РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

14.07.2021Справа № 910/14025/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Нечая О.В., за участю секретаря судового засідання Будніка П.О., розглянувши у загальному позовному провадженні матеріали справи № 910/14025/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрагрант" (Україна, 01133, м. Київ, вул. Коновальця Євгена, буд. 29; ідентифікаційний код: 42805477)

до 1) Міністерства оборони України (Україна, 03168, м. Київ, просп. Повітрофлотський, буд. 6; ідентифікаційний код: 00034022)

2) Акціонерного товариства "Перший український міжнародний банк" (Україна, 04070, м. Київ, вул. Андріївська, буд. 4; ідентифікаційний код: 14282829)

про визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення, визнання недійсною вимоги

Представники сторін:

від позивача: не з`явились;

від відповідача-1: не з`явились;

від відповідача-2: не з`явились.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрагрант" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Міністерства оборони України (далі - відповідач-1) та Акціонерного товариства "Перший український міжнародний банк" (далі - відповідач-2) про:

- визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення відповідача-1, прийнятого 26.08.2020 у формі протоколу на засіданні тендерного комітету за № 75/407/15, щодо відхилення цінової пропозиції позивача за лотом 2, за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) в електронній системі закупівель "Prozorro" за ідентифікатором №UA-2020-07-16-006663-с лот 2;

- визнання недійсною вимоги № 119/5688/59 від 03.09.2020 по Гарантії №KIEG287981707 від 27.07.2020, як такої, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення відповідача-1, оформлене 26.08.2020 у формі протоколу на засіданні тендерного комітету за № 75/407/15, щодо відхилення цінової пропозиції позивача за лотом 2 відповідачем-1 не містить суті невиконаного (неналежним чином виконаного) позивачем зобов`язання щодо надання документів, відтак, на думку позивача, вказане рішення відповідача-1 є незаконним. Крім того, як зазначає позивач, відповідачем-2 було отримано від відповідача-1 вимогу № 119/5688/59 від 03.09.2020 про перерахування грошових коштів (суми гарантії) по лоту 2, у зв`язку з порушенням позивачем порядку надання документів, відтак позивач вказує, що оскільки ним було подано відповідачу-1 необхідні та достатні документи по лоту 2, враховуючи що відповідачем-1 було визначено переможця переговорної процедури та укладено з ним відповідний договір, вимога № 119/5688/59 від 03.09.2020 є недійсною та не підлягає виконанню.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/14025/20, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 21.10.2020.

07.10.2020 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач-1 проти позову заперечує та зазначає, що оскільки позивачем не було усунуто недоліки у встановлений строк, тендерним комітетом відповідача-1 було прийнято рішення про відхилення цінової пропозиції позивача, у зв`язку з невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним Законом України "Про публічні закупівлі", та відповідно до положень Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" вирішено не повертати позивачу забезпечення цінової пропозиції, з огляду на ненадання позивачем документів, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.

15.10.2020 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач-2 зазначає, що спір у цій справі виник між позивачем та відповідачем-1, відповідач-2 є лише обслуговуючим банком позивача і банком не порушено жодних прав позивача, у зв`язку з чим відповідач-2 просить суд замінити процесуальний статус АТ "Перший український міжнародний банк" з відповідача-2 на третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Міністерства оборони України, а також не покладати на відповідача-2 судові витрати в цій справі.

Підготовче засідання, призначене на 21.10.2020, не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Нечая О.В. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.10.2020, в порядку статей 120, 121 Господарського процесуального кодексу України, сторін було повідомлено про те, що підготовче засідання у справі № 910/14025/20 призначено на 18.11.2020.

У підготовче засідання 18.11.2020 представники сторін не з`явились, про дату, час та місце проведення підготовчого засідання сторони були повідомлені належним чином, явка представників сторін обов`язковою судом не визнавалась.

У підготовчому засіданні 18.11.2020 судом було продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 16.12.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.11.2020, в порядку статей 120, 121 Господарського процесуального кодексу України, сторін було повідомлено про те, що підготовче засідання у справі № 910/14025/20 призначено на 16.12.2020.

У підготовче засідання 16.12.2020 з`явились представники відповідачів, представник позивача не з`явився, про дату, час та місце проведення підготовчого засідання позивач був повідомлений належним чином, явка представників сторін обов`язковою судом не визнавалась.

У підготовчому засіданні 16.12.2020 судом було оголошено перерву до 03.02.2021.

Підготовче засідання, призначене на 03.02.2021, не відбулось у зв`язку з направленням судді Нечая О.В. на навчання до Національної школи суддів України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2021, в порядку статей 120, 121 Господарського процесуального кодексу України, сторін було повідомлено про те, що підготовче засідання у справі № 910/14025/20 призначено на 03.03.2021.

03.03.2021 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про зміну підстав позову, в якій позивач зазначає, що оскільки відповідачем-1 було укладено договір про закупівлю з іншим учасником, зобов`язання гаранта за гарантією є припиненими і вимога відповідача-1 є незаконною та такою, що не підлягає виконанню. Крім того, на думку позивача, окремою підставою для визнання вимоги відповідача-1 незаконною та такою, що не підлягає виконанню, є закінчення строку, на який була видана гарантія.

У підготовче засідання 03.03.2021 з`явились представники сторін.

У підготовчому засіданні 03.03.2021 судом було повідомлено представникам сторін, що з приводу заяви позивача про зміну підстав позову судом буде прийнято відповідне процесуальне рішення та оголошено перерву до 31.03.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 було прийнято заяву позивача про зміну підстав позову до розгляду.

31.03.2021 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшла ще одна заява про зміну підстав позову, в якій позивач зазначає, що обов`язок надання документів, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", виникає в учасника процедури закупівлі тільки після визнання його переможцем, до цього моменту ненадання зазначених документів не може бути підставою для неповернення забезпечення цінової пропозиції, у зв`язку з чим, на думку позивача, вимога відповідача-1 є незаконною та такою, що не підлягає виконанню.

У підготовче засідання 31.03.2021 з`явились представники позивача та відповідача-1, представник відповідача-2 не з`явився, про дату, час та місце проведення підготовчого засідання відповідач-2 був повідомлений належним чином, явка представників сторін обов`язковою судом не визнавалась.

У підготовчому засіданні 31.03.2021 судом було прийнято заяву позивача про зміну підстав позову до розгляду та оголошено перерву до 28.04.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.03.2021, в порядку статей 120, 121 Господарського процесуального кодексу України, відповідача-2 було повідомлено про те, що підготовче засідання у справі № 910/14025/20 призначено на 28.04.2021.

У підготовче засідання 28.04.2021 з`явився представник відповідача-1, представники позивача та відповідача-2 не з`явились, про дату, час та місце проведення підготовчого засідання сторони були повідомлені належним чином, явка представників сторін обов`язковою судом не визнавалась.

Враховуючи, що судом було здійснено усі необхідні та достатні дії для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті, суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 26.05.2021.

У судове засідання 26.05.2021 з`явились представники позивача та відповідача-1, представник відповідача-2 не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання відповідач-2 був повідомлений належним чином, явка представників сторін обов`язковою судом не визнавалась.

У судовому засіданні 26.05.2021 судом було оголошено перерву до 30.06.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.05.2021, в порядку статей 120, 121 Господарського процесуального кодексу України, відповідача-2 було повідомлено про те, що судове засідання у справі № 910/14025/20 призначено на 30.06.2021.

У судове засідання 30.06.2021 з`явився представник відповідача-1, представники позивача та відповідача-2 не з`явились, про дату, час та місце проведення судового засідання сторони були повідомлені належним чином, явка представників сторін обов`язковою судом не визнавалась.

У судовому засіданні 30.06.2021 судом було оголошено перерву до 14.07.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.06.2021, в порядку статей 120, 121 Господарського процесуального кодексу України, відповідача-2 було повідомлено про те, що судове засідання у справі № 910/14025/20 призначено на 14.07.2021.

У судове засідання 14.07.2021 представники сторін не з`явились, про дату, час та місце проведення судового засідання сторони були повідомлені належним чином, проте до суду від позивача надійшли клопотання про відкладення розгляду справи та заява про залишення позову без розгляду.

У судовому засіданні 14.07.2021 судом було розглянуто заяву позивача про залишення позову без розгляду та відмовлено в її задоволенні, оскільки згідно з п. 5 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позивач до початку розгляду справи по суті подав заяву про залишення позову без розгляду, тоді як розгляд цієї справи по суті, відповідно до ч. 3 ст. 201 Господарського процесуального кодексу України, розпочався з оголошення головуючим судового засідання 26.05.2021 відкритим, відтак правові підстави для залишення позову без розгляду у суду відсутні.

Судом було також розглянуто клопотання позивача про відкладення розгляду справи та відмовлено в його задоволенні, оскільки позивач не обмежений у виборі повноважного представника для участі в судовому засіданні, а також з огляду на те, що явка представників сторін у судове засідання 14.07.2021 обов`язковою не визнавалась.

З огляду на те, що в матеріалах справи наявні всі необхідні докази для ухвалення рішення, а також враховуючи, що неявка представників сторін не перешкоджає розгляду справи по суті, суд розглянув справу за відсутності представників сторін.

У судовому засіданні 14.07.2021 судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

16.07.2020 в електронній системі закупівель "Prozorro" Міністерством оборони України (далі - замовник, відповідач-1) було оприлюднено оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони UA-2020-07-16-00663-с на предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (паливо дизельне): лот 2 (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрагрант" (далі - учасник, позивач) було допущено до участі у зазначеній вище процедурі закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів за ідентифікатором UA-2020-07-16-00663-с лот 2.

З метою прийняття участі в переговорній процедурі, позивач оформив та надав відповідачу-1 банківську гарантію № KIEG287981707 від 27.07.2020, яка була видана Акціонерним товариством "Перший український міжнародний банк" (далі - відповідач-2, гарант) по лоту 2.

Як зазначає позивач, за результатами розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю на засіданні тендерного комітету відповідача-1 17.08.2020 прийнято рішення робочій групі провести переговори з позивачем за лотом 2.

Проте, рішенням тендерного комітету відповідача-1, оформленого протоколом від 26.08.2020 № 75/407/5, відповідно до вимог пунктів 6, 7 частини першої статті 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", було відхилено цінову пропозицію ТОВ "Фрагрант" за лотом 2, у зв`язку з невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та не усуненням учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів. Крім того, вказаним рішенням відповідача-1 було вирішено не повертати ТОВ "Фрагрант" забезпечення цінової пропозиції за лотом 2, у зв`язку з ненаданням учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

За твердженнями позивача, 03.09.2020 відповідач-2 отримав вимогу відповідача-1 №119/5688/59 від 03.09.2020 по Гарантії № KIEG287981707 від 27.07.2020, в якій, у зв`язку з порушенням позивачем порядку надання документів, просив відповідача-2 перерахувати на рахунок відповідача-1 гарантію в сумі 2 904 000,00 грн.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач зазначає, що відповідачем-1 було допущено численні порушення законодавства при проведенні процедури закупівлі, прийняття рішення про відхилення цінової пропозиції позивача за лотом 2 та неповернення позивачу забезпечення цінової пропозиції за лотом 2, у зв`язку з чим позивач просить визнати незаконним та зобов`язати відповідача-1 скасувати рішення, оформлене 26.08.2020 у формі протоколу на засіданні тендерного комітету за № 75/407/15, а також визнати недійсною вимогу № 119/5688/59 від 03.09.2020 по Гарантії № KIEG287981707 від 27.07.2020, як таку, що не підлягає виконанню.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про наступне.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з п. 10 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів осіб.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі в редакції станом на дату оприлюднення відповідачем-1 оголошення про проведення процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 9 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному пунктом 6 частини п`ятої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану встановлюються окремим законом.

Згідно з частинами 1, 2 статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" (чинного станом на час виникнення спірних правовідносин) цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень. Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Частиною другою статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

За змістом пункту 9.1 Оголошення про проведення відбору учасників для переговорної процедури для потреб оборони, затвердженого Протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 16.07.2020 № 75/407/1 (далі - Протокол № 75/407/1) замовником вимагається внесення учасником забезпечення цінової пропозиції. Підтвердженням надання забезпечення цінової пропозиції є електронна банківська гарантія, яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язання банку в разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу, підписана електронним підписом, або кваліфікованим електронним підписом, або удосконаленим електронним підписом уповноваженої особи банку. Електронну банківську гарантію подавати окремо за кожним лотом.

Вимоги до гарантії визначено пунктом 9.2 Протоколу № 75/407/1.

Згідно з пунктами 9.3, 9.4 Протоколу № 75/407/1 розмір забезпечення цінової пропозиції за лотом 2 складає 2 904 000,00 грн. Строк дії забезпечення цінової пропозиції становить 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання цінової пропозиції.

Відповідно до п. 9.7 Протоколу № 75/407/1 забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику в разі: відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначеному замовником дату їх проведення; не підписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі договору про закупівлю у визначені замовником терміни; ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору учасників.

У підпунктах 6, 7 пункту 12.3 Протоколу № 75/407/1 визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та іншим вимогам закону, що подаються у складі цінової пропозиції, а саме сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про те, що:

- учасник процедури закупівлі не пропонує, не дає або не погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- суб`єкт господарювання (учасник) протягом трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів";

- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який не є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або керівником замовника;

- учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура;

- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна або відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

- юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), має або не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

- учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

- учасник процедури закупівлі не має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника;

- учасник процедури закупівлі виконав або не виконав всі зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання договору;

- учасник (суб`єкт господарювання) не сплатив/сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Скановані копії документів, що підтверджують повноваження керівника: протоколу установчих (загальних) зборів або рішення засновника та наказ (розпорядження) про призначення, або вступ на посаду (для суб`єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців за наявності). У разі якщо інтереси учасника представляє не керівник, а саме якщо документи цінової пропозиції підписує не керівник, а уповноважена ним особа, подається сканована довіреність (доручення) на цю особу учасника про надання повноважень цій особі підписувати документи цінової пропозицї.

Пунктом 12.4 Протоколу № 75/407/1 передбачено, що після завершення електронного аукціону на переговори, відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", необхідно надати на переговори та завантажити на веб-порталі Уповноваженого органу скановані у форматі PDF або JPG, зокрема, заповнену форму "Цінова пропозиція" (додаток 1) із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення); документи на підтвердження вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі": 1) довідка/інформація в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 2) довідка/інформація в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 3) довідка/інформація в довільній формі, що підтверджує відсутність у замовника підстави для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та можливість відхилити пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору; довіреність на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника учасника), в тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Вимоги до тендерної документації закріплені в ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

У відповідності до частин 1, 3 статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом. Для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу.

Обов`язкові вимоги до оголошення про проведення відбору визначені частиною четвертою статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Частиною 19 статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" передбачено, що замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну / приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону.

Згідно з наявною в матеріалах справи належним чином засвідченою копією Протоколу переговорів щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) №75/407/13 від 20.08.2020 (далі - Протокол № 75/407/13) на засідання тендерного комітету відповідача-1 було запрошено позивача, представником якого було надано документи, які вимагались в оголошенні про проведення відбору учасників, за лотом 2 (09130000-9) (паливо дизельне), а саме паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0 у кількості 4 400 тон за ціною 21 649,98 грн з ПДВ за 1 тону загальною вартістю 95 259 912,00 грн з ПДВ з термінами постачання, визначеними замовником. Учасником погоджено умови проекту договору.

Членами робочої групи тендерного комітету Міністерства оборони України було повідомлено позивача, що в наданих ним документах:

- відсутня сканована довіреність на Бурого В.О. на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів, у тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів;

- у довідці "Відомості про учасника" (вих. № 1/6663-с/20 від 27.07.2020) у таблиці пункту 5 зазначено не весь перелік документів, на підставі яких підтверджується правомочність на укладання договору директором, а також не вірно зазначено номер рішення учасника ТОВ "Фрагрант" від 25.02.2019 року;

- відсутнє рішення Учасника № 03-04-20 ТОВ "Фрагрант" від 03.04.2020, яке зазначено у переліку документів, яким підтверджується правомочність на укладення договору директором у довідці "Відомості про учасника" (вих. № 1/6663-с/20 від 27.07.2020);

- відсутній документ, що підтверджує прийняття звіту про фінансові результати (Звіту про сукупний дохід) рік 2019 ТОВ "Фрагрант";

- відсутня довідка довільної форми на підтвердження вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

- відсутня форма "Цінова пропозиція" за лотом 2 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення);

- документи на підтвердження вимог, визначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" на момент кваліфікації на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднені;

- у висновку 10 Хіммотологічного центру Міністерства оборони України (вих. № 239 29.07.2020) зазначено, що пропозиція ТОВ "Фрагрант" відповідає заявленому предмету закупівлі. Одночасно, було запропоновано зменшити цінову пропозицію.

Учаснику в термін до 14:30 год. 21.08.2020 необхідно оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника учасника), в тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів, документи на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", цінову пропозицію за лотом 2 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення) та нову цінову пропозицію за результатами переговорів. Учаснику в термін до 14:30 год. 21.08.2020 необхідно усунути недоліки, які виявлені членами тендерного комітету Міністерства оборони України, та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу. В учасника відсутні зауваження до ведення переговорів.

Зі змісту Протоколу № 75/407/13 вбачається, що його було підписано членами тендерного комітету відповідача-1, а також представником позивача Бурим В.О.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) у випадках, передбачених цією статтею.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" рішення про запрошення учасника на переговори приймається тендерним комітетом або уповноваженою особою (особами) за результатами відбору, про що повідомляється учасник. Переговори призначаються не раніше ніж на наступний робочий день після прийняття такого рішення. Якщо предмет закупівлі був поділений на частини (лоти), учасник відбору запрошується для участі в переговорах лише щодо тієї частини предмета закупівлі (лота), яка була обрана ним під час участі у відборі. Під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". У разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками. За результатами здійснення оцінки виправлених учасником недоліків у документах повторні переговори з учасником не проводяться. У разі виявлення невідповідності товару, роботи чи послуги технічним, кількісним або якісним характеристикам предмета закупівлі та/або учасника - кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та/або виявлення факту зазначення у поданих учасником документах будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, тендерний комітет або уповноважена особа (особи) приймає рішення про проведення переговорів з учасником відбору, цінова пропозиція якого є наступною. Після проведення переговорів складається протокол.

Згідно зі статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

З огляду на принцип змагальності сторін, розподіл обов`язку доказування та подання доказів, на позивача покладається обов`язок довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог.

За доводами позивача, на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу відсутній протокол переговорів про зобов`язання позивача оприлюднити документи задля усунення виявлених на переговорах недоліків та на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", що, на думку позивача, свідчить про те, що відповідачем-1 не встановлювались порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частин 1 - 3 статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій / пропозицій під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій / пропозицій. Електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій / пропозицій забезпечує: 1) фіксацію дати і точного часу отримання тендерних пропозицій / пропозицій; 2) неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій / пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання; 3) розкриття отриманих тендерних пропозицій / пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Частинами 1, 3, 4 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому(їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону. За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

З огляду на вищенаведене, оскільки на засіданні тендерного комітету 20.08.2020 був присутній представник ТОВ "Фрагрант" Бурий В.О., який погодився із зауваженнями щодо наданих ним документів та підписав Протокол № 75/407/13, суд відхиляє як необґрунтовані доводи позивача стосовно того, що відповідач-1 не зобов`язував позивача оприлюднити документи задля усунення виявлених на переговорах недоліків та на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд також вважає безпідставними посилання позивача на ту обставину, що відхилення цінової пропозиції позивача за лотом 2, з огляду на неусунення ним допущених порушень, здійснюється за результатами проведення органами державного фінансового контролю моніторингу закупівлі, оскільки згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника або відмови в участі у переговорній процедурі закупівлі приймає замовник.

Також, за доводами позивача, ним було надано всі необхідні та достатні документи по лоту 2 і у відповідача-1 були відсутні підстави для прийняття рішення про невідповідність позивача кваліфікаційним критеріям, оскільки відповідач-1 не зазначив, які саме документи відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" не були надані позивачем.

Втім, такі доводи позивача спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, а саме Протоколом № 75/407/13 від 20.08.2020 (аркуші справи 82 - 84 Том 1), в якому, як було вказано вище, члени робочої групи тендерного комітету відповідача-1 звернули увагу позивача на недоліки в поданих ним документах та необхідність їх усунення у встановлений законом строк.

Зі змісту наявного в матеріалах справи Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) чотири лоти № 75/407/15 від 26.08.2020 (далі - Протокол № 75/407/15, оспорюване рішення) (аркуші справи 85 - 90 Том 1) вбачається, що відповідачем-1 було повторно зазначено які саме документи не були подані позивачем, встановлено, що документи на підтвердження вимог, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", на момент кваліфікації на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднено, у встановлений строк (до 14:30 год. 21.08.2020) позивачем виправлені документи, по яким було зроблено зауваження, а також довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів, документи на підтвердження відсутності підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", цінову пропозицію за лотом 2 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення), а також нову цінову пропозицію за результатами переговорів, позивачем також не надано.

З інформації, розміщеної в електронній системі закупівель "Prozorro" у розділі документи Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрагрант" за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-16-006663-c (роздруківку із сайту надано позивачем), вбачається, що позивачем було завантажено вищевказані документи 02.09.2020 - 03.09.2020, тобто з порушенням строку, визначеного ч. 4 ст. 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", та після прийняття відповідачем-1 рішення про відхилення цінової пропозиції позивача (26.08.2020).

Пунктами 6, 7 частини першої статті 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" передбачено, що замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору з підстав: невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.

Відповідно до п. 3 ч. 15 ст. 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику виключно у разі ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з Протоколом №75/407/15 від 26.08.2020, у відповідності з пунктами 6, 7 частини першої статті 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", відповідачем-1 було відхилено цінову пропозицію позивача за лотом 2, у зв`язку з невідповідністю позивача кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та неусуненням позивачем недоліків у поданих ним документах протягом 24 годин з моменту його ознайомлення з такими недоліками під час проведення переговорів; відповідно до п. 3 ч. 15 ст. 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" забезпечення цінової пропозиції за лотом 2 вирішено не повертати позивачу, у зв`язку з ненаданням учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

З матеріалів справи вбачається, що 27.07.2020 відповідачем-2 було надано Гарантію №KIEG287981707, згідно з якою гарант зобов`язався виплатити бенефіціару (відповідачу-1) суму, що складає 2 904 000,00 грн за лотом 2 протягом п`яти банківських днів після одержання гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженою особою першої письмової вимоги бенефіціара, в якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав свої зобов`язання, що передбачаються його пропозицією, зокрема, у випадку ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Зобов`язання гаранта за цією гарантією припиняються на підставі: сплати бенефіціару загальної суми цієї гарантії; закінчення строку на який видана гарантія; відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією; закінчення строку дії забезпечення цінової пропозиції; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем переговорної процедури; відкликання цінової пропозиції принципалом до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції. Гарантія набуває чинності з 27.07.2020 та діє по 09.12.2020 включно.

Зі змісту наявної в матеріалах справи вимоги відповідача-1 від 31.08.2020 №286/2/6223 (у відповідача-2 вх. № 119/5688/59 від 03.09.2020) вбачається, що, у зв`язку із настанням гарантійного випадку: ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідач-1 просив відповідача-2 перерахувати гарантію в сумі 2 904 000,00 грн на рахунок відповідача-1.

За доводами позивача, оскільки умовами Гарантії № KIEG287981707 від 27.07.2020 було визначено, що зобов`язання гаранта припиняються у випадку закінчення строку, на який її було видано, та у випадку укладення договору про закупівлю з учасником який став переможцем переговорної процедури, вимога відповідача-1 про виплату суми гарантії є незаконною.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України гарантія є одним із способів забезпечення виконання зобов`язання.

Статтями 560, 561 Цивільного кодексу України передбачено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

За змістом частин 1 - 4 статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Згідно зі статтею 568 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.

Частиною першою статті 569 Цивільного кодексу України унормовано, що гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Отже, припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав принципала (позивача), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією.

Відтак обрання позивачем такого способу захисту своїх прав та інтересів як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, що фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії), є належним способом захисту.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постановах від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18 та від 04.04.2019 у справі № 910/5723/18.

Необхідною умовою застосування судом певного способу захисту є наявність, доведена належними доказами, певного суб`єктивного права (інтересу) у позивача та порушення (невизнання або оспорювання) цього права (інтересу) з боку відповідача. Тобто законодавець пов`язує факт звернення до суду з наявністю вже порушених прав та інтересів позивача.

Враховуючи ту обставину, що Гарантія № KIEG287981707 від 27.07.2020 діяла протягом строку з 27.07.2020 по 09.12.2020, а з вимогою про настання гарантійного випадку та перерахування суми гарантії відповідач-1 звернувся до відповідача-2 31.08.2020, яка була зареєстрована у відповідача-2 за вх. № 119/5688/59 від 03.09.2020, тобто протягом дії строку вказаної гарантії, суд відхиляє як безпідставні доводи позивача щодо незаконності вимоги відповідача-1.

Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, на підтвердження незаконності вимоги відповідача-1 про настання гарантійного випадку та виплату суми гарантії, направленої відповідачу-2 у строк, протягом якого діяла Гарантія № KIEG287981707 від 27.07.2020.

Доводи позивача щодо припинення зобов`язань гаранта за Гарантією №KIEG287981707 від 27.07.2020, у зв`язку з укладенням договору з іншим учасником, також є безпідставними, оскільки укладення замовником за переговорною процедурою договору про постачання з іншим учасником, який став переможцем процедури закупівлі, не спростовує обставину щодо настання гарантійного випадку, викладеного відповідачем-1 у вимозі, а саме: ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Частинами 3, 6 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

З посиланням на частини 3, 6 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач вказує на ту обставину, що право витребувати в учасника документальне підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6, 8 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" надається замовнику лише від переможця процедури закупівлі, тоді як цінову пропозицію позивача було відхилено, відтак останнього не було визнано переможцем, у зв`язку з чим, на думку позивача, ненадання вказаних документів не може бути підставою для неповернення забезпечення цінової пропозиції.

Втім, вказані доводи позивача не ґрунтуються на фактичних обставинах справи та вищевказаних нормах законодавства, оскільки в оголошенні про проведення відбору учасників переговорної процедури (Протокол № 75/407/1) замовником було встановлено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, визначені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а також перелік документів, які вимагаються від учасників для підтвердження відповідності встановленим вимогам. Крім того, як було вказано вище, на засіданні тендерного комітету відповідача-1, яке відбулось 20.08.2020, зверталась увага позивача на необхідність надання вказаних документів, у тому числі й довідки довільної форми на підтвердження вимогам, визначеним статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" і, як встановлено судом, позивачем було оприлюднено вказані документи на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з пропуском встановленого законом строку.

Зважаючи на встановлені обставини справи та вимоги вищезазначених правових норм, суд дійшов висновку, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено, що спірна процедура закупівлі проведена із порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", відтак правові підстави для визнання незаконним і зобов`язання відповідача-1 скасувати рішення, оформленого Протоколом № 75/407/15 від 26.08.2020 щодо відхилення цінової пропозиції позивача по лоту 2, та, як наслідок, визнання вимоги по Гарантії №KIEG287981707 від 27.07.2020 такою, що не підлягає виконанню, у суду відсутні.

Згідно зі статтею 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до частин 1, 3 статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

Визначення відповідача (відповідачів), предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість установлення належності відповідача (відповідачів) й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (аналогічні висновки викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 523/9076/16-ц, від 20.06.2018 у справі № 308/3162/15-ц, від 21.11.2018 у справі № 127/93/17-ц та від 12.12.2018 у справах № 570/3439/16-ц та № 372/51/16-ц).

Суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а в разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а в разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі (частини перша та друга статті 48 Господарського процесуального кодексу України). Однак за власною ініціативою суд не може залучити до участі в справі співвідповідача або замінити первісного відповідача належним відповідачем.

Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для закриття провадження у справі. За результатами розгляду справи суд відмовляє у позові до неналежного відповідача.

З огляду на вищенаведене, позов у частині вимог до відповідача-2 не підлягає задоволенню, оскільки АТ "Перший український міжнародний банк" є неналежним відповідачем за пред`явленими позовними вимогами.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії").

Зважаючи на викладене, всі інші доводи та міркування сторін судом визнаються такими, що не спростовують вищевказаних висновків суду.

За приписами частин 1 - 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Пункт 3 частини 1 статті 129 Конституції України пов`язує змагальність сторін зі свободою в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Змагальність сторін - це встановлена законом можливість реалізації та практична реалізація наданих їм процесуальних прав при безумовному виконанні покладених на них процесуальних обов`язків на всіх стадіях судового процесу за участю компетентного суду.

Переконливість кожного доказу доводиться у змагальній процедурі безпосередньо перед тим складом суду, який дає цьому доказу юридично значущу оцінку.

Приписами статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частинами 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Наявність передбачених законом підстав для визнання незаконним і зобов`язання відповідача-1 скасувати рішення, оформлене Протоколом № 75/407/15 від 26.08.2020, та визнання вимоги по Гарантії №KIEG287981707 від 27.07.2020 такою, що не підлягає виконанню, позивачем не доведено і під час розгляду справи судом не встановлено.

Підсумовуючи вищенаведене, виходячи із заявлених позивачем вимог та наявних у справі доказів, суд не знаходить правових підстав для задоволення позову.

Витрати по сплаті судового збору в розмірі 4 204,00 грн, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача, оскільки позов не підлягає задоволенню.

Суд також встановив, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.09.2020 у справі № 910/13306/20 було задоволено заяву ТОВ "Фрагрант" про забезпечення позову до подання позовної заяви та заборонено АТ "Перший український міжнародний банк" здійснювати будь-які дії, спрямовані на виконання Гарантії від 27.07.2020 №KIEG287981707.

Згідно з ч. 9 ст. 145 Господарського процесуального кодексу України у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.

Оскільки позов задоволенню не підлягає, суд, на підставі ч. 9 ст. 145 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.09.2020 у справі № 910/13306/20.

Керуючись статтями 129, 145, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

2. Витрати по сплаті судового збору в розмірі 4 204,00 грн покласти на позивача.

3. Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.09.2020 у справі № 910/13306/20.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 30.07.2021

Суддя О.В. Нечай