ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.08.2021м. ДніпроСправа № 904/2245/21

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Рудь І.А., за участю секретаря судового засідання Савенко О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842", м. Дніпро

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду акту про порушення від 10.03.2020 № 013392, оформленого протоколом від 27.03.2020 № 3-32

Представники:

від позивача: Стрюк С.В., довіреність № 1 від 16.11.2020, адвокат;

від відповідача: Ластіна Ю.С., довіреність № 505 від 31.03.2021, адвокат.

СУТЬ СПОРУ:

Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом від 01.03.2021 № б/н, в якому просить визнати неправомірним та скасувати рішення комісії з розгляду акту про порушення від 10.03.2020 № 013392 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" , оформленого протоколом від 27.03.2020 № 3-32, про нарахування необлікованої електричної енергії у розмірі 214 607 грн. 92 коп.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що:

- в порушення п.8.2.6. ПРРЕЕ позивач не був повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії з розгляду акта про порушення. Засідання комісії з розгляду акта відбулося 27.03.2020 в період дії карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" №211 від 11.03.2020;

- відповідачем порушені норми ПРРЕЕ в частині визначення та застосування порядку нарахування не облікованої електричної енергії через те, що позивач є побутовим споживачем;

- відповідачем при оформленні акту про порушення заповнені не всі графи акту, що є порушенням п. 8.4.6. ПРРЕЕ;

- за змістом п.5.5.3 Кодексу комерційного обліку електричної енергії визначено, що відповідальність за збереження і цілісність квартирних ЗКО, пломб та індикаторів на ЗКО, установлених на сходових клітках, покладається на власника будинку або організацію, яка є балансоутримувачем будинку. Закон про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку не містить визначення щодо балансоутримувача будинку. Позивач вважає, що ані держава, ані територіальна громада, ані ЖЕКи не можуть бути балансоутримувачами, якщо вони не є одноосібними власниками та/або не мають договору з іншими співвласниками та/або колективного рішення всіх співвласників багатоквартирного будинку щодо укладення договору про утримання будинку на балансі.

Ухвалою господарського суду від 15.03.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 01.04.2021.

30.03.2021 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву від 30.03.2021 № б/н, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог, та судові витрати у справі, в тому числі судові витрати на правову допомогу, покласти на позивача. Відповідач вважає, що акт про порушення від 10.03.2020 відповідає усім вимогам ПРРЕЕ та містить всі відомості, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії. Крім того, відповідач не порушував порядок повідомлення споживача про дату та час засідання, комісії з розгляду акту про порушення, а також норм ПРРЕЕ в частині визначення та застосування порядку нарахування необлікованої електричної енергії. Так, листом від 19.03.2020 № 294/6071, направленим на адресу позивача 19.03.2020, останній повідомлявся відповідачем про дату засідання комісії 27.03.2020, але не забезпечив явку повноважного представник на засідання комісії. При цьому, 01.04.2020 супровідним листом від 01.04.2020 № 346/6071 відповідачем на адресу позивача направлені протокол засідання комісії № 3-32, розрахунок кількості та вартості недорахованої електричної енергії по акту № 013397 від 10.03.2020, рахунок № 06022-00/3/№013397 на оплату вартості недорахованої електричної енергії, що підтверджується реєстром відправлення поштової кореспонденції від 01.04.2020 та чеком АТ «Укрпошта». Крім того, позивач не є побутовим споживачем, оскільки постачання електроенергії, відповідно до договору, на потреби ОСББ (для живлення ліфтів, освітлення під`їздів) здійснюється позивачу як юридичній особі, а із кожним мешканцем будинку укладений окремий договір про розподіл та постачання електричної енергії побутовому споживачу. При цьому, позивач не є і колективним побутовим споживачем, оскільки розрахунок за спожиту електроенергію не здійснюється ОСББ за показами загального розрахункового засобу обліку, тобто позивач не відповідає вимогам чинного законодавства про електроенергетику щодо колективного побутового споживача. Крім того, оскільки позивачем не надано до матеріалів справи копію договору з управителем житлового будинку, у якому складений акт про порушення, відповідач наполягає на тому, що позивач є управителем житлового будинку, отже повинен нести відповідальність за стан та використання загального майна співвласників житлового будинку. За вказаних обставин, відповідач вважає свої дії законними, а позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

01.04.2021 позивач подав до суду заяву про уточнення позивних вимог від 01.04.2021 № б/н, в яких просив визнати недійсним та скасувати рішення комісії з розгляду акту про порушення від 10.03.2020 № 013392 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформлене протоколом від 27.03.2020 № 3-32, про здійснення нарахувань не облікованої електричної енергії у розмірі 214 607 грн. 92 коп.

У підготовчому засіданні 01.04.2021 оголошено перерву до 15.04.2021 для надання сторонами витребуваних судом документів.

07.04.2021 відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, від 06.04.2021 № б/н, в якому повторно навів заперечення, викладені у раніше поданому відзиві, та просив відмовити у задоволенні позову.

15.04.2021 підготовче засідання не відбулось через перебування судді Рудь І.А. на лікарняному.

Після усунення вказаних обставин, ухвалою господарського суду від 22.04.2021 підготовче засідання призначене на 13.05.2021.

У підготовчому засіданні 13.05.2021 позивач надав до суду пояснення з додатковими доказами для долучення до матеріалів справи, зокрема, листа НКРЕКП від 24.03.2021 № 3919/20.2/7-21.

Ухвалою господарського суду від 13.05.2021 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів за заявою сторін; у підготовчому засіданні оголошено перерву до 15.06.2021.

10.06.2021 відповідачем до суду подані заперечення по справі від 08.04.2021 № б/н, в яких зазначив, що поданий позивачем лист НКРЕКП від 24.03.2021 № 3919/20.2/7-21 не має відношення до даного спору та відповідач не погоджується із твердженнями Регулятора, викладеними у вказаному листі.

Ухвалою господарського суду від 15.06.2021 закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 06.07.2021.

Ухвалою господарського суду від 06.07.2021 відкладено розгляд справи по суті на 20.07.2021 за клопотанням позивача.

У судовому засіданні 20.07.2021 оголошено перерву до 04.08.2021.

У судовому засіданні 04.08.2021 представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, з урахуванням уточнення позовних вимог від 01.04.2021, а також доводів, представника позивача у судових дебатах, викладених у письмовій формі, просив позов задовольнити; представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та додаткових запереченнях.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

28.03.2017 між Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго", яке відповідно до статуту в новій редакції, затвердженого протоколом річних загальних зборів акціонерів № 2/2018 від 27.11.2018, змінило своє найменування на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі - постачальник) та Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 06022-00.

Відповідно до розділу 1 договору постачальник продає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 12 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємними частинами цього договору.

Згідно з пунктом 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб із засобів обліку; інших умов, визначених Методикою.

У разі виявлення однією стороною порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитися від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути зроблений запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (пункт 4.4 договору).

Пунктом 7.1 договору сторони, серед іншого, узгодили, що облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (Правил улаштування енергоустановок) та ПКЕЕ.

У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим шляхом згідно з вимогами додатка "Порядок розрахунків".

Цей договір набуває чинності з 01.07.2016 і діє до 31.12.2017. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.8 договору).

19.04.2018 набрала чинності Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) "Про затвердження правил роздрібного ринку електричної енергії" №312 від 14.03.2018 (надалі - ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 2 Правил ПРРЕЕ укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

Судом враховується, що згідно приписів п. 6 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 - до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо.

Відповідачем в матеріали справи не надано доказів приєднання до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах відмінних від договору про постачання електричної енергії № 06022-00 від 28.03.2017, зокрема в частині тривалості роботи обладнання протягом доби та визначення потужності.

29.09.2017 ПАТ "ДТЕК Дніпрооблнерго" в особі РЕС-2 було проведено технічну перевірку засобів обліку електричної енергії, складено Акт №270219, за яким не було виявлено порушень ПКЕЕ. Одночасно був складений Акт про пломбування засобів обліку № 270219 від 29.09.2017, на підставі якого пломби, індикатори, пломбувальний матеріал, прилади обліку і їх ланцюга були передані на збереження, про що свідчить підпис посадової особи ОСББ "Родина 3842" Гришиної Л.С. (т.1, а.с.75 (на звороті)).

10.03.2020 працівниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" у складі інженерів Березняк О.О., Філіпова І.В., Казначеєва Д.І., за участі представника споживача Огій А.В. проведено перевірку дотримання позивачем вимог ПРРЕЕ у багатоквартирному будинку, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 42.

За наслідками перевірки відповідачем складено Акт про порушення № 013392 від 10.03.2020.

Перевіркою встановлено, що освітлення сходових клітин відбувається з порушенням підпункту 7 п. 8.4.2. ПРРЕЕ - самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не є власністю АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", з порушенням схеми обліку.

В акті відповідач зазначив про такі порушення:

- самовільне підключення виконано прихованим від розподільчих коробок дротом: Т3 дротом АППВ 2х2,5мм2 від розподільчої коробки 1 поверх, 2 під`їзд, ліве крило; Т4 - дротом ШВВП 2х0,5 мм2 1 поверх, 2 під`їзд, праве крило; Т5 - дротом АППВ 2х1,5 мм2 1 поверх, праве крило, 2 під`їзд; Т6 - дротом АППВ 2х2,5мм2 1 поверх, ліве крило, 1 під`їзд; Т7 - дротом АППВ 2х1,5 мм2 1 поверх, праве крило, 1 під`їзд; Т8 - дротом ШВВП 2х0,5 мм2 1 поверх, праве крило, 1 під`їзд. Виявити місця підключення при контрольному огляді можливості не було. Для виявлення місця підключення були використані спеціальні технічні засоби (RК 120). При включенні навантаження імпульси відсутні, покази лічильника не змінюються. Спожита електроенергія не враховується;

- відсутня пломба з відбитком тавр АТ «ДТЕК Дніпровські електроемережі» № 15815903, яка встановлена на струмопровідних ланцюгах до обліку.

Відповідно до п. 8.2.5. ПРРЕЕ в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення.

В пункті 4 Акта зазначено, що для вимірювання сили та напруги змінного струму відповідачем були використані спеціальні засоби РК 120, які використовуються для вимірювання сили та напруги змінного струму.

Вимірювальні засоби, які використовувались під час складання акту про порушення ПРРЕЕ (кліщі та штангенциркуль) були повірені у порядку, встановленому чинним законодавством, що підтверджується копією паспорту РК 120 № 102803112 та свідоцтва про повірку штангенциркуля № 6149209 (т.1, а.с.83, 84).

У пункті 5 Акта про порушення зазначено, що дозволена потужність до використання відповідно до умов договору становить 1,08кВт; час роботи струмоприймачів протягом доби - 24 год.

Перелік об`єктів або струмоприймачів, відключених від електроспоживання - самовільне підключення відключено (п.8 Акта).

Згідно пункту 9 Акта заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення порушення - самовільне підключення відключено.

Пункт 10 Акту не містить переліку вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання електричної енергії, пломб та/або інших технічних засобів. Акт про пломбування від 10.03.2020 (т. 1, а.с.74 на звороті).

Акт підписано представниками енергопостачальної організації та споживача без зауважень. Додатком до цього Акту є фотоматеріали, акт про усунення порушення та копія акта опломбування.

Представнику споживача Огій А.В. повідомлено про те, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 24.03.2020 з 13.00 год. за адресою: м. Дніпро, вул. Я. Мудрого б. 40 (п.11 Акта).

24.03.2020 засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення не відбулося.

Листом від 19.03.2020 № 294/6071 на адресу споживача засобами поштового зв`язку направлено запрошення на засідання комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, повідомлено, що засідання відбудеться 27.03.2020 (лист, копія реєстру про відправку поштової кореспонденції від 19.03.2020 та фіскальний чек містяться в матеріалах справи ( т.1, а.с.92, в тому числі на звороті).

Доказів отримання позивачем повідомлення про зміну дати проведення засідання комісії матеріали справи не містять.

27.03.2020 відбулося засідання комісії постачальника електричної енергії по розгляду акта про порушення № 013392 від 10.03.2020, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом № 3-32, про нарахування кількості недоврахованої електроенергії у відповідності з пунктом 8.4.12 за формулою № 8 ПРРЕЕ за період з 10.03.2019 (дати усунення порушення) до 10.03.2020 (т.1, а.с. 94).

Всього підлягає до сплати за необліковану активну електричну енергію 214 607,92грн.

При цьому також запропоновано позивачу нараховану суму сплатити протягом 30 календарних днів з дня отримання рахунку.

Засідання комісії проведено за відсутності представника споживача, про що зроблена відповідна відмітка в протоколі № 3-32 від 27.03.2020.

Листом від 01.04.2020 № 346/6071 відповідач направив на адресу позивача протокол засідання комісії № 3-32 від 27.03.2020, розрахунок недорахованої електричної енергії та рахунок на оплату вартості недорахованої електричної енергії (т. 1, а.с. 93, в тому числі на звороті).

Позивач не погодився із прийнятим рішенням комісії з розгляду акта про порушення № 013392 від 10.03.2020, оформленим протоколом № 3-32 від 27.03.2020, просить визнати його недійсним, проти чого заперечує відповідач, що і є причиною спору.

Дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 (ПРРЕЕ) та укладеними договорами.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 (далі - Правила № 312).

За частиною другою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (пункт 2); крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку (пункт 4).

Підпунктом 20 п. 5.5.5 Правил передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

У відповідності до п. 8.2.4 Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Положеннями пункту 8.2.5 ПРРЕЕ №312 (в редакції, яка діяла станом на час складання Акту про порушення у даній справі) вимоги до складання Акту про порушення встановлені наступні:

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Як вбачається зі складеного Акту про порушення від 10.03.2020 № 013392 перевірка була проведена і Акт складений за участі представника споживача Огій А.В.

Акт про порушення складений відповідно до умов договору і на виконання пункту 8.2.5 ПРРЕЕ №312, підписаний трьома уповноваженими представниками відповідача та представником позивача.

Відповідно до пункту 8.2.6. ПРРЕЕ №312 на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

За визначеннями наведеними у пункті 1.1.2 ПРРЕЕ №312:

- необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно;

- самовільне підключення без порушення схеми обліку - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі за схемою, передбаченою проектними рішеннями та/або договором з оператором системи, після їх відключення оператором системи в установленому законодавством порядку (за умови наявності договору з оператором системи).

Відповідно до підпункту 7 п.8.4.2 ПРРЕЕ передбачено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку.

Пунктом 8.4.6. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 6-8 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави застосовуються за умови виявлення місця підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі (крім випадків, передбачених цим пунктом). В акті про порушення зазначаються відомості про дії представників оператора системи, вжиті для виявлення місця підключення (наприклад, використання спеціальних технічних засобів (із зазначенням їх типу та способу застосування), здійснення часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів та/або демонтажу приладів чи їх захисних панелей тощо).

У разі визнання споживачем факту здійснення самовільного підключення та ненадання оператору системи доступу до приміщень об`єкта споживача та/або дозволу здійснювати на його об`єкті демонтаж будівельних конструкцій та/або оздоблювальних матеріалів для виявлення місця підключення, про що зазначається в акті про порушення, положення цієї глави застосовуються без виявлення місця підключення. У цьому разі в акті про порушення зазначається ділянка електричної мережі, до якої здійснено самовільне підключення.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-8 пункту 8.4.2 цієї глави, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення. Місця вилучення зразків позначаються на схемі.

Аналізуючи зміст Акту про порушення від 10.03.2020 № 013392 на наявність всіх складових для застосування п.8.4.12 ПРРЕЕ суд дійшов висновку, що в акті не зазначено переліку вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання електричної енергії, пломб та/або інших технічних засобів та пакет не був опломбований пломбою. При здійсненні розрахунку кількості та вартості необлікованої електричної енергії по акту про порушення від 10.03.2020 №013392 комісією визначено допустимий тривалий струм згідно ПУЕ для алюмінієвого проводу (2х2,5 мм2) та для мідного проводу 2х0,5мм2. Проте докази підключення проводами вказаного діаметру на час здійснення розрахунку та прийняття спірного рішення відсутні. Відсутність таких доказів не заперечується відповідачем.

Крім того, в акті зазначаються відомості про дії представників оператора системи, вжиті для виявлення місця підключення, здійснення часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів та/або демонтажу приладів та їх захисних панелей тощо.

Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 (провадження № 12-137гс19), виявити факт прихованого підключення (прихованою проводкою) можна лише з використанням спеціальних технічних засобів із застосуванням часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів.

В спірному акті про порушення не зазначено відомості про дії представників відповідача, вжиті для виявлення прихованого самовільного підключення та місця його підключення до електричної мережі (п.6 Акту).

У разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 6-8 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п.х кВт·год), розраховується за формулою (8), де Pс.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що розраховується за формулами у разі підключення до однієї фази Wдоб.с.п.= Pс.п.· tвик.с.п.

Слід зазначити, що відповідно до положень пункту 8.4.8 глави 8 розділу VІІІ ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог ПРРЕЕ, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача:

якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку мали можливість, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення (підп.2 п.8.4.8. ПРРЕЕ);

якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, або установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення (підп.3 п.8.4.8. ПРРЕЕ).

У разі виявлення у споживача порушення цих Правил, яке представники оператора системи не мали можливості виявити під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку, в акті про порушення зазначаються причини відсутності цієї можливості та спосіб виявлення порушення.

Кількість робочих днів електроустановки непобутового споживача визначається виходячи з умов договору споживача з оператором системи.

Зі змісту протоколу № 3-32 від 27.03.2020 засідання комісії з розгляду Акта про порушення вбачається, що нарахування здійснено відповідно до пункту 8.4.12. глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ за період з 10.03.2019 по 10.03.2020 у сумі 214 607,92грн.

Оскільки, як встановлено судом, Акт не містить інформації, що для виявлення вказаного в ньому порушення представники оператора системи розподілу здійснювали частковий демонтаж будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів, а прилад РК-120 (електровимірювальні кліщі) не вказує на спосіб здійснення порушення (відкрито/приховано), слід дійти висновку, що використання відповідачем вказаного приладу не підтверджує факту, що зазначені в Акті самовільні підключення виконано прихованим способом, та що представники оператора системи розподілу не могли виявити ці підключення при проведенні контрольного огляду засобу обліку.

Таким чином, здійснений на підставі Акта про порушення розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оформлений протоколом № 3-32 від 27.03.2021, не відповідає вимогам глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ. Відповідно, визначений розмір необлікованої електричної енергії у кількості 86 959кВт є необгрунтованим.

Зазначені обставини відповідачем в установленому порядку не спростовані.

Отже, підстави для притягнення позивача до відповідальності за порушення Правил РРЕЕ відсутні.

Щодо належного повідомлення позивача про дату проведення засідання з розгляду акта про порушення.

Як зазначено у п. 11 акту про порушення ПРРЕЕ від 10.03.2020, засідання комісії про розгляд акта про порушення мало відбутися 24.03.2020 за адресою: вул. Ярослава Мудрого, буд. 40, к. 52, про що був повідомлений представник ОСББ. В наведену дату засідання комісії не відбулось, засідання комісії відбулося 27.03.2020.

Відповідно до положень пункту 8.2.6. глави 8.2 розділу VІІІ ПРРЕЕ, засідання комісії з розгляду акта про порушення має проводитися після повідомлення оператором системи споживача про місце, час, дату засідання комісії не пізніше ніж за сім (7) календарних днів до дня його проведення.

У якості доказу направлення на адресу позивача повідомлення (листа №294/607-1 від 19.03.2020) про дату, час і місце проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення відповідачем надано фіскальний чек ПН 55 та реєстр поштових відправлень.

Тобто, відповідачем не дотримано порядок повідомлення позивача про дату проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення.

Доводи позивача про те, що представники оператора системи перед складанням акта про порушення не повідомили його про наявне право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання не знайшли свого підтвердження. В Акті про порушення від 10.03.2020 міститься запис про відсутність зауважень, тобто акт позивачем підписано без зауважень, що свідчить про роз`яснення відповідачем прав позивачу щодо внесення зауважень до акта про порушення.

Щодо правомірності застосування відповідачем пункту 8.4.12 (побутовий споживач) та формули 8 ПРРЕЕ, замість п.8.4.13 ПРРЕЕ (непобутовий споживач).

Згідно п. 47 ст. 1 Закону України "Про ринок електроенергії" непобутовим споживачем є фізична особа - підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання.

Побутовим споживачем є індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) (п. 62 ст. 1 Закону України "Про ринок електроенергії"; постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1179 від 05.10.2018 "Про затвердження порядку формування ціни, за якою здійснюється постачання електричної енергії споживачам постачальником "останньої надії").

Відповідно до пункту 13 розділу XVII Закону України "Про ринок електричної енергії", електрична енергія, що купується у постачальника універсальних послуг та споживається: у багатоквартирних житлових будинках на технічні цілі (роботу індивідуальних теплових пунктів, котелень, ліфтів, насосів та замково-переговорних пристроїв, що належать власникам квартир багатоквартирного будинку на праві спільної власності) та освітлення дворів, східців і номерних знаків; у дачних та дачно-будівельних кооперативах, садових товариствах, гаражно-будівельних кооперативах на технічні цілі (роботу насосів) та освітлення території; юридичними особами, які є власниками (балансоутримувачами) майна, що використовується для компактного поселення внутрішньо переміщених осіб (містечок із збірних модулів, гуртожитків, оздоровчих таборів, будинків відпочинку, санаторіїв, пансіонатів, готелів тощо), у частині задоволення власних побутових потреб внутрішньо переміщених осіб; релігійними організаціями в частині споживання електричної енергії на комунально-побутові потреби, оплачується за цінами, за якими постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії побутовим споживачам.

Згідно інформаційного листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 21.03.2021, у розумінні Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" Об`єднання співвласників є непобутовим споживчем електричної енергії.

Таким чином, при проведенні розрахунку вартості недоврахованої електроенергії відповідачем вірно застосований п. 8.4.12 ПРРЕЕ, як для непобутового споживача.

Водночас, суд не погоджується з доводами позивача про неправомірність включення до розрахунку вартості необлікованої електроенергії податку на додану вартість. Відповідно до постанови Великої палати Верховного Суду від 14.01.2020 по справі № 910/17955/17, нарахування по акту про порушення правил користування електричною енергією, за своєю правовою природою, не є оперативно-господарською санкцією, а є вартістю недоврахованої електричної енергії. У цій справі Велика Палата Верховного Суду зазначила про те, що нарахування за недовраховану електричну енергію здійснене на підставі Договору, є платою за поставлену електричну енергію. Розмір нарахування за недовраховану електричну енергію визначається згідно з ПКЕЕ, відповідно до Методики, за встановленими формулами. При цьому, збитки (п. 1.2. ПКЕЕ) (з вини споживача) визначено як втрати, недоотримана вигода (за винятком доходу від реалізації недоврахованої електричної енергії) постачальника електричної енергії або електропередавальної організації (основного споживача), яких вони зазнали внаслідок пошкодження електроустановок через зловмисну або недбалу діяльність споживача (субспоживача) або інших осіб та вартість робіт і послуг, необхідних для відновлення електроустановок та електропостачання. Нарахування за недовраховану електроенергію, здійснені електропередавальною організацією, не є збитками у розумінні законодавства про електроенергетику.

Враховуючи все вищевикладене, суд вбачає підстави задовольнити позовні вимоги та визнати недійсним рішення комісії з розгляду акту про порушення від 10.03.2020 № 013392 про здійснення нарахувань Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842", оформлене протоколом №3-32 від 27.03.2020.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати позивача зі сплати судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсним та скасувати рішення комісії з розгляду акту про порушення від 10.03.2020 № 013392 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом від 27.03.2020 № 3-32, про здійснення нарахування необлікованої електричної енергії у розмірі 214 607 грн. 92 коп.

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49019, м. Дніпро, шосе Запорізьке, б.22, ) на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" (49098, м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, буд.38, 42, ) 2 270 грн. 00 коп. (дві тисячі двісті сімдесят грн.. 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Повне рішення складено 09.08.2021

Суддя І.А. Рудь