РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

20.07.2021Справа № 910/4542/20

За позовом Приватного акціонерного товариства "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8";

до Антимонопольного комітету України;

про визнання частково недійсним рішення.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Дюбко С.П.

Представники:

Від позивача: не з`явилися;

Від відповідача: Кондрашова А.О., уповноважена особа.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМКУ, в якому просить визнати недійсним пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 26.12.2019 N 97-р/тк у справі N 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення АМК) в частині, що стосується позивача, а саме: визнати недійсним пункт 2 рішення АМК щодо накладення на ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" штрафу у розмірі 6 650 533, 00 грн.

Рішенням Господарського суду міста від 12.08.2020 у справі №910/4542/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020, позов задоволено повністю, а саме: визнано частково недійсним пункт 1 рішення АМК в частині визнання вчинення приватним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення №UA-2017-08-23-001549-a; визнано частково недійсним пункт 2 рішення АМК в частині накладення на ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" штрафу у сумі 6 650 533,00 грн; судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102,00 грн покладено на АМК.

Постановою Верховного Суду від 23.03.2021 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського міста Києва від 12.08.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 зі справи № 910/4542/20 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва. Обгрунтовуючи скасування рішень попередніх інстанцій Верховний Суд у своїй постанові зазначив, що суди оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.04.2021 року, справа № 910/4542/20 передана для розгляду судді Мандриченку О. В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 прийнято справу до свого провадження та призначено підготовче засідання на 11.05.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 постановлено замінити позивача у справі №910/4542/20 - ПрАТ "Житлопромбуд-8" його правонаступником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.06.2020 постановлено закрити підготовче провадження та призначити справу № 910/4542/20 до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні 06.07.2021було оголошено перерву в слуханні справи по суті до 20.07.2021.

Під час розгляду спору по суті 20.07.2021 р. представник відповідача проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у своїх письмових запереченнях по суті справи.

Представник позивача в судове засідання 20.07.2021 не з`явився, хоча про дату та час судового засідання був повідомлений належним чином.

Представником позивача 19.07.2021 було подано клопотання про відкладення розгляду справи, у якому останній вказував про відсутність можливості прибути в судове засідання з огляду на сімейні обставини.

Суд розглянувши подане клопотання позивача відзначає наступне.

У відповідності до п. 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез`явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу щодо відкладення розгляду справи у зв`язку з відсутністю його представника (з причин, пов`язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах, причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Позивачем не надано належних та допустимих доказів, що підтверджують неможливість позивача забезпечити участь у судовому засіданні іншого представника.

В той же час суд відзначає, що за положеннями статті 129 Конституції, статті 2 Господарського процесуального кодексу одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Суд наголошує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 Господарського процесуального кодексу).

З огляду на наведене та з урахуванням того, що неявка представника позивача не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 97-р/тк від 26.12.2019 визнано Приватне акціонерне товариство "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОПРОМБУД-8" таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення N UA-2017-08-23-001549-a та накладено штраф у розмірі 6650533,00 грн.

Не погоджуючись з Рішенням № 97-р/тк, позивач звернувся із позовною заявою до Господарського суду міста Києва про скасування вказаного рішення.

Позивач вважає, що рішення Антимонопольного комітету України N 97-р/тк від 26.12.2019 від 26.12.2019 прийняте за неповного з`ясування обставин справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та за неправильного застосування норм матеріального права, тому воно має бути скасоване в судовому порядку. Позовні вимоги узагальнено мотивовані тим, що, на думку позивача, зазначені в оскаржуваному рішенні дії позивача та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" (інший учасник торгів) не містять ознак узгодження своєї поведінки з метою усунення змагання під час підготовки та участі в торгах на закупівлю робіт.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, мотивував власну позицію тим, що ним встановлені наступні дії, які, на думку відповідача, свідчать про антиконкурентні узгоджені дії позивача та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" (інший учасник торгів), які полягають в:

- укладенні договорів оренди автотранспорту та іншої техніки з одним і тим самим суб`єктом господарювання, що є пов`язаним відносинами контролю з позивачем;

- оренді одного й того ж автотранспорту та іншої техніки позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД";

- завищенні позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" своїх цінових пропозицій;

- взаємозв`язку між позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД";

- спільних об`єднувальних особливостях кошторисів;

- одному й той самому місцезнаходженні позивача та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД".

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За змістом ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Дослідженим у судовому засіданні рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 97-р/тк від 29.12.2019 (оскаржуване рішення, рішення АМКУ) встановлено, що ПрАТ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОПРОМБУД-8" та TOB "ІНВЕСТ - БУД" подали тендерні пропозиції для участі в торгах на закупівлю робіт: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва, 1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення № UA-2017-08-23-001549-а.

При цьому, ПрАТ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОПРОМБУД-8" та ТОВ "ІНВЕСТ - БУД", на думку відповідача, узгодили свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі в зазначених торгах.

За результатами розгляду адміністративної справи № 143-26.13/102-18 такі дії визнано порушеннями пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

На порушників накладено штрафи: на ПрАТ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОПРОМБУД-8" - у розмірі 6 650 533 грн та ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" - у розмірі 339 999 грн.

В рішенні АМКУ, розділ 4.1. "Оренда обладнання" пункти 21 - 25 зазначено, що позивач та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" уклали договори оренди щодо одного й того ж самого обладнання з одним й тим самим суб`єктом - ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО".

ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» у складі своєї пропозиції надало довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі. При цьому переліки орендованого майна до договорів оренди автотранспорту та іншої техніки від 01.08.2017 і від 18.08.2017 є повністю ідентичними і складаються із 187 одиниць.

Незважаючи на те, що умовами договорів було передбачено отримання автотранспорту та іншої техніки, за вибором та на підставі заявки, подання ідентичного переліку та довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт свідчить про те, що вони підтверджують можливість використання всього спектру техніки яка в перелічена у договорі за наявності відповідної потреби.

Водночас, у складі своїх пропозицій ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8», і ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» подали листи ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО» щодо підтвердження орендодавця (надавача послуг, власника тощо), про незаперечення використання його машин та механізмів для надання послуг учасником за предметом закупівлі, та який у разі потреби буде продовжено для повного виконання умов договору.

Суд погоджується з твердженнями відповідача про неможливість одночасного використання двома суб`єктами господарювання одних транспортних засобів та механізмів, а укладання договорів на один строк з суб`єктами господарювання які виступають конкурентами в межах процедури закупівлі свідчить про єдність інтересів та координованість їх поведінки, оскільки є очевидним можливість їх використання тільки одним суб`єктом господарювання. Крім того, комітетом під час розгляду справи було встановлено, що позивач та ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО» є такими, що пов`язані відносинами контролю.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», 52 одиниці з 64 одиниць автотранспорту, який перебував у користуванні ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», є орендованим. Орендованим у тому числі і в ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8».

Таким чином, ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» здає свій власний автотранспорт, будівельні машини і механізми в оренду ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО».

При цьому у своїй довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» зазначило автотранспорт як залучений згідно з договором оренди з ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО» від 18.08.2017.

Разом із тим автотранспорт та інша техніка, яка, зокрема зазначена ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» у довідці про наявність обладнання та матеріально- технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, копії договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» з ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», як така, що буде використовуватися під час виконання робіт за предметом закупівлі у Торгах, надана в орендне користування іншим суб`єктом господарювання - Орендодавцем ТОВ «ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ» Орендарю ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО».

У свою чергу, відповідно до договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» з ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», поданого ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» у складі своєї пропозиції, за користування автотранспортом та іншою технікою, які, зокрема, належить ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8», Орендар - ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» має сплачувати орендну плату.

При цьому на час проведення Торгів учасниками ТОВ «Житлопромбудмеханізація» із частками по 50 % у кожного були/є ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , які у свою чергу разом з ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» є учасниками ТОВ «Миколаївбудавто», а ОСОБА_1 (із часткою більше 50 %) є учасником ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8».

За інформацією Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 є рідними братами.

Отже, відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкреції» ТОВ «ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ», ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» і ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО» є єдиним суб`єктом господарювання як такі, що пов`язані відносинами контролю.

Суд погоджується з доводами Комітету, що укладення договорів оренди в межах єдиного суб`єкта господарювання призвело до штучного завищення цінових пропозицій учасниками процедури закупівлі.

При цьому, у розрахунку ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» договірної ціни на реконструкцію Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» визначено вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 5108,05142 тис. грн.

У розрахунку ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» договірної ціни на реконструкцію Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» визначено вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 4068,96398 тис. грн.

Зміст договорів оренди автотранспорту та іншої техніки від 01.08.2017 і від 18.08.2017, укладених ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» і ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» з ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», є практично однаковим.

Разом із тим договірні ціни вартості машино-години відповідного орендованого автотранспорту та іншої техніки визначені тільки в договорі від 18.08.2017, укладеному ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» з ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО».

Комітетом також було встановлено, що ОСОБА_3 (індивідуальний податковий номер НОМЕР_1 ) на час проведення Торгів, є засновником (25 %) ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» та працює на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8».

Згідно з даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, на 11.09.2017 (тобто, на дачу кінцевого строку подання тендерних пропозицій) засновником ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» є ОСОБА_3 із часткою в статутному фонді 25 %.

Відповідно до інформації, наданої Державною податковою інспекцією в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС листами від 27.03.2018 № 140/9/14-02-08-01-19 і від 13.09.2019 № 20/10/14-29-50-06-14, з 28.11.2016 (тобто, як до проведення Торгів, так і після їх проведення) та, зокрема, по 30.06.2019 ОСОБА_3 пов`язаний трудовими відносинами з іншим учасником Торгів - ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8».

Отже, ОСОБА_3 , зокрема на час проведении Торгів, є засновником (25 %) ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» та працює на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПрАТ «БК «ЖИТЛОГІРОМБУД-8», що сприяло обміну інформацією під час підготовки та участі у Тортах та обумовлювало попередні домовленості щодо їх результатів.

Крім цього, у складі своєї пропозиції ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» надало довідку від 07.09.2017 № 18 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі з доданим переліком таких працівників.

Одночасно, відповідно до інформації, наданої Державною податковою інспекцією в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС, зазначені інші особи протягом, зокрема, 2016 - 2017 років пов`язані трудовими відносинами з ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8».

Таким чином, ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» і ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» пов`язані між собою, зокрема, через спільних працівників, у т. ч. які займають керівні посади.

У свою чергу одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Комітетом було встановлено, що про обмін інформацією між Позивачем та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» свідчать також практично однакові назви файлів кошторисів за винятком цифрового позначення: 360 у файлах ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» і 287 у файлах ТОВ «ІНВЕСТ - БУД».

Стосовно цифрових позначень у назвах файлів, слід зазначити, що:

- ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» завантажило до електронної системи Прозорро imd-файл: 360.imd;

- ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» завантажило до електронної системи Прозорро imd-файл: 287.imd.

Кошториси обох учасників складалися відповідно до дефектних актів, наведених у додатку 4 до тендерної документації Замовника.

Проте назви файлів обох учасників не містять текстових елементів, наведених у додатку 4 до тендерної документації Замовника.

Водночас, Комітетом також встановлено, що кошториси складені українською мовою, а назви файлів в обох учасників - російською. Наприклад, файл Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 1-1-1 «знос дерев» названий: ДЦ_ИВРЛС_1-1-1, тобто «договорная цена итоговая ведомость ресурсов локальная смета 1-1-1» (мовою оригіналу).

Спростувубчи висновки Комітету щодо схожості файлів, завантажених ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» та ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» позивач зазначав, що для підготовки вказаних документів учасниками торгів використовувся один програмний комплекс АВК - 5, який є дуже популярним та майже безальтернативним програмним продуктом на будівельному ринку України для підготовку кошторисів.

Так Комітетом встановлено, що у складі своїх пропозицій Позивач та ТОВ «ІНВЕСТ- БУД» подали розрахунки ціни пропозиції. Дійсно, надані кошториси виконані в програмному комплексі АВК-5 ряду 3.2.1.

Разом з тим, листом від 06.02.2019 № 02/06/5-И (вх. № 8-01/1728 від 11.02.2019) Товариство з обмеженою відповідальністю «НВФ «АВК СОЗИДАТЕЛЬ» (ідентифікаційний код юридичної особи 35738219) надало інформацію про те, що ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» не отримувало ліцензію на послуги з встановлення програмного комплексу АВК-5.

Натомість ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» 30.01.2009 придбало послугу на встановлення програмного комплексу АВК-5 та одержує всі нові редакції (оновлення).

При цьому програмний комплекс АВК-5 не має легкого доступу. Користувач за договором отримує диск у демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми АВК-5. Таким чином, відповідне програмне забезпечення можливо використовувати на підставі відповідної ліценції, яка відсутня у ТОВ «ІНВЕСТ - БУД».

З матеріалів справи також вбачається, що у складі своєї пропозиції ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» надало заповнену форму тендерної пропозиції на фірмовому бланку, на якому зазначено місцезнаходження: м. Миколаїв, вул. Кузнецька, 211. Це ж місцезнаходження зазначено й на фірмовому бланку, на якому надано протокол загальних зборів від 28.08.2017.

Одночасно ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» у відомостях про учасника, поданих у складі пропозиції, зазначило: юридична адреса: м. Миколаїв, вул. Толстого, 26, місцезнаходження і поштова адреса: м. Миколаїв, вул. Кузнецька (Скороходова), 211. Це ж місцезнаходження: м. Миколаїв, вул. Скороходова, 211, зазначено і в протоколі № 1/2013 від 29.03.2013 чергових загальних зборів акціонерів, наданому у складі пропозиції ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» у довідках про наявність працівників, обладнання.

Вулиця Скороходова була перейменована на вул. Кузнецьку згідно з розпорядженням Миколаївського міського Голови від 19 лютого 2016 року № 28 р «Про перейменування об`єктів топоніміки».

Суд відзначає, що саме по собі перебування за однією адресою не вказує на наявність ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів, водночас така обставина є одним із доказів у справі № 143-26.13/102-18 та оцінюється судом в сукупності з іншими обставинами, викладеними вище.

Таким чином, встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, Комітетом у оскаржуваному рішенні встановлено таке: укладання договорів оренди автотранспорту та іншої техніки з одним і тим самим суб`єктом господарювання, що є пов`язаним відносинами контролю з позивачем; оренда одного й того ж автотранспорту та іншої техніки позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД"; завищення позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" своїх цінових пропозицій; взаємозв`язок між позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД"; спільні об`єднувальні особливості кошторисів; одному й той самому місцезнаходженні позивача та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД".

Таким чином, сукупність вищевказаних обставин свідчить про вчинення ТОВ «Житлопромбуд-8» порушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Суд при цьому наголошує на тому, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що при прийнятті Рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

За наведених обставин, з огляду на недоведення позивачем викладених у позові обставин, позов не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 28.07.2021.

Суддя О.В. Мандриченко