ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

09 серпня 2021 року м. ОдесаСправа № 915/1477/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.,

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "РосКосметика" про відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду №3-08 від 03.08.2021 (вх.№2133/21/Д3 від 05.08.2021) в апеляційному провадженні

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "РосКосметика"

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 05.04.2021, прийняте суддею Олейняш Е.М., м. Миколаїв, повний текст складено 09.04.2021,

у справі №915/1477/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "РосКосметика"

до відповідача: держави Україна в особі Миколаївської обласної прокуратури та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:

-Державної казначейської служби України;

-Центрального районного суду м. Миколаєва

про відшкодування шкоди

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2020 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "РосКосметика" звернулось з позовом до держави Україна в особі Миколаївської місцевої прокуратури №1 та Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому просило стягнути з Державної казначейської служби України за рахунок коштів Державного бюджету шляхом списання у безспірному порядку з Єдиного казначейського рахунку на користь позивача на відшкодування шкоди, завданої незаконними діями Центрального районного суду м. Миколаєва, Миколаївської місцевої прокуратури №1 та Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, 113432 грн неотриманого прибутку за два дні простою підприємства з вини органу досудового розслідування, прокуратури і суду; 588782,04 грн неотриманого доходу в результаті втрати контрагента з вини органу досудового розслідування, прокуратури і суду; 257783,37 грн витрат, сплачених адвокату Беліку В.Г. за надання юридичних послуг, та 100000 грн моральної шкоди.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 14.12.2020 відкрито провадження у справі №915/1477/20, а ухвалою суду від 18.01.2021 залучено до участі у даній справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Державну казначейську службу України та Центральний районний суд м. Миколаєва.

В подальшому ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 24.03.2021 замінено відповідачів у справі №915/1477/20 їх правонаступниками (Миколаївську місцеву прокуратуру №1 замінено на Миколаївську обласну прокуратуру, а Центральний відділ поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - на Головне управління Національної поліції в Миколаївській області).

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 05.04.2021 у справі №915/1477/20 (суддя Олейняш Е.М.) у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "РосКосметика" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 05.04.2021 у справі №915/1477/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В. від 25.05.2021 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою суду від 18.06.2021 розгляд справи призначено на 11.08.2021 об 11:00.

05.08.2021 до суду апеляційної інстанції від Товариства з обмеженою відповідальністю "РосКосметика" надійшла заява про відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду №3-08 від 03.08.2021 (вх.№2133/21/Д3 від 05.08.2021) від розгляду справи №915/1477/20.

Вказана заява мотивована незаконністю та необґрунтованістю постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.05.2021, прийнятої колегією суддів у складі Поліщук Л.В., Будішевської Л.О. та Таран С.В. за результатами апеляційного перегляду рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.01.2021 у справі №915/1308/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "РосКосметика" до держави України в особі відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Миколаївській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Павлюк М.А. про відшкодування шкоди, що, на думку заявника, зумовлює наявність сумнівів щодо необ`єктивності вищенаведених суддів під час розгляду даної справи.

Частинами першою-третьою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до приписів статті 36 Господарського процесуального кодексу України Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу. Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає, щоб суд у межах своїх повноважень був неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд вказує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ`єктивність колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В., безпосередньо та однозначно не вказують на їх особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до Товариства з обмеженою відповідальністю "РосКосметика" або особисту прихильність до інших учасників справи.

Посилання заявника на незаконність та необґрунтованість прийнятої колегією суддів у складі Поліщук Л.В., Будішевської Л.О. та Таран С.В. постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 у справі №915/1308/20 судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються, оскільки в силу частини четвертої статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

При цьому колегією суддів враховується, що постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 у справі №915/1308/20 набрала законної сили, є чинною та в касаційному порядку не переглядалась.

Таким чином, апеляційний господарський суд зазначає про те, що факт прийняття суддями-членами колегії судових актів в інших справах, з якими не погоджується заявник, не може бути підставою для відводу цих суддів.

Вказаний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 04.06.2019 у справі №924/159/14.

За таких обставин, враховуючи те, що ґрунтовних аргументів на доведення наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В., заявником у заяві про відвід не наведено, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необґрунтованість заявленого Товариством з обмеженою відповідальністю "РосКосметика" відводу та, як наслідок, необхідність передачі справи №915/1477/20 для здійснення автоматизованого розподілу в порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України, з метою визначення судді для вирішення питання про відвід.

Керуючись статтями 35, 38, 39, 232-236, 281 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Визнати необґрунтованими доводи, викладені Товариством з обмеженою відповідальністю "РосКосметика" у заяві про відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду №3-08 від 03.08.2021 (вх.№2133/21/Д3 від 05.08.2021).

Справу №915/1477/20 передати для здійснення автоматизованого розподілу в порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України, з метою визначення судді для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя Л.В. Поліщук