подачу відзивів, заяв та клопотань.

Справа розглядалася різними складами суду.

19.05.2021 до суду апеляційної інстанції надійшла заява адвоката Марченка В.А. про те, що його повноваження, як представника INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH припинено, у зв`язку з розрівнянням договору про надання правової допомоги. А тому адвокат просив надсилати усю кореспонденцію на адресу сторони.

31.05.2021 було відкладено розгляд справи до 30.06.2021. Також, за клопотанням скаржника, було продовжено строк розгляду апеляційної скарги. Враховуючи подану адвокатом Марченко В.А. заяву, судова кореспонденція надсилалася безпосередньо стороні.

30.06.2021 було відкладено розгляд справи до 02.08.2021. Також, за клопотанням скаржника, було продовжено строк розгляду апеляційної скарги.

01.07.2021 до суду апеляційної інстанції від скаржника надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів, які підтверджують наявність у INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH в Україні ще одного представника. Так, до матеріалів справи було долучено копію ордеру серії КС № 809689, згідно з яким INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH уповноважило Гайдук Оксану Олександрівну на представництво інтересів у Господарському суді міста Києва та Північному апеляційному господарському суді. А тому ухвала суду апеляційної інстанції від 30.06.2021 у даній справі була також надіслана Гайдук О.О.

26.07.2021 до суду апеляційної інстанції від скаржника надійшло клопотання в порядку ст. 145 ГПК України, в якій заявник просив скасувати ухвалу від 19.03.2021 у справі № 910/4157/21 про забезпечення позову та скасувати заборони, застосовані указаною ухвалою. Указане клопотання не розглядалося по суті, виходячи із меж апеляційного перегляду, встановлених ст. 269 ГПК України.

У судове засідання 02.08.2021 з`явився представник скаржника. Представники INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH та ISG Supply OU у судове засідання не з`явилися. Про дату, час та місце судового засідання учасники справи повідомлялися належним чином в порядку, передбаченому ст. 120, 242 ГПК України. INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH отримало судову кореспонденцію, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення, наявним в матеріалах справи. Кореспонденція, надіслана на адресу Гайдук О.О. повернулася до суду з відміткою: «адресат відсутній за вказаною адресою», що в силу ст. 242 ГПК України вважається датою вручення содового рішення. Кореспонденція, надіслана на адресу ISG Supply OU про судове засідання 02.08.2021, згідно з даними із сайту Укрпошти: «відправлення видано на фізичну доставку». Судова кореспонденція, яка надсилалася третій особі на судове засідання 30.06.2021, згідно з даними із сайту Укрпошти повернулася з відміткою: «одержувач відсутній під час доставки», « 28.06.2021», що в силу ст. 242 ГПК України вважається датою вручення копії судового рішення, що свідчить про обізнаність учасника про апеляційне провадження. Враховуючи те, що судом вже двічі відкладався розгляд справи, що процесуальний строк перегляду ухвали суду першої інстанції обмежений, з метою розгляду справи впродовж «розумного строку», суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду справи у даному судовому засіданні.

Представник скаржника у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції скасувати.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

Запорізька атомна електрична станція в апеляційній скарзі не погоджується з ухвалою суду першої інстанції про забезпечення позову з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що договори поставки продукції №1(2)21ЕС/53-121-01-21-10052 від 21.01.2021 та №2(2)21EC/53-121-01-21-10053 від 21.01.2021 укладені Запорізькою атомною електричною станцією в порядку, передбаченому законом України «Про публічні закупівлі» за результатами проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою (ідентифікатор закупівлі-UA-2020-10-07-005300-с та UA-2020-10-07-004178-с).

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-сайті Уповноваженого органу за закупівлями UA-2020-10-07-005300-с та UA-2020-10-07-004178-с INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH зверталось зі скаргами на рішення тендерного комітету ВП ЗАЕС. За результатами розгляду вказаних скарг, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлена відсутність порушень з боку ВП ЗАЕС, як замовника процедури закупівель та відмовлено в задоволенні скарг. А тому, на переконання скаржника, необхідною передумовою визнання недійсними вищевказаних рішень тендерного комітету та, як наслідок, визнання недійсними договорів, укладених на підставі цих рішень, є скасування рішень Антимонопольного комітету України.

Крім того, скаржник вказує, що згідно з інформацією, розміщеною на веб-сайті Уповноваженого органу, за закупівлями UA-2020-10-07-005300-с та UA-2020-10-07-004178-с тендерні пропозиції INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH були відхилені замовником (ВП ЗАЕС), як такі, що не відповідають умовам тендерної документації. Рішення про відхилення пропозицій INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH не оскаржувалися. Отже, у випадку скасування рішень тендерного комітету ВП ЗАЕС про визначення переможця, INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH автоматично не стане учасником процедури закупівлі і, відповідно, скасування зазначених рішень тендерного комітету та, визнання недійсними договорів, ніяким чином не вплинуть на права та інтереси INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH.

Також скаржник зазначає, що текст ухвали про забезпечення позову від 19.03.2021 не містить посилань на докази, які було надано INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH на обґрунтування своєї позиції щодо порушення пп законних інтересів шляхом укладання та виконання господарських договорів між ВП ЗАЕС та третьою особою.

При цьому скаржник вказує, що зупинення відповідачем дій щодо виконання умов поставки за договорами №(2)21EC/53-121-01-21-10052 вiд 21.01.2021 та №2(2)21EC/53-121-01-21-10053 від 21.01.2021 порушить законні права ISG Supply OU щодо отримання належного виконання господарських зобов`язань за договорами, укладеними за результатами конкурентної процедури закупівлі, обґрунтованість та відповідність якої підтверджено Антимонопольним комітетом України, а також призведе до додаткових збитків ВП ЗАЕС у вигляді штрафних санкцій з боку ISG Supply OU. Враховуючи, що INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH взагалі не є стороною договорів поставки № (2)21ЕС/53-121-01-21-10052 від 21.01.2021 та № 2(2)21EC/53 121-01-21-10053 вiд 21.01.2021, зупинення виконання умов господарських договорів сторін за вимогою третьої особи, яка не має жодного відношення до положень таких договорів, є порушенням збалансованості інтересів таких сторін, що суперечить положенням діючого процесуального законодавства, також підтверджено актуальною судовою практикою.

Скаржник також зазначає, що існуючий обов`язок відповідача стосовно формування та публікації річного плану закупівлі, у разі зриву виконання договорів №(2)21EC/53-121-01-21-10052 від 21.01.2021 та №2(2)21EC/53-121-01-21-10053 від 21.01.2021, можливість планування, фінансування, укладання та виконання подібних договорів поставки буде можливим лише в разі наявності відповідного фінансування тільки на майбутній 2022 рік. Тож, застосування судом зазначених забезпечувальних заходів спричинить довготривалу нестабільність у енергетичній системі України.

Додатково скаржник повідомив, що відповідно до додатку 2 до рішення Ради національної безпеки оборони України від 23.03.2021 року «Про застосування, скасування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», введеного в дію Указом Президента України від 23.03.2021 № 109/2021, до виробника продукції ТОВ «Кiнгiсеппський машинобудівний завод», яку поставляє INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH застосовано обмежувальні заходи відповідно до Закону України «Про санкції», тож її використання та будь-які операції з нею заборонено на території України строком на 3 роки.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH та ISG Supply OU правом на подачу відзиву не скористались. Клопотань про продовження строку для їх подачі також не заявлялося. Жодних клопотань від учасників справи не надходило.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд

Вирішуючи питання обґрунтованості постановлення судом першої інстанції ухвали про забезпечення позову, Північний апеляційний господарський суд виходить з такого.

Як вбачається з матеріалів справи, INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH звернулося до суду першої інстанції із заявою про забезпечення позову (до подання позову), в якій просило заборонити Запорізькій атомній електричній станції та ISG Supply OU вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання умов договорів поставки продукції №1(2)21ЕС/53-121-01-21-10052 від 21.01.2021 та №2(2)21ЕС/53-121-01-21-10053 від 21.01.2021, у тому числі здійснювати платежі, до моменту набранням рішенням суду законної сили.

Так, звертаючись із заявою про забезпечення позову, заявник вказував, що має намір звернутися до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Запорізької атомної електричної станції з такими вимогами:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету ВП ЗАЕК оформлене протоколом від 04.01.2021 в рамках тендерної закупівлі UA-2020-10-07-005300-с, про визнання ISG Supply OU переможцем торгів на закупівлю товарів код ДК 021:2015 - 34310000-3 «Двигуни та їх частини» (Запасні частини до дизель-генераторної установки АСД-5600) та укладення договору;

- визнати недійсним договір поставки продукції №1(2)21ЕС/53-121-01-21-10052 від 21.01.2021, укладений за результатами відкритих торгів за тендерною процедурою, ідентифікатор закупівлі - UA-2020-10-07-005300-с, між ВП ЗАЕК та ISG Supply OU;

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Запорізької атомної електричної станції, оформлене протоколом від 04.01.2021 в рамках тендерної закупівлі UA-2020-10-07-004178-с, про визнання ISG Supply OU переможцем торгів на закупівлю товарів код ДК 021:2015 - 34310000-3 «Двигуни та їх частини» (Запасні частини до дизель-генераторної установки АСД-5600) та укладення договору;

- визнати недійсним договір поставки продукції №2(2 )21ЕС/53-121-01-21-10053 від 21.01.2021, укладений за результатами відкритих торгів за тендерною процедурою, ідентифікатор закупівлі - UA-2020-10-07-004178-с, між ВП ЗАЕК та ISG Supply OU.

Як встановлено судом першої інстанції, в обґрунтування поданої заяви, заявник вказував, що відповідачем на підставі протиправних оскаржуваних рішень було встановлено неправомірного переможця ISG Supply OU, з яким укладено договори поставки продукції №1(2)21ЕС/53-121-01-21-10052 від 21.01.2021 та №2(2)21ЕС/53-121-01-21-10053 від 21.01.2021.

Відповідно до п. 1.2 зазначених договорів строк поставки продукції - лютий - березень 2021 року. Тобто, невжиття заходів забезпечення унеможливить виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, оскільки замовником та ISG Supply OU буде виконано умови відповідних договорів: запасні частини (деталі), що закуповуються за кодом ДК 021:2015 - 34310000-3 «Двигуни та їх частини» (Запасні частини до дизель-генераторної установки АСД-5600) будуть використані для планових та позапланових ремонтів дизель-генераторних установок АСД-5600, перераховані грошові кошти тощо.

З цього слідує, що позивач позбавляється можливості відновити свої порушені права і, як наслідок, бути визнаним переможцем відкритих торгів незалежно від наявності підстав та переваг, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» для визначення переможця торгів за результатами оцінки тендерних пропозицій. Відповідно, можливість для ефективного захисту порушених прав позивача за рішенням суду про скасування оскаржуваного рішення буде втрачено.

Таким чином, на думку заявника, невжиття таких заходів забезпечення у разі задоволення позову унеможливить виконання рішення суду та поновлення порушених прав позивача, оскільки відповідачем та ISG Supply OU буде виконано умови відповідних договорів (перераховані грошові кошти, здійснено поставку та використання продукції тощо).

Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

У статті 137 ГПК України визначено, що позов забезпечується забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання (п. 2 та 4 ч. 1 ст. 137 ГПК України).

Суд зазначає, що особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

За результатами перегляду оскаржуваної ухвали суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення заяви скаржника.

Предметом майбутньої вимоги, про яку зазначав INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH, у спорі будуть визнання недійсними рішень тендерного комітету ВП ЗАЕК та визнання недійсними договори поставки продукції, тобто вимоги немайнового характеру.

За висновком об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеним у постанові від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18, умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами немайнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

З матеріалів справи вбачається, що заявник звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, а тому суд апеляційної інстанції зазначає, що судове рішення у разі задоволення позовних вимог не вимагатиме примусового виконання. Тобто в даному випадку не має взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. (Висновок Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18).

Отже, звертаючись з відповідною заявою, саме позивач повинен обґрунтувати імовірність утруднення виконання рішення або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів - саме з урахуванням предмета позову і неможливість виконання позовних вимог у випадку їх задоволення.

Як встановлено вище, предметом позову будуть визнання недійсними рішення тендерного комітету ВП ЗАЕК та визнання недійсними договори поставки продукції, тобто вимоги немайнового характеру.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову. Водночас суд і не оцінює у даному випадку ефективність обраного заявником способу захисту.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

При цьому, в даному випадку, скаржник взагалі не обґрунтовує імовірність утруднення виконання рішення або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів. До того ж, скаржник не зазначає, яким чином запропоновані ним заходи (забороні вчиняти будь-які дії на виконання правочинів, укладених на підставі проведених тендерів) можуть сприяти виконанню рішення у справі у разі задоволення позову та в чому полягатиме неможливість виконати таке рішення у разі незастосування таких заходів забезпечення позову.

Слід зазначити, що INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH заявлялися позовні вимоги про визнання недійсними рішень тендерного комітету та визнання недійсними договорів поставки.

Натомість доводи скаржника про необхідність застосування заходів забезпечення позову, як зазначає сам заявник, полягають у тому, що у разі задоволення позовних вимог по суті його неможливо буде визнати переможцем відкритих торгів. Однак, така вимога, в межах даного позову, і не заявлялася INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH. Наведена обставина не врахована судом першої інстанції, у зв`язку з чим, суд дійшов передчасних висновків у справі.

Крім того, суд першої інстанції, постановляючи оскаржувану ухвалу, жодним чином не обґрунтував, яким чином невжиття зазначених заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, обмежившись посиланням на позицію заявника про неможливість визнання його переможцем.

А тому лише урахування судом першої інстанції посилань заявника (позивача) про потенційну можливість ухилення відповідача від виконання рішення суду (про визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача та визнання недійсними договорів поставки) з огляду на те, що такі вимоги носять немайновий характер без надання відповідних доказів у розумінні ст. 73, 76 - 79 ГПК України є необґрунтованим. Відповідно, мотиви заяви про забезпечення позову визнаються безпідставними. У вказаній частині приймаються доводи скаржника. При цьому суд апеляційної інстанції не приймає доводів скаржника про оскарження рішень тендерного комітету відповідача до АМК України з огляду на те, що такі обставини не мають значення для вирішення питання про забезпечення позову, а можуть досліджуватися під час вирішення питання по суті заявлених позовних вимог.

Також, оцінюючи обґрунтованість та законність оскаржуваної ухвали, якою було задоволено заяву про забезпечення позову, суд апеляційної інстанції вважає, що застосовані вказаною ухвалою заходи забезпечення позову не є співмірними з предметом спору та потенційно порушують права відповідача та третьої особи. До того ж, вжиття відповідних заходів забезпечення позову може заблокувати виконання тендерної процедури, що прямо заборонено ч. 12 ст. 137 ГПК України. Зокрема, судом першої інстанції взагалі не досліджувалося питання дотримання балансу інтересів усіх заінтересованих учасників, можливість понесення негативних наслідків для відповідача (затримки планового ремонту, можливі позаштатні ситуації, покладення на Запорізьку атомну електричну станцію збитків у зв`язку з невиконанням умов договору, тощо).

Судом першої інстанції не проаналізовано доводи заявника стосовно того, яким чином виконання ухваленого у даній справі рішення по суті може бути ускладнено та унеможливить поновлення прав позивача у разі задоволення позову (про визнання недійсними рішень і договорів). А тому доводи заявника та мотиви суду першої інстанції визнаються безпідставними, оскільки заявник просив заборонити вчиняти Запорізькій атомній електричній станції та ISG Supply OU дії щодо тих питань, які не стосуються (охоплюють) прийнятого оскаржуваного рішення, тобто тих питань, які виходять за межі позовних вимог.

Тобто позивачем не надано доказів, а судом першої інстанції не встановлено обставин на підтвердження вчинення Запорізькою атомною електричною станцією та ISG Supply OU дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання, оскільки жодних належних доказів на підтвердження відповідних обставин заявником не надано.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою (ч. 1 - 2 ст. 74 ГПК України).

Однак, заявником не надано належних доказів необхідності вжиття таких заходів. Відповідних доказів не було надано і до суду апеляційної інстанції, як і не наведено відповідних доводів у розумінні заявленої позовної вимоги. А тому в даній частині приймаються доводи скаржника.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 79 ГПК України).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

Отже, задовольняючи заяву позивача про забезпечення позовних вимог, суд першої інстанції не врахував вимог зазначених процесуальних норм та не обґрунтував припущення того, що невжиття заходів до забезпечення позову може в майбутньому утруднити чи зробити неможливим виконання судового рішення у даній справі.

7. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення. Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення заяви про забезпечення позову, оскільки таку постановлено без урахування вимог ст. 137 ГПК України та припущення щодо того, що невжиття заходів до забезпечення позову може в майбутньому утруднити чи зробити неможливим виконання судового рішення у даній справі не ґрунтується на вищевстановленому судом апеляційної інстанції.

Таким чином, на підставі ст. 2, 137, 243, 270, 271 п. 2 ч. 1 ст. 275, 277 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність задоволенню апеляційної скарги у даній справі та скасування ухвали суду першої інстанції, відмовивши у задоволенні заяви про забезпечення позову.

8. Судові витрати

З урахуванням задоволення апеляційної скарги, понесені судові витрати (судовий збір) за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на позивача в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, 271 п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.03.2021 у справі № 910/4157/21 - задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.03.2021 у справі № 910/4157/21 - скасувати.

Відмовити INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH у задоволенні заяви про вжиття заходів до забезпечення позову.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH.

Стягнути з INKLA TRADING&ENGINEERING GMBH (FN: 130821 і Фелькермарктер Рінг 14/3/23 Клагенфурт ам В3 Республіка Австрія (Klagenfurt Am Woerthersee, Austria, Voelkermarkter Ring 14/3/23) на користь Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (71503, Запорізька обл., місто Енергодар, вул. Промислова, будинок 133, код 19355964) 2 270, 00 (дві тисячі двісті сімдесят) грн судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

4. Матеріали оскарження повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 03.08.2021.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді В.В. Шапран

А.Г. Майданевич