ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" серпня 2021 р. Справа№ 925/717/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Владимиренко С.В.

суддів: Демидової А.М.

Ходаківської І.П.

за участю секретаря судового засідання Островерхої В.Л.

за участю представників сторін зазначених в протоколі судового засідання від 03.08.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальність «АС»

на рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 (повний текст складено 29.12.2020)

у справі №925/717/19 (суддя Дорошенко М.В.)

за позовом Заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі 1.Черкаської обласної ради, 2. Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації

до 1. Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради», 2. Товариства з обмеженою відповідальність «АС»

про визнання недійсними додаткових угод до договору постачання природного газу та стягнення 365 870,72 грн

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Золотоніської місцевої прокуратури (далі по тексту - прокурор) звернувся до Господарського суду Черкаської області в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради (далі по тексту - позивач 1), Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації (далі по тексту - позивач 2) із позовом до Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» (далі по тексту - відповідач 1), Товариства з обмеженою відповідальність «АС» (далі по тексту - відповідач 2) про визнання недійсними Додаткових угод до Договору поставки природного газу №488 (18) Б, укладеного між комунальним закладом «Канівська загальноосвітня санаторна школа-інтернат І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради» та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС», а саме: №1 від 23.01.2018, №2 від 26.01.2018, №3 від 29.01.2018, №4 від 02.07.2018, №5 від 05.09.2018, №6 від 18.09.2018, №7 від 24.09.2018, №8 від 04.10.2018 та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» на користь Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації 365 870,72 грн надмірно сплачених бюджетних коштів. На обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що Додаткові угоди №1 від 23.01.2018, №2 від 26.01.2018 та №3 від 29.01.2018 укладені з порушенням вимог ст.ст. 3, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому є недійними, оскільки на момент укладення спірних правочинів було відсутнє коливання цін на природний газ, в свою чергу відповідачі безпідставно зменшили обсяги поставки природного газу та збільшили ціну за одиницю товару, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Крім того, в результаті укладення Додаткових угод №4 від 02.07.2018, №5 від 05.09.2018, №6 від 18.09.2018, №7 від 24.09.2018, №8 від 04.10.2018 ціна на природний газ необґрунтовано збільшилась більше ніж 10 відсотків від вартості природного газу за 1 000 кум.м., визначеної у Договорі поставки №488 (18) Б та зменшено обсяги природного газу, що планувалось закупити, що також є порушенням п. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи те, що спірні правочини укладені з порушеннями Закону України «Про публічні закупівлі», то прокурор з посиланням на приписи ст.ст. 216, 1212 Цивільного кодексу України (далі по тексту - ЦК України), ст. 208 Господарського кодексу України (далі по тексту - ГК України) вважає, що наявні підстави для повернення безпідставно та незаконно витрачених бюджетних коштів у розмірі 365 870,72 грн на користь Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації, як головного розпорядника видатків обласного бюджету.

Підставою для звернення прокурора із даним позовом стало невжиття претензійно-позовних заходів з боку органів, уповноважених здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, а саме Черкаської обласної ради та Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації. 18.03.2018 Золотонівської місцевою прокуратурою надіслано листи до Черкаської обласної ради та Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації. Листом Черкаська обласна рада від 21.03.2019 за №01/01-31/340 повідомила прокуратуру про невжиття заходів по визнанню недійсними додаткових угод у зв`язку із відсутністю, на їх думку, відповідних повноважень та відсутності інформації з порушеного питання. Управління освіти і науки Черкаської ОДА листом від 22.03.2019 №02/11-04.1/525/04-12 також повідомило прокуратуру про невжиття відповідних заходів через відсутність, на його думку, повноважень втручатися у діяльність тендерного комітету іншої юридичної особи та діяльність керівника закладу освіти в частині процедур закупівлі, укладення договірних відносин та виконання договірних зобов`язань. Крім того, ще однією із підстав не звернення до суду є відсутність у кошторисі на 2019 рік коштів на сплату судового збору.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 у справі №925/717/19 позов заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради та Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальність «АС» про стягнення 365 870,72 грн надмірно сплачених бюджетних коштів задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальність «АС» на користь Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації 365 870,72 грн надмірно сплачених бюджетних коштів. У позові Заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради та Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації до Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» до Товариства з обмеженою відповідальність «АС» про визнання недійсними додаткових угод до договору постачання природного газу відмовлено повністю. У позові Заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради та Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальність «АС» про стягнення 365 870,72 грн надмірно сплачених бюджетних коштів відмовлено повністю. Судовий збір за подання позову в сумі 5 488,06 грн покладено на обох відповідачів по 2 744,03 грн на кожного, а решту сплаченої суми судового збору залишено за Черкаською обласною прокуратурою. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальність «АС» на користь Черкаської обласної прокуратури 2 744,03 грн судового збору. Стягнуто з Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» на користь Черкаської обласної прокуратури 2 744,03 грн судового збору. Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 05.01.2021 в порядку ст. 243 Господарського процесуального кодексу України (далі по тексту - ГПК України) виправлено описку в резолютивній частині рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 у справі №925/717/19 та викладено її четвертий абзац у наступній редакції: «У позові заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради та Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації до Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» про стягнення 365 870,72 грн надмірно сплачених бюджетних коштів відмовити повністю». Ухвалюючи вказане рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, що укладення Додаткових угод №1, №2 та №3, за якими збільшено ціну природного газу відбулось з порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого за Додатковими угодами №4, №5, №6, №7 та №8 також відбулось незаконне збільшення ціни за природний газ. При цьому суд першої інстанції дійшов висновку про те, що надані відповідачем 2 експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018 №О-5/03, від 11.01.2018 №О-20, від 18.01.2018 №О-39, від 29.05.2018 №О-436, від 22.08.2018 №О - 644, від 23.08.2018 №О-649, від 05.09.2018 №О - 705, від 12.09.2018 №О - 744 і №О - 745, від 26.09.2018 №О - 811 і №О - 812 не є належними доказами для підтвердження наявності коливання ціни на природний газ на ринку у розумінні п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». В силу ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону, а тому суд першої інстанції дійшов висновку про те, що прокурором не вірно обраний спосіб захисту, оскільки він не призведе до реального відновлення порушених прав, оскільки нікчемний правочин є недійсним в силу закону - ч. 2 ст. 215 ЦК України.

Також судом встановлено, що внаслідок збільшення ціни природного газу за недійсними Додатковими угодами №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8 відповідач 2 безпідставно одержав від відповідача 1 бюджетні кошти на суму 365 870,72 грн, що становить різницю поставленого в 2018 році природного газу та збільшеними спірними додатковими угодами цінами і ціною, встановленою договором №488(18)Б.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що Черкаська обласна рада є засновником Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради», управляє закріпленим за ним майном, затверджує обласний бюджет з якого фінансується цей комунальний заклад і наділена повноваженнями контролю за виконанням бюджету. Відповідно до рішення Черкаської обласної ради від 20.04.2018 №22-14/VІІ «Про перелік суб`єктів та об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Черкаської області» управління Комунальним закладом «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» здійснює Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації. Таким чином, вказані особи є уповноваженими органами на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах та є належними позивачами, проте за відсутності захисту вказаними особами інтересів держави, прокурор обґрунтовано звернувся до суду із даним позовом через бездіяльність компетентного органу, що відповідає приписам ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальність «АС» (далі по тексту - апелянт) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 у справі №925/717/19 та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Основною умовою укладення додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару є: наявність коливання ціни такого товару на ринку; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін; зміна ціни за одиницю товару повинна бути обґрунтованою та документально підтвердженою. При цьому експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати є належними та допустимими доказами, що засвідчують факт коливання та зміни ціни на певний період часу. Як вказує апелянт при укладенні спірних додаткових угоди не було допущено порушення ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки збільшення ціни на газ відбулось на 7, 9 та 10%, тобто на відсоткову ставку, яка не перевищує максимально дозволений показник, встановлений у Законі.

Також, обґрунтовуючи вимоги та доводи апеляційної скарги, апелянт посилається на неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 53, 226 ГПК України. Прокурор не обґрунтував в чому полягає наявність «інтересів держави» та яким чином даний інтерес порушено, визначив неналежні органи для представництва таких органів та фактично перейняв на себе його функції. Судом не було враховано висновки, викладені у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №926/09/18, від 23.09.2018 у справі №924/1237/17, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 06.02.2019 у справі №927/246/18, від 23.01.2019 у справі №920/331/18, від 05.12.2018 у справі №923/129/17 щодо недоведеності прокурором виключності випадку, що зумовлює втручання органів прокуратури.

На думку апелянта, судом першої інстанції не було належним чином встановлено суб`єкта, до компетенції якого віднесені повноваження щодо звернення до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод до Договору постачання природного газу №488(18)Б від 03.01.2018 та стягнення коштів згідно ст. 1212 ЦК України, та не досліджено питання щодо залучення прокуратурою Державної аудиторської служби України як органу державного фінансового контролю, який здійснює державний фінансовий контролю за використанням коштів державного та місцевих бюджетів.

Крім того, прокуратурою не дотримано порядку повідомлення, передбаченого частиною четвертою статті 23 Закону України «Про прокуратуру», оскільки прокуратурою не надана можливість позивачам у розумні строки відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави.

Також, за твердженнями апелянта, прокуратура протиправно прийняла на себе повноваження контролюючого органу, яким, на думку апелянта, є Державна аудиторська служба як орган державного фінансового контролю щодо використання коштів державного та місцевих бюджетів та у разі порушень законодавства має право порушувати питання про визнання недійсними правочинів, укладених за результатами закупівель. Наявність повноважень Державної аудиторської служби щодо звернення до суду із відповідним позовом підтверджується висновками Верховного Суду, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, від 12.03.2018 у справі №826/9672/17, об`єднаної палати Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, Верховного Суду від 01.09.2020 у справі №911/1534/19, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 17.04.2019 у справі №923/560/18, від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 10.04.2019 у справі №909/569/18, від 16.04.2019 у справі №925/650/18, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 13.02.2019 у справі №906/296/18, від 21.05.2019 у справі №912/895/18, від 24.04.2019 у справі №925/682/18, від 29.05.2019 у справі №909/545/18.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки тому, що у разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав, договірний характер спірних правовідносин виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 1212 ЦК України.

Апелянт не погоджується із висновком суду першої інстанції про визнання спірних правочинів нікчемними, оскільки вони є нікчемними в силу Закону та не потребують визнання недійсності судом, а тому обраний спосіб захисту прокурором є неправильним, оскільки не відновить порушеного права, що є підставою для відмови у позові повністю. При цьому апелянт посилається на правову позицію викладену у постанові Верховного Суду від 03.12.2020 у справі №909/703/19, яка за твердженням апелянта є подібною до справи №925/717/19, та постанову Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, постанову Верховного Суду від 09.07.2019 у справі №910/17258/17.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальність «АС» у справі №925/717/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальність «АС» на рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 у справі №925/717/19. Справу №925/717/19 призначено до розгляду на 02.03.2021 об 11 год. 30 хв. Засідання відбудеться в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, 1-А, зал судових засідань № 6. Учасникам справи надано право подати відзив на апеляційну скаргу, заяви, клопотання, пояснення до 25.02.2021. 01.03.2021 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшов письмовий відзив Черкаської обласної прокуратури, надісланий засобами поштового зв`язку 25.02.2021, що свідчить про дотримання прокурором строку встановленого апеляційним судом для подання відзиву, відповідно до приписів ч. 7 ст. 116 ГПК України, за яким останній просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу ТОВ «АС» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 05.01.2021 у справі №925/717/19, залишити без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги відповідача 2, прокурор з посиланням на правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 18.08.2020 у справі №913/151/19, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 15.03.2018 у справі №910/4474/17 зазначає, що сторони у випадку коливання цін на ринку (як в бік зменшення, так і в бік збільшення ціни) наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Для внесення змін до умов договору щодо ціни товару визначальним є не просто коливання ціна, а й те, що таке коливання сторонами не було враховано попередніми змінами. Існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим, тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Згідно інформації Головного управління статистики у Черкаській області №05-15/367-19 від 21.01.2019 та №05-15/990-19 від 18.03.2019, індекс споживчих цін на природний газ був сталим та не змінювався, відповідно і середня ціна залишилася не змінною та становила 695,79 грн за 100 куб.м.

Згідно інформації Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №3368/16.2.2/7-19 від 27.03.2019, за результатами проведення моніторингу цін на природний газ для всіх категорій споживачів України, за якими суб`єкти господарювання, які в установленому порядку отримали ліцензії на право провадження діяльності з постачання природного газу, здійснювали постачання природного газу протягом грудня 2017 - лютого 2018, максимальна ціна на природний газ у грудні 2017 року становила 10 416,67 грн за 1 000 куб.м., у січні 2018 року - 10 416,67 грн за 1 000 куб.м., у лютому - 10 416,67 грн за за 1 000 куб.м., що свідчить про відсутність коливання цін на природний газ.

Додатково відсутність коливання цін на природний газ підтверджується висновком експерта від 30.05.2019, за результатами проведеної судової товарознавчої експертизи, в якому зазначено, що ринкова вартість природного газу за 1 000 куб.м. для бюджетних установ могла становить станом на 03.01.2018 - 8 952,46 грн, станом на 09.01.2018 - 8 952,46 грн, станом на 11.01.2018 - 8 952,46 грн, станом на 19.01.2018 - 8 952,46 грн, станом на 23.01.2018 - 8 952,46 грн, станом на 26.01.2018 - 8 952,46 грн, станом на 29.01.2018 - 8 952,46 грн.

Таким чином, сторони за спірними Додатковими угодами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, без жодного належного обґрунтованого документального підтвердження щодо підтвердження ціни на природний газ, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень укладеного Договору, уклали Додаткові угоди, за якими зменшено обсяги поставки природного газу майже на третину від запланованої, при цьому збільшено ціну за одиницю товару на 84,6%, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації. Отже спірні правочини в силу приписів ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» є нікчемними.

Крім того, з урахуванням приписів ст.ст. 216, 1212 ЦК України кошти, які безпідставно та незаконно витрачені у розмірі 365 870,72 грн, підлягають поверненню на користь Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації, як головного розпорядника видатків обласного бюджету.

Як вказує прокурор, Черкаська обласна рада виступає у даних правовідносинах як орган уповноважений державою, оскільки є засновником навчального закладу та власником комунального майна закріпленого за ним та відповідно вказаним органом виділялись кошти на проведення закупівлі природного газу. Рішенням Черкаської обласної ради від 18.12.2018 №28-20/VII «Про обласний бюджет Черкаської області на 2019 рік» (зі змінами) головним розпорядником коштів обласного бюджету із зазначених видатків зазначено Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації. Отже вказані особи є органами, уповноваженими здійснювати функції держави у спірних правовідносинах і є належними позивачами у даній справі, проте, оскільки ані Черкаською обласною радою, ані Управлінням освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації не вживались заходи щодо оскарження додаткових угод до Договору, а тому прокурором прийнято рішення про застосування заходів представницького характеру в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 56 ГПК України. В свою чергу виплата коштів у зв`язку із укладенням спірних Додаткових угод у розмірі 365 870,72 грн негативно впливає на видаткову частину бюджету та є порушенням економічних інтересів держави.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2021 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» про призначення судово-економічної експертизи відмовлено. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» про зупинення провадження у справі №925/717/19 до закінчення перегляду справи №927/491/19 Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду задоволено. Зупинено провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальність «АС» на рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 у справі №925/717/19 до закінчення перегляду справи №927/491/19 Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. 01.07.2021 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Київської міської прокуратури про поновлення апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» на рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 у справі №925/717/19, посилаючись на розгляд об`єднаною палатою Верховного Суду справи №927/491/19. Постановою об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» задоволено частково. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 19.12.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2020 у справі №927/491/19 у частині визнання недійсними додаткових угод від 05.09.2018 № 2, від 17.09.2018 № 3, від 25.09.2018 № 4, від 16.10.2018 № 5 до договору на постачання природного газу від 02.08.2018 № 621(18)Б, укладених між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» скасовано. У цій частині ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено. В іншій частині рішення Господарського суду Чернігівської області від 19.12.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2020 у справі №927/491/19 залишено без змін. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2021 поновлено провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальність «АС» на рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020. Розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальність «АС» на рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 у справі №925/717/19 призначено на 03.08.2021 об 11 год. 45 хв. в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, 1-А, зал судових засідань № 6. 02.08.2021 на адресу Північного апеляційної господарського суду від апелянта надійшли письмові доповнення до апеляційної скарги на рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 у справі №925/717/19, надіслані засобами поштового зв`язку 30.07.2021.

В силу приписів ч. 1 ст. 266 ГПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження.

Враховуючи пропуск апелянтом строку на подання доповнення на апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції залишає доповнення до апеляційної скарги на рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 у справі №925/717/19 без розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2021 відмовлено у задоволенні клопотання адвоката Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» Костенко В.В. про проведення судового засідання у режимі відеоконференції, оскільки останнім не дотриманий п`ятиденний термін до відповідного судового засідання для подання такого клопотання, що є порушенням вимог ст. 197 ГПК України.

02.08.2021 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшло письмове клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» про проведення судового засідання у режимі відеоконференції, надіслане засобами поштового зв`язку 23.07.2021. При цьому заявником в порушення вимог ст. 197 ГПК України не подано доказів надсилання клопотання іншим учасникам справи, а тому суд апеляційної інстанції відмовляє у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» про проведення судового засідання у режимі відеоконференції. Позивачі та відповідач 1 своїх представників в судове засідання не направили, про причини неявки суд не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином відповідно до вимог ст. 120 ГПК України, про що свідчить відмітка про отримання на поштових відправленнях №670, №653, №645.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Представник прокуратури у судовому засіданні 03.08.2021 заперечив проти доводів, наведених в апеляційній скарзі відповідача 2, просив відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 у справі №925/717/19 залити без змін.

Представник апелянта у судовому засіданні 03.08.2021 підтримав доводи, наведені в його апеляційні скарзі просив її задовольнити, рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 у справі №925/717/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позову.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представників прокуратури та апелянта, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, 21.11.2017 відповідач 1 оприлюднив на веб-сайті «Prozorro» - публічні закупівлі» оголошення №UА-2017-11-21-002676-с про проведення відкритих торгів із закупівлі на 2018 рік природного газу (код предмету закупівлі - ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо) обсягом 150 тис. куб. м. з очікуваною вартістю предмета закупівлі - 1 500 000,00 грн. з ПДВ і основним критерієм вибору переможця - ціна.

На участь у цих торгах зареєструвалися і подали відповідачу 1 тендерні пропозиції: Товариство з обмеженою відповідальністю «Укртранссервіс-Груп» з остаточною пропозицією щодо вартості предмета закупівлі - 1 297 350,00 грн, відповідач 2 з остаточною пропозицією щодо вартості предмета закупівлі - 1 177 200,00 грн і Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» з остаточною пропозицією щодо вартості предмета закупівлі - 1 462 500,00 грн.

14.12.2017 тендерний комітет відповідача 1 прийняв рішення, оформлене протоколом від 14.12.2017 №67, про визначення відповідача 2 переможцем процедури відкритих торгів та про намір укласти з ним договір про закупівлю. (т.1, а.с. 88).

03.01.2018 між відповідачем 2 (Постачальник) та відповідачем 1 (Споживач) укладено Договір постачання природного газу №488(18)Б (далі по тексту - Договір), за умовами якого Постачальник зобов`язався забезпечити поставку природного газу (Код згідно з ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 09120000-6 Газове паливо; (природний газ)) Споживачу для його власних потреб (споживання), а Споживач зобов`язується приймати природний газ та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього договору. (т.1, а.с. 36-39).

Згідно 2.1 Договору поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році, виходячи із нижчезазначеного помісячного обсягу та розподілу споживання в тисячах кубічних метрів: січень - 33,0; лютий - 30,0; березень - 15,0; квітень - 6,0; травень - 3,0; червень - 1,0; липень - 0; серпень - 0; вересень - 2,0; жовтень - 10,0; листопад - 20,0 і грудень - 30,0, всього у 2018 році - 150 тис. куб м.

Ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1000 куб. м. спожитого природного газу без урахування тарифів на його транспортування становить 7848,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: - ціна газу - 6 540,00 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 1 308,00 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 1 177 200,00 грн з урахуванням ПДВ 196 200,00 грн (п. 4.1 Договору).

Договір вступає в силу з моменту підписання і діє в частині постачання природного газу до 31.12.2018 року, а в частині розрахунків - до повного їх закінчення (п.10.5 Договору).

Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше як на 10 відсотків у разі коливання цін такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в п. 4.1 Договору (п. 10.5.2 Договору).

23.01.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №1 до Договору, за якою встановили ціну за 1000 куб. м. природного газу із 01 січня 2018 року в розмірі 8 632,80 грн, в тому числі: 7 194,00 грн - ціна газу і 1 438,80 грн - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році з до 136,363636 тис. куб. м. (т.1, а.с. 40).

26.01.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №2 до Договору, за якою встановили ціну за 1000 куб. м. природного газу із 01 січня 2018 року в розмірі 9 496,02 грн, в тому числі: 7 913,35 грн - ціна газу і 1 582,67 грн - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році до 123,967725 тис. куб. м. (т.1, а.с. 43).

29.01.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №3 до Договору, за якою встановили ціну за 1 000 куб. м. природного газу із 01 січня 2018 року в розмірі 10 140,00 грн, в тому числі: 8 450,00 грн - ціна газу і 1 690,00 грн - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році до 116,094675 тис. куб. м. (т.1, а.с. 46).

02.07.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №4 до Договору, за якою встановили ціну за 1000 куб. м. природного газу із 01 червня 2018 року в розмірі 10 800,00 грн, в тому числі: 9 000,00 грн - ціна газу і 1 800,00 грн - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році до 113,440883 тис. куб. м. (т.1, а.с. 49).

05.09.2018 відповідачі уклали між собою Додаткову угоду №5 до Договору, за якою встановили ціну за 1000 куб. м. природного газу із 01 вересня 2018 року в розмірі 11568,00 грн., в тому числі: 9640,00 грн. - ціна газу і 1928,00 грн. - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році до 110,778451 тис. куб. м. (т.1, а.с. 51).

18.09.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №6 до Договору, за якою встановили ціну за 1000 куб. м. природного газу із 07 вересня 2018 року в розмірі 12714,00 грн., в тому числі: 10595,00 грн. - ціна газу і 2119,00 грн. - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році до 109,357769 тис. куб. м. (т.1, а.с. 55).

24.09.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №7 до Договору, за якою встановили ціну за 1000 куб. м. природного газу із 12 вересня 2018 року в розмірі 13200,00 грн., в тому числі: 11000,00 грн. - ціна газу і 2200,00 грн. - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році до 106,242041 тис. куб. м. (т.1, а.с. 59).

04.10.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №8 до Договору, за якою встановили ціну за 1000 куб. м. природного газу із 01 жовтня 2018 року в розмірі 14490,00 грн., в тому числі: 12075,00 грн. - ціна газу і 2415,00 грн. - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році до 103,379752 тис. куб. м. (т.1, а.с. 63).

22.12.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №10 до Договору, за якою зменшили загальну вартість всього обсягу поставки природного газу в 2018 році на 10,89 грн. до 1177189,11 грн. і загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році на 0,000752 тис. куб. м. до 103,379 тис. куб м. (т.1, а.с. 68).

На підтвердження наявності коливання ціни природного газу на ринку України протягом 2018 року і необхідності збільшення встановленої Договором ціни на природний газ відповідач 2 надав відповідачу 1 експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018 №О-5/03, від 11.01.2018 №О-20, від 18.01.2018 №О-39, від 29.05.2018 №О-436, від 22.08.2018 №О - 644, від 23.08.2018 №О-649, від 05.09.2018 №О - 705, від 12.09.2018 №О - 744 і №О - 745, від 26.09.2018 №О - 811 і №О - 812. (т.1, а.с. 42, 45, 48, 50, 53, 54, 58, 60, 65, 66).

На виконання договору №488(18)Б і спірних додаткових угод до нього відповідач 2 поставив відповідачу 1, а останній прийняв природний газ:

- у січні 2018 року в кількості 24,138 тис. куб м. на суму 244 759,32 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 01.02.2018 №1; (т.1, а.с. 74);

- у лютому 2018 року в кількості 23,851 тис. куб м. на суму 241 849,14 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 01.03.2018 №2; (т.1, а.с. 74 зв.бік);

- у березні 2018 року в кількості 20,823 тис. куб м. на суму 211 145,22 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 02.04.2018 №3; (т.1, а.с. 75);

- у квітні 2018 року в кількості 2,322 тис. куб м. на суму 23 545,08 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 02.05.2018 №4; (т.1, а.с. 75 зв.бік);

- у травні 2018 року в кількості 1,535 тис. куб м. на суму 15 564,90 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 01.06.2018 №5; (т.1, а.с. 76);

- у червні 2018 року в кількості 0,669 тис. куб м. на суму 7 225,20 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 02.07.2018 №6; (т.1, а.с. 76 зв.бік);

- у вересні 2018 року в кількості 1,292 тис. куб м. на суму 16 527,23 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 01.10.2018 №9; (т.1, а.с. 77);

- у жовтні 2018 року в кількості 4,441 тис. куб м. на суму 64 350,10 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 01.11.2018 №10; (т.1, а.с. 77 зв. бік);

- у листопаді 2018 року в кількості 15,320 тис. куб м. на суму 221 986,80 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 30.11.2018 №11; (т.1, а.с. 78);

- у грудні 2018 року в кількості 8,988 тис. куб м. на суму 130 236,12 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 12.12.2018 №12/1. (т.1, а.с. 78 зв. бік).

Таким чином, на виконання умов Договору відповідач 2 поставив відповідачу 1 у 2018 році 103,379 тис. куб м. на загальну 1177189,11 грн.

Відповідач 1 на виконання Договору та спірних додаткових угод до нього сплатив відповідачу 2 за поставлений в 2018 році природний газ 1 177 189,11 грн, що підтверджується наступними платіжними дорученнями: №54 від 06.02.2018 на суму 244 759,32 грн, №149 від 06.03.2018 на суму 241 849,14 грн, №240 від 13.04.2018 на суму 211 145,22 грн, №294 від 03.05.2018 на суму 23 545,08 грн, №401 від 04.06.2018 на суму 15 564,90 грн, №473 від 03.07.2018 на суму 7 225,20 грн, №676 від 05.10.2018 на суму 16 527,23 грн, №779 від 02.11.2018 на суму 64 350,10 грн, №897 від 06.12.2018 на суму 221 986,80 грн, №933 від 13.12.2018 на суму 130 236,12 грн. (т.1, а.с. 69-73).

Відповідно до ст. 185 Господарського кодексу України (далі по тексту - ГК України) до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», у відповідній редакції, (далі по тексту - Закон) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Частиною 3 ст. 6 ЦК України передбачено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як зазначає апелянт, підставою для укладення спірних Додаткових угод стало збільшення ціни на товар, що підтверджується висновками Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018 №О-5/03, від 11.01.2018 №О-20, від 18.01.2018 №О-39, від 29.05.2018 №О-436, від 22.08.2018 №О - 644, від 23.08.2018 №О-649, від 05.09.2018 №О - 705, від 12.09.2018 №О - 744 і №О - 745, від 26.09.2018 №О - 811 і №О - 812.

Крім того, згідно роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

23.01.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №1 до Договору, за якою встановили ціну за 1000 куб. м. природного газу із 01 січня 2018 року в розмірі 8 632,80 грн, в тому числі: 7 194,00 грн - ціна газу і 1 438,80 грн - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році з до 136,363636 тис. куб. м.

26.01.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №2 до Договору, за якою встановили ціну за 1000 куб. м. природного газу із 01 січня 2018 року в розмірі 9 496,02 грн, в тому числі: 7 913,35 грн - ціна газу і 1 582,67 грн - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році до 123,967725 тис. куб. м.

29.01.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №3 до Договору, за якою встановили ціну за 1 000 куб. м. природного газу із 01 січня 2018 року в розмірі 10 140,00 грн, в тому числі: 8 450,00 грн - ціна газу і 1 690,00 грн - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році до 116,094675 тис. куб. м.

02.07.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №4 до Договору, за якою встановили ціну за 1000 куб. м. природного газу із 01 червня 2018 року в розмірі 10 800,00 грн, в тому числі: 9 000,00 грн - ціна газу і 1 800,00 грн - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році до 113,440883 тис. куб. м.

05.09.2018 відповідачі уклали між собою Додаткову угоду №5 до Договору, за якою встановили ціну за 1000 куб. м. природного газу із 01 вересня 2018 року в розмірі 11568,00 грн., в тому числі: 9640,00 грн. - ціна газу і 1928,00 грн. - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році до 110,778451 тис. куб. м.

18.09.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №6 до Договору, за якою встановили ціну за 1000 куб. м. природного газу із 07 вересня 2018 року в розмірі 12714,00 грн., в тому числі: 10595,00 грн. - ціна газу і 2119,00 грн. - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році до 109,357769 тис. куб. м.

24.09.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №7 до Договору, за якою встановили ціну за 1000 куб. м. природного газу із 12 вересня 2018 року в розмірі 13200,00 грн., в тому числі: 11000,00 грн. - ціна газу і 2200,00 грн. - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році до 106,242041 тис. куб. м.

04.10.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №8 до Договору, за якою встановили ціну за 1000 куб. м. природного газу із 01 жовтня 2018 року в розмірі 14490,00 грн., в тому числі: 12075,00 грн. - ціна газу і 2415,00 грн. - податок на додану вартість та зменшили загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році до 103,379752 тис. куб. м.

22.12.2018 відповідачі уклали Додаткову угоду №10 до Договору, за якою зменшили загальну вартість всього обсягу поставки природного газу в 2018 році на 10,89 грн. до 1177189,11 грн. і загальний обсяг поставки природного газу в 2018 році на 0,000752 тис. куб. м. до 103,379 тис. куб м.

На виконання договору №488(18)Б і вказаних додаткових угод до нього відповідач 2 поставив відповідачу 1, а останній прийняв природний газ: у січні 2018 року в кількості 24,138 тис. куб м. на суму 244 759,32 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 01.02.2018 №1; у лютому 2018 року в кількості 23,851 тис. куб м. на суму 241 849,14 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 01.03.2018 №2; у березні 2018 року в кількості 20,823 тис. куб м. на суму 211 145,22 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 02.04.2018 №3; у квітні 2018 року в кількості 2,322 тис. куб м. на суму 23 545,08 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 02.05.2018 №4; у травні 2018 року в кількості 1,535 тис. куб м. на суму 15 564,90 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 01.06.2018 №5; у червні 2018 року в кількості 0,669 тис. куб м. на суму 7 225,20 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 02.07.2018 №6; у вересні 2018 року в кількості 1,292 тис. куб м. на суму 16 527,23 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 01.10.2018 №9; у жовтні 2018 року в кількості 4,441 тис. куб м. на суму 64 350,10 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 01.11.2018 №10; у листопаді 2018 року в кількості 15,320 тис. куб м. на суму 221 986,80 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 30.11.2018 №11; у грудні 2018 року в кількості 8,988 тис. куб м. на суму 130 236,12 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 12.12.2018 №12/1.

Таким чином, на виконання умов Договору відповідач 2 поставив відповідачу 1 у 2018 році 103,379 тис. куб м. на загальну 1 177 189,11 грн, при цьому загальний обсяг поставки газу зменшено на 46,621 тис. куб.м., що становить 31,1 % від кількості передбаченої Договором.

За період з січня по липень 2018 року відповідачем 1 спожито 72,669 тис.куб.м. за ціною 10 140,00 грн за один куб.м., що визначено у Додатковій угоді №3 від 29.01.2018. Так, у січні 2018 року відповідачем спожито 24,138 тис.куб.м. на суму 244 759,32 грн, в лютому 2018 року 23,851 тис.куб.м. на суму 241 849,14 грн, в березні 2018 року 28,823 тис.куб.м. на суму 211 145,22 грн, у квітні 2018 року 2,322 тис.куб.м. на суму 23 545,08 грн, у травні 1,535 тис.куб.м. на суму 15 564,90 грн.

Таким чином, з укладенням відповідачами Додаткових угод №№1-3, які укладені 23.01.2018, 26.01.2018 та 29.01.2018 сторони погодили та зафіксували вартість природного газу за січень 2018 року в сумі 10 140,00 грн, в тому числі 8 450,00 грн - ціна газу, 1 690,00 грн - ПДВ, що свідчить про зміну ціни на природний газ майже на 30 %.

За умовами Договору зміна ціни за одиницю товару може бути, але не більше як на 10 відсотків у разі коливання цін такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в п. 4.1 Договору

Відповідно до приписів п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції Додатковими угодами №1, №2 і №3 умови щодо збільшення ціни і зменшення загального обсягу поставки природного газу підлягали застосуванню з січня 2018 року, тобто з першого ж дня поставки природного газу за Договором. Тобто встановлені Додатковими угодами №1, №2, №3 ціни природного газу, були його фактичними цінами за Договором, попри те, що підставою для їх зміни могло були коливання ціни природного газу, яке відбулося до укладення Договору, що суперечить вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону, оскільки умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, та про наявність коливання цін на товар після укладення договору про закупівлю як обов`язкову підставу зміни ціни на товар.

Так, згідно тендерної пропозиції ТОВ «АС» ціну за одиницю товару з ПДВ визначено у розмірі 7 848,00 грн. (т.1, а.с. 89).

Враховуючи те, що Додатковими угодами №1 від 23.01.2018, №2 від 26.01.2018 та №3 від 29.01.2018 необґрунтовано збільшено ціну на природний газ, то ціна, яка збільшена в результаті укладення Додаткової угоди №4 від 02.07.2018, а саме - 10 800,00 грн, Додаткової угоди №5 від 05.09.2018 - 11 568,00 грн, Додаткової угоди №6 від 18.09.2018 - 12 714,00 грн, Додаткової угоди №7 від 24.09.2018 - 13 200,00 грн та Додаткової угоди №8 від 04.10.2018 - 14 490,00 грн, що значно перевищує 10 відсотків від вартості природного газу за 1000 куб.м., визначеної у Договорі.

Укладаючи спірні Додаткові угоди відповідачем 2 послідовно збільшувалась вартість природного газу на максимально визначений у Законі відсоток (10%), в результаті чого ціну за природний газ збільшено на 84,63% від вартості природного газу за 1000 куб.м., визначеної у Договорі, а обсяг поставленого газу відповідно зменшився, вказані дії свідчать про недобросовісність дій відповідачів.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Згідно ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Законом України «Про публічні закупівлі» передбачена можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку.

При цьому судом встановлено, що згідно інформації Головного управління статистики у Черкаській області №05-15/367-19 від 21.01.2019 та №05-15/990-19 від 18.03.2019, індекс споживчих цін на природний газ був сталим та не змінювався, відповідно і середня ціна залишилася не змінною та становила 695,79 грн за 100 куб.м. (т.1, а.с. 92, 93).

Згідно інформації Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №3368/16.2.2/7-19 від 27.03.2019, за результатами проведення моніторингу цін на природний газ для всіх категорій споживачів України, за якими суб`єкти господарювання, які в установленому порядку отримали ліцензії на право провадження діяльності з постачання природного газу, здійснювали постачання природного газу протягом грудня 2017 - лютого 2018, максимальна ціна на природний газ у грудні 2017 року становила 10 416,67 грн за 1 000 куб.м., у січні 2018 року - 10 416,67 грн за 1 000 куб.м., у лютому - 10 416,67 грн за за 1 000 куб.м. (т.1, а.с. 98-99).

Зазначене свідчить про відсутність коливання цін на природний газ та відповідно можливість збільшення ціни товару у розмірі більшому ніж передбачено Законом та умовами Договору, не більше ніж 10 відсотків.

Надані апелянтом експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018 №О-5/03, від 11.01.2018 №О-20, від 18.01.2018 №О-39, від 29.05.2018 №О-436, від 22.08.2018 №О - 644, від 23.08.2018 №О-649, від 05.09.2018 №О - 705, від 12.09.2018 №О - 744 і №О - 745, від 26.09.2018 №О - 811 і №О - 812 містять лише інформацію про ціни природного газу у окремих його постачальників у певний період і діапазон цих цін та/або інформацію з прейскуранту цін на природний газ Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на певну дату, та/або інформацію електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа» про вартість природного газу на європейських хабах і приведену вартість природного газу на європейських хабах до кордону України у певні періоди та не свідчить про коливання цін на ринку природного газу, зі зазначенням чинної ринкової ціни товару, з її порівнянням з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення, із зазначенням причин такої зміни, документальним підтвердженням тощо.

Тому суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги висновки Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018 №О-5/03, від 11.01.2018 №О-20, від 18.01.2018 №О-39, від 29.05.2018 №О-436, від 22.08.2018 №О - 644, від 23.08.2018 №О-649, від 05.09.2018 №О - 705, від 12.09.2018 №О - 744 і №О - 745, від 26.09.2018 №О - 811 і №О - 812 як належні та допустимі докази на підтвердження коливання цін на ринку природного газу.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що спірні Додаткові угоди №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8 укладені з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону.

Відповідно до ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Оскільки Додаткові угоди №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8 спрямовані на зміну прав та обов`язків відповідачів, які виникли у них з Договору, а тому на них поширюються дія п. 2 ч. 4 ст. 36 та ст. 37 Закону.

Враховуючи що Додаткові угоди №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8 укладені з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону, то вони в силу ст. 37 Закону є нікчемними.

Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц.

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що визнання недійсними нікчемних додаткових угод №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8 не є належним способом захисту права чи інтересу позивачів оскільки не призведе до реального відновлення їх порушених прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великої кількості громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (див. mutatis mutandis рішення від 15 січня 2009 року у справі «Менчинська проти Росії» (Menchinskaya v. Russia), заява № 42454/02, пункт 35).

Відповідно до абзаців 1-2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно абзаців 1-3 частини 4 цієї ж статті наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3). Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4). У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (абз. 2 ч. 5).

Відповідно до правової позиції, викладеної в ухвалі Верховного Суду від 19.07.2018 у справі №822/1169/17, аналіз ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може підтвердити наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом надання належного обґрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду, запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчить про наявність підстав для відповідного представництва.

З огляду на вказане, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття «інтерес держави». Такого висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 26.07.2018 у справі №926/1111/15, від 13.11.2018 у справі №910/2989/18, від 17.01.2019 у справі №923/241/18, від 21.01.2019 у справі №909/516/18, погодившись з доводами прокурора щодо наявності підстав для представництва інтересів держави.

Відповідно до п. 61 постанови Верховного Суду від 17.10.2018 у справі №910/11919/17 згідно зі ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор доводить бездіяльність органу, в інтересах якого він звертається до суду, а не можливість чи неможливість такого органу самостійно звернутися із цим позовом до суду.

Водночас у постанові Великої Палати Верховного суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Щодо залучення до участі у справі Державну аудиторську службу, то слід заначити наступне.

Відповідно до ст. 7 Закону регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють: Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері б закупівель (Міністерство економіки України); Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство); Банки (під час оплати за договорами про закупівлю); Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України); Антимонопольний комітет України; Рахункова палата.

Відповідно до ст. 7-1 Закону Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань, зокрема, бюджету, фінансів та обліку; управління майном, науки, освіти, культури, охорони здоров`я, фізкультури і спорту, сім`ї, жінок, молоді та дітей.

Згідно ст. 16 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за: збереженням і раціональним використанням державного майна; станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

Для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України (п. 5 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про місцеві державні адміністрації»).

Таким чином, місцеві державні адміністрації також можуть здійснювати контроль щодо законності закупівель за бюджетні кошти, в тому числі на потреби освіти, і звертатися до суду. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Крім того, Закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18.

В матеріалах справи наявний лист Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 27.03.2019 №26-23-15-12/1-18/1328-2019 на лист Канівського відділу Золотонівської місцевої прокуратури, за яким Управління з посиланням на положення Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зазначає про відсутність у нього повноважень на звернення до суду з позовом щодо визнання недійсними договорів (додаткових угоди) та стягнення надміру виплачених коштів. (т.1, а.с. 100).

Згідно із Статутом Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» цей заклад підпорядкований засновнику - Черкаській обласні раді, а органом управління цим закладом відповідно до делегованих повноважень є Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації.

Частиною 2 ст. 61 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що районні та обласні ради затверджують районні та обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних та культурних програм, контролюють їх виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 66 Закону України «Про освіту» обласні ради відповідають за реалізацію державної політики у сфері освіти та забезпечення якості освіти на відповідній території, забезпечення доступності повної загальної освіти; мають право засновувати заклади освіти, у тому числі для осіб з особливими освітніми потребами.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про освіту» державну політику у сфері освіти визначає Верховна Рада України, а реалізують Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади у сфері освіти і науки, інші центральні органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування.

Отже, Черкаська обласна рада є засновником Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» управляє закріпленим за ним майном, затверджує обласний бюджет з якого фінансується цей комунальний заклад і наділена повноваженнями контролю за виконанням бюджету.

Відповідно до рішення Черкаської обласної ради від 20.04.2018 №22-14/VІІ «Про перелік суб`єктів та об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Черкаської області» управління комунальним закладом «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» здійснює Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації.

Згідно з пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 90 Бюджетного кодексу України (далі по тексту - БК України) до видатків, що здійснюються з обласного бюджету, віднесені видатки на загальноосвітні санаторні школи-інтернати.

Рішенням Черкаської обласної ради від 18.12.2018 №28-20/VІІ «Про обласний бюджет Черкаської області на 2019 рік» головним розпорядником коштів обласного бюджету на загальноосвітні санаторні школи-інтернати визначено Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації.

Відповідно до ч. 5 ст. 22 БК України головний розпорядник бюджетних коштів здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі; здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів.

Згідно з Положенням про Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням Черкаської обласної державної адміністрації від 08.12.2015, це Управління відповідно до покладених на нього власних повноважень організовує та контролює роботу державних і комунальних навчальних закладів відповідно до делегованих МОНУ повноважень.

З матеріалів справи вбачається, що Золотонівська міська прокуратура листом від 12.03.2019 №32/2-132-411-19 звернулася до директора Комунального закладу «Канівська загальноосвітня санаторна школа-інтернат І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради» щодо надання інформації з приводу укладення спірних Додаткових угод та інформацію щодо фінансування видатків для постачання природного газу за Договором. (т.1, а.с. 34).

Листом від 13.03.2019 №109 Комунальний заклад «Канівська загальноосвітня санаторна школа-інтернат І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради» надав відповідь прокурору щодо виконання умов Договору. (т.1, а.с. 35).

Листами від 18.03.2019 №32/2-132-438вих/19 прокурор звернувся до Черкаської обласної ради та Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді та просив повідомити про вжиття заходів реагування щодо захисту інтересів держави шляхом звернення до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угоди до Договору. (т.1, а.с. 102, 103).

Листом від 21.03.2019 №011-31/340 Черкаська обласна рада зазначила, що не ініціювала питання щодо подання позовної заяви про визнання додаткових угод до Договору недійсними та стягнення надмірно виплачених коштів у зв`язку із відсутністю відповідних повноважень та інформації і документів, а тому Черкаська обласна рада просила прокурора захистити інтереси держави шляхом пред`явлення позову. (т.1, а.с. 104).

Також листом від 22.03.2019 №02/11-04.1/625/04-12 Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації зазначило, що спірними правовідносинами не порушені права Управління та те, що в Управління відсутні повноваження на здійснення контролю у сфері закупівель та захисту інтересів держави, а тому підстави для пред`явлення відповідного позову в Управління відсутні. При цьому Управління не заперечує проти здійснення прокуратурою покладених на неї повноважень, у тому числі шляхом пред`явлення позову в межах діючого законодавства. (т.1, а.с. 105).

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 дійшла висновків, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.

З наявних у матеріалах відповідей позивачів вбачається, що останні повідомлені прокурором про виявленні ним правопорушення, при цьому позивачі не вчинили заходи щодо звернення до суду із позовом про визнання недійсними Додаткових угод до Договору та стягнення надмірно виплачених сум.

Таким чином, твердження апелянта про те, що прокуратурою не дотримано порядку повідомлення, передбаченого частиною четвертою статті 23 Закону України «Про прокуратуру», оскільки прокуратурою не надана можливість позивачам у розумні строки відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, судом апеляційної інстанції не можуть бути взяті до уваги, оскільки позивачі повідомлені прокурором листом від 18.03.2019 №32/2-132-438вих/19 у відповідності до вимог Закону України «Про прокуратуру», з відповідним реагуванням, що стало підставою для звернення прокурором до суду 12.06.2019 із даним позовом.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сферах публічних закупівель та контролю за ефективним і цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цих сферах суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому у справі, що розглядається, прокурор належним чином обґрунтував наявність інтересів держави, задля захисту яких він подав позов.

Листом від 03.06.2019 №32/2-132-931вих.19 прокурор повідомив Черкаську обласну раду та Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації про подання такого позову. (т.1, а.с. 124).

Відповідно до ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Отже за приписами п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також і до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Внаслідок збільшення ціни природного газу за недійсними Додатковими угодами №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8 відповідач 2 безпідставно одержав від відповідача 1 бюджетні кошти в сумі 365 870,72 грн, що становить різницю між вартістю поставленого у 2018 році природного газу за збільшеними цими додатковими угодами цінами і ціною, встановленою Договором, на підставі зазначеного суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовної вимоги прокурора про стягнення з відповідача 2 на користь позивача 2 безпідставно одержаних відповідачем 2 за недійсними Додатковими угодами №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8 до Договору бюджетних коштів в сумі 365 870,72 грн.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів Північного апеляційного господарського суду погодитись не може з огляду на наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що предметом спору у даному провадження є визнання недійсними Додаткових угод до Договору поставки природного газу №488 (18) Б, укладеного між комунальним закладом «Канівська загальноосвітня санаторна школа-інтернат І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради» та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС», а саме: №1 від 23.01.2018, №2 від 26.01.2018, №3 від 29.01.2018, №4 від 02.07.2018, №5 від 05.09.2018, №6 від 18.09.2018, №7 від 24.09.2018, №8 від 04.10.2018.

Згідно п. 10.5 Договору сторони погодили, що договір вступає в силу з моменту підписання і діє в частині постачання природного газу до 31.12.2018 року, а в частині розрахунків - до повного їх закінчення.

При цьому, встановлена недійсність цих Додаткових угод (недійсність відповідно до Закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, оскільки відносини між сторонами врегульовані Договором, тобто є договірні зобов`язання.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Згідно ч. 2 ст. 712 ЦК до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно ст. 669 ЦК кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК «Купівля-продаж» і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212 ЦК України

Нікчемність Додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюється Договором, за яким відповідач 2 мав поставити відповідачу 1 природний газ у 2018 року в обсягах 150 тис.куб.м., за ціною 7 848,00 грн, однак відповідач 2 поставив відповідачу 1 згідно актів приймання-передачі №1 від 01.02.2018, №2 від 01.03.2018, №3 від 02.04.2018, №4 від 02.05.2018, №5 від 01.06.2018, №6 від 02.07.2018, №9 від 01.10.2018, №10 від 01.11.2018, №11 від 30.11.2018, №12/1 від 12.12.2018 природний газ в обсягах 103,379 тис. куб м.

З урахуванням вищевикладеного стягнення за недоотриману кількість товару відбувається за приписами ст. 670 ЦК України, а не на підставі ст. 1212 ЦК України. Вказаний правовий висновок викладено у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Таким чином, суд першої інстанції допустився помилкового мотивування правової природи спірних правовідносин.

Разом з цим, сторонами за Договором є Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» як Постачальник та Комунальний заклад «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» як Споживач, при цьому за умовами Договору Споживач зобов`язаний прийняти природний газ та своєчасно та у повному обсязі оплачувати його вартість в порядку, визначеному умовами Договору, за отриманий природний газ (п.п.1.1, 6.4.4 Договору).

Згідно Статуту, затвердженого розпорядженням голови Черкаської обласної ради від 21.12.2016 №345-р, Канівська школа-інтернат є юридичною особою, неприбутковим закладом, має самостійний баланс, відокремлене майно, розрахунковий рахунок в органах Державної казначейської служби України, веде самостійний бухгалтерський облік. (т.1, а.с. 79-85).

Статутом визначено, що безпосереднє управління Канівською школою-інтернатом здійснює директор, який користується в установленому порядком майном і розпоряджається коштами закладу, планує і організовує господарську діяльність та здійснює контроль за її виконанням, укладає угоди з юридичними та фізичними особами. Санаторна школа-інтернат має повну фінансову самостійність і працює за власним штатним розкладом і кошторисом видатків, затверджених Управлінням.

Згідно наявних в матеріалах справи копій платіжних доручень №54 від 06.02.2018, №149 від 06.03.2018, №240 від 13.04.2018, №294 від 03.05.2018, №401 від 04.06.2018, №473 від 03.07.2018, №676 від 05.10.2018, №779 від 02.11.2018, №897 від 06.12.2018, №933 від 13.12.2018 платником значиться Комунальний заклад «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради».

Суд апеляційної інстанції, враховуючи правовий висновок відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України, викладений у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, щодо застосування до спірних правовідносин ч. 1 ст. 670 ЦК України, здійснену поставку природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» (постачальник) на користь Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» (споживач) меншої кількості, ніж це встановлено Договором, дійшов висновку про неправильне застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин ст. 1212 ЦК України, замість ч. 1 ст. 670 ЦК України, з помилковим стягненням з Товариства з обмеженою відповідальність «АС» на користь Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації, яке не є стороною за Договором, 365 870,72 грн надмірно сплачених бюджетних коштів, з відповідним задоволенням в цій частині позовних вимог заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради та Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації про стягнення 365 870,72 грн надмірно сплачених бюджетних коштів. При цьому слід зазначити, що приписи ч. 1 ст. 670 ЦК України застосовуються до правовідносин, що виникли між покупцем та продавцем за договором купівлі-продажу при передачі продавцем покупцеві меншої кількості товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу та надають право лише стороні правочину (покупцеві) вимагати повернення надлишково сплаченої за такий товар грошової суми, тоді як Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації не є покупцем (споживачем) за Договором.

За таких обставин, позовні вимоги прокурора в частині стягнення з відповідача 2 на користь позивача 2 надмірно сплачених бюджетних коштів у сумі 365 870,72 грн, не підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст.ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За приписами ч. 3 ст. 236 ГПК України судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави (ч. 1 ст. 2 ГПК України).

Згідно ч. 5 ст. 236 ГПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і проток.оли до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

При винесені даної постанови судом апеляційної інстанції надані вичерпні відповіді на доводи апеляційної скарги, із застосуванням норм права, які регулюють спірні правовідносини.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення; 3) визнати нечинним судове рішення суду першої інстанції повністю або частково у передбачених цим Кодексом випадках і закрити провадження у справі у відповідній частині; 4) скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково; 5) скасувати судове рішення і направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю; 6) скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції; 7) у передбачених цим Кодексом випадках скасувати свою постанову (повністю або частково) і прийняти одне з рішень, зазначених у пунктах 1-6 частини першої цієї статті.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальність «АС» підлягає задоволенню частково, а рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 у справі №925/717/19 підлягає скасуванню в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальність «АС» на користь Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації 365 870,72 грн надмірно сплачених бюджетних коштів, з ухваленням в цій частині нового рішення, яким відмовити у задоволені позову, внаслідок неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права до спірних правовідносин.

Судові витрати за апеляційний перегляд покладаються на Черкаську обласну прокуратуру відповідно до приписів ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальність «АС» на рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 у справі №925/717/19 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 у справі №925/717/19 в частині стягнення 365 870,72 грн надмірно сплачених бюджетних коштів скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволені позову.

3. В решті рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2020 у справі №925/717/19, з урахуванням ухвали Господарського суду Черкаської області від 05.01.2021, залишити без змін.

4. Стягнути з Черкаської обласної прокуратури (бульв. Шевченка, 286, м. Черкаси, 18000, код Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України 02911119) на користь Товариства з обмеженою відповідальність «АС» (вул. Шевцової, 22а, м. Волноваха, Донецька область, 85700, код Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України 31915956) 8 232,10 грн (вісім тисяч двісті тридцять дві гривні десять копійок) судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду Черкаської області.

6. Матеріали справи № 925/717/19 повернути до Господарського суду Черкаської області.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст.ст. 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 09.08.2021.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді А.М. Демидова

І.П. Ходаківська