ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" липня 2021 р.Справа № 916/3366/20
Господарський суд Одеської області у складі:

судді Малярчук І.А.,

при секретарі судового засідання Мукієнко Д.С.,

за участю представників сторін:

позивача: Дімова Н.С., згідно ордеру серії ВН №1017327 від 12.11.2020р.

відповідача: Вірт С.О., згідно виписки з ЄДРЮОФОПтаГФ від 05.11.2020р.

третьої особи: не з`явився,

розглянувши справу №916/3366/20 за позовом Приватного підприємства "Будівельний департамент "Південна Пальміра" (65091, м. Одеса, вул. Колонтаївська, 51, кв.35; фактична адреса: м.Одеса, вул. Ак. Корольова, 92-А, офіс 327; адреса представника Дімової Н.С. для листування: 65018, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 19В, оф.204) до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65012, м.Одеса, вул. Канатна, 83), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройсервіс Юг" (65031, м. Одеса, вул. Паркова, 1)

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-рк від 27.08.2020р. у частині Торгів 1, 2, 3 4, 5, 6, яка стосується ПП "Будівельний департамент "Південна Пальміра" (п.1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18 рішення).

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача, вирішені судом заяви, клопотання сторін, вчинені судом процесуальні дії у справі:

Позивач позовні вимоги підтримує, в їх обґрунтування зазначає, що рішенням адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-дк від 27.08.2020р. встановлено порушення ПП "Будівельний департамент "Південна Пальміра" порушення вимог ЗУ "Про захист економічної конкуренції" по шести закупівлям та накладено штрафи. Позивач вказує, що зазначене рішення ним отримано засобами поштового зв`язку 17.09.2020р., з огляду на що ним дотримано строк на його оскарження до суду, що встановлений ч.1, 2 ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції». Позивач вважає, що оскаржуване рішення прийнято із неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, із визнанням встановленим обставин, які насправді не доведено, внаслідок чого висновки, викладені у рішенні не відповідають дійсним обставин справи та із порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, на підставі чого воно підлягає визнанню недійсним та скасуванню у частині торгів 1, 2, 3, 4, 5, 6, яка стосується позивача (п.1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18 рішення). Позивач заперечує проти встановлення відповідачем у оскаржуваному рішенні обставин щодо вчинення відповідачем антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Так, позивач вказує про наступне. До електронної системи закупівель входила на момент проведення закупівлі певна кількість (з десяток) авторизованих електронних майданчиків, серед яких є і E-tender. Вибір майданчика для участі у закупівлі віднесено до розсуду учасників закупівель, на який може впливати зручність інтерфейсу, професійність обслуговування і допомоги на майданчику, додаткові переваги і послуги та інші фактори. Учасники є вільними у виборі авторизованого електронного майданчику. На думку позивача, обрання ТОВ "Стройсервіс ЮГ" та ПП "Будівельний департамент "Південна Пальміра" одного майданчику для участі у закупівлі з відображенням співпадіння об`єктивних факторів вибору майданчику, жодним чином не може свідчити про наявність чи відсутність взаємозв`язку між учасниками або узгодженість дій. Позивач вказує, що відповідач не дослідив і не надав оцінку тому факту, що листами ТОВ «Е-Тендер» було повідомлено, що тендерна пропозиція і решти учасників закупівель - ТОВ "ФОРВАТЕР-1B», ТОВ "ЮГ-МОНТАЖ" та ПП "Будівельно монтажне підприємство 2015" також були подані через електронний майданчик Е-Тендер, що засвідчує можливість співпадіння електронних майданчиків без попередньої узгодженості дій.

Як відмічає позивач, використання пристроїв, які час від часу підключалися до однакової ІР-адреси обумовлено місцем знаходження позивача та ТОВ "Стройсервіс Юг": позивач орендував офісні приміщення за адресою м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92а, оф. 303, 327, на підставі договору оренди від 15.06.2018р. №35116647, а також ТОВ "Стройсервіс Юг" орендував офісне приміщення за адресою м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92а, оф. 302 на підставі договору №302/2 від 19.08.2018р. Позивачу послуги з доступу до мережі Інтернет з зазначеною IP адресою ( НОМЕР_1 ) надавались ТОВ НВП "ТЕНЕТ" на підставі договору №327543 від 27.12.2016р. ТОВ "Стройсервіс Юг" не укладало угод та договорів для доступу до мережі інтернет протягом 2018-2019 років. При цьому, позивач здійснював використання доступу до мережі Інтернет засобами wiроутеру, пароль на точку доступу до якого не було встановлено, що давало можливість підключатися і іншим особам, які знаходяться в межах діапазону роздачі точки доступу wi-fi роутеру до мережі Інтернет, у тому числі, і працівникам ТОВ "Стройсервіс Юг" з огляду на їх розташування у сусідньому офісному приміщенні, проти чого позивач не заперечував з огляду на наявність добросусідських відносин між орендарями офісних приміщень. Також позивач вказує, що у торгах №6 приймав участь з третьою особою з різних ІР адрес. За твердженням позивача, співпадіння формату файлів пропозицій зумовлене об`єктивним зовнішнім фактором - вимогами тендерної документації, яку дотримуватися мають усі учасники, відтак не є унікальною особливістю файлу, а тому у жодному разі не може свідчити про попередню домовленість чи обмін інформацією. У властивостях документів позивача та третьої особи у вкладці опис файлів зазначено саме назву «Виробника PDF» (назва самої програми) та «Версія PDF», що не є тотожним позначенням обладнанню, на якому виготовлялися файли.

До того ж позивач вказує, що інформація, яка міститься в електронній системі публічних закупівель спростовує висновки і дані, вказані відповідачем у спірному рішенні щодо послідовного завантаження файлів позивачем та третьою особою, що свідчить про безпідставність висновків відповідача, які ґрунтуються на недостовірній інформації. Позивач вказує, що завантаження більшістю учасників закупівлі своєї тендерної пропозиції у самий останній день подачі пропозицій у приблизно той же час виключає можливість трактувати та розцінювати подібні дії позивача як наслідок попередньої узгодженості з ТОВ «Стройсервіс Юг», та унеможливлює їх пояснення єдиною передумовою - саме попередньою узгодженістю дій.

Також позивач стверджує, що під час участі у закупівлі, уповноважені обізнані особи відрізнялися у нього та третьої особи, не перебували одночасно у трудових відносинах з двома вказаними учасниками та не представляли одночасно інтереси обох у закупівлях, не мали вирішального впливу на управління і керівництво обома компаніями чи на прийняття рішень щодо участі або у процесі участі у закупівлях в обох компаніях. Позивач зазначає, що податкову та статистичну звітність до відповідних державних органів він та третя особа здійснювали з різних поштових скриньок, оскільки у дійсності на час проведення закупівлі ТОВ "Стройсервіс Юг" вже не використовував вказану поштову адресу для банківського дистанційного обслуговування. Як вважає позивач, наявність господарських відносин між позивачем та третьою особою не свідчить про узгодженість поведінки під час участі у закупівлях. За твердженням позивача, факт укладення між позивачем та ТОВ "Стройсервіс Юг" договору про поворотну фінансову допомогу, на який відповідач посилається у п.п. 119, 120, 127 оскаржуваного рішення, не може трактуватися як доказ узгодженості дій у публічних закупівлях, оскільки не має жодного відношення до них, а відповідачем зворотнього (причинно-наслідкового зв`язку, впливу та пов`язаності обставин) не було досліджено і встановлено, та не було наведено у рішенні.

На думку позивача, наявність телефонних зв`язків між фізичною особою ОСОБА_1 (НОМЕР_2) та директором Позивача ОСОБА_3. у період після 18.09.2018р. жодним чином не пов`язана з ТОВ "Стройсервіс Юг", керівництво яким ОСОБА_1 на той момент вже не здійснював, впливу на господарську діяльність не мав та мав відношення до участі у публічних закупівлях, а відтак висновок про обмін інформацією щодо господарської діяльності і усунення конкуренції є безпідставним та необгрунтованим. З огляду на існування між позивачем та третьою особою договірних господарських відносин, є цілком логічним супроводження їх реалізації шляхом обговорення окремих питань засобами мобільного зв`язку.

Також позивач вказує, що відповідачем не враховано, що у торгах 1-6 приймали участь і інші особи, цінові пропозиції яких були меншими за цінові пропозиції ТОВ "Стройсервіс Юг" та ПП "Будівельний департамент "Південна Пальміра", тому електронною системою закупівель автоматично були визнані найбільш економічно вигідними, однак, вони були відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації, чого позивач передбачити не міг та не міг на це впливати. Вказує позивач і на те, що тендерні пропозиції ТОВ "Стройсервіс Юг" також були відхилені замовниками у торгах 1-6, але питання дійсної можливості виконання договору по пропозиціям ТОВ "Стройсервіс Юг" за запропонованими ним цінами з урахуванням усіх обставин відповідачем не досліджувалося. Як відмічає позивач, основним видом діяльності ТОВ "Стройсервіс Юг" є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20), що створює можливості для будівництва об`єкта по предмету закупівлі. Крім того, ТОВ "Стройсервіс Юг" приймало участь у публічних закупівлях 44 рази (відповідно до інформації з «clarity-project» https://clarity-proiect.info/tenderei 41670866), за результатами яких було укладено та виконано договори з предметом «Будівництво мереж зовнішнього освітлення житлових будинків № 1-А та №1-Б м. Южного Одеської області» (закупівля UA-2018-10-04-003133-с), «Амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 111В, в с. Дмитрівка Кілійського району-будівництво» (закупівля UА-2019-01-16-003010-с), та решта 15 закупівель, за результатами виконання договорів по яким ТОВ "Стройсервіс Юг" було побудовано відповідні об`єкти (відповідно до інформації з «clarity-project» https://clarity-proiect.info/contracts/?tenderer= 41670866&tenderer status-c mtractor). На думку позивача, про дійсну спроможність конкурувати у аналогічних закупівлях свідчить виконання аналогічних договорів, що підтверджує дійсну наявність у ТОВ "Стройсервіс Юг" працівників, обладнання, фінансового ресурсу та досвіду, що спростовує участь даного учасника у закупівлях в якості «технічного». По торгам 2 позивач додатково вказує, що відповідачем не досліджено та не проаналізовано, яким чином здійснено чи могло бути здійснено вплив на конкуренцію в умовах подання відхилення усіх пропозицій, поданих у закупівлі, та відмові позивача від укладення договору. Щодо торгів 3 позивач окремо зазначає про недослідження відповідачем, яким чином здійснено чи могло бути здійснено вплив на конкуренцію в умовах подання відхилення усіх пропозицій, поданих у закупівлі, та неподання позивачем банківської гарантії, що стало підставою для відхилення.

З приводу торгів 6 позивач вказує, що відповідачем взагалі не взято до уваги та не досліджено, що з 15.01.2019 р. ТОВ "Стройсервіс Юг" фактично розташовується за іншою адресою - м. Одеса, вул. Паркова, буд.1 на підставі договору оренди №5 від 16.01.2019р. з ФОП Федоров О.М. , який надавався відповідачу разом із відповіддю» ТОВ «Стройсервіс Юг» №15/1 від 18.05.2020р. Відтак, станом на дату проведення закупівлі - червень 2019 року - позивач та ТОВ "Стройсервіс Юг" вже не здійснювали господарську діяльність за однією адресою, а тому обставини попереднього розташування у сусідніх офісах безпідставно описані як доказ узгодження дій у торгах 6.

Отже, із вищевикладеного, позивач дійшов висновку про порушення позивачем оспорюваним рішенням норм матеріального права.

Одночасно позивач вказує, що відповідачем було порушено процедуру розгляду справи та винесення рішення, внаслідок чого позивача було позбавлено можливості надати свої пояснення і заперечення у справі, а також належним чином підготуватися до захисту своїх прав та законних інтересів під час засідання, на якому відбувалося прийняття оскаржуваного рішення, на підставі чого таке рішення прийнято із порушення норм процесуального права. Так, позивачем зазначено, що вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 09.01.2019р. у справі №718/3502/18, який набрав законної сили, встановлено, що поштове відправлення № 330, яким була надіслана вимога відповідача про надання інформації, не було вручене позивачу, що листоноша внесла завідомо неправдиві відомості про його вручення у книгу для запису рекомендованих поштових відправлень і повідомлень та в повідомлення про вручення поштового відправлення. Отже, вказаним вироком спростовано ті висновки, які покладено в основу рішення відповідача №12 від 06.08.2018р., оскільки позивачу не було відомо про вимогу відповідача про надання інформації та про свій обов`язок надати відповідачу інформацію. Позивач вважає, що при дотриманні відповідачем вимог процесуального закону та наданні можливості позивачу реалізувати свої права, відповідач міг з`ясувати ці обставини, відклавши чи, у разі необхідності, зупинивши в подальшому розгляд справи. Позивач зазначає, що його незаконно було позбавлено права реалізувати свої права на ознайомлення з матеріалами справи, подати докази, пояснення, заперечення, відповіді, клопотання. Відтак, позивач вважає, що оскаржуване рішення приймалося без заперечень і доводів позивача, дослідивши які відповідач прийняв би інше рішення, з огляду на викладені позивачем пояснення щодо кожної обставини, а отже, внаслідок допущення порушень процесуального права було прийнято неправильне рішення, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним та скасування.

Відповідач проти позову заперечує, подав відзив на позов від 12.04.2021р. за вх.№10003/21, де вказує, що твердження позивача з приводу відсутності «причинно-наслідкового зв`язку» між обставинами, встановленими під час розгляду справи Відділенням та висновками, зробленими на основі цих обставин, певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків Відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів АМКУ (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події). Відповідач вказує, що за положеннями ЗУ «Про захист економічної конкуренції» достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання. За твердженням відповідача, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів, через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення, Відділенням викладено в рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у спірному рішенні. Відповідач зазначає, що положення ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь- якій формі.

Відповідач вважає, що твердження позивача стосовно відсутності у рішенні Відділення інших чинників схожості в діях учасників торгів, окрім узгоджених антиконкурентних дій не може братися до уваги, оскільки, при винесенні рішення № 65/12-р/к Відділення опиралось на значну низку доказів, сукупність яких свідчить про погодження ПП «Будівельний департамент «Південна пальміра» та ТОВ «Стройсервіс Юг» своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги одного з відповідачів по справі, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і жодний з перелічених у рішенні Відділення доказів наявності узгоджених дій між учасниками торгів не був спростований позивачем.

Крім того, відповідач вважає безпідставним зазначення позивачем у своїй позовній заяві посилання на листи та обставини, які не були наведені ним під час розгляду справи Відділенням, зокрема, щодо пояснень «підприємств-сусідів», листів ТОВ «Е-Тендер» тощо, отриманих вже після оспорюваного рішення.

Відповідач вважає посилання позивача у позовній заяві на висновки щодо застосування норм права, які викладені у постановах Верховного Суду такими, що стосуються правовідносин, які не є подібними, оскільки встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, виключають подібність спірних правовідносин у вказаних справах і у справі № 916/3366/20.

Відповідач наголошує на тому, що за даними оператора авторизованого електронного майданчика ПП «Будівельний департамент «Південна пальміра» та ТОВ «Стройсервіс Юг» заходили в аукціон під час участі у Торгах 1-5 та ПП «Будівельний департамент «Південна пальміра» заходили в аукціон під час участі у Торгах 6, з однієї ІР адреси, тоді як договірним користувачем інтернету за вказаною ІР адресою є «Будівельний департамент «Південна пальміра», а ТОВ «Стройсервіс Юг» не є абонентом послуг з доступу до мережі Інтернет, що надаються ТОВ НВП "ТЕНЕТ", про що свідчать подані останнім відомості. Наведене вказує на певний рівень взаємодії між двома названими учасниками торгів, зокрема, щодо участі у Торгах 1-6 та про те, що під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах відповідачі діяли спільно, узгоджуючи свої дії, та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного. Рішенням №65/12-р/к встановлено, що подання підприємствами своїх конкурсних пропозицій з одних ІР адрес підтверджує факт використання в господарській діяльності спільної комп`ютерної техніки, що в свою чергу свідчить про можливість встановлювати зв`язок один з одним та доступу і обміну інформації на стадії підготовки своїх пропозицій до конкурсних торгів та під час завантаження пропозицій конкурсних торгів. Використання підприємствами в господарській діяльності спільного комп`ютерного обладнання в сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами справи може бути підтвердженням погодженої поведінки. Деякі електронні файли пропозицій вищевказаних учасників, які завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, що свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, у властивостях документів у вкладці опис файлів вказані наступні значення параметрів: параметр «Виробник PDF» - значення «ABBYY FineReader 12», та параметр «Версія PDF» містить значення « 1.5 (Acrobat 6.х)». Крім того, документи Підприємствами завантажувались на майданчик з невеликою різницею у часі. На думку відповідача, вищевказане свідчить про одночасне та послідовне використання Підприємствами одного і того ж обладнання для виготовлення (створення) файлів, які були завантажені ними для участі у Торгах 1-5, та послідовного у незначний проміжок часу завантаження файлів цими підприємствами під час участі у Торгах 6, що не може бути випадковим збігом обставин та може свідчити про спільну підготовку Підприємств. Додатково відповідач зазначає, що програмне забезпечення ABBYY FineReader 12 не є безкоштовним та версія саме під номером 12 вийшла ще у 2014 році, при цьому, у 2019 році дане програмне забезпечення було оновлено до версії під номером 1.5., тобто, в проміжок часу з 2014 по 2019 були інші оновлення, що виключає просте співпадіння, як це зазначає позивач. Відповідач виключає синхронність завантаження ПП «Будівельний департамент «Південна пальміра» та ТОВ «Стройсервіс Юг» файлів в електронну систему закупівель у торгах 1-5, оскільки було визначено достатній кінцевий строк подання тендерних пропозицій для участі у торгах, з огляду на що у кожного з підприємств було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему закупівель для участі у вказаних торгах. Також ПП «Будівельний департамент «Південна пальміра» завантажило файли в електронну систему закупівель для участі у Торгах 6 в один день послідовно з незначною різницею у часі. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій для участі у Торгах 6 замовником було визначено 25.06.2019 до 19 год. 00 хв. Таким чином, у кожного з Підприємств було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему закупівель для участі у Торгах 6. Відповідач вважає, що синхронність дій у часі Підприємств свідчить про скоординовану поведінку між ними.

Наполягає відповідач і на тому, що ПП «Будівельний департамент «Південна пальміра» та ТОВ «Стройсервіс Юг» є пов`язаними через послідовно працевлаштованих осіб - ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , що дає підстави вбачати високий ступінь довіри між Підприємствами, що є сприятливою умовою для обміну інформацією та погодження поведінки під час участі вказаних підприємств у торгах 1-6. Крім того, відповідач вказує, що позивачем не спростовано здійснення Підприємствами господарської діяльності за однією адресою під час торгів 1-6. Відповідач вважає, що, окрім подання Підприємствами фінансової звітності з одних IP адрес, пов`язаність Підприємств була встановлена також через адреси електронної пошти, що не може пояснюватися випадковим збігом обставин, в тому числі і таких як: знаходження Підприємств за однією адресою або звернення до одних і тих же третіх осіб, та вказує на обмін інформацією між Підприємствами та їх узгоджену поведінку. Відповідач також вказує, що згідно з інформацією, отриманою від ПрАТ "Київстар" відбувався зв`язок між телефонними номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 у період 2018 та 2019 років, зокрема, телефонні вхідні та вихідні дзвінки здійснювались і під час участі у Торгах 1-7.

Поряд із цим відповідач вказує, що економічне обгрунтування цінових пропозицій, які запропоновані для участі у публічних закупівлях, аналізувались Відділенням з точки зору формування таких пропозицій як результат факту змови між учасниками, при цьому, аналізувались саме дії учасників, які формували поведінковий аспект учасників безпосередньо на аукціоні, позивач же наводить аналіз виходячи з того, що цінова пропозиція покриває витрати підприємств та певні поточні платежі тощо.

Відповідач також вважає, що позивачем, в порушення вимог статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не зазначено підстав для скасування спірного рішення.

09.06.2021р. за вх.№15605/21 позивачем подано до справи відповідь на відзив, де, крім раніше викладеного, зазначено, що відповідач притягує до відповідальності позивача по торгам 1-6, проте, зазначає в своєму відзиві, що ІР адреса є спільною в торгах 1-5, тоді як надає докази, що вона є спільною тільки в торгах 1, 3- 5, тобто, не надав докази, що учасники заходили з однієї ІР адреси в торгах 2 та 6. У торгах 6 виробник PDF (програма) та версія PDF у позивача та ТОВ «Стройсервіс Юг» взагалі не співпадають.

Позивач вказує також, що: усі учасники, а не тільки позивач та третя особа завантажували документи пропозиції в один і той самий день - останній день подачі пропозицій; в усіх учасників, а не тільки у позивача та третьої особи різниця в часі завантаження документів пропозиції становить кілька годин в останній день подачі пропозицій; завантаження документів тендерної пропозиції в останній день, або передостанній день є стала практика в торгах. Також позивач вказує, що інформація про звітування в однаковий період часу відсутня у відповідях ГУ ДПС, органу статистики, які були надані на запит Відповідача; період звітування обумовлений законодавчо встановленими рамками для його здійснення, а звітування в однаковий період часу виключає здійснення цього однією особою, що повністю спростовує висновки відповідача та вказує на їх безпідставність.

Крім того, позивач стверджує, що в жодній із закупівель Рутьковська та Кобельський одночасно у позивача та третьої особи не були уповноваженими особами та не приймали рішень щодо формування ціни.

Поряд із цим позивач зазначає, що відповідачем порушено принцип змагальності сторін та диспозитивності сторін. 20.08.2020р. позивач засобами поштового зв`язку отримав копії подання з попередніми висновками у справі №03-02/2020 від 07.07.2020р., розгляд якого мав відбутися на засіданні Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення АМКУ 27.08.2020р. о 14 год. 30 хв., тобто за 7 днів до засідання, 3 з яких були вихідні (22.08.2020р., 23.08.2020р. - субота та неділя, 24.08.2020р. - День незалежності України, вихідний). Позивач подав відповідачу клопотання від 20.08.2020р., яким повідомив відповідача, що бажає скористатися наданими йому правами, а саме - ознайомитися із матеріалами справи, а також внаслідок їх дослідження - підготувати і надати свої міркування та заперечення щодо висновків та пропозицій, викладених у попередніх висновках, та надати докази, які їх підтверджують, що потребує значних часових затрат, та на підставі п.16, 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, просило: розгляд справи №03-02/2020, призначений на 14 год. 30хв. 27.08.2020р., відкласти для забезпечення позивачу можливості підготовки і надання своїх міркувань та заперечень щодо попередніх висновків та надання доказів, які підтверджують, але не раніше, ніж до 15.09.2020р.; надати можливість ознайомитися із матеріалами справи №03-02/2020. У відповідь було отримано від відповідача лист №65-02/1969 від 21.08.2020р. з повідомленням про можливість ознайомитись із матеріалами справи у приміщенні Південного міжобласного територіального відділення АМКУ та про те, що питання щодо перенесення розгляду справи буде винесено на розгляд адміністративної колегії 27.08.2020р. 26.08.2020р. представник позивача ознайомився з матеріалами справи №03-02/2020 шляхом фотокопіювання документів, що підтверджується розпискою від 26.08.2020р. При фотокопіюванні документів матеріалів справи №03-02/2020 було встановлено, що загальна кількість аркушів становить понад 1000, справа складається з кількох томів, що свідчить про об`ємність матеріалів. 27.08.2020р. позивачем було подано повторне клопотання про перенесення розгляду справи та надання можливості підготовки відповіді на попередні висновки (копія та докази подання додаються), у якому позивач зазначав про потребу у часі для дослідження великої кількості документів матеріалів справи та посилався на виявлення відсутності окремих документів серед наданих для ознайомлення матеріалів (зокрема, у Листі ГУ ДПС Одеської області №7123/9/15-32-02-04-09 від 18.11.2019р. вказано, що додатками до нього надані у електронній формі, яких не було серед матеріалів справи). Вказані клопотання позивача не було задоволено, а наведені у них обставини не були взяті до уваги без належного обґрунтування.

Ухвалою суду від 18.03.2021р. відкрито провадження у справі №916/3366/20, постановлено розглядати справу №916/3366/20 в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання суду на 12.04.2021р. о 12год.00хв.

Ухвалою суду від 28.04.2021р. відкладено підготовче засідання суду на 17.05.2021р. о 10год.40хв.

У судовому засіданні 17.05.2021р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 31.05.2021р. об 11год.00хв., продовження строку проведення підготовчого провадження до 16.06.2021р.

У судовому засіданні 31.05.2021р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 09.06.2021р. об 11год.00хв.

У судовому засіданні 09.06.2021р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 16.06.2021р. о 16год.00хв.

Ухвалою суду від 16.06.2021р. закрито підготовче провадження по справі №916/3366/20, призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні на 07.07.2021р. о 14год.40хв.

Клопотання сторін від 09.04.2021р. за вх.№9964821, від 12.04.2021р. за вх.№10008/21, від 27.04.2021р. за вх.№11733/21, від 17.05.2021р. за вх.№13336/21 про долучення доказів по справі, від 27.04.2021р. за вх.№11788/21, від 17.05.2021р. за вх.№13245/21, від 21.05.2021р. за вх.№13845/21, від 11.06.2021р. за вх.№15852/21, від 14.07.2021р. за вх.№18836/21 про ознайомлення з матеріалами справи, від 25.05.2021р. за вх.№14128/21 про відкладення судового засідання, від 08.06.2021р. за вх.№15568/21 щодо приділення уваги деяким оригіналам, від 08.07.2021р. за вх.№18333/21 про долучення доказів були, від 09.06.2021р. за вх.№15603/21 про огляд електронних доказів в місці їх знаходження судом задоволені.

Зміст спірних правовідносин, фактичні обставини справи та докази, на підставі яких судом встановлені обставини справи:

27.08.2020р. Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України винесено Рішення №65/12-р/к у справі №03-02/2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Відповідно до вказаного рішення, предметом справи є антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Стройсервіс Юг", ПП "Будівельний департамент "Південна Пальміра", ТОВ "РЕ-ЛАЙФ", які стосуються спотворення результатів торгів, проведених на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі Prozorro на закупівлю робіт: "Будівництво малого групового будинку", які проведені Саратським районним центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-11-23-000-492-а (Торги 1); "Амбулаторія Великомихайлівського центру загальної практики сімейної медицини по вул. Димитрова, 18а в с. Першотравневе Великомихайлівського району Одеської області - будівництво", які проведені Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-11-13-002608-а (Торги 2); "Амбулаторія монопрактики Великомихайлівського ОТГ, провулок Больничний, 6 в с. Гребеники - будівництво", які проведені Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-11-26-002029-c (Торги 3); "Капітальний ремонт фасаду з утеплення стін та відмостки комунального закладу "Южненська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №1 Южненської міської ради Одеської області", які проведені Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-08-01-001962-b (Торги 4); "Капітальний ремонт фасаду з утеплення стін комунального дошкільного навчального закладу "Южненський міський ясла-садочок №1 "Золота рибка" комбінованого типу", які проведені Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-08-01-001870-b (Торги 5); "Будівництво мереж газопостачання для житлових будинків №1-А, №1-Б у ІІ мікрорайоні м. Южного Одеської області", які проведені Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2019-06-10-002263-b (Торги 6); "Капітальний ремонт 4-х поверхової будівлі ОЗОШ №8, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Бреуса, 59", які проведені Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2019-07-31-002240-b (Торги 7).

Згідно рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-дк від 27.08.2020р., зокрема: 1. Визнано, що ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) проведених Саратським районним центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді на закупівлю послуг «Будівництво малого групового будинку, Одеська область, Саратський район, смт Сарата, вул. Шевченка, 15», Код ДК 021:2015: 45210000-2 Будівництво будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-23-000492-а); 3. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» штраф у розмірі 68000)грн.; 4. Визнано, що ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) проведених Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації на закупівлю послуг ДК 021:2015: 45215000-7 - Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень - Амбулаторія Великомихайлівського центру загальної практики сімейної медицини по вул. Димитрова, 18а в с. Першотравневе Великомихайлівського району Одеської області - будівництво (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https: prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-І3-002608-а); 6. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеного у пункті 4 резолютивної частини рішення, накладено на ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.; 7. Визнано, що ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) проведених Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації на закупівлю послуг ДК 021:2015.45215000-7 - Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень - Амбулаторія монопрактики Великомихайлівської ОТГ, провулок Больничний, 6 в с. Гребеники - будівництво (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-26-002029-с); 9. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеного у пункті 7 резолютивної частини рішення, накладено на ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» штраф у розмірі 68000грн.; 10. Визнано, що ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) проведених Управлінням капітального будівництва Южненеької міської ради на закупівлю послуг ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 - Капітальний ремонт фасаду з утеплення стін та відмостки комунального закладу «Южненська загальноосвітня школа 1-111 ступенів №1 Южненської міської ради Одеської області (код ДК 021:2015- 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2018-08-01-001962-b); 12. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеного у пункті 10 резолютивної частини рішення, накладено на ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» штраф у розмірі 68000грн.; 13. Визнано, що ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України 'Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) проведених Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради на закупівлю послуг ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт фасаду з утеплення стін комунального дошкільного навчального заклад) «Южненський міський ясла-садок №1 «Золота рибка» комбінованого типу» (ДК 021:2015- 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/ ідентифікатор закупівлі UA-2018-08-01-001870-b); 15. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у пункті 13 резолютивної частини рішення, накладено на ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» штраф у розмірі 68000грн.; 16. Визнано, що ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) проведених Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради на закупівлю послуг ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Будівництво мереж газопостачання для житлових будинків № 1-А, № І-Б у II мікрорайоні м Южного Одеської області (ДК 021:2015- 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/ ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-10-002263- b); 18. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеного у пункті 16 резолютивної частини рішення, накладено на ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» штраф у розмірі 68000грн.

Як свідчать матеріали справи, Саратським районним центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді проводились відкриті торги 1, за якими кінцевий строк подання тендерних пропозицій 08.12.2018 13:27, дата та час розкриття тендерних пропозицій 10.12.2019 12:24, початок аукціону 10.12.2018 11:57. За торгами 1 пропозиції подавались ТОВ "Форватер-СВ", ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра». Під час торгів 1 було встановлено, що: тендерна пропозиція ТОВ "Форватер-СВ" не відповідає вимогам тендерної документації; тендерна пропозиція позивача не відповідає кваліфікаційним критеріям, не відповідає вимогам тендерної документації, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації; акцептовано пропозицію ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра», із яким укладено договір про закупівлю на суму 6837000грн.

Також Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації проводились відкриті торги 2, де: кінцевий строк подання тендерних пропозицій 29.11.2018р. 21:00; дата та час розкриття тендерних пропозицій 30.11.2018р. 14:06; початок аукціону 30.11.2018р. 13:33. Пропозиції подавались ТОВ "ЮГ-МОНТАЖ", ТОВ «Стройсервіс Юг», ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» та ПП "Будівельно монтажне підприємство 2015". Згідно звіту від 31.12.2018р. про результати проведення процедури закупівлі учасники - ТОВ "ЮГ-МОНТАЖ", ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП "Будівельно монтажне підприємство 2015" не відповідають кваліфікаційним критеріям. Переможець - ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю, з огляду на що всі тендерні пропозиції згідно з ЗУ "Про публічні закупівлі" відхилено.

Крім того, Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації проводило відкриті торги 3, за якими встановлено: кінцевий строк подання тендерних пропозицій 12.12.2018 19:00; дата та час розкриття тендерних пропозицій 13.12.2018 16:03; початок аукціону 13.12.2018 15:42. Були подані пропозиції ТОВ «Стройсервіс Юг», ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра». За результатами торгів 3 всі тендерні пропозиції відхилено у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційним критеріям та ненаданням забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради було оголошено про проведення торгів 4, де визначено: кінцевий строк подання тендерних пропозицій 29.08.2018 18:00; дата та час розкриття тендерних пропозицій 30.08.2018 12:11; початок аукціону 30.08.2018 11:32. Пропозиції були подані наступними учасниками: ТОВ «Стройсервіс Юг», ТОВ "Южфасад", ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра», ТОВ «Талисман строй», ПП «Атрій». За результатами проведення процедури закупівлі всі тендерні пропозиції відхилено у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації.

Торги 5 проведені Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради, яке визначило: кінцевий строк подання тендерних пропозицій 28.08.2018 18:00; дата та час розкриття тендерних пропозицій 29.08.2018 13:47, початок аукціону 29.08.2018 13:08. Пропозиції подано: ТОВ «Стройсервіс Юг», ТОВ «Талисман строй», ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра», ТОВ "Южфасад", ПП «Атрій». По вказаним торгам: тендерні пропозиції ТОВ "Талисман строй", ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра», ТОВ "Южфасад", ПП «Атрій» відхилено у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації; тендерну пропозицію ТОВ «Стройсервіс Юг» відхилено у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації та у зв`язку із тим, що учасником не надано забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Крім того, Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради проведено торги 6, де: кінцевий строк подання тендерних пропозицій 25.06.2019 19:00; дата та час розкриття тендерних пропозицій 26.06.2019 13:30; початок аукціону 26.06.2019 13:09. Пропозиції були подані ТОВ «Стройсервіс Юг», ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра». В ході торгів встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Стройсервіс Юг» не відповідає вимогам тендерної документації у зв`язку з тим, що не надано забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації. За результатами торгів 6 акцептовано тендерну пропозицію ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра», із яким укладено договір на суму 2433743,51грн.

Підгрунттям прийняття рішення №65/12-рк від 27.08.2020р. відповідач визначив імовірність узгоджених дій ТОВ «Стройсервіс Юг», ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» під час підготовки та участі у торгах 1-6, що виразилось у спільному поданні тендерних документів на торги 1-6, спільних особливостях електронних файлів обох учасників, синхронності дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель, пов`язаності підприємства та товариства через третіх осіб, спільному поданні податкової звітності, здійсненні господарської діяльності за однією адресою, наявності сталих господарських відносин між підприємством та товариством, узгодженості позицій по ціновим пропозиціям.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши пояснення представників сторін, їх мотивовану оцінку кожного аргументу щодо наявності підстав для задоволення чи відмови у позові, проаналізувавши нижченаведені норми чинного законодавства, суд дійшов наступних висновків.

Положеннями ч.ч.1, 2 ст.15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст.16 ЦК України).

Згідно ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно ч.1 ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Згідно ч.2 ст.4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Як визначено у ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Відповідно до ч.1 ст.6, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Положення п.1 ч.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначають, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті. За порушення, передбачені: пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відповідно до п.п.1, 2 ст.7 Закону України «Про антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено у ч.ч.1, 2 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Отже, як вбачається із наявних у справі доказів, та не спростовано позивачем, мало місце спільне подання тендерних документів ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» для участі у торгах 1-5 з однакової ІР адреси, а ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» також використовувало туж ІР адресу для виходу на торги 6. Послуги з доступу до ІР адреси протягом 2018-2019р. набувало на договірній основі ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра». До справи не подано докази того, що провайдер надавав ТОВ «Стройсервіс Юг» послуги з доступу до Інтернет за тією ж ІР адресою, якою користувалось ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра».

Також пропозиції вищеназваних товариства та підприємства були завантажені в електронну систему закупівель у форматі pdf, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів: у властивостях документів у вкладці опис файлів вказані наступні значення параметрів: параметр "Вироник PDF" - значення "АBBYY FineReader 12", та параметр "Версія PDF" містить значення "1.5 (Acrobat 6.x)" (торги 1-5).

Крім того, відповідачем у спірному рішенні також було встановлено синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель. Під час торгів 1 ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" заходило в електронну систему закупівель 10.12.2018 о 07:46:55 та о 09:38:56, ТОВ "Стройсервіс Юг" - 10.12.2018 о 06:34:29 та о 07:54:41. Отже, сторонами було здійснено вхід до кабінету учасників з однієї IP-адреси з незначною різницею у часі, а саме, декілька годин.

Також під час торгів 2 ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" та ТОВ "Стройсервіс Юг" завантажували файли в електронну систему закупівель з однієї IP-адреси з незначною різницею у часі (близько 40 хв.): ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" завантажило файли 29.11.2018 о 07:35:52 та у проміжок часу з 15:58:49 по 16:07:13, ТОВ "Стройсервіс Юг" - 29.11.2018 у проміжок часу з 16:33:45 по 16:36:31. Між тим, з огляду на встановлення кінцевого терміну для подання тендерних пропозиції по торгам 2 - 29.11.2018, учасники мали значний час для завантаження своїх документів до системи закупівель.

Послідовно, з різницею у дві години, названі вище учасники завантажили файли для участі у торгах 3: ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" - 12.12.2018 у проміжок часу з 12:58:39 по 14:26:18, ТОВ "Стройсервіс Юг" - 12.12.2018 у проміжок часу з 15:20:21 по 15:53:33.

Участь товариства та підприємства у торгах 4 також характеризувалась послідовним та з незначною різницею у часі завантаженням у електронну систему закупівлі власних пропозицій та документів.

Крім того, з різницею у часі біля 3 годин підприємство та товариство завантажило з однакової ІР адреси файли в систему закупівлі задля участі у торгах 5: ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" - 28.08.2018 у проміжок часу з 11:36:51 по 13:56:01, ТОВ "Стройсервіс Юг" - 28.08.2018 у проміжок часу з 14:17:51 по 14:23:38.

Під час прийняття участі у торгах 6 мала місце послідовність з незначним відривом завантаження обома згаданими особами документів у систему закупівлі: ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" - 25.06.2019 у проміжок часу з 09:10:00 по 13:53:00, ТОВ "Стройсервіс Юг" - 25.06.2019 о 08:21:00 та у проміжок часу з 13:50:00 по 17:19:00.

Отже, наведені обставини можуть у сукупності свідчити про певний рівень взаємодії між ТОВ "Стройсервіс Юг" та ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" під час участі у торгах 1-6, про те, що під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах вказані юридичні особи діяли спільно, узгоджуючи свої дії, та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Суд враховує ще й те, що мало місце одночасне та послідовне використання ТОВ "Стройсервіс Юг", ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" одного і того ж обладнання для виготовлення файлів, які завантажені в електронну систему закупівель під час участі у торгах 1-6, їх послідовне з невеликим відривом завантаження до системи. Наявність значного обсягу однакових (скоординованих) дій сторін під час закупівель 1-6 не може бути випадковим збігом обставин та вказує на спільну підготовку сторін.

Окремо слід зважити на встановлену пов`язаність ТОВ "Стройсервіс Юг", ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" через третіх осіб, яка виявляється у наступному.

ОСОБА_2 , у період з 18.09.2018р. по 16.08.2019р. була засновником та керівником ТОВ "Стройсервіс Юг". Головним управлінням ДПС в Одеській області листом від 28.10.2019р. № 4291/9/15-32-50-02-06 надано копії довіреностей, якими ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" було уповноважено ОСОБА_2 вчиняти від імені товариства представляти інтереси довірителя перед ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, подавати від імені довірителя документи (заяви, запити, довідки тощо), одержувати належні довірителю документи (відповіді на запити, витяги тощо) та іншу інформацію, підписувати документи і завіряти копії документів, що стосуються довірителя, здійснювати всі необхідні і доцільні дії, пов`язані з господарською діяльністю довірителя в рамках захисту його інтересів, що визначені статутом довірителя. Довіреність дійсна з моменту її видачі до відклику. Таким чином, ОСОБА_2 , перебуваючи у трудових відносинах з ТОВ "Стройсервіс Юг" була уповноважена представляти інтереси ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" на підставі наданої довіреності. З 27.08.2018р. по 14.09.2018р. ОСОБА_2 займала посаду бухгалтера в ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира".

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "Стройсервіс Юг" (вх.№ 65-01/83-Кі від 18.05.2020р.), документи під час участі у: торгах 1, 2, 3, 6 збирала та готувала ОСОБА_2 (директор); торгах 4, 5 збирав та готував ОСОБА_1 (директор). Під час участі у торгах 1-6 ТОВ "Стройсервіс Юг" не зверталось до третіх осіб щодо підготовки та/або збору документів, інформації.

Також, згідно з інформацією, наданою ТОВ "Стройсервіс Юг" (вх. № 65-01/83-Кі від 18.05.2020р.), посада головного бухгалтера (уповноваженої особи з правом підпису первинних фінансових документів) не створювалась на підприємстві, а обов`язки головного бухгалтера були покладені на директорів ТОВ "Стройсервіс Юг", а саме на ОСОБА_1 з 12.07.2018р. по 17.09.2018р., на ОСОБА_2 з 18.09.2018р. по 15.08.2019р.

ОСОБА_3 з 10.01.2019р. був керівником ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира". ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" не зверталось до третіх осіб щодо підготовки та/або збору документів, інформації під час участі у торгах 1-6. Документи під час участі у торгах 1, 2, 3 збирали та готували: ОСОБА_3. (директор) та ОСОБА_4 (головний бухгалтер з 23.08.2018р. по 18.02.2019р.). Документи під час участі у торгах 4, 5, 6 збирав та готував ОСОБА_3. (директор).

ОСОБА_5 з 10.01.2019р. був підписантом ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира". Головним управлінням ДПС в Одеській області листом від 18.11.2019р. №7123/9/15-32-02-04-09 (вх.№65-01/2620 від 20.11.2019р.) було надано копію довіреності, якою ТОВ "Стройсервіс Юг" було уповноважено Кобельського М. Г. вчиняти від імені товариства певні дії, зокрема, отримувати, подавати документи до державних органів, та інших установ, підприємств та організацій. ОСОБА_5 працював в ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" з січня 2019р. по вересень 2019р., а й отже, був обізнаний про господарську діяльність обох підприємств.

Наведене вказує на те, що ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" та ТОВ "Стройсервіс Юг" протягом певного періоду в часі були пов`язані між собою через вказаних фізичних осіб, що може свідчити про високий ступінь довіри між учасниками з огляду на відповідну черговість працевлаштування таких осіб, що є сприятливою умовою для обміну інформацією та погодження поведінки під час участі зазначених юридичних осіб у торгах 1-6.

Як вбачається із оскаржуваного рішення та документів справи №03-02/2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мало місце використання ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" та ТОВ "Стройсервіс Юг" поштових скриньок, пов`язаних між собою, для подання звітності у 2018-2019р.р., що може свідчити про постійний (протягом 2018-2019 р.р.) обмін інформацією між суб`єктами господарювання, в тому числі щодо фінансових показників підприємств на стадії підготовки тендерних пропозицій для участі у торгах 1-6, що є сприятливою умовою для погодження поведінки на торгах.

Додатковим свідченням на користь можливості узгодженості дій ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" та ТОВ "Стройсервіс Юг" під час торгів 1-6 слугує знаходження зазначених учасників за однією фактичною адресою.

У 2018р. під час торгів 1-6 місцезнаходженням ТОВ "Стройсервіс Юг" була адреса: м. Одеса, вул. Троїцька,45, а у 2019 р. - м. Одеса, вул. Паркова,1. Тоді як у тендерній пропозиції товариство визначило свою адресу як: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92а, оф. 302. Під час торгів 1-6 місцезнаходженням ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" була адреса: м. Одеса, вул. Колонтаївська, 51, кв. 35. У тендерній пропозиції підприємство зазначило свою адресу: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92а, оф. 327.

Отже, позивач та третя особа у 2018-2019 р.р., тобто, у період, що охоплює проведення торгів 1-6, провадили господарську діяльність у одній будівлі за однією фактичною адресою, що є сприятливою умовою для можливості оперативного обміну інформацією між ними та погодження дій під час торгів 1-6.

Наведені обставини спростовують твердження позивача щодо конкуренції між ним та третьою особою на торгах 1-6 та вказують на співпрацю, позаяк, і відсутність інтересу у створенні умов для дотримання принципу змагальності під час проведення вказаних процедур закупівлі.

Бере до уваги суд також незаперечення з боку позивача наявності між сторонами в період проведення торгів 1-6 господарських відносин між ними, про що зокрема свідчать численні телефонні дзвінки між працівниками обох юридичних осіб.

До того ж під час участі у торгах 1 позивач та третя особа у складі своїх пропозицій щодо обладнання вказало на однакову техніку, яку орендувало у однієї і тієї ж особи - ТОВ «ВКП «Велес».

Незважаючи на значний вибір контрагентів щодо оренди обладнання у сфері будівництва, позивачем та третьою особою обрано однакових контрагентів, що пояснити інакше ніж існуванням сталих господарських відносин між ними не вбачається можливим, та із чого вбачається взаємозацікавленість позивача та третьої особи у результатах господарської діяльності.

Аналогічну позицію викладено Верховним Судом у постанові від 16.03.2021р. по справі №910/17985/19.

Також привертають увагу особливості формування ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" та ТОВ "Стройсервіс Юг" цінових пропозицій у торгах 1-6. Так, у оскаржуваному рішенні АМКУ, за результатами аналізу інформації тендерних пропозицій учасників, зокрема цінових пропозицій, встановлено: під час торгів 1, 3 ціни не змінювались; під час торгів 2 ТОВ "Стройсервіс Юг" ціни не змінював, підприємство вжило крок мінімального пониження - 45000грн., що у відношенні до первинної ціни становить 0,49%.

У торгах 4 ТОВ "Стройсервіс Юг" та ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" застосували крок мінімального пониження, який у відсотковому відношенні до початкових цін, запропонованих ними, складає - 0,98% у кожного. Під час торгів 5 ТОВ «Стройсервіс Юг» понизило крок на 0,98%, а ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" на 0,94%. Під час торгів 6 ТОВ "Стройсервіс Юг" застосував крок мінімального пониження, що становить 0,99%, ПП "Будівельний департамент "Південна Пальмира" не вдавалось до зміни ціни. Отже, не вбачається значної різниці між зниженням підприємством та товариством цін у торгах 4-6. Ціни підприємства є вищими, ніж у товариства, однак, підприємство стало переможцем у торгах 1, 6.

Так, відповідно до протоколу №4 від 14.12.2018р. у торгах 1 пропозицію ТОВ "Стройсервіс Юг" відхилено з підстав неподання значної низки документів: інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну спеціфікацію, яка повинна містити перелік та обсяги робіт, без зазначення вартості окремих складових робіт; документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції відсутні; інформація про субпідрядника; проект договору, який повинен бути підписаний уповноваженою особою учасника і містити печатку учасника; календарний графік виконання робіт відсутній; лист-згода на обробку персональних даних.

Згідно протоколу №3/2 від 26.06.2019р. під час торгів 6, пропозицію ТОВ "Стройсервіс Юг" відхилено у зв`язку із тим, що учасник у складі тендерної пропозиції не надав забезпечення тендерної пропозиції, а саме: банківської гарантії.

Звідси, вбачається, що ТОВ "Стройсервіс Юг" приймало участь у торгах в якості "технічного" учасника, тобто, учасники фактично не були конкурентами у торгах 1-6, оскільки такі дії під час конкурсу не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з учасників.

Слід відмітити, що у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Таку позицію висловив Верховний Суд у постанові від 08.07.2021р. по справі №914/938/20.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої ст.86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019р. по справі №914/1696/18, від 13.08.2019р. по справі №916/2670/18, від 05.08.2019р. по справі № 922/2513/18, в ухвалі ВС від 21.05.2020р. по справі №923/330/19.

Таким чином, як встановлено судом вище, сукупність та вірогідність вищевикладених обставин свідчить, що позивач узгоджував поведінку з іншим учасником торгів - ТОВ «Стройсервіс Юг», а саме: спільне подання тендерних документів вказаними учасниками на торги 1-6 з однакових ІР-адрес; особливості електронних файлів; синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель; пов`язаність суб`єктів господарювання через третіх осіб; спільне подання фінансової, статистичної та податкової звітності; здійснення господарської діяльності за однією адресою; наявність сталих господарських відносин між сторонами; особливості формування цінових пропозицій. Такі обставини виключають можливість вважати, що позивач та третя особа під час торгів 1-6 змагались. Наведені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і свідчать про узгодження (координацію) між учасниками торгів своєї поведінки при підготовці та участі у торгах, зокрема про обмін між ними інформацією.

Отже, є недоведеним та необґрунтованим твердження позивача стосовно неправильного застосування чи порушення органом АМКУ під час прийняття оскаржуваного рішення норм матеріального права.

За позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 19.05.2021р. по справі №916/103/20, передчасним можна вважати висновок - без належної оцінки усіх наявних доказів у їх сукупності - щодо неповноти з`ясування органом АМКУ обставин зазначеного ним порушення через неознайомлення відповідачем позивача з усіма матеріалами справи та позбавленням його права на подачу пояснень і доказів.

Слід наголосити, що відповідно до приписів ч.2 ст.59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Отже, як встановлено судом вище в рішенні АМКУ №65/12-рк від 27.08.2020р. правомірно встановлено, що ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» вчинило антиконкурентні узгоджені дії, які призвели до спотворення результатів торгів, у суду відсутні підстави для визнання такого рішення недійсним чи скасування через неознайомлення позивачем із всіма матеріалами справи про порушення законодавства про економічну конкуренцію чи неподанням ним доказів на користь власної позиції.

Слід відмітити, суд при прийнятті даного судового рішення враховує виключні повноваження органів АМКУ здійснювати оцінку та кваліфікацію дій суб`єктів господарювання у справах щодо порушення законодавства про економічну конкуренцію. Звідси, доводи позивача щодо необхідності суду досліджувати та аналізувати всі дії учасників справи є необґрунтованими та суперечать статтям 7, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Так, згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N303-A, п. 29).

Враховуючи викладене, позовна вимога позивача про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-рк від 27.08.2020р. у частині Торгів 1, 2, 3 4, 5, 6, яка стосується ПП "Будівельний департамент "Південна Пальміра", не підлягає судом задоволенню у повному обсязі, як така, що не доведена та не обґрунтована.

Згідно ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Положення п.2 ч.1 ст.129 ГПК України передбачають, що судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За розгляд даного позову судом позивач поніс витрати на оплату судового збору в сумі 2102грн., які покладаються на позивача, внаслідок повної відмови судом у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст.123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Відмовити повністю у задоволенні позову Приватного підприємства "Будівельний департамент "Південна Пальміра" (65091, м. Одеса, вул. Колонтаївська, 51, кв.35; фактична адреса: м.Одеса, вул. Ак. Корольова, 92-А, офіс 327; адреса представника Дімової Н.С. для листування: 65018, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 19В, оф.204) до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65012, м.Одеса, вул. Канатна, 83), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройсервіс Юг" (65031, м. Одеса, вул. Паркова, 1) про визнання недійсним та скасування рішення.

2. Понесені Приватним підприємством "Будівельний департамент "Південна Пальміра" (65091, м. Одеса, вул. Колонтаївська, 51, кв.35) витрати на оплату судового збору за подання позову до суду в сумі 2102грн. покладаються на платника.

Рішення господарського суду набирає законної сили згідно зі ст.241 ГПК України, після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до п.1 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 05 серпня 2021 р.

Суддя І.А. Малярчук