ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

10 серпня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/1092/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: Л.О. Будішевської, С.В. Таран,

при секретарі судового засідання І.М. Станковій,

за участю представників сторін:

від позивача: Р.В. Салтан,

від відповідача: Т.О. Кізим,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватної аграрно-промислової фірми «Вера»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 19.04.2021 (суддя М.Б. Сулімовська, м.Херсон, повний текст складено 29.04.2021)

у справі №923/1092/20

за позовом Приватної аграрно-промислової фірми «Вера»

до відповідача Акціонерного товариства «Херсонобленерго»

про визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 року Приватна аграрно-промислова фірма «Вера» (надалі також ПАПФ «Вера») звернулася до Господарського суду Херсонської області з позовом до Акціонерного товариства «Херсонобленерго» (надалі також АТ «Херсонобленерго») про визнання недійсним та скасування рішення комісії Голопристанських РЕМ АТ «Херсонобленерго» з розгляду акту про порушення № 133951 від 24.03.2020, оформленого протоколом засідання № 233 від 28.04.2020, про нарахування вартості недооблікованої електричної енергії на суму 722917,77 грн. Приватній аграрно-промисловій фірмі «Вера».

Рішенням господарського суду Херсонської області від 19.04.2021 у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, Приватна аграрно-промислова фірма «Вера» звернулася із апеляційною скаргою, в якій просила рішення скасувати, позов задовольнити, посилаючись на невідповідність оскаржуваного рішення суду вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України.

Одночасно із поданням апеляційної скарги скаржником заявлено клопотання про приєднання доказу до матеріалів справи (вх.№2221/21/ Д1 від 26.05.2021), а саме: листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 01.04.2021 №4297/20.3/7-21 щодо розгляду звернення від 21.03.2021, на який апелянт посилається в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» на рішення Господарського суду Херсонської області від 19.04.2021 у справі №923/1092/20; встановлено учасникам справи строк до 14.06.2021 для подання відзиву на апеляційну скаргу; роз`яснено учасникам справи про їх право в строк до 14.06.2021 подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи; попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення заявникові без розгляду.

14.06.2021 Акціонерним товариством «Херсонобленерго» надіслано відзив на апеляційну скаргу, який надійшов на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду 16.06.2021.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 з метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи, а також з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, постановлено розглянути апеляційну скаргу Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» на рішення Господарського суду Херсонської області від 19.04.2021 у справі №923/1092/20 у розумний строк; розгляд справи №923/1092/20 призначено на 10.08.2021 о 12:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.08.2021 за клопотанням Акціонерного товариства «Херсонобленерго» постановлено провести судове засідання 10.08.2021 о 12:00 год у справі №923/1092/20 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EasyCon».

Південно-західний апеляційний господарський суд, відкриваючи ухвалою від 31.05.2021 провадження у справі № 923/1092/20, зазначив, що заявлене скаржником в апеляційній скарзі клопотання буде розглянуто в судовому засіданні.

Колегія суддів, розглянувши в судовому засіданні 10.08.2021, яке відбулось в режимі відеоконференції, заявлене скаржником в апеляційній скарзі клопотання про приєднання доказу до матеріалів справи (вх.№2221/21/ Д1 від 26.05.2021), а саме: листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 01.04.2021 №4297/20.3/7-21, на який апелянт посилається в апеляційній скарзі, встановила наступне.

В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на необґрунтованість висновку суду першої інстанції про те, що відповідачем АТ «Херсонобленерго» при прийнятті рішення про нарахування вартості недооблікованої електроенергії обґрунтовано застосовано положення підпункту 2 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (надалі Правила роздрібного ринку електричної енергії) зазначив, що підпункт 2 пункту 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії, який застосовано відповідачем при визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, передбачає відповідальність за відсутність пломби саме на засобі вимірювальної техніки, а не в будь-якому місці, вказаному в акті про пломбування. Однак, як вказано скаржником, пломба №С47118004 була встановлена на дверях РУ 0,4 кВ, які ніяким чином не використовуються для вимірювань обсягів та/або якості електричної енергії. Апелянтом наголошено, що вказана обставина підтверджується листом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 09.12.2020 №13228/20/7-20, в якому зазначено наступне: «Відповідно до пункту 2 пункту 8.4.2. глави 8.4. розділу VII Правил роздрібного ринку електричної енергії положення цієї глави застосовуються у випадку пошкодження/відсутності пломб, встановлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки. При цьому зазначаємо, що двері РУ-0,4кВ КТП не відносяться до засобів вимірювальної техніки». Скаржником зазначено, що місцевим господарським судом не обґрунтовано, чому позиція Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, викладена в листі від 09.12.2020 №13228/20/7-20 відносно необґрунтованого застосування АТ «Херсонобленерго» у спірних правовідносинах положень глави 8.4 розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, не відповідає вимогам цих Правил. Крім того, 20.04.2021 адвокатом Салтан Р.В. отримано відповідь Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 01.04.2021 №4297/20.3/7-21 щодо розгляду звернення від 21.03.2021, в якому повідомлено, що у зв`язку з недотриманням АТ «Херсонобленерго» вимог підпункту 2 пункту 8.4.2. глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, звернення адвоката Салтана Р.В. в інтересах ПАПФ «Вера» та матеріали до нього передано в Департамент ліцензійного контролю НКРЕКП з метою здійснення заходів державного контролю за діяльністю АТ «Херсонобленерго».

Обґрунтовуючи неможливість надання вказаного листа до суду першої інстанції, представник ПАПФ «Вера» - адвокат Салтан Р.В. зазначив про отримання цього листа тільки 20.04.2021, тобто вже після прийняття рішення суду у даній справі.

Частиною третьою статті 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (стаття 73 Господарського процесуального кодексу України).

Виходячи зі змісту статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними слід визнавати докази, які містять відомості про факти, що входять у предмет доказування у справі, та інші факти, що мають значення для правильного вирішення спору.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 Господарського процесуального кодексу України).

Зі змісту листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 01.04.2021 №4297/20.3/7-21 вбачається, що у відповідь на звернення адвоката Салтана Р.В. від 21.03.2021 в інтересах Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, повідомила про те, що питання, викладені у зверненні, аналогічні до питань, викладених у зверненні адвоката Салтана Р.В. від 11.11.2020, відповідь на яке було надано листом від 09.12.2020 №13228/20/7-20. Також Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, вказала про те, що оскільки спірне питання між ПАПФ «Вера» та АТ «Херсонобленерго» у справі №923/796/20 та у справі №923/1092/20 знаходиться на розгляді Господарського суду Херсонської області, остаточне вирішення спірного питання має бути здійснено з урахуванням судового рішення, що набрало законної сили. Разом з тим, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, повідомила, що у зв`язку з недотриманням АТ «Херсонобленерго» вимог підпункту 2 пункту 8.4.2. глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, звернення адвоката Салтана Р.В. в інтересах ПАПФ «Вера» та матеріали до нього передано в Департамент ліцензійного контролю НКРЕКП з метою здійснення заходів державного контролю за діяльністю АТ «Херсонобленерго».

Судова колегія, дослідивши копію листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 01.04.2021 №4297/20.3/7-21, встановила, що вказаний лист не відповідає вимогам належності та допустимості доказів у даній справі, оскільки питання щодо дотримання/недотримання Акціонерним товариством «Херсонобленерго» вимог підпункту 2 пункту 8.4.2 глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії при здійсненні перевірки Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» вирішується судом у даній справі, у зв`язку з чим факт передачі матеріалів стосовно Акціонерного товариства «Херсонобленерго» до Департаменту ліцензійного контролю Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, з метою здійснення заходів державного контролю за діяльністю Акціонерного товариства «Херсонобленерго», не має значення для вирішення спору по суті у даній справі. Окрім того, така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів.

Врахувавши, вищенаведені приписи Господарського процесуального кодексу України та встановлені вище обставини, колегією суддів в судовому засіданні 10.08.2021 протокольною ухвалою суду відхилено клопотання скаржника про приєднання до матеріалів справи листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 01.04.2021 №4297/20.3/7-21.

З метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи в судовому засіданні оголошено перерву до 31.08.2021 о 10:00, про що присутній в судовому засіданні представник позивача був повідомлений під розписку.

В судовому засіданні 10.08.2021 представником Акціонерного товариства «Херсонобленерго» Кізим Тетяною Олександрівною заявлено усне клопотання про проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Враховуючи, що ухвалою суду апеляційної інстанції від 02.08.2021 задоволено клопотання представника Акціонерного товариства «Херсонобленерго» Кізим Тетяни Олександрівни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, судова колегія вважає за можливе задовольнити усне клопотання відповідача та провести судове засідання 31.08.2021 о 10:00 у режимі відеоконференції з урахуванням технічних можливостей у суді та з використанням системи відеоконференцзв`язку «EаsyCon», забезпечивши участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами суду Кізим Тетяну Олександрівну.

Керуючись ст.ст. 197, 234-235, 270 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

1.Клопотання представника Акціонерного товариства «Херсонобленерго» Кізим Тетяни Олександрівни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів задовольнити.

2.Провести судове засідання 31.08.2021 о 10:00 год у справі № 923/1092/20 у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду (зал судових засідань №6) у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EasyCon».

3.Забезпечити участь представника Акціонерного товариства «Херсонобленерго» Кізим Тетяни Олександрівни у судовому засіданні 31.08.2021 о 10:00 год у справі №923/1092/20 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду відповідно до Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 23.04.2020 №196.

4.Роз`яснити представнику Акціонерного товариства «Херсонобленерго» Кізим Тетяні Олександрівні, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

5.Довести до відома сторін, що нез`явлення їх представників у судове засідання не є перешкодою для розгляду справи.

6.Звернути увагу учасників справи, що у зв`язку з відсутністю асигнувань на оплату послуг з відправки поштової кореспонденції, Південно-західний апеляційний господарський суд зупинив поштову відправку кореспонденції. Надсилання учасникам справи процесуальних документів буде здійснюватись виключно засобами електронного зв`язку.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями згідно ч.2 ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран