ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2021 року, м. Черкаси справа № 925/11/19

За позовом заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради

до товариства з обмеженою відповідальність "Любава-Сіті"

до виконавчого комітету Черкаської міської ради

про визнання недійсними договору та стягнення 10536319,80 грн.

Суддя Дорошенко М.В.

Секретар судового засідання Рябенька Я.В.

За участю:

прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури Тищенко О.В.

представника позивача: Слинька М.Г. за довіреністю від 28.12.2020;

представника першого відповідача адвоката Балєва М.П. за довіреністю 14.12.2017;

від другого відповідача: не явилися.

Наприкінці 2018 року заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури (далі - прокурор) подав до Господарського суду Черкаської області позов в інтересах держави в особі Черкаської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" (далі - ТОВ "Любава-Сіті") та до виконавчого комітету Черкаської міської ради з вимогами про:

визнання недійсним на підставі до статей 203, 215 Цивільного кодексу України укладеного між відповідачами договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгово - розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1 (далі також - спірний договір);

стягнення з ТОВ "Любава-Сіті" на користь Черкаської міської ради на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України 10536319 грн. 80 коп. недоплаченого пайового внеску на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси як безпідставно збереженої відповідачем у себе суми коштів за рахунок Черкаської міської ради.

В обґрунтування позову прокурор вказав на невідповідність узгодженого відповідачами у додатку до спірного договору розрахунку величини пайової участі ТОВ "Любава-Сіті" у розвитку інфраструктури міста Черкаси вимогам Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", заниження розміру цієї пайової участі і її недоплату до міського бюджету на суму 10536319,80 грн. через неправильне визначення відповідачами загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва, неврахування у її складі податку на додану вартість, відсутність документального підтвердження вказаних у розрахунку витрат ТОВ "Любава-Сіті" на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій у сумі 83880641,57 грн. При цьому прокурор як на доказ неправильності узгодженого відповідачами розрахунку величини пайової участі ТОВ "Любава-Сіті" у розвитку інфраструктури міста Черкаси і заниження розміру цієї пайової участі вказав на висновок судового експерта Жукової О.В. від 05.03.2018 №СЕ2017/089 за результатами проведеної нею судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000420.

Ухвалою від 04.01.2019 Господарський суд Черкаської області прийняв позовну заяву прокурора до розгляду і відкрив провадження у справі №925/11/19, вирішив розглядати її за правилами загального позовного провадження призначив у ній підготовче засідання, яке неодноразово відкладалося та переривалося.

ТОВ "Любава-Сіті" заперечило проти позову прокурора, оскільки вважає правильним і документально підтвердженим узгоджений відповідачами у додатку до спірного договору розрахунок величини пайової участі ТОВ "Любава-Сіті" у розвитку інфраструктури міста Черкаси, а висновок судового експерта Жукової О.В. від 05.03.2018 №СЕ2017/089 - належним доказом у справі №925/11/19. Також перший відповідач вказав на безпідставність застосування прокурором до спірних правовідносин положень статті 1212 Цивільного кодексу України, на відсутність правових підстав для визнання спірного договору недійсним, на недоведеність прокурором наявності підстав для здійснення ним представництва держави у спірних правовідносинах та на сплив загальної трирічної позовної давності за заявленими прокурором вимогами.

Ухвалою від 13.05.2019 Господарський суд Черкаської області призначив у справі №925/11/19 експертизу, доручив її проведення Черкаському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, і на час проведення експертизи зупинив провадження у справі №925/11/19.

У травні 2020 року до Господарського суду Черкаської області надійшов висновок експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Печиборща В.З. за результатами проведення на підставі ухвали Господарського суду Черкаської області від 13.05.2019 судової будівельно - технічної експертизи від 28.04.2020 №2256/19-23.

Ухвалою від 05.06.2020 Господарський суд Черкаської області поновив провадження у справі №925/11/19 і призначив у ній підготовче засідання.

Ухвалою від 17.07.2020 Господарський суд Черкаської області закрив підготовче провадження у справі №925/11/19 і призначити її до розгляду по суті у засіданні суду, яке неодноразово відкладалося та переривалося.

У судовому засіданні, яке відбулося 04.11.2020, Господарський суд Черкаської області проголосив вступну і резолютивну частини постановленої ним в нарадчій кімнаті ухвали від 04.11.2020 у справі №925/11/19 про залишення позову прокурора без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) через недоведеність прокурором наявності підстав для здійснення ним представництва інтересів держави в особі Черкаської міської ради у спірних правовідносинах.

Північний апеляційний господарський суд постановою від 08.02.2021 скасував ухвалу Господарського суду Черкаської області від 04.11.2020 у справі №925/11/19 і направив цю справу для розгляду до Господарського суду Черкаської області.

Зазначеною постановою Північний апеляційний господарський суд визнав доведеною прокурором наявність підстав для здійснення ним представництва інтересів держави в особі Черкаської міської ради у спірних правовідносинах.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду постановою від 08.04.2021 залишив постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2021 у справі №925/11/19 без змін.

Ухвалою від 17.05.2021 Господарський суд Черкаської області призначив судове засідання для розгляду справи №925/11/19 по суті на 10 год. 30 хв. 23 червня 2021 року в приміщенні Господарського суду Черкаської області.

Ухвалою від 23.06.2021 Господарський суд Черкаської області відклав розгляд справи №925/11/19 по суті на 09 год. 00 хв. 02 липня 2021 року в приміщенні Господарського суду Черкаської області і повідомив про дату, час і місце цього судового засідання всіх учасників справи №925/11/19.

В судовому засіданні, яке відбулося 02.07.2021 за участю прокурора, представників позивача і першого відповідача, Господарський суд Черкаської області розглянув справу №925/11/19 по суті і оголосив вступну і резолютивну частини ухваленого ним в нарадчій кімнаті рішення.

Заслухавши учасників справи, дослідивши наявні у справі письмові докази, з`ясувавши обставини справи, Господарський суд Черкаської області

УСТАНОВИВ:

На підставі укладеного між закритим акціонерним товариством "Любава" як продавцем і ТОВ "Любава-Сіті" як покупцем договору купівлі-продажу земельної ділянки від 05.11.2010 ТОВ "Любава-Сіті" набуло право власності на земельні ділянки з кадастровими номерами :04:016:0041, :04:016:0057 і :04:016:0052 загальною площею 8575,00 кв. м. (0,8575 га), розташовані за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 208/1.

Рішенням від 15 лютого 2011 року №204 виконавчий комітет Черкаської міської ради затвердив ТОВ "Любава-Сіті" містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки, викладені в містобудівному обґрунтуванні, для розміщення торгово-розважального центру по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси.

25 лютого 2011 року ТОВ "Любава-Сіті" як замовник і товариство з обмеженою відповідальністю "БК АКМЕбуд" як генпідрядник уклали між собою договір генерального підряду на будівництво №1/03-2011, згідно з яким генпідрядник за завданням замовника зобов`язався на свій ризик власними або залученими силами і засобами відповідно до проектної документації, діючих будівельних норм і правил, а також з дотриманням робочої документації (переданої замовником у відповідності з додатком 2) та у визначений договором строк збудувати об`єкт - торгово-розважальний комплекс по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси, а замовник зобов`язався надати генпідряднику будівельний майданчик, проектну документацію, а також робочу документацію згідно з додатком 2, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти закінчені роботи і оплатити їх вартість у відповідності до договору. Ціну, перелік робіт за кожним їх етапом та порядок розрахунків за виконані роботи сторони договору генерального підряду на будівництво від 25.02.2011 №1/03-2011 домовилися визначати додатковими угодами на підставі робочої документації, переданої згідно з додатком 2.

За зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва торгово-розважального центру по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси, переданим ТОВ "Любава-Сіті" товариству з обмеженою відповідальністю "БК АКМЕбуд" у складі виготовленої ПрАТ "Черкасицивільпромпроект" проектної документація на вказаний об`єкт, загальна кошторисна вартість будівництва цього об`єкту становила 143839211,00 грн., в тому числі 23973202,00 грн. ПДВ.

7 березня 2013 року ТОВ "Любава-Сіті" звернулося до виконавчого комітету Черкаської міської ради із заявою від 07.03.2013, якою, посилаючись на рішення Черкаської міської ради від 23.06.2011 №2-621 "Про пайову участь (внесок) замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси", просило у зв`язку із будівництвом торгово-розважального центру по бульвару Шевченка, 208/1 розрахувати розмір його пайової участі у грошовому вигляді та надати для підписання договір.

До вказаної заяви ТОВ "Любава-Сіті", крім інших документів, додало підписаний цим товариством як замовником і товариством з обмеженою відповідальністю "БК АКМЕбуд" як генеральним підрядником зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва торгово-розважального центру "Любава-Сіті", складений в поточних цінах станом на 20.02.2013 відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 на загальну суму 14239065,70 грн.

11 березня 2013 року був складений акт готовності об`єкта до експлуатації №1 щодо торгово-розважального центру по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси V категорій складності, підписаний замовником будівництва, генеральним проектувальником, генеральним підрядником та субпідрядниками. У цьому акті зазначено, що всі роботи, передбачені проектною документацією, на об`єкті виконано згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію, становить 142238901,00 грн.

19 березня 20134 року Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Черкаській області провела підсумкову перевірку дотримання ТОВ "Любава-Сіті" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил при будівництві торгово-розважального центру "Любава-Сіті" по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси і за результатами цієї перевірки склала відповідний акт від 19.03.2013. Згідно з цим актом за результатами перевірки було встановлено, що будівництво проведено на підставі дозволу на виконання будівельних робіт, виданого Інспекцією ДАБК у Черкаській області від 22.09.2011 ЗЧК7. Будівельні роботи виконані відповідно до проекту, розробленого ПрАТ "Черкасицивільпромпроект", погодженого та затвердженого у встановленому порядку.

22 березня 2013 Державна архітектурно-будівельна інспекція України на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації від 11.03.2013 №1 видала ТОВ "Любава-Сіті" сертифікат від 22.03.2012 серія ІУ №85 про відповідність проектній документації та готовність до експлуатації закінченого будівництвом об`єкту V категорій складності - торгово-розважального центру по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси.

Відповідно до частин другої та п`ятої статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" в редакції, чинній у 2013 році, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до IV і V категорій складності, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата видачі сертифіката.

Отож видача Державною архітектурно-будівельною інспекцією України ТОВ "Любава-Сіті" сертифіката від 22.03.2012 серія ІУ №85 означає про прийняття 22.03.2013 в експлуатацію вказаного у цьому сертифікаті закінченого будівництвом об`єкту - торгово-розважального центру по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси.

26 березня 2013 року виконавчий комітет Черкаської міської ради в особі міського голови Одарича С.О. як виконком і ТОВ "Любава-Сіті" в особі директора товариства Чумакова Д.Д. як замовник уклали між собою спірний договір №159 пайової участі замовників в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгово-розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, який містить, зокрема такі умови (пункти):

1.1. Предметом даного договору є пайова участь замовника в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгово-розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1 (далі - об`єкт).

1.2 Величина пайової участі в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Черкаси складає 3465191,00 грн. (три мільйони чотириста шістдесят п`ять тисяч сто дев`яносто одна грн. 00 коп.). Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму кошторисної вартості зовнішніх мереж водопостачання та каналізації, що становить 2622142,00 грн. (два мільйони шістсот двадцять дві тисячі сто сорок дві грн. 00 коп.), які будуть передані в комунальну власність м. Черкаси (розрахунок додається).

2.2. Замовник зобов`язується:

2.2.1. Сплатити пайову участь в сумі 843049,00 (вісімсот сорок три тисячі сорок дев`ять гривень 00 копійок) єдиним платежем до спеціального фонду міського бюджету до 03 квітня 2013 року.

2.2.2. Передати до комунальної власності м. Черкаси зовнішні мережі водопостачання та каналізації до 12 серпня 2013 року.

Додаток 1 до договору 26.03.2013 №159 містить зроблений Департаментом містобудування Черкаської міської ради розрахунок пайової участі такого змісту:

"РОЗРАХУНОК ПАЙОВОЇ УЧАСТІ

З. Кошторисна вартість об`єкту згідно зведеного

кошторисного розрахунку, тис. грн. 118532,55475

В. Витрати на придбання та виділення

земельної ділянки, звільнення

будівельного майданчика від будівель,

споруд та інженерних мереж, влаштування

внутрішніх та позамайданчикових

інженерних мереж і споруд та транспортних

комунікацій, тис. грн. 83880,64157

Б. Кількість коштів державного або місцевого

бюджету, використана на будівництво

об`єкта, тис. грн. 0

Відсоток пайової участі, % 10

Формула для розрахунку П=10% х (З - В - Б)

П. Розмір пайової участі, тис. грн. П=10% х (118532,55475 -

83880,64157 - 0) = 3465,191

Відповідно до п. 3.2 Порядку залучення

замовників до пайової в розвитку інженерно-

транспортної та соціальної інфраструктури

м. Черкаси вартість зовнішніх інженерних

мереж, що будуть передані в комунальну

власність складає 2622,142 тис. грн. 3465,191 - 622,142=843,049

Пайова участь до сплати, тис. грн. 843,049"

3 квітня 2013 року ТОВ "Любава-Сіті" за платіжним дорученням від 02.04.2013 №1068 перерахувало на відповідний рахунок міського бюджету м. Черкаси передбачену спірним договором суму пайової участі в розмірі 843049,00 грн.

Листом від 12.02.2014 №206-3094вих14 прокурор міста Черкаси повідомив директора ТОВ "Любава-Сіті" про проведення прокуратурою міста Черкаси за завданням прокуратури Черкаської області перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, якою порушень законодавства при укладанні та виконанні виконавчим комітетом Черкаської міської ради і ТОВ "Любава-Сіті" договору №159 пайової участі замовників в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгово-розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1 не виявлено.

Згідно з актом приймання-передачі зовнішніх мереж водопостачання і водовідведення до будівлі ТРЦ "Любава-Сіті" по бул. Шевченка, 208/1 на баланс КП "Черкасиводоканал" від 20.08.2014 у комунальну власність територіальної громади м. Черкаси ТОВ "Любава-Сіті" передало зовнішні мережі водопостачання вартістю 1744324,00 грн. і зовнішні мережі водовідведення вартістю 490403,00 грн. Цей акт був затверджений рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради від 03.09.2014 №802.

Згідно з актом приймання-передачі зовнішніх мереж системи водовідводу зливових вод до будівлі ТРЦ "Любава-Сіті" по бул. Шевченка, 208/1 на баланс КП "ЧЕЛУАШ" від 20.08.2014 у комунальну власність територіальної громади м. Черкаси ТОВ "Любава-Сіті" передало зовнішні мережі системи водовідводу зливових вод вартістю 387415,00 грн. Цей акт був затверджений рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради від 03.09.2014 №803.

За завданням слідчого СУ Головного управління Національної поліції в Черкаській області Братка Ю.В. від 09.12.2016 та на виконання ухвали Придніпровського районного суду Черкаської області від 07.12.2016 у справі №711/10507/16-к управлінням північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області в січні 2017 року була проведена позапланова ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради за період з 01.01.2013 до 31.05.2013, за результатами якої був складений акт ревізії від 12.01.2017 №15-24/01. Цією ревізією було встановлено, що зроблений Департаментом містобудування Черкаської міської ради (правонаступником якого є Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради) розрахунок пайової участі ТОВ "Любава-Сіті" в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у зв`язку із будівництвом торгово-розважального центру "Любава-Сіті" по бул. Шевченка, 208/1 в м. Черкаси в розмірі 843049,00 грн. не відповідає вимогам частини п`ятої стаття 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 2.8 Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000) через неврахування в кошторисній вартості об`єкту податку на додану вартість та безпідставного виключення із загальної суми кошторисної вартості об`єкта вартості внутрішніх інженерних мереж в сумі 64561730,94 грн. Ревізією була визначена сума пайової участі ТОВ "Любава-Сіті" в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у зв`язку із будівництвом торгово-розважального центру "Любава-Сіті" по бул. Шевченка, 208/1 в м. Черкаси в розмірі 9669873,51 грн., виходячи з такого розрахунку:

(142239065,70 грн. - (83880641,57 грн. - 64561730,94 грн.)) х 10% - 2622142,00 грн. = 9669873,51 грн. де:

- 142239065,70 грн. - кошторисна вартість обєкта згідно зі зведеним кошторисним розрахунком з врахуванням ПДВ;

- 83880641,57 грн. - витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій;

- 64561730,94 грн. - сума внутрішніх інженерних мереж, яка не повинна виключатися із зведеного кошторисного розрахунку;

- 2622142,00 грн. - вартість зовнішніх інженерних мереж, що будуть передані в комунальну власність.

На виконання постанови начальника відділу слідчого управління Головного управління Національної поліції в Черкаській області Сергійця О.В. від 09.08.2017 про призначення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000420 судовий експерт Жукова О.В. провела таку експертизу і надала висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000420 від 05.03.2018 №СЕ2017/089. Згідно з цим висновком пайовий внесок у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси, який ТОВ "Любава-Сіті" повинно було сплатити при будівництві торгово-розважального центру "Любава-Сіті" по бул. Шевченка, 208/1становить 11379968,80 грн., виходячи із такого розрахунку:

(143839211,00 грн. - 3080000,00 грн. - 744103,00 грн.) х 10% - 2622142,00 грн. = 11379968,80 грн. де:

- 143839211,00 грн. - кошторисна вартість обєкта згідно зі зведеним кошторисним розрахунком з врахуванням ПДВ;

- 3080000,00 грн. - витрати на придбання та виділення земельної ділянки;

- 744103,00 грн. - влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій з ПДВ;

- 2622142,00 грн. - вартість зовнішніх інженерних мереж, що будуть передані в комунальну власність.

З урахуванням фактично сплаченої товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" суми пайової участі в розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси в розмірі 843049,00 грн., судовий експерт Жукова О.В. зробила висновок про недоотримання міським бюджетом коштів від цієї пайової участі в сумі 10536319,80 грн. (11379368,80 - 843049,00 грн.).

Саме висновком судового експерта Жукової О.В. за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000420 від 05.03.2018 №СЕ2017/089 прокурор обґрунтував свої позовні вимоги.

Відповідно до частин першої та третьої статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно з частиною сьомою статті 98 Господарського процесуального кодексу України у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Стаття 101 Господарського процесуального кодексу України містить, зокрема, такі норми:

1. Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

2. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

5. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Оскільки висновок судового експерта Жукової О.В. від 05.03.2018 №СЕ2017/089 за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000420 не відповідає вимогам вказаних вище положень статей 98, 101 Господарського процесуального кодексу України через те, що був наданий не на замовлення учасника даної справи і не містить відомостей про його підготовку для подання до суду та про обізнаність експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, господарський суд не прийняв його (висновок) до розгляду як висновок експерта у розумінні Господарського процесуального кодексу України і за клопотанням ТОВ "Любава-Сіті" ухвалою від 13.05.2019 призначив у справі №925/11/19 експертизу з таких питань:

- чи підтверджується документально вказана у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між ТОВ "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгово-розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта у сумі 118532554,75 грн.? Якщо ні, то яка її сума документально підтверджується?

- чи підтверджуються документально вказані у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між ТОВ "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгово-розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, витрати на придбання земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій у сумі 83880641,57 грн. (із зазначенням документально підтверджених сум по кожному виду таких витрат)? Якщо ні, то яка їх сума документально підтверджується, у тому числі окремо по кожному виду таких витрат?

У травні 2020 року до Господарського суду Черкаської області надійшов висновок експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Печиборща В.З. за результатами проведення на підставі ухвали Господарського суду Черкаської області від 13.05.2019 судової будівельно - технічної експертизи від 28.04.2020 №2256/19-23 з такими висновками на поставлені судом питання:

1. Вказана у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між ТОВ "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгово-розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта у сумі 118532554,75 грн. без урахування ПДВ не підтверджується. Загальна кошторисна вартість складає 105367402,00 грн. без урахування ПДВ.

2. Вказані у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між ТОВ "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгівельно-розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, витрати на придбання земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж i споруд та транспортних комунікацій у сумі 83880641,57 грн. не підтверджується.

Підтверджується сума 70430225,80 грн., у тому числі:

Глава 1. Підготовка території будівництва 5574,6257 тис. грн.;

- придбання об`єкту нерухомості та земельної ділянки 2566,6667 тис. грн.;

- звільнення будівельного майданчика 3007,9590 тис. грн.;

Глава 2. Основні об`єкти будівництва 57009,1273 тис. грн.;

- внутрішні інженерні мережі 49103,4797 тис. грн..;

- устаткування 7905,6476 тис. грн.;

Глава 4. Об`єкти енергетичного господарства 4807,4873 тис. грн.;

- зовнішня електромережа 2815,0297 тис. грн.;

- влаштування ПТ 1992,4576 тис. грн.;

Глава 6. Зовнішні мереж і споруди водопостачання,

каналізації, теплопостачання, газопостачання 3038,9855 тис. грн.;

- водогін ТРЦ 244,8953 тис. грн.;

- водогін ТУ 1432,0682 тис. грн.;

- каналізація 1086,1320 тис. грн.;

- підведення газопроводу 275,8900 тис. грн.;

Всього 70430,2258 тис. грн.

Прокурор у поданому ним до господарського суду письмовому поясненні від 18.06.2020 №161-7091вих.20 висловив такі зауваження до висновку судового експерта Печиборща В.З. за результатами проведення на підставі ухвали Господарського суду Черкаської області від 13.05.2019 судової будівельно - технічної експертизи від 28.04.2020 №2256/19-23:

експерт неправильно визначив і врахував при проведенні експертизи суму витрат на придбання ТОВ "Любава-Сіті" земельної ділянки у розмірі 2566666,67 грн. без урахування ПДВ, віднявши від ціни купівлі земельної ділянки - 3080000,00 грн. суму ПДВ - 513333,33 грн., попри те, що за укладеним маж ЗАТ "Любава" і ТОВ "Любава-Сіті" договором купівлі-продажу земельної ділянки від 05.11.2010 земельна ділянка по бул. Шевченка, 208/1 у м. Черкаси була продана за 3080000,00 грн. без ПДВ;

позиція експерта щодо визначення загальної кошторисної вартості будівництва торгово-розважального центру "Любава-Сіті" в цінах станом на 20.07.2011 шляхом множення вартості будівельно-монтажних робіт станом на 20.02.2013 на індекси зміни їх вартості за період з 01.07.2011 по 20.02.2013 є суперечливою;

експерт у висновку неправильно виклав зміст пункту 2.5 Порядку залучення замовників до пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 23.06.2011 №2-621, вказавши замість правильного розміру пайової участі у розвитку інфраструктури 10% неправильний розмір 4% від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта для нежитлових будівель і споруд.

Стаття 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" в редакції, чинній в 2013 році, містила такі норми:

1. Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

2. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

3. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

4. До пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва:

1) об`єктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів;

2) будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення;

3) будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла;

4) індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках;

5) об`єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів;

6) об`єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об`єктів соціальної інфраструктури;

7) об`єктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру;

8) об`єктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів;

9) об`єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства (крім об`єктів дорожнього сервісу);

10) об`єктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків;

11) об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель сільськогосподарського призначення;

12) об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель і споруд підприємств харчової промисловості;

13) об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до силосів для зерна та складських майданчиків (для зберігання сільськогосподарської продукції).

5. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

6. Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:

1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд;

2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для житлових будинків.

7. Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об`єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 30 цього Закону.

8. Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками.

У разі зміни замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму коштів, сплачених попереднім замовником відповідно до укладеного ним договору про пайову участь.

9. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є:

1) розмір пайової участі;

2) строк (графік) сплати пайової участі;

3) відповідальність сторін.

Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

10. Кошти, отримані як пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, можуть використовуватися виключно для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту.

11. Інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та його виконання зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації.

Відповідно до частини першої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" в редакції, чинній в 2013 році, Черкаська міська рада своїм рішенням від 23.06.2011 №2-621 затвердила Порядок залучення замовників до пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси (далі - Порядок), який містить, зокрема, такі норми (пункти):

1.3. Замовник зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та п. 1.7 цього Порядку.

2.1. Замовник звертається до виконавчого комітету Черкаської міської ради із заявою про укладення договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси. До заяви замовником додаються:

- копія містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки ;

- виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців або копії установчого документа та свідоцтва про державну реєстрацію (копія паспорту фізичної особи та ідентифікаційного коду - для громадян);

- зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (реконструкції) об`єкта містобудування, визначений згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами та затверджений замовником;

- висновок проектної або іншої ліцензованої організації щодо кошторисної вартості будівництва інженерних мереж або об`єктів поза межами земельної ділянки замовника;

- копія відповідного розділу проектно-кошторисної документації, в якій визначені техніко-економічні показники об`єкта будівництва;

- копії технічних умов.

Замовник разом з генеральним проектувальником несуть повну відповідальність за достовірність наданих документів.

2.2. Не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня реєстрації виконавчим комітетом Черкаської міської ради звернення замовника департамент архітектури, будівництва та землеустрою визначає розмір пайової участі та направляє проект договору замовнику для підписання

Істотними умовами договору є:

- розмір пайової участі;

- строк (графік) сплати пайової участі;

- відповідальність сторін.

Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури м. Черкаси.

2.3 Протягом 2 робочих днів замовник повертає виконавчому комітету підписаний проект договору. Від виконавчого комітету проект договору підписує міський голова.

2.4 У разі, якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, вона визначається на основі нормативів для одиниці створеної потужності об`єкта.

2.6. Розмір пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси визначається від загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об`єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами без урахування витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика та будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій за формулою:

П=10% х (З - В - Б) для нежитлових будівель та/або споруд;

П = 4% х (З - В - Б) для житлових будинків,

де: П - розмір пайової участі у грошовому виразі, (грн.); З - загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта згідно із зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва (реконструкції) об`єкта містобудування (грн.); В - витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій, (грн.); Б - кількість коштів державного або місцевого бюджету, використана на будівництво, (грн.).

Розрахований розмір пайової участі підлягає округленню до цілої гривні.

Державний комітет будівництва, архітектури та житлової політики України своїм наказом від 27.08.2000 №174 затвердив Правила визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000), які набрали чинності з 01.10.2000 і втратили чинність з 01.01.2014.

Відповідно до преамбули Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000) ці будівельні норми встановлюють основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об`єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування** і носять обов`язковий характер при визначенні вартості будов (об`єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності. По будовах (об`єктах), будівництво яких здійснюється за рахунок інших джерел фінансування, ці норми носять рекомендаційний характер, і їх застосування обумовлюється контрактом.

Будівництво торгово-розважального центру "Любава-Сіті" по бул. Шевченка, 208/1 в м. Черкаси здійснюється за рахунок інших джерел фінансування без залучення бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності, тому для ТОВ "Любава-Сіті" як замовника будівництва, а також для генерального підрядника і субпідрядників Правила визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000) носили рекомендаційний характер.

Оцінивши висновок експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Печиборща В.З. за результатами проведення на підставі ухвали Господарського суду Черкаської області від 13.05.2019 судової будівельно - технічної експертизи від 28.04.2020 №2256/19-23, господарський суд відхилив його з огляду на таке.

Перше питання, поставлене судом на вирішення експертизи, полягало у необхідності з`ясування експертом наявності документального підтвердження вказаної у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між ТОВ "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради спірного договору, загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта в сумі 118532554,75 грн. без урахування ПДВ. І якщо ні, то яка її сума підтверджується.

Друге питання, поставлене судом на вирішення експертизи, полягало у необхідності з`ясування експертом наявності документального підтвердження вказаних у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між ТОВ "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради спірного договору, витрат на придбання земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій в сумі 83880641,57 грн. І якщо ні, то яка їх сума документально підтверджується, у тому числі окремо по кожному виду таких витрат?

Як зазначалося вище, вказані у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між ТОВ "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради спірного договору, загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта в сумі 118532554,75 грн. без ПДВ і суми витрат на придбання земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій в сумі 83880641,57 грн. узяті із затвердженого і поданого ТОВ "Любава-Сіті" із заявою від 07.03.2013 до виконавчого комітету Черкаської міської ради зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва на загальну суму 14239065,70 грн. з урахуванням ПДВ.

Експерт, зробивши по першому питанню висновок про непідтвердженість загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта в сумі 118532554,75 грн. без урахування ПДВ, визначив загальну кошторисну вартість будівництва торгівельно-розважального центру "Любава-Сіті" в сумі 105367402,00 грн. без ПДВ в цінах станом на 20.07.2011 шляхом застосування індексів зміни вартості будівництва за період з 01.07.2011 по 20.02.2013 до вартості будівельно-монтажних робіт, вказаної у зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва станом на 20.02.2013 на загальну суму 118532554,75 грн. без ПДВ. При цьому наявність документального підтвердження загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта експерт не досліджував і не зазначив про це у своєму висновку.

Експерт, зробивши по другому питанню висновок про непідтвердженість витрат на придбання земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій в сумі 83880641,57 грн., визначив загальну суму цих витрат в розмірі 70430225,80 грн. і суми по кожному виду витрат в цінах станом на 20.07.2011 шляхом застосування індексів зміни вартості будівництва за період з 01.07.2011 по 20.02.2013 до сум вказаних витрат, зазначених у зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва станом на 20.02.2013 на загальну суму 118532554,75 грн. без ПДВ. При цьому наявніссть документального підтвердження вказаних витрат експерт не досліджував і не зазначив про це у своєму висновку.

Крім того, експерт неправильно визначив і врахував при проведенні експертизи суму витрат на придбання ТОВ "Любава-Сіті" земельної ділянки у розмірі 2566666,67 грн. без урахування ПДВ, віднявши від ціни купівлі земельної ділянки - 3080000,00 грн. суму ПДВ - 513333,33 грн., попри те, що за укладеним маж ЗАТ "Любава" і ТОВ "Любава-Сіті" договором купівлі-продажу земельної ділянки від 05.11.2010 земельна ділянка по бул. Шевченка, 208/1 у м. Черкаси була продана за 3080000,00 грн. без ПДВ.

Отож висновки експерта по першому і другому питаннях, поставлених судом на вирішення експертизи, не відповідають змісту самих питань.

ТОВ "Любава-Сіті" як ініціатор призначеної ухвалою суду від 13.05.2019 у цій справі експертизи та інші учасники справи клопотання про призначення додаткової чи повторної експертизи не заявляли.

З огляду на те, що стаття 74 Господарського процесуального кодексу України обов`язок доказування обставин, на сторони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, та обов`язок подання доказів покладає на сторони, господарський суд не убачив підстав у призначенні з власної ініціативи додаткової чи повторної експертизи у цій справі.

З частин п`ятої та восьмої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" в редакції, чинній в 2013 році, пунктів 2.1, 2.2 і 2.6 Порядку випливає, що величина пайової участі у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси визначається не замовником будівництва, а відповідним департаментом Черкаської міської ради з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами на підставі затвердженого і поданого замовником зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва.

У даному випадку таким зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва є затверджений і поданий товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" із заявою від 07.03.2013 до виконавчого комітету Черкаської міської ради зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва на загальну суму 142239065,70 грн. з ПДВ. і відповідно на суму 118532554,75 грн. без ПДВ.

Відповідність цього зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва будівельним нормам, державним стандартам і правилами підтверджується актом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Черкаській області від 19.03.2013, складеним за результатами проведеної цією інспекцією підсумкової перевірки дотримання ТОВ "Любава-Сіті" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил при будівництві торгово-розважального центру "Любава-Сіті" по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси. Прокурор і позивач не спростували цієї відповідності.

Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва на загальну суму 142239065,70 грн. з ПДВ. складений по завершенню будівництва, тобто він містить фактичні, а не проектні дані про виконані роботи і кошторисну вартість будівництва, яка є меншою від проектної, що відповідає умовам договору генерального підряду на будівництво від 25.02.2011 №1/03-2011 і не суперечить вимогам чинного законодавства України. Тому саме на підставі цього зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва й слід було розраховувати величину пайової участі ТОВ "Любава-Сіті" у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси.

Разом з тим, згідно з Податковим кодексом України та п. 2.8.17 Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000) податок на додану вартість є непрямим податком, який входить в ціну товару (робіт, послуг) і включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, тому величину пайової участі ТОВ "Любава-Сіті" у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси слід розраховувати із загальної кошторисної вартості будівництва торгово-розважального центру "Любава-Сіті" в сумі 142239065,70 грн. з ПДВ без урахування фактичних витрат на придбання земельної ділянки без ПДВ і витрат на звільнення будівельного майданчика та будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій з ПДВ.

Витрати ТОВ "Любава-Сіті" на придбання земельної ділянки для будівництва об`єкта склали 3080000,00 грн. без ПДВ.

Інші включені до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва на загальну суму 142239065,70 грн. з ПДВ витрати ТОВ "Любава-Сіті" на звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій становлять 97576769,84 грн. з ПДВ.

Отож сума пайового внеску ТОВ "Любава-Сіті" в розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у зв`язку з будівництвом торгово-розважального центру "Любава-Сіті" по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси становить 4158229,59 грн., виходячи із такого розрахунку (142239065,70 грн. - 3080000,00 грн. - 97576769,84 грн.) х 10%.

Вказана сума пайового внеску ТОВ "Любава-Сіті" у розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси в розмірі 4158229,59 грн. підлягає зменшенню на суму вартості зовнішніх інженерних мереж, переданих в комунальну власність м. Черкаси, в розмірі 2622142,00 грн.

Таким чином, за правильним розрахунком величини пайової участі ТОВ "Любава-Сіті" в розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у зв`язку з будівництвом торгово-розважального центру "Любава-Сіті" по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси сума пайового внеску, яку це товариство мало сплатити до бюджету територіальної громади м. Черкаси, становить 1536087,59 грн.

Враховуючи фактично сплачену ТОВ "Любава-Сіті" суму пайового внеску - 843049,00 грн., сума недоплати становить 693039,59 грн. (1536087,59 грн. - 843049,00 грн.).

Гроші є подільними, тому сплата боржником частини від необхідної суми грошей і прийняття її кредитором відповідно до статті 529 Цивільного кодексу України означає про часткове виконання грошового зобов`язання боржником.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Стаття 203 Цивільного кодексу України містить такі норми:

1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

4. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

У даному випадку неправильне визначення Департаментом містобудування Черкаської міської ради величини пайової участі ТОВ "Любава-Сіті" в розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у зв`язку з будівництвом торгово-розважального центру "Любава-Сіті" по бульвару Шевченка, 208/1 в м. Черкаси і укладення спірного договору на меншу від необхідної суму пайового внеску не означає про недодержання в момент укладення спірного договору його сторонами вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України й відповідно про наявність підстав для визнання недійсним спірного договору.

Статтею 1212 Цивільного кодексу України встановлено, що:

1. Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

2. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

3. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про:

1) повернення виконаного за недійсним правочином;

2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні;

4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

ТОВ "Любава-Сіті" не сплатило 693039,59 грн. пайового внеску в розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси через неправильне визначення його розміру Департаментом містобудування Черкаської міської ради і укладення у зв`язку з цим спірного договору на меншу від необхідної суми пайового внеску.

За таких обставин не недоплачену ТОВ "Любава-Сіті" суму пайового внеску в розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси в розмірі 693039,59 грн. не можна вважати збереженою цим товариством сумою коштів за рахунок Черкаської міської ради без достатньої правової підстави. Тому застосування прокурором до спірних правовідносин статті 1212 Цивільного кодексу України є безпідставним.

Відповідно до статті 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Позовна давність є строком пред`явлення позову як безпосередньо особою, право якої порушено, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права.

Статтею 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно з частиною першою статті 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Для визначення моменту виникнення права на позов важливими є як об`єктивні (порушення права), так і суб`єктивні (особа дізналася або повинна була дізнатися про це порушення) аспекти. Порівняльний аналіз термінів "довідався" та "міг довідатися", що містяться в статті 261 Цивільного кодексу України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо. Позивач повинен також довести, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідач, навпаки, мусить довести, що інформацію про порушення можна було отримати раніше.

За позовом прокурора права Черкаської міської ради були порушені ТОВ "Любава-Сіті" і виконавчим комітетом Черкаської міської ради укладенням ними спірного договору на меншу від необхідної суми пайового внеску і як наслідок цього недоплатою цього внеску в стягуваній сумі до бюджету територіальної громади м. Черкаси.

Спірний договір від імені виконавчого комітету Черкаської міської ради уклав міський голова м. Черкаси Одарич С.О., який відповідно до пунктів 3, 14, 16 частини четвертої та частини шостої статті 42 Закону України "Про місцеве самоврядування" підписує рішення ради та її виконавчого комітету; представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради. При здійсненні наданих повноважень міський голова є підзвітним, підконтрольним і відповідальним перед територіальною громадою, відповідальним - перед відповідною радою, а з питань здійснення виконавчими органами ради повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольним відповідним органам виконавчої влади.

Отже, Черкаська міська рада через міського голову м. Черкаси Одарича С.О., який уклав спірний договір від імені виконавчого комітету Черкаської міської ради і в силу вказаних вище норм Закону України "Про місцеве самоврядування" представляє територіальну громаду м. Черкаси, Черкаську раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах, довідалася про обставини укладення спірного договору, а відповідно й порушення її прав у день укладення цього договору - 26 березня 2014 року, тому трирічний строк позовної давності за заявленими у позові вимогами сплив з 27 березня 2017 року.

Позов прокурора поданий 30.12.2018, тобто після спливу трирічної позовної давності.

Частини 4 та 5 ст. 267 Цивільного кодексу України передбачають такі наслідки спливу позовної давності:

4. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

5. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Прокурор не вказав причин пропущення ним позовної давності і суд не встановив наявності поважних причин цього пропущення.

За таких обставин, у задоволенні позову прокурора слід відмовити.

Прокуратура Черкаської області за подання позову за платіжним дорученням від 21.12.2018 №2551 сплатила 159806,90 грн. судового збору.

ТОВ "Любава-Сіті" за платіжним дорученням від 09.10.2019 №2248 сплатило Київському науково-дослідному інституту судових експертиз 50083,00 грн. за проведення судової експертизи.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з відмовою у задоволенні позову судовий збір в сумі 159806,90 грн. слід покласти на Черкаську обласну прокуратуру, а витрати на проведення судової експертизи в сумі 50083,00 грн. - на позивача - Черкаську міську раду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд Черкаської області

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Судовий збір в сумі 159806,90 грн. покласти на Черкаську обласну прокуратуру.

Витрати на проведення судової експертизи в сумі 50083,00 грн. покласти на Черкаську міську раду.

Стягнути з Черкаської міської ради (вул. Б. Вишневецького, 36, м. Черкаси, 18001, ) на користь товариства з обмеженою відповідальність "Любава-Сіті" (бул. Шевченка, 208/1, к. 10, м. Черкаси, 18002, ) - 50083,00 грн. ( п`ятдесят тисяч вісімдесят три грн. 00 коп.) витрат на проведення судової експертизи.

Це рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги це рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Це рішення протягом двадцяти днів з дня складення повного рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Північного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 04 серпня 2021 року.

СУДДЯ М.В. Дорошенко