РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

28.07.2021Справа № 910/2338/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Пукшин Л.Г., за участі секретаря судового засідання Зайченко О.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА» (04214, м. Київ, вул. Героїв Дніпра, 36, кв. 85)

до Центральної бази виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України (02093, м. Київ, вул. Бориспільська, 40-А)

Корпорації «Будівельник» (04123, м. Київ, вул. Осиповського, 9)

про визнання незаконним та скасування рішення

за участю представників

від позивача: Богуш М.К.

від відповідача-1: Качук Д.М., Корольов І.О.

від відповідача-2: Шейко О.О.

У судовому засіданні 28.07.2021, в порядку ст. 240 ГПК України, було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Бази виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України про визнання незаконним та скасування рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що внаслідок прийняття відповідачем рішення про відхилення тендерної пропозиції від 19.01.2021 було порушено право позивача на належну участь у процедурі закупівлі та право на укладення договору, як з переможцем. Відтак, за доводами позивача, вищевказане рішення є незаконним та таким, що суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягає скасуванню. У позовній заяві позивач також просить суд зобов`язати відповідача прийняти рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА» переможцем процедури закупівлі та укласти договір підряду на капітальне будівництво з позивачем.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 на підставі ст. 174 Господарського процесуального кодексу України позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА» було залишено без руху.

19.02.2021 через загальний відділ діловодства суду надійшла заява позивача про усунення недоліків позовної заяви.

Цією ж датою через загальний відділ діловодства суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА» про зміну предмета позову, відповідно до якої позивач просить суд доповнити позовну заяву позовною вимогою про визнання недійсним договору підряду на капітальне будівництво №51, укладеного 16.02.2021 між Базою виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України в якості замовника та Корпорацією "Будівельник" в якості підрядника, з моменту його укладення.

У зв`язку з заявленням вищевказаної позовної вимоги, позивач просить суд врахувати зміну суб`єктного складу сторін, а саме набуття Корпорацією "Будівельник" процесуального статусу відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.02.2021 суд відкрив провадження у справі №910/2338/21, залучив до участі у справі третю особу яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Корпорація "Будівельник" та вирішив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні 17.03.2021.

15.03.2021 до канцелярії суду надійшло клопотання третьої особи про відкладення підготовчого засідання.

У судовому засіданні 17.03.2021 представник позивача підтримав подану заяву про зміну предмета позову, яку просив прийняти до розгляду. Представник відповідача щодо заяви про зміну предмета позову заперечував.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 суд прийняв до розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА» про зміну предмета позову від 18.02.2021, виключив Корпорацію «Будівельник» зі складу третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору у справі № 910/2338/21, залучив до участі у справі Корпорацію «Будівельник» у якості співвідповідача та відклав підготовче засідання на 14.04.2021.

18.03.2021 через загальний відділ діловодства суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому База виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України просить суд визнати протиправною та залишити без розгляду позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА», витребувати документальні пояснення щодо внутрішнього документообігу (порядку опрацювання документів та форм зберігання) в банківській установі та засвідчену копію банківської гарантії від 06.01.2021 №0 (вих. №57-1-10/26/1) у банку-гаранта АТ «Укрсиббанк» та залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Антимонопольний комітет України.

26.03.2021 до канцелярії суду надійшла відповідь на відзив, у якій позивач заперечував щодо доводів відповідача-1, просив відмовити останньому у задоволенні клопотань про витребування доказів та залучення третьої особи.

07.04.2021 через загальний відділ діловодства суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач-2 просить відмовити в задоволенні позовних вимог та зазначає, що тендерна пропозиція Корпорації «Будівельник» складена у чіткій відповідності з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі», державним будівельним стандартам та нормам, у тому числі у ДСТУ Б Д.1-1:2013, та повністю відповідає, передбаченим Замовником у тендерній документації, вимогам.

08.04.2021 до канцелярії суду надійшов відзив Бази виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України та заява про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Антимонопольний комітет України.

14.04.2021 на електронну адресу суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 14.04.2021 представники відповідача-1 підтримали клопотання про витребування у АТ "Укрсиббанк" пояснень щодо банківської гарантії, а також заяву про залучення Антимонопольного комітету України в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачів.

У судовому засіданні 14.04.2021 за результатами розгляду заяви про залучення третьої особи, суд протокольною ухвалою відмовив у її задоволенні, з огляду на ту обставину, що відповідачем-1 не доведено та документально не обґрунтовано, що рішення у справі № 910/2338/21 може вплинути на права та обов`язки Антимонопольного комітету України.

Ухвалою суду від 14.04.2021 задоволено клопотання відповідача-1 про витребування та зобов`язано Акціонерне товариство "Укрсиббанк" надати суду у строк до 01.05.2021 копію банківської гарантії, виданої Товариству з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА», з наданням письмових пояснень щодо дати її видачі та дати набрання чинності.

07.05.2021 канцелярією суду зареєстровано відповідь Акціонерного товариства "Укрсиббанк" на виконання вимоги ухвали суду від 14.04.2021.

11.05.2021 канцелярією суду зареєстровано клопотання відповідача-1 про витребування у Державної аудиторської служби України належним чином засвідчений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-22-021844-с від 14.04.2021. В обґрунтування вказаного клопотання, відповідач-1 зазначив, що 26.03.2021 Державною аудиторською службою України відповідно до наказу від 26.03.2021 № 87 було прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-22-021844-с (предмет закупівлі - «Будівництво будівлі дошкільного навчального закладу та початкової школи за адресою: Київська область, Вишгородський район, м. Вишгород». Перша черга будівництва. Дошкільний навчальний заклад». 14.04.2021 до веб-порталу Уповноваженого органу був завантажений висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-22-021844-с на веб-портал уповноваженого органу. Відповідач-1 30.04.2021 звернувся до Державної аудиторської служби України з проханням про надання висновку, оскільки станом на 11.05.2021 такого висновку не отримав, тому просить суд витребувати вказаний висновок у Державної аудиторської служби України.

У судовому засіданні 12.05.2021 представником відповідача-1 клопотання про витребування доказів підтримано, судом заслухано пояснення представників сторін щодо вказано клопотання, та вирішено відмовитиму його задоволенні, з огляду на ту обставину, що вказаний висновок був долучений відповідач-1 разом з клопотанням, роздрукованого з офіційного сайту, а будь-яких заперечень щодо його змісту від інших учасників не заявлено.

Підготовче засідання за клопотанням представників сторін було відкладено на 02.06.2021.

31.05.2021 відповідач-1 через загальний відділ діловодства суду подав заяву про зміну найменування сторони у якій зазначив, що наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.03.2021 № 174 Базу виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України перейменовано у Центральну базу виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України та внесено зміни до положення останнього, 13.05.2021 прийнято рішення про перейменування Бази виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України на Центральну базу виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України, при цьому зміна організаційно-правової форми юридичної особи, місцезнаходження та код ЄДРПОУ не відбулася.

Цією ж датою відповідач-2 також подав клопотання про надання додаткових доказів, а саме висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.04.2021 № 328.

31.05.2021 позивачем через загальний відділ діловодства суду подано письмові пояснення щодо відзиву відповідача-2.

У судовому засіданні 02.06.2021 суд протокольною ухвалою задовольнив клопотання відповідача-1 про зміну назви відповідача-1 з Бази виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України перейменовано на Центральну базу виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України, долучив до матеріалів справи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.04.2021 № 328. Судом також було долучено до матерів справи письмові пояснення щодо відзиву відповідача-2.

У судовому засіданні 02.06.2021 протокольною ухвалою закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті у судовому засіданні на 24.06.2021.

24.06.2021 через електрону пошту суду, представник позивача направив клопотання про відкладення судового засідання, у зв`язку з неможливістю з`явитися у судове засідання через занятість в інших судових процесах та перебування іншого представника у відпустці.

У судовому засіданні 24.06.2021 судом було задоволено клопотання представника позивача та відкладено судове засідання на 28.07.2021.

У судовому засіданні 28.07.2021 суд заслухав представника позивача, який позовні вимоги підтримав та просив задовольнити. Представники відповідачів проти вимог заперечували та просили суд відмовити у позові повністю, з підстав наведених у відзивах.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив.

На офіційному порталі про публічні закупівлі України «Prozorro» 22.12.2020 Базою виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України (надалі - замовник/відповідач-1) було оприлюднено оголошення про заплановану закупівлю робіт - «Будівництво будівлі дошкільного навчального закладу та початкової школи за адресою: Київська область, Вишгородський район, м. Вишгород". Перша черга будівництва. Дошкільний навчальний заклад», очікуваною вартістю 36 246 960,00 UAH, ідентифікатор закупівлі - UA-2020-12-22-021844-c.

За доводами позивача, аукціон відбувся 13 січня 2021 року та відповідно до протоколу розкриття пропозицій у закупівлі взяли участь 3 учасники:

1. ТОВ «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА»

2. Корпорація «Будівельник»,

3. ТОВ «Класика комфорту».

За результатами оцінки тендерна пропозиція учасника ТОВ «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА» (позивача) була визначена електронною системою закупівель, як найбільш економічно вигідна, однак, тендерним комітетом відповідача від 19.01.2021 було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача у зв`язку з її невідповідністю вимогам абз. 3, 5 п.1 ч.1 та абз. 2 п.2 ч.1 ст.31 Закону», та визнано переможцем закупівлі Корпорацію «Будівельник». Відповідне рішення оформлене протоколом № 9 розгляду тендерних пропозицій від 19.01.2021 і одночасно опубліковано в електронній системі закупівель 19.01.2021 разом з повідомленням про намір укласти договір.

Позивач скористався своїм правом та подав скаргу на зазначене рішення тендерного комітету замовника до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2057-р/пк-пз від 05.02.2021 у задоволенні скарги позивача було відмовлено.

За твердженнями позивача, внаслідок прийняття відповідачем-1 такого рішення було порушено право позивача на належну участь у процедурі закупівлі та право на укладання договору, як переможця. Також позивач зазначає, що висновки покладені в основу рішення не відповідають фактичним обставинам справи, прийнято із ігноруванням дійсних відомостей, що містилися у тендерній пропозиції позивача, а тому таке рішення є незаконним, таким, що суперечить, зокрема, вимогам закону України «Про публічні закупівлі», та тендерна пропозиція позивача була відхилена неправомірно з надуманих та формальних підстав, з огляду на що з метою захисту права позивача звернувся з даним позовом до суду.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з такого.

Законом України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) установлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

У частині 1 ст. 13 Закону перебачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Пунктом 13 частини 1 Закону надано визначення що таке конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення (ст. 20 Закону).

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Як вбачається із матеріалів справи 22.12.2020 на офіційному порталі про публічні закупівлі України «Prozorro» Базою виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України було оприлюднено оголошення про проведення процедур відкритих торгів на предмет закупівлі: «Будівництво будівлі дошкільного навчального закладу та початкової школи за адресою: Київська область, Вишгородський район, м. Вишгород". Перша черга будівництва. Дошкільний навчальний заклад», очікуваною вартістю 36 246 960,00 UAH, ідентифікатор закупівлі - UA-2020-12-22-021844-c.

Статтею 22 Закону передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Приписами ч. 2 ст. 22 Закону встановлені вимоги до тендерної документації.

Частиною 3 вказаної статті визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Згідно з приписами ст. 29 Закону оцінка тендерних пропозицій / пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Як встановлено судом, 13 січня 2021 року у зазначеній вище процедурі закупівель відбулося розкриття тендерних пропозицій учасників.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій у закупівлі взяли участь 3 учасники:

1.ТОВ «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА»» - 35 258 912,38 грн.

2. Корпорація «Будівельник» - 35 773 107,82 грн.

3. ТОВ «Класика комфорту» - 36 061 000,00 грн.

За результатами оцінки тендерна пропозиція учасника ТОВ «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА» (позивача) була визначена електронною системою закупівель, як найбільш економічно вигідна.

Згідно з приписами ч. 9. ст. 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду тендерної пропозиції позивача, тендерним комітетом відповідача-1 від 19.01.2021 було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача у зв`язку з її невідповідністю вимогам абз. 3, 5 п.1 ч.1 та абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону», та визнано переможцем закупівлі Корпорацію «Будівельник». Відповідне рішення оформлене протоколом № 9 розгляду тендерних пропозицій від 19.01.2021 і одночасно опубліковано в електронній системі закупівель 19.01.2021 разом з повідомленням про намір укласти договір.

Так, у п. 7 до протоколу № 9 від 19.01.2021 тендерним комітетом встановлено про порушення учасником ТОВ «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА» вимоги п. 2 Розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації (абз. 5 п. 1 ч. 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі»), а саме:

1) Учасником у складі своєї тендерної пропозиції надано забезпечення тендерної пропозиції, яке у свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації, а саме - строк дії банківської гарантії повинен починати свій перебіг не раніше ніж за п`ять днів до кінцевого строку подання пропозиції.

Порушено вимогу Додатку №5 до тендерної документації (абз. 2 п. 2 ч. 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі»), а саме:

1) Учасником у складі своєї пропозиції надано лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних не за формою відповідно до вимог тендерної документації, а саме - не вказано ідентифікатор закупівлі.

Порушені вимоги Додатку №2 до тендерної документації (абз. 2 п. 2 ч. 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі»), а саме:

1) Кошти на зведення та розбирання тимчасових будівель і споруд виробничого та допоміжного призначення, не передбачено даним проектом та не можуть бути включені до договірної ціни;

2) Кошти на виконання будівельних робіт у літній період не передбачено даним проектом та не можуть бути включені до договірної ціни; 3) Локальний кошторис 2-1-2 п. 4 пісок природний рядовий у кількості 6 305 м3 взято з нульовою вартістю, що в свою чергу не відповідає умовам тендерної документації. В обґрунтуванні учасник не зазначив примітки "витрати за рахунок підрядника".

16.02.2021 за результатами проведення процедури закупівлі UA-2020-12-22-021844-c. між Центральною базою виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України та Корпорацією «Будівельник» укладено договір на капітальне будівництво № 51.

Не погодившись із зазначеним рішенням, позивач подав скаргу на результати конкурсних торгів до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до зазначеної скарги заявник просив прийняти рішення про зобов`язання Бази виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА» та скасувати рішення про визначення Корпорації «Будівельник» переможцем процедури закупівлі - "Будівництво будівлі дошкільного навчального закладу та початкової школи за адресою: Київська область, Вишгородський район, м. Вишгород". Перша черга будівництва. Дошкільний навчальний заклад", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № иА-2020-12-22-021844-с.

05.02.2021 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення № 2057-р/пк-пз, яким вирішила відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА» у задоволенні скарги від 25 січня 2021 № UA-2020-12-22-021844-c.b.

Вказане рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 2057-р/пк-пз від 05.02.2021 є чинне та станом на момент розгляду справи по суті нескасоване.

З урахуванням доказів наявних у матеріалах справи та результатів розгляду скарги позивача від 25 січня 2021 № UA-2020-12-22-021844-c.b Постійно діючою адміністративної колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, суд приходить до висновку, що позивачем належним чином доведено, що пропозиція позивача як учасника торгів була неправомірно відхилена комітетом з підстав, що «Учасником у складі своєї Пропозиції надано лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних не за формою відповідно до вимог Документації, а саме - не вказано ідентифікатор закупівлі».

Зокрема, як вбачається із матеріалів справи та враховуючи обставини визначені у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 2057-р/пк-пз від 05.02.2021, яким встановлено, що «У складі Пропозиції ТОВ «Інженерно-будівельна компанія «АЛТАНА» містяться, зокрема: - лист- згода на обробку персональних даних Коркішко О.С. від 11.01.2021 виданий на Базу виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України; та лист-згода на обробку персональних даних Скоропада Г.Л. від 11.01.2021, виданий на Базу виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України (згода на використання даних.pdf). Враховуюче викладене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена з наведеної вище підстави, у зв`язку з чим наявні підстави для задоволення Скарги в цій частині».

Також суд погоджується із доводами позивача, що відповідачем-1 неправовірна відхилена пропозиція позивача з тих підстав, що «Учасником у складі своєї Пропозиції надано забезпечення тендерної пропозиції, яке у свою чергу не відповідає вимогам Документації, а саме - строк дії банківської гарантії повинен починати свій перебіг не раніше ніж за п`ять днів до кінцевого строку подання пропозиції».

Так, на виконання вимог ухвали суду від 14.04.2021 АТ "Укрсиббанк" надав суду належним чином завірену копію банківської гарантії, виданої позивачу та письмові пояснення № 57-1/15/25 від 27.04.2021 щодо дати її видачі та дати набрання чинності. Так, зі змісту письмових пояснень слідує, що враховуючи умовами договору та вимогами тендерної документації передбачена необхідність підписання банківської гарантії двома елементами - ЕЦП і електронною печаткою, оскільки без їх наявності гарантія не набирає чинності. А тому враховуючи, що електронна печатка, як другий елемент підпису, проставлена 11 січня о 17:12:31, а відтак гарантія вступила в силу з саме 11.01.2021.

За таких обставин, враховуючи пояснення АТ "Укрсиббанк" на виконання вимог ухвали суду від 14.04.2021 а також беручи до уваги святкові дні у січні 2021 суд приходить до висновку, що відповідачем-1 неправовірно відхилена пропозиція позивача з тих підстав, що «Учасником у складі своєї Пропозиції надано забезпечення тендерної пропозиції, яке у свою чергу не відповідає вимогам Документації, а саме - строк дії банківської гарантії повинен починати свій перебіг не раніше ніж за п`ять днів до кінцевого строку подання пропозиції».

Щодо доводів позивача про неправомірність відхилення пропозиції останнього у зв`язку з порушень вимоги додатку №2 до Документації (абзац 2 пункт 2 частини першої статті 31 Закону) суд зазначає таке.

Так, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 19.01.2021 №9 Пропозиція позивача була відхилена з підстав зокрема: «Порушені вимоги додатку №2 до Документації (абзац 2 пункт 2 частини першої статті 31 Закону), а саме: 1) Кошти на зведення та розбирання тимчасових і будівель і споруд виробничого та допоміжного призначення, не передбачено даним проектом та не можуть бути включені до договірної ціни; 2) Кошти на виконання будівельних робіт у літній період не передбачено даним проектом та не можуть бути включені до договірної ціни; 3) Локальний кошторис 2-1-2 пункт 4 пісок природний рядовий у кількості 6 305 м3 взято з нульовою вартістю, що в свою чергу не відповідає умовам Документації. В обґрунтуванні учасник не зазначив примітки - витрати за рахунок підрядника».

Позивач з такими доводами не погоджується при цьому, зазначає, що визначений Замовником як «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики до предмета закупівлі» до пропозиції учасника висувалися наступні вимоги: «Учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен надати Договірну ціну, локальні кошториси та відомості ресурсів, об`єми робіт та матеріалів в яких відповідають об`ємам, наданих Замовником та з цінами учасника, крім того для перевірки запропонованої Учасником вартості об`єкта будівництва та на відповідність вимогам ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 такий учасник повинен завантажити файл у складі своєї пропозиції, формат котрого буде сумісний з програмним комплексом «Будівельні технології-Кошторис, а саме в форматі .bdcu». Водночас додаток №2 не містить інформації/вимог щодо обсягу робіт, а лише визначає загальний їх опис із вимогою до учасника при складенні тендерної пропозиції дотримуватися вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Також позивач вказує, що у пункті 4 Локального кошторису 2-1-2, зазначено: "пісок природний рядовий" у кількості 6305 м3 взято з нульовою вартістю. Згідно додатку №2 до тендерної документації в розділі 1.3 Інженерно-геологічні та гідрологічні умови будівництва вказано, що геологічний розріз ділянки на глибину до 10 м. складають утворення представлені пісками та супісками. Так, згідно обсягів робіт, які буди надані Замовником у Тендерній документації - додаток 2.2. «Об`єми робіт» в локальному кошторисі на будівельні роботи №01-001- 002 розділ №1 Земляні роботи (додається) дослівно вказано: «Розроблення ґрунту (пісок) з навантаженням на автомобiлi-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшом мiсткiстю 0,5 [0,5-0,63] м3, група ґрунтів 2». Обсяг розробки 6,305 м3. Також Замовником у цьому ж локальному кошторисі передбачено такий вид земляних робіт: «Засипка траншей i котлованiв бульдозерами потужнiстю 59 кВт [80 к.с.] з перемiщенням грунту до 5 м, група грунтiв 2». Обсяг матеріалу, який використовується при цьому дорівнює 6,305 м3. Таким чином, за твердження позивача, в локальному кошторисі останнього на будівельні роботи №2-1-2 на Земляні роботи та підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису №2-1-2 на Земляні роботи надані у відповідності до тендерної документації відображено так звану «зворотню засипку», - тобто розроблений ґрунт у обсязі 6,305 м3, який в такому ж обсязі необхідний для засипки - відображено як такий, що розроблений, заскладований із подальшим використанням для зворотнього засипання з переміщенням та ущільненням. Отже, вартість піска з нульовою вартістю, позивачем взята правомірно, оскільки обсяг розробки ґрунту відповідає обсягу зворотної засипки; для виконання земляних робіт заплановано використання ґрунту (піску), що був отриманий при розробці, що виключає необхідність придбання додаткового обсягу піску. Тому зважаючи на те, що Учасник не може додавати або виключати позиції кошторису, наданого Замовником, п.4. «пісок природний рядовий» було взято з нульовою ціною.

Суд критично оцінює такі доводи позивача з огляду на таке.

Так, технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі наведено у додатку 2 «Тех_завдання.рdf», додатку 2.2 «Об`єми робіт.гаг» до тендерної документації, який міститьcя у матеріалах справи та розміщений у вільному доступі на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-22-021844-c у розділі «Тендерна документація» / Додаток 2 «Тех завдання-pdf»/ Додаток 2.2 «Об`єми робіт.rar».

Зокрема, у додатку 2 «Тех_завдання.pdf» міститься інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики до предмета закупівлі, у тому числі стислу характеристику будівництва та умови його здійснення, передбачені проектом вимоги до інженерно-геологічних та гідрогеологічних умов будівництва, земляних робіт і т.д.

Додаток 2 «Тех_завдання pdf» до тендерної документації також містить вимоги до тендерної пропозиції учасника, зокрема, учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен надати договірну ціну, локальні кошториси та відомості ресурсів, які відповідають об`ємам робіт та матеріалів, визначених Замовником у додатку 2.2 «Об`єми робіт» та із зазначенням цінових пропозицій учасника.

Крім іншого, додаток 2 «Тех завдання-pdf» до тендерної документації містив застереження, що у разі не відповідності об`ємів робіт наданих учасником тендерної процедури закупівлі об`ємам наданих Замовником, тендерна пропозиція такого учасника буде відхилена.

Об`єми робіт, передбачені проектно-кошторисною документацією на об`єкт, визначені Замовником в додатку 2.2 «Об`єми робіт», який містить локальні кошториси та підсумкові відомості ресурсів по кожному виду робіт із зазначенням їх об`єму та без зазначення їх вартісних показників.

Як вбачається із матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції позивачем було надано Договірну ціну (що також розміщено у вільному доступі на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-22-021844-c у розділі у розділі «Реєстр пропозицій» / Учасники / ТОВ «ІБК «АЛТАНА» / «Договірна ціна, локальні кошториси та відомості ресурсів, pdf»).

У пункті 3 Договірної ціни позивачем, зокрема, було передбачено кошти на зведення (пристосування) та розбирання титульних тимчасових будівель і споруд у розмірі 314 859,07 грн.

Проте, додатком 2.2 «Об`єми робіт» до тендерної документації, у т.ч. Локальним кошторисом №01-001-001 «Культуртехнічні роботи. Підготовка території», Локальним кошторисом №01-001-003 «Демонтажні роботи. Підготовка території» та відповідними Відомостями ресурсів до цих локальних кошторисів, які розміщені у вільному доступі на веб- порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-22- 021844-с у розділі у розділі «Тендерна документація» / Додаток 2.2. «Об`єми робіт.гаг», не передбачено такого виду робіт та відповідно коштів на зведення та розбирання тимчасових і будівель і споруд.

Відповідно до ДСТУ Б Д. 1.-1:2013 кошти на зведення та розбирання тимчасових будівель і споруд виробничого та допоміжного призначення обчислюються за ДСТУ-Н Б Д. 1.1-5 «Настанова щодо визначення розміру коштів на титульні тимчасові будівлі та споруди і інші витрати у вартості будівництва».

Згідно з п.4.1.3 Настанови тимчасові будівлі і споруди поділяються на титульні та не титульні.

У відповідності до п.4.1.5 Настанови витрати зі спорудження, складання, розбирання, амортизації, поточного ремонту і переміщення не титульних тимчасових будівель і споруд враховуються в загальновиробничих витратах.

Згідно із затвердженої проектної документації на будівельному майданчику передбачено розміщення нетитульних тимчасових будівель та споруд, витрати на їх збирання та розбирання враховуються нормами загальновиробничих витрат.

Враховуючи вищевикладене, даний вид робіт та відповідно кошти на зведення та розбирання тимчасових будівель і споруд не були передбачений Замовником в тендерній документації, зокрема в Додатку 2.2. «Об`єми робіт».

У той же час, позивачем у пункті 2 Договірної ціни тендерної пропозиції передбачено кошти на загальновиробничі витрати у розмірі 2 113 195,64 грн, а у пункті 3 Договірної ціни зазначив не передбачені умовами тендерної документації кошти на розбирання титульних тимчасових будівель і споруд у розмірі 314 859,07 грн.

З огляду на зазначене вище, судом встановлено, що тендерна пропозиція позивача в цій частині не відповідала вимогам тендерної документації Замовника та була правомірно відхилена останнім.

Також судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції позивача було надано Договірну ціну (розміщено у вільному доступі на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-22-021844-c у розділі у розділі «Реєстр пропозицій» / Учасники / ТОВ «ІБК «АЛТАНА» / «Договірна ціна, локальні кошториси та відомості ресурсів, pdf»), де у п. 5 Договірної ціни передбачено кошти на виконання будівельних робіт у літній період у розмірі 71 693,41 грн.

Однак, як вбачається і матеріалів справи Додаток 2.2 «Об`єми робіт» до тендерної документації, (що також розміщений у вільному доступі на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-22-021844-c) у розділі у розділі «Тендерна документація» / Додаток 2.2. «Об`єми робіт.rar», не передбачено коштів на виконання будівельних робіт у літній період.

Так, у відповідності до ДСТУ Б Д. 1.-1:2013- кошти на виконання будівельних робіт у літній період обчислюються за ДСТУ -Н Б Д.1.1-5 «Настанова щодо визначення розміру коштів на титульні тимчасові будівлі та споруди і інші витрати у вартості будівництва».

Відповідно до п. 5.2.3.2 Настанови кошти на виконання будівельних робіт у літній період сплачуються замовником підряднику за існування певних умов - тільки за обсяги робіт, які виконуються у літній період просто неба, за умови перевищення гранично-припустимого рівня шкідливих факторів виробничого середовища на підставі довідок місцевих органів гідрометеорологічної служби і розрахунків, виконаних відповідно до положень 5.2.4 Настанови.

Відтак, кошти на виконання будівельних робіт у літній період визначаються тільки на обсяг робіт, які виконуються в умовах виробничого середовища, де зафіксовано перевищення припустимого рівня температури зовнішнього повітря за показниками, наведеними у таблиці К.1 додатку К (п.5.2.4.1 Настанови).

Отже, лише за наявності вищевказаних умов відповідно до п. 5.2.2.2 Настанови при визначенні коштів на виконання будівельних робіт у літній період враховуються: доплати до заробітної плати робітників за роботу в умовах зі шкідливими факторами виробничого середовища, які визначаються у відсотках до тарифної ставки середнього розряду робіт, виконаних у звітному місяці; додаткові витрати робочого часу робітників-будівельників і монтажників та робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів (далі - робітників), і часу роботи цих машин, спричинені зниженням продуктивності труда робітників і будівельних машин та механізмів.

Відповідно до п.5.2.4.8 Настанови на підставі отриманих показників оцінки фактичних умов праці розраховуються кошти на виконання будівельних робіт у літній період виходячи із загального обсягу робіт, виконаних у звітному місяці.

Таким чином, розрахунок коштів на виконання будівельних робіт у літній період об`єктивно неможливо здійснити на стадії подання тендерних пропозицій, так як не відомо, які фактичні обсяги робіт будуть виконуватися просто неба в умовах виробничого середовища, де буде зафіксовано перевищення припустимого рівня температури зовнішнього повітря на підставі довідок місцевих органів гідрометеорологічної служби за показниками, наведеними у таблиці К.1 додатку К згідно п.5.2.4.1 Настанови.

Оскільки, позивачем до п. 5 Договірної ціни тендерної пропозиції включено кошти на виконання будівельних робіт у літній період у розмірі 71 693,41 грн, які не були передбачені умовами тендерної документації, а саме додатком 2.2 «Об`єми робіт», та не можуть бути включені до договірної ціни, тому суд приходить до висновку, що тендерна пропозиція позивача в цій частині не відповідає вимогам тендерної документації Замовника та була обґрунтовано та правомірно відхилена відповідачем-1.

Крім іншого, судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції позивачем було надано Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-2 на Земляні роботи (розміщено у вільному доступі на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-22-021844-c у розділі у розділі «Реєстр пропозицій» / Учасники / ТОВ «ІБК «АЛТАНА» / «Договірна ціна, локальні кошториси та відомості ресурсів, pdf»).

Так, у п. 4 Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-2 «Земляні роботи» «СІ 421- 10634 Пісок природний (рядовий)» у кількості 6305 м3 позивачем не передбачено, що в свою чергу не відповідає умовам тендерної документації (в обґрунтуванні учасник не зазначив примітки «витрати за рахунок підрядника»), чим порушив вимоги Додатку №2 до тендерної документації.

За поясненнями позивача обсяг розробки ґрунту відповідає обсягу зворотної засипки, для виконання земляних робіт заплановано використання ґрунту (піску), що був отриманий при розробці, що виключає необхідність придбання додаткового обсягу піску».

Проте, суд зврьає увагу на ту обставину, що у Додатку 2 «Тех-завдання» до тендерної документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики до предмета закупівлі, у тому числі стислу характеристику будівництва та умови його здійснення, передбачені проектом, вимоги до інженерно-геологічних та гідрогеологічних умов будівництва, земляних робіт і т.д.

Розділом 1.3 «Інженерно-геологічні та гідрогеологічні умови будівництва» Додатку 2 «Техзавдання-pdf» до тендерної документації визначено, що:

- будівельний майданчик знаходиться в межах долини р. Мощунка, неподалік декількох боліт;

- гідрографічна мережа представлена річкою Мощунка, що є правою притокою р. Ірпінь, розташованими поруч озерами та заболоченими ділянками;

- гідрогеологічні умови майданчика характеризуються розповсюдженням постійного водоносного горизонту у піщаних ґрунтах на глибинах 0,8-1,1 м. Абсолютна відмітка усталеного рівня підземних вод в свердловинах, знаходиться в межах 164,75- 164,88 м, на час даних вишукувань (жовтень 2020 p.);

- згідно додатку Б, ДБН В. 1.1-25-2009, територія будівництва відноситься до підтоплюваної;

- близьке розташування підземної води до денної поверхні, яка у осінньо-весняні періоди року, особливо під час рясних атмосферних опадів, може призводити до підтоплення споруд та затоплювати майданчик проектування;

- інженерно-геологічні умови майданчика належать до III (складної) категорії складності, згідно з ДБН А.2.1-1-2008 «Інженерні вишукування для будівництва».

Відтак, як стверджує Замовник, у зв`язку з такими гідрогеологічні умовами будівництва, близьким розташуванням підземної води та ризику підтоплювання, проектною документацією і було передбачено підняття ділянки будівництва дренуючими ґрунтами.

Як вбачається із матеріалів справи, Додаток 2.2 «Об`єми робіт» до тендерної документації, а саме, п.4 Локального кошторису №01-001-002 «Земляні роботи» та Відомості ресурсів до нього, визначено «Пісок природний, рядовий» у кількості 6305 м3.

Однак, судом встановлено, що позивачем не дотримано вимоги Додатку 2.2 до тендерної документації та не включено до наданої у складі тендерної пропозиції кошторисної документації необхідного ресурсу - «Пісок природний, рядовий» у кількості 6305 м3, з огляду на що тендерна пропозиція позивача в цій частині не відповідає вимогам тендерної документації Замовника а відтак, була правомірно відхилена відповідачем-1.

Крім іншого, судом взято до уваги, що обставини, які покладені позивачем в обґрунтування заявлених позовних вимог були також предметом розгляду скарги, яка розглядалася постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, якою у задоволені скарги ТОВ «Інженерно-будівельна компанія «Алтана» було відмовлено.

Також, у матеріалах справи наявний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.04.2021 року №328, Державної аудиторської служби України, за результатами аналізу якого слідує, що питання визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, надання роз`яснень на вимогу учасника щодо тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Інженерно-будівельна компанія «Алтана», Корпорації «Будівельник», своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та внесення змін до нього, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не виявлено.

Згідно з вимогами частин першої, третьої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до частини першої статті 79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Разом з цим докази, які подаються до господарського суду, підлягають оцінці відповідно до статті 86 ГПК України, за якою суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує. Суд звертається до правової позиції, наведеної у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 914/1131/18, від 26.02.2019 у справі № 914/385/18, від 10.04.2019 у справі № 904/6455/17, від 05.11.2019 у справі 915/641/18, від 13.01.2020 у справі № 908/510/19, від 04.02.2020 у справі № 918/104/18.

Разом з тим, позивачем всупереч положень ст. 74 ГПК України не надано доказів на підтвердження виконання належним чином вимог тендерної документації, а саме вимоги додатку №2 до Документації (абзац 2 пункт 2 частини першої статті 31 Закону), а саме: 1) Кошти на зведення та розбирання тимчасових і будівель і споруд виробничого та допоміжного призначення, не передбачено даним проектом та не можуть бути включені до договірної ціни; 2) Кошти на виконання будівельних робіт у літній період не передбачено даним проектом та не можуть бути включені до договірної ціни; 7 3) Локальний кошторис 2-1-2 пункт 4 пісок природний рядовий у кількості 6 305 м3 взято з нульовою вартістю, що в свою чергу не відповідає умовам Документації. В обґрунтуванні учасник не зазначив примітки витрати за рахунок підрядника».

З урахуванням вказаного, суд приходить до висновку, що тендерним комітетом відповідача-1 було прийнято обґрунтоване рішення про відхилення пропозицію позивача у процедурі закупівлі UA-2020-12-22-021844-с оформлене протоколом № 9 від 19.01.2021

З урахуванням вказаного, суд вважає, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення тендерного комітету Бази виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України, оформленого протоколом №9 розгляду тендерних пропозицій від 19.01.2021, про відхилення тендерної пропозиції позивача та визнання переможцем Корпорації «Будівельник»; та повідомлення про намір укласти договір з Корпорацією «Будівельник» за процедурою закупівлі, що оголошена в електронній системі закупівель за ідентифікатором № UA-2020-12-22-021844-c не підлягають задоволенню, так як необґрунтовані та недоведені.

Також не підлягає задоволенню вимога позивача про зобов`язання відповідача-1 прийняти рішення про визнання позивача переможцем процедури закупівлі, що оголошена в електронній системі закупівель за ідентифікатором № UA-2020-12-22-021844-с, предмет: «Будівництво будівлі дошкільного навчального закладу та початкової школи за адресою: Київська область, Вишгородський район, м. Вишгород". Перша черга будівництва. Дошкільний навчальний заклад» та укласти договір підряду на капітальне будівництво із позивачем, як така що є похідною від первісної вимоги.

Крім цього, суд вважає за необхідне зазначити, що у відповідності до положень глави 53 Цивільного кодексу України, глави 20 Господарського кодексу України укладення договорів на конкурсі, торгах є одним зі способів укладення господарських договорів.

Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Визначення переможця торгів та прийняття рішення про укладення договору здійснюється на підставі колегіального рішенням Тендерного комітету, яке оформлюється протоколом, як це передбачено Законом України «Про публічні закупівлі».

Отже вимоги позивача про зобов`язання відповідача-1 визнати позивача переможцем та укласти із позивачем договір не підлягають задоволенню, оскільки визнання переможцем та підписання/не підписання договору з переможцем є компетенцією відповідача-1, та не може вирішуватися судом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 06.12.2019 у справі № 910/353/19.

Стосовно вимог позивача щодо визнання недійсним Договору №51 від 16.02.2021, укладеного між відповідачами, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частина друга статті 16 ЦК України визначає способи захисту цивільних прав та інтересів, яким може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства: особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частинами першою, третьою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 204 Цивільного кодексу України встановлено презумпцію правомірності правочину, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом (аналогічна правова позиція наведена в п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.2009 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (п. 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними»).

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до частин 1, 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Позивач скористався своїм правом та звернувся з скаргою про порушення законодавства у сфері публічних закупівель до Постійно діючої адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 11, 12 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, рішення органу оскарження набивають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Станом на момент розгляду справи по суті, матеріали справи не містять доказів скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №057-р/пк-пз від 05.02.2021 року.

Враховуючи приписи Закон України «Про публічні закупівлі», яким чітко унормовано, що договір має бути укладений протягом 20 днів з дня прийняття рішення про намір його укласти, суд приходить до висновку, що Договір підряду на капітальне будівництво №51 від 16 лютого 2021 року, укладений між Базою виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України та Корпорацією «Будівельник» з дотриманням вимог чинного законодавства України, а отже підстав для визнання вказаного договору недійсним відсутні.

Крім іншого, суд відзначає, що у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23 грудня 2020 року у справі № 910/7579/16, визначено, що за змістом статті 215 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином. При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні приписи статей 3, 15, 16 ЦК України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було на час пред`явлення позову порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний та ефективний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося.

У пункті 5.5 мотивувальної частини постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04 червня 2020 року у справі № 916/1411/19 зазначається, що власний інтерес заінтересованої особи також може полягати в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала (перебували) у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

При цьому, Верховний Суд підкреслює, що визнанню правочину недійсним має передувати встановлення судом наявності порушення прав та інтересів позивача, який не є стороною цього правочину, і у випадку відсутності такого порушення в позові має бути відмовлено (відповідні правові позиції Верховного Суду викладені у постановах від 04.06.2020 у справі №916/1411/19, від 19.02.2020 у справі №916/1408/19, від 09.04.2019 у справі № 908/1194/18, від 03.09.2019 у справі №910/14255/18).

З огляду на наведене вище, та враховуючи, що не підлягають задоволенню вимоги позивача, про визнання протиправним та скасування рішення тендерного комітету відповідача-1, оформленого протоколом №9 розгляду тендерних пропозицій від 19.01.2021, а також те, що позивачем не доведено наявності порушення його прав та інтересів оспорюваним договором, суд відмовляє у задоволенні вказаної вимоги.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відмові у задоволені позову повністю.

При цьому, суд відзначає, що інші доводи та заперечення сторін не спростовують встановлених судом обставин та не можуть впливати на законність судового рішення. Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України у разі відмови в позові, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 8, 42, 43, 132, 129, 236-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 02.08.2021

Суддя Л. Г. Пукшин