ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2021 року Справа № 923/1131/20

м.Одеса, проспект Шевченка,29

ПІвденно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А.Мишкіної,

суддів О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ФОП Вєрнікової І.В. Андрюк А.М. за ордером;

від АТ «Херсонобленерго» - Литовський І.С. в порядку самопредстаництва.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Вєрнікової Ірини Володимирівни

на рішення Господарського суду Херсонської області від 05 березня 2021 року

у справі №923/1131/20

за позовом Акціонерного товариства «Херсонобленерго»

до Фізичної особи-підприємця Вєрнікової Ірини Володимирівни

про стягнення 658879,37грн.

суддя суду першої інстанції: С.В. Нікітенко

час і місце ухвалення рішення: 05.03.2021р., 10.46год, м.Херсон, Господарський суд Херсонської області, зала судових засідань №207

повний текст рішення складений 25.03.2021р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судових засіданнях 15.06.201р. та 08.07.2021р. оголошувались перерви згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 26.07.2021р. згідно ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

09.11.2020р. Акціонерне товариство «Херсонобленерго» (надалі позивача, АТ «Херсонобленерго») звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Вєрнікової Ірини Володимирівни, в якому просило суд стягнути з відповідача на свою користь 658879,37грн. вартості необлікованої внаслідок порушення відповідачем Правил користування електричною енергією електричної енергії.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 30.04.2008р. між ним та відповідачем укладений Договір про постачання електричної енергії №4144, який діє до теперішнього часу. Відповідачем було допущено порушення умов договору про постачання електричної енергії №4144 від 30.04.2008р. та Правил користування електричної енергії, яке виразилось у порушенні п.10.2.26 ПКЕЕ, а саме виявлено порушення приладу обліку: «виявлено пошкодження герметичності корпусу електролічильника, корпус має сколи на з`єднанні частин, тріщини корпусу в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку"». Відповідач з приводу пошкодження приладу обліку до позивача не звертався. За результатами проведеної 29.03.2018р. перевірки складено Акт про порушення №131507 від 29.03.2018р. Рішенням комісії АТ «Херсонобленерго» від 19.03.2019р. відповідачу визначено обсяг недоврахованої електричної енергії згідно з пунктом 2.5 Методики. Засідання комісії проводилось в присутності представника споживача, якій в день засідання комісії отримав Витяг з Протоколу засідання комісії з розрахунком та Додатковим рахунком №4144 по Акту №131507 на суму 658879,37грн. Відповідач вартість недооблікованої електричної енергії не сплатив, що і зумовило звернення позивача до суду з даним позовом.

З посиланням на пункти 6.41, Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), затверджених Постановою НКПРЕ України від 31.07.1996р. №28, п.5.5.5, 8.2.4, 8.2.6, 8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), затверджених Постановою НКПРЕ України від 14.03.2018р. №312, ст.ст.193,275 ГК України позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 16.11.2020р. прийнято до розгляду позовну заяву Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про стягнення з ФОП Вєрнікової І.В. заборгованості у розмірі 658879,37 грн. та відкрито провадження у справі.

07.12.2020р. відповідач подав суду клопотання про призначення у справі комплексної судової експертизи та відзив на позовну заяву. У відзиві ФОП Вєрнікова І.В. просила відмовити у задоволенні позовних вимог, та, зокрема, зазначила, що виявлене порушення є наслідком дій працівників позивача; матеріали справи не містять доказів втручання ФОП Вєрнікової І.В. в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів. Співробітниками позивача тривалий час не було проведено огляду засобу обліку та технічної перевірки засобу обліку. Висновком Миколаївського НДЕКЦ № 33 від 28.09.2018р. не встановлено втручання в прилад обліку споживачем. Згідно листа сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Херсонській області від 16.12.2019р. №13223/20/7-19 надано висновок, що АТ «Херсонобленерго» не мало підстав для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі Акта про порушення від 29.03.2018 №131507. Позивачем безпідставно складено акт по порушення та нараховано заявлену до стягнення суму вартості необлікованої електричної енергії, отже позовні вимоги задоволенню не підлягають.

11.12.2020р. позивач подав місцевому господарському суду заперечення на клопотання про призначення експертизи, в яких зазначив, що постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020р. у справі №923/288/19, скасовано рішення Господарського суду Херсонської області від 17.10.2019р. та відмовлено ФОП Вєрніковій І.В. у задоволенні позову про скасування оперативно-господарських санкцій, застосованих АТ «Херсонобленерго» до ФОП Вєрнікової І.В. у розмірі 658879,37грн.

11.12.2020р. АТ «Херсонобленерго» подано відповідь на відзив, в якій зокрема, зазначено, що для застосування п.п.3 п.2.1 Методики, у разі виявлення саме пошкодження приладу обліку жодних додаткових умов окрім безпосередньо встановлення факту пошкодження приладу обліку не передбачено. Позивачем правомірно застосовано положення Методики саме за факт пошкодження лічильника, який доведений висновком Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №33 від 28.09.2018р. З висновку вбачається, що для розкриття лічильника дані пломбувальні гвинти та пломби ніхто не чіпав, навіть і експерт, оскільки виявлені пошкодження дозволяли розкривати прилад обліку без викручування пломбувальних гвинтів та без зняття пломбувального матеріалу та пломб. На об`єкті ФОП Вернікової І.В. щодо приладу обліку електроенергії типу НІК 2301 АП-2, №0260137 контрольні огляди проводились 04.03.2014р. та 03.03.2015р., а технічна перевірка проводилась 03.09.2014 про що складені відповідні Акти.

14.12.2020р. ФОП Вернікова І.В. подала місцевому господарському суду доповнення (пояснення) до клопотання, в яких просила суд призначити електротехнічну експертизу приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 0260137, проведення якої доручити експертам ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» та на розгляд та вирішення експерта поставити такі питання:

- Який механізм слідоутворення пошкодження елементів цоколю для кріплення всіх трьох стяжних гвинтів корпусу приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013?

- Чи можливо при закритих та опломбованих дверцятах комірки КТП - 1024 в якій знаходиться прилад обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013 а також наявності цілої та не пошкодженої пломби, пошкодити Споживачем зазначений прилад обліку в цілому, та елементи цоколю для кріплення стяжних гвинтів, зокрема?

- Чи можливо через оглядове віконце розміщене на дверцятах комірки КТП - 1024 при закритих та опломбованих дверцятах комірки КТП - 1024 в якій знаходиться прилад обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013 пошкодити зазначений прилад обліку в цілому та елементи цоколю для кріплення стяжних гвинтів, зокрема?

- Чи можливо через оглядове віконце розміщене на дверцятах комірки КТП - 1024, та при зафіксованому на болтах оргсклі, дістатися до приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013, який знаходився на відстані 30 сантиметрів від стінки дверцят та пошкодити його в цілому і елементи цоколю для кріплення стяжних гвинтів зокрема?

- Чи міг би кожух лічильника триматися на ЦОКОЛЮ лічильника, при наявних пошкодженнях приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013, зафіксованих судовим експертом (тобто при зламаних всіх трьох верхніх технологічних стійках, що не забезпечувало належне кріплення стяжними гвинтами кожуха).

- Чи міг би споживач через оглядове віконце розміщене на дверцятах комірки КТП - 1024 при зафіксованому на болтах оргсклі виявити пошкодження приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013, зокрема елементів цоколю для кріплення стяжних гвинтів.

- Чи міг би пошкодитися прилад обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013 та зокрема верхні технологічні стійки, що забезпечують кріплення стяжними гвинтами кожуха з цоколем, при рёзкручуванні гвинтів працівниками енергопостачальної компанії у випадку, якщо він (прилад обліку) десять років знаходився за закритими дверцятами комірки (щита обліку), яка (комірка) розміщена на сонячній стороні берегу річки і жодного разу не перевірявся працівниками енергопостачальної компанії?

У клопотанні зазначено, що наявність двох діаметрально протилежних рішень у справі № 923/288/19, а саме: рішення господарського суду Херсонської області від 17.10.2020 року, яким встановлено та доведено, що ФОП Вєрнікова не мала можливості пошкодити прилад обліку типу НІК 2301 АП2 №0260137 чи виявити пошкодження через опломбовані двері щита обліку, а також постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020, якою скасовано рішення господарського суду Херсонської області від 17.10.2020р. через невірно вибраний Споживачем спосіб захисту, а також наявності лише одного факту пошкодження приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013 7, дають підстави для вжиття відповідних заходів, шляхом призначення відповідної судової експертизи з метою встановлення фактичних та істинних причин, умов чи інших дій за яких відбулося пошкодження приладу обліку.

21.12.2020р. позивач подав суду заперечення на доповнення до клопотання про призначення експертизи.

Ухвалою місцевого господарського суду від 14.01.2021р. (яка занесена до протоколу судового засідання а.с.144 зворот) відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про призначення експертизи у справі.

16.02.2021р. відповідач подав суду:

- доповнення до відзиву на позовну заяву;

- клопотання про витребування документів та призначення комплексної електротехнічної та економічної експертизи;

- клопотання про зупинення провадження у справі до перегляду Верховним Судом справі №923/288/19 за позовом ФОП Вєрнікової І.В. до АТ «Херсоноблеенерго» про скасування оперативно-господарської санкції в розмірі 658879,37грн.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 05.03.2021р. (суддя С.В. Нікітенко) позовні вимоги задоволено стягнуто з ФОП Вєрнікової І.В. на користь АТ «Херсонобленерго» вартість необлікованої електричної енергії в сумі 658879,37грн. та суму судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 9883,20грн. Рішення суду обґрунтовано посиланнями на норми ст.ст.173, 174, 275, 193 ГК України, ч.3 ст.58, ч.2 ст.77 ЗУ «Про ринок електричної енергії» п.п.1.3, 3.1, 3.3,6.40-6.42, 3.16, 3.17, 10.2.26 Правил користування електричною енергією, п.п.2.3.4, 8.2.4-8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії, п. 1.1, 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 та вмотивовано наступним. 29.03.2018р. представниками АТ «ЕК «Херсонобленерго» було проведено перевірку дотримання ПКЕЕ на об`єкті відповідача, який знаходиться за адресою: м. Херсон, Придніпровський спуск біля річки Дніпро. За наслідками вказаної перевірки був складений Акт про порушення № 131507 від 29.03.2018р., за яким позивачем було виявлено порушення відповідачем умов Договору про надання послуг з розподілу електричної енергії та ПКЕЕ, а саме п. 10.2.26 ПКЕЕ, тобто пошкодження приладу обліку електроенергії тип НІК 2301 АП-2, № 0260137, а саме - пошкодження герметичності корпусу приладу обліку у вигляді сколів на з`єднанні частин та тріщини корпусу в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку. В січні 2019 року позивач від експертної установи отримав Висновок № 33 від 28.09.2018, складений за результатами дослідження приладу обліку тип НІК 2301 АП2, зав. № 0260137, проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром. Матеріали справи свідчать, що позивачем правомірно проведено нарахування за формулою, визначеною у пункті 2.5. Методики. При цьому, перевіривши виконаний позивачем розрахунок нарахування ФОП Вєрніковій І.В. вартості недооблікованої електроенергії за Актом № 131507, суд дійшов висновку про те, що вказаний розрахунок позивачем виконано арифметично правильно та з урахуванням належних вихідних даних; матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що зафіксоване в Акті порушення виникло з вини позивача чи будь-яких інших осіб, або внаслідок дії обставин непереборної сили. Отже, наявні у справі докази свідчать, що рішення комісії, оформлене протоколом № 20 від 19.03.2019, є правомірним. Таким чином, доводи відповідача, викладені ним у відзиві на позовну заяву в частині невизнання позовних вимог, підлягають відхиленню, як такі, що не відповідають чинному законодавству, не ґрунтуються на належних доказах і спростовуються фактично встановленими судом обставинами та матеріалами справи. Крім того, судом враховано висновки Південно-західного апеляційного господарського суду, викладені у постанові від 06.02.2020р. у справі № 923/288/19, оскільки предметом позовних вимог у даній справі було скасування оперативно-господарської санкції застосованих АТ "Херсонобленерго" до ФОП Вєрнікової І.В., у розмірі 658879,37 грн. відповідно до рішення комісії АТ "Херсонобленерго", оформленого протоколом № 20 від 19.03.2019. Так, суд апеляційної інстанції у вказаній постанові, зокрема, дійшов до наступних висновків: «Для застосування п.п. 3) п. 2.1 Методики достатньо наявності самого факту пошкодження приладу обліку, жодних додаткових умов окрім безпосередньо встановлення факту пошкодження приладу обліку не передбачено».

26.04.2021р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області надійшла апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Вєрнікової Ірини Володимирівни на рішення від 05.03.2021р. (надіслана поштою 19.04.2021р.), в якій скаржник просить суд скасувати рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає наступне:

- ключовою підставою для задоволення позовних вимог стала правова позиція постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020р. у справі №923/288/19, а не документи та докази, які наявні в матеріалах справи;

- судом відхилено клопотання апелянта про витребування у позивача документів, пов`язаних з даними обліку спожитої ФОП Вєрніковою І.В. електроенергії згідно договору від 30.04.2008р. №4144 за період з 30.04.2008р. по 13.04.2018р., зокрема даних щодо кількості спожитих кВт/год. конкретно по роках та даних щодо сплачених сум за спожиті кВт/год з метою визначення вартості недоврахованої електроенергії, а також клопотання про призначення комплексної електротехнічної та економічної експертизи;

- судом не надано належної оцінки доводам апелянта в контексті відсутності доказів пошкодження герметичності корпусу електролічильника саме відповідачем. Зокрема ФОП Вєрнікова І.В. зазначала, що сколи на з`єднанні частин, тріщини корпусу в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів стали наслідком дій працівників позивача 29.03.2018р., а саме розкручування гвинтів приладу обліку;

- залишено поза увагою і не надано оцінки доводам апелянта щодо проведеної представниками АТ «Херсонобленерго» власної експертизи лічильника, про що складено Акт проведення експертизи лічильника електроенергії від 05.04.2018 № 11/04, під час проведення якої представники позивача мали доступ до лічильника електричної енергії;

- судом не надано належної оцінки доводам апелянта щодо посилання позивача в позовній заяві на пункти 8.2.4, 8.2.6 ПРРЕЕ, залишено поза увагою і взагалі не надано оцінки доводам апелянта щодо визначення розміру недоврахованої електроенергії в сумі 658879,37 грн. на підставі вимог Методики. Застосування останньої (Методики) має здійснюватися на підставі акту про порушення, але за виключної обставини, а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показників приладу обліку, про що зазначено і в листі сектору НКРЕКП у Херсонській області від 16.12.2019р. №13223/20/7-19. Доказів такого пошкодження позивачем не надано та відповідно в матеріалах справи не існує, зокрема, що саме ФОП Вєрнікова І.В. пошкодила прилад засобу обліку;

- розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою;

- Верховний Суд у постанові від 05.03.2020р. у справі № 904/262/19 зазначив, що вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність розміру нарахування за недовраховану електроенергію відповідно до ПРРЕЕ, Методики та встановлених нею формул;

- суд не спростував та не дав ніякої мотивованої оцінки аргументам апелянта щодо порушення, які були допущено позивачем при винесенні рішення оформленого витягом з протоколу №20 від 19.03.2019р., в якому зазначено: Акт про порушення «Правил роздрібного ринку електроенергії № 131507, в той час, як в акті про порушення від 29.03.2018р. №131507 зафіксовано порушення 10.2.26 ПКЕЕ та зазначено вид порушення п. 2.1.3 Методики пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо);

- суд залишив поза увагою пояснення Апелянта з приводу постанови Південно - західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020 року у справі № 923/288/19, яка за висновком суду має преюдиційне значення, і в якій (постанові) окрім достатньої підстави наявності самого факту пошкодження приладу обліку для застосування оперативно-господарської санкції, також зазначено про невірно обраний ФОП Вєрніковою І.В. спосіб захисту. Даний судовий акт не може свідчити про обгрунтованість застосування до відповідача розміру недоврахованої електроенергії в сумі 658879,37 грн., при відсутності доказів факту втручання, пошкодження та зміни показників лічильника типу ПІК 2301 АП2 № 0260137 саме ФОП Вєрніковою І.В. та при наявності достатніх доказів необгрунтованого та здійсненого в порушення діючих нормативно-правових актів застосування до відповідача вищезазначених санкцій. Судом взагалі не перевірялося та не досліджувався факт втручання, пошкодження та зміни показників лічильника саме ФОП Вєрніковою І.В., не перевірялася та не встановлювалася правильність обрахунку вартості необлікованої електричної енергії.

Ухвалами суду апеляційної інстанції:

- від 28.04.2021р. апеляційну скаргу залишено без руху;

- від 17.05.2021р. поновлено Фізичній особі-підприємцю Вєрніковій Ірині Володимирівні пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Херсонської області від 05 березня 2021 року у справі №923/1131/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Вєрнікової І.В. на рішення Господарського суду Херсонської області від 05.03.2021р. у справі №923/1121/20; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких клопотань з процесуальних питань до 08.06.2021р.; зупинено дію рішення господарського суду Херсонської області від 05.03.2021р. у справі №923/1121/20; призначено справу до розгляду у судовому засіданні 15.06.2021р., 11.00год. з повідомленням учасників справи;

- від 14.06.2021р. постановлено провести судове засідання у справі 15.06.2021р. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

08.06.2021р. апелянт подав суду клопотання, в якому просив суд:

- витребувати у АТ «Херсонобленерго» документи пов`язані з даними обліку спожитої ФОП Вєрніковою І.В. електроенергії згідно договору від 30.04.2008р. №4144 за період з 30.04.2008р. року по 13.04.2018р., зокрема дані щодо кількості спожитих кВт/год. конкретно по роках та дані щодо сплачених сум за спожиті кВт/год.;

- витребувати у АТ «Херсонобленерго» оригінали актів контрольних оглядів приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 0260137 від 04.03.2014р. та 03.03.2015р. та оригінал акту технічної перевірки від 03.09.2014р.;

- призначити комплексну електротехнічну та економічну експертизу приладу обліку типу нтк 2301 АП2 № 0260137 та акту про порушення від 29.03.2018 №131507 у справі №923/1131/20, проведення якої доручити експертам ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» (04212, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус. 3, офіс 7). На розгляд та вирішення експерта поставити такі питання:

- чи впливають, виявлені висновком експертного дослідження №33 від 28.09.2018р. проведеного Миколаївським НДЕКЦ, механічні пошкодження на приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 0260137 на зміну показників приладу обліку?"

- (щодо здійснених розрахунків): чи відповідає здійснений АТ "Херсонобленерго» розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення ФОП Вєрніковою І.В. Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 року № 1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням?

- Чи правильно та обґрунтовано відповідно до вимог Методики Позивач використав для розрахунку вартості недоврахованої електроенергії період (дату розрахунку), оскільки порушення було зафіксовано 29.03.2018р., а в розрахунку фактично вказано дату - 13.04.2018р?

- Чи правильно та обґрунтовано використав позивач для розрахунку вартості недоврахованої електроенергії договірну величину дозволеної потужності у 120 кВт, при зафіксованих в акті про порушення від 29.03.2018р. № 131507 значення в 9,68 кВт?

- (щодо вчинення споживачем порушення Правил, що призвело до не облікового використання електроенергії): який механізм слідоутворення пошкодження елементів цоколю для кріплення всіх трьох стяжних гвинтів корпусу приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013?

- Чи можливо при закритих та опломбованих дверцятах комірки КТП - 1024 в якій знаходиться прилад обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013 а також наявності цілої та не пошкодженої пломби, пошкодити Споживачем зазначений прилад обліку в цілому, та елементи цоколю для кріплення стяжних гвинтів, зокрема?

- Чи можливо через оглядове віконце розміщене на дверцятах комірки КТП - 1024 при закритих та опломбованих дверцятах комірки КТП - 1024 в якій знаходиться прилад обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013 пошкодити зазначений прилад обліку в цілому та елементи цоколю для кріплення стяжних гвинтів, зокрема?

- Чи можливо через оглядове віконце розміщене на дверцятах комірки КТП- 1024, та при зафіксованому на болтах оргсклі, дістатися до приладу обліку типу НІК 2301,АП2 № 026013, який знаходився на відстані 30 сантиметрів від стінки дверцят та пошкодити його в цілому і елементи цоколю для кріплення стяжних гвинтів зокрема?

- Чи міг би кожух лічильника триматися на цоколю лічильника, при наявних пошкодженнях приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013, зафіксованих судовим експертом (тобто при зламаних всіх трьох верхніх технологічних стійках, що не забезпечувало належне кріплення стяжними гвинтами кожуха)?

- Чи міг би споживач через оглядове віконце розміщене на дверцятах комірки КТП - 1024 при зафіксованому на болтах оргсклі виявити пошкодження приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013, зокрема елементів цоколю для кріплення стяжних гвинтів?

11.06.2021р. позивач надіслав Південно-західному апеляційному господарському суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У відзиві, зокрема, зазначено, що:

- правомірність рішення комісії оформленого протоколом №20 від 19.03.2020р. вже була предметом розгляду у справах №923/288/l 9 та №923/233/20;

- судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про витребування документів інформацією щодо обсягів спожитої електроенергії володіє і відповідач, оскільки подає письмові звіти про споживання електричної енергії, на підставі яких енергопостачальник виставляє рахунки про оплату електроенергії;

- за змістом Акту про порушення від 29.03.2018р. у ФОП Вєрнікової І.В. було виявлено порушення, яке відповідає п.п.3 п.2.1 Методики пошкодження приладів обліку (пошкодження цілісного корпусу);

- на об`єкті відповідача 24.02.2009р. було встановлено лічильник, що підтверджується відповідним актом №000125. В даному акті зазначено, що представник споживача підтверджує, що у встановленого лічильника не пошкоджено скло та корпус, Акт підписаний Вєрніковою І.В.;

- відповідальність за цілість лічильника несе саме ФОП Вєрнікова І.В.;

- позивачем при здійсненні розрахунку обґрунтовано та у відповідності до положень Методики застосовано потужність на рівні 120кВт, погоджену сторонами у Договорі №4144 від 30.04.2008р.;

- суд під час розгляду справи звернув увагу на те, що кінцева дата періоду розрахунку вартості необлікованої електричної енергії саме 13.04.2018р., у зв`язку із чим позивач надав до матеріалів справи копію Акту перевірки усунення порушень від 13.04.2018р.

14.06.2021р. АТ «Херсонобленерго» подало Південно-західному апеляційному господарському суду заперечення на клопотання відповідача про витребування доказів та призначення експертизи, в яких просив відмовити у задоволенні клопотання та, зокрема, зазначив, що зміст перелічених відповідачем питань направлений на встановлення того, яким способом Споживач міг пошкодити лічильник та чи міг взагалі за мови наявних неушкоджених пломб установлених на щиті обліку, який мав би закривати доступ до приладу обліку. При цьому, відповідач не ставить жодного питання чи є взагалі факт пошкодження приладу обліку, як того вимагає п. 2.1 Методики, відповідно до змісту якого у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

15.06.2021р. ФОП Вєрніковою І.В. подано клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових документів - заяви про вчинення кримінального правопорушення та копії витягу з ЄРДР. В клопотанні заявник також просив відновити строк для подання клопотання про долучення до матеріалів справи доказів.

Протокольною ухвалою від 15.06.2021р. (занесена до протоколу судового засідання):

- відхилено клопотання ФОП Вєрнікової І.В.про витребування документів пов`язаних з обсягом спожитої електроенергії відповідно до ч 1 та 2 ст. 81 ГПК, оскільки, заявником не обгрунтовано обставини, які можуть підтвердити або спростувати такі докази, не обгруновано необхідність таких доказів, а також не вказано заходів, які особа вжила для того щоб отримати такі докази, не обгрунтовано причини неможливості отримання доказів самостійно заявником;

-залишено без задоволення клопотання ФОП Вєрнікової І.В. про витребування оригіналів актів контрольних оглядів приладів обліку від 04.03.2014р. та 03.03.2015р. та оригіналу акту технічної перевірки від 03.09.2014р., оскільки не обгрунтована необхідність витребування цих доказів відповідно до ст. 91 ГПК України, а в матеріалах справи є наявні завірені копії цих документів;

- залишено без розгляду клопотання ФОП Вєрнікової І.В. про залучення додаткових доказів до матеріалів справи, оскільки пропущено строк встановлений судом на подання заяв та клопотань по справі, не подане відповідне клопотання про продовження такого строку до його спливу та не обгрунтовано поважність причини неможливості подання клопотання про залучення додаткових доказів до матеріалів справи у встановлений судом строк.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.06.2021р. відмовлено у задоволенні клопотання ФОП Вєрнікової І.В. про призначення у справі №923/1131/20 комплексної електротехнічної та економічної експертизи (вх.№2445/21 від 08.06.2021р.).

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник позивача проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, 30.04.2008 року Відкритим акціонерним товариством "Херсонобленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Херсонобленерго", та Фізичною особою-підприємцем Вєрніковою Іриною Володимирівною укладено договір про постачання електричної енергії № 4144, відповідно до п.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 250,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії зазначаються у Додатку №7 до Договору "Однолінійна схема".

Згідно п. 2.1. Договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язались під час виконання умов Договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Відповідно до умов п.2.3.5., 2.3.6 Договору споживач зобов`язується: забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника з пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії; уживати комплекс заходів, спрямованих на запобігання виникненню загрози життю або травматизму, пошкодженню обладнання та продукції, негативним екологічним наслідкам тощо, отримання повідомлення про припинення (обмеження) електропостачання згідно з умовами розділ 6 цього Договору.

Відповідно до п. 4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої внаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно п. 4.2.4 Договору споживач не несе відповідальність перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1- 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Пунктом 4.4 Договору передбачено, що у разі виявлення однією з сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень, що складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках, а сторона, чиї дії або бездіяльність стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складення акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитися від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта у акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Договір набирає чинності з дня його підписання, діє до 31.12.2008 та вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодна сторона не заявить про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.4).

Сторонами підписані відповідні додатки до Договору, в т.ч.: Додаток № 1 Обсяги постачання електроенергії та потужності, Додаток № 2 Порядок розрахунків та графік зняття показань лічильників та подання їх до електропостачальної організації, Додаток №2-а "Акт про обсяги спожитої (переданої споживачем (субспоживачу) електричної енергії", Додаток № 5 "Перелік об`єктів та точок обліку споживача", Додаток № 5а "Дані про відпуск/передачу активної електроенергії субспоживачам", Додаток № 6 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", Додаток № 7 "Однолінійна схема", Додаток № 8 "Порядок участі споживача в графіках обмеження електропостачання та графіках аварійних відключень, Додаток № 9 "Порядок розрахунків за надані послуги з компенсації перетікання реактивної електроенергії", Додаток перелік точок розрахункового обліку реактивної електричної енергії, Додаток №11 "Потужність компенсувальних установок" .

В Додатку № 5 до Договору сторонами договору погоджено "Перелік об`єктів та точок обліку споживача", визначено об`єкт - Готельний комплекс, Придніпровський спуск біля р. Дніпро.

29 березня 2018 року представниками АТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" було проведено перевірку дотримання ПКЕЕ на об`єкті відповідача, який знаходиться за адресою: м. Херсон, Придніпровський спуск біля річки Дніпро. За наслідками вказаної перевірки був складений Акт про порушення № 131507 від 29.03.2018р.. З даного Акту слідує, що під час перевірки позивачем було виявлено порушення відповідачем умов Договору про надання послуг з розподілу електричної енергії та ПКЕЕ, а саме п. 10.2.26 ПКЕЕ, тобто пошкодження приладу обліку електроенергії тип НІК 2301 АП-2, № 0260137, а саме - пошкодження герметичності корпусу приладу обліку у вигляді сколів на з`єднанні частин та тріщини корпусу в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку. Зазначено, що Підприємець з приводу пошкодження приладу обліку до АТ "Херсонобленерго" не звертався. Присутній при складанні Акта представник ФОП Вєрнікової І.В. підписав цей акт без претензій і зауважень. Також у пункті 9 Акта було зазначено, що прилад обліку знятий та поміщений у пакет, який опломбований пломбою №С43418709, після чого вилучений працівниками позивача.

Також 29.03.2018 працівниками позивача був складений Акт б/н про недопуск його працівників на об`єкт відповідача (м. Херсон, Придніпровський спуск біля річки Дніпро) для встановлення потужності наявних на об`єкті струмоприймачів у присутності представника ФОП Вєрнікової І.В., який підписав акт, зазначивши «що не має ключів від приміщень ел обладнання».

Надалі, прилад обліку тип НІК 2301 АП-2, № 0260137 був направлений АТ "Херсонобленерго" до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС для проведення експертного дослідження лічильника електричної енергії.

Позивачем надано Висновок № 33 від 28.09.2018, складений за результатами дослідження приладу обліку тип НІК 2301 АП2, зав. № 0260137, проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром.

Відповідно до Висновку експертного дослідження № 33 від 28.09.2018, експертом Миколаївського НДЕКЦ було встановлено:

1. У лічильнику електричної енергії типу НІК 2301 АП2, заводський № 0260137, виявлено наступні пошкодження:

- пошкодження внутрішніх елементів цоколю для кріплення стяжних гвинтів корпусу у вигляді їх відламування від внутрішньої поверхні цоколю, через що не забезпечується неможливість доступу до внутрішньої електричної та механічної частини лічильника кожух та цоколь не утримуються стяжними гвинтами;

- верхня технологічна стійка досліджуваного лічильника, призначена для кріплення лічильникового механізму, зламана у середній частині, а відламана частина зафіксована гвинтом на корпусі лічильного механізму, через що не забезпечується передбачене заводом-виробником належне кріплення лічильного механізму.

2. Ознак втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника НІК 2301 АГО, заводський № 0260137, а саме: пайки, які виконані не промисловим способом, стороні елементи, сліди від встановлення сторонніх елементів чи пристроїв, дроти тощо, чого не передбачено заводом-виробником лічильника, під час проведення дослідження не виявлено.

3. Всередині корпусу лічильника сторонніх пристроїв або предметів які впливають на облік електроенергії, під час проведення дослідження не виявлено."

19 березня 2019 року на засіданні комісії по розгляду Актів про порушення ПКЕЕ, на підставі складеного Акту про порушення №131507 від 29.03.2018 було прийнято рішення, оформлене протоколом № 20 від 19.03.2019, та визначено обсяг недоврахованої електричної енергії у кількості 261585 кВт/год. на загальну суму 658879,37 грн. Розрахунок здійснено згідно п. 2.5 Методики., період розрахунку - з 29.09.2017 по 13.04.2018. Засідання комісії проводилось за участю уповноваженого представника споживача - Красутського М.М. Витяг з Протоколу засідання комісії № 20 від 19.03.2019 з розрахунком та додатковим рахунком № 4144 на суму 658879,37 грн. вручені представнику споживача нарочно, що підтверджується особистим підписом представника споживача.

Звертаючись до господарського суду з позовом, позивач зазначав, що відповідач протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку по Акту № 131507 на суму 658879,37 грн. не сплатив вартість недорахованої електронергії, чим порушив права та інтереси AT " Херсонобленерго".

Колегія суддів погоджується з висновками господарського суду щодо наявності підстав для задоволення позову з огляду на наступне.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвиток ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище, визначає Закон України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до законів України "Про ринок електричної енергії" та Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою від 14.03.2018 № 312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії, які регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами (далі - Правила).

Відповідно до пункту 5.5.5 Правил споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; у разі вибору споживачем тарифу чи комерційної пропозиції, що передбачає розрахунки за тарифами, диференційованими за періодами часу (у тому числі за годинами доби), забезпечити застосування відповідних засобів диференційного (погодинного) вимірювання обсягу електричної енергії.

Згідно з пунктом 2.3.1 Правил на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених цими Правилами та Кодексом комерційного обліку.

Приписами п. 2.3.4 ПРРЕЕ встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Підпункт 5.5.5.8. Правил передбачає, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до додатку до Договору №4144 «Акт про заміну приладів обліку і акт про опломбування №000125» від 24.02.2009р. на об`єкті споживача ФОП Вєрнікової І.В. за адресою Придніпровський спуск, 2 встановлено лічильник НІК 2301 АП2.

Згідно вказаного акту у встановленого лічильника не пошкоджено скло та корпус, напрям обертання, фазування правильне, самохід відсутній, ізоляція вторинних кіл трансформаторів струму не пошкоджена, встановлені пломби пошкоджень не мають. Лічильник закріплено на 3 гвинти. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб на них покладається на споживача або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (згідно ПКЕЕ).

Акт про заміну приладів обліку і про опломбування №000125 підписаний енергопостачальною організацією та ФОП Вєрніковою І.В. без зауважень.

Відповідно до п.п. 26 п. 10.2. Правил користування електричною енергією споживач електричної енергії зобов`язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Аналогічні положення містять Правила роздрібного ринку електричної енергії, які були чинні на час складання акту про порушення відносно ФОП Вєрнікової І.В.

З огляду на наведені положення Правил користування електричною енергією, Правил роздрібного ринку електричної енергії та Акту №000125 вбачається обов`язок споживача електричної енергії забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

29 березня 2018 року представниками АТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" за наслідками перевірки дотримання ПКЕЕ на об`єкті відповідача, який знаходиться за адресою: м. Херсон, Придніпровський спуск біля річки Дніпро було виявлено порушення відповідачем умов Договору про надання послуг з розподілу електричної енергії та ПКЕЕ, а саме п. 10.2.26 ПКЕЕ, тобто пошкодження приладу обліку електроенергії тип НІК 2301 АП-2, № 0260137, а саме - пошкодження герметичності корпусу приладу обліку у вигляді сколів на з`єднанні частин та тріщини корпусу в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку, та зазначено, що Підприємець з приводу пошкодження приладу обліку до АТ "Херсонобленерго" не звертався. Присутній при складанні Акта представник ФОП Вєрнікової І.В. підписав цей акт без претензій і зауважень. Також у пункті 9 Акта було зазначено, що прилад обліку знятий та поміщений у пакет, який опломбований пломбою №С43418709, після чого вилучений працівниками позивача.

У відповідності до пункту 8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом. Якщо судом прийнято рішення, яким спростовано факт безоблікового споживання електричної енергії споживачем та/або відмовлено оператору системи в задоволенні позову щодо стягнення зі споживача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, та за умови набрання рішенням суду законної сили оператор системи скасовує відповідний акт про порушення.

У квітні 2019 року Фізична особа-підприємець Вєрнікова Ірина Володимирівна звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовом до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про скасування оперативно-господарських санкцій, застосованих Товариством до підприємця, у розмірі 658879,37 грн відповідно до рішення комісії Товариства, оформленого протоколом №20 від 19.03.2019.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 17.10.2019 у справі №923/288/20 позовні вимоги задоволено; скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування вартості спожитої електроенергії у розмірі 658879,37грн, що застосована Акціонерним товариством "Херсонобленерго" до Фізичної особи-підприємця Вєрнікової Ірини Володимирівни, оформлену протоколом комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 19.03.2019 № 20. Крім того, стягнуто з Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на користь Фізичної особи-підприємця Вєрнікової Ірини Володимирівни 1921грн компенсації витрат зі сплати судового збору.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020р. скасовано рішення Господарського суду Херсонської області від 17.10.2019 у справі №923/288/19 та ухвалено нове рішення, яким у позові ФОП Вєрнікової Ірини Володимирівни відмовлено.

Згідно вказаної постанови суду апеляційної інстанції в обґрунтування позову ФОП Вєрнікова І.В. посилалась на безпідставне застосування до неї вказаної санкції після виявлення Товариством пошкодження корпусу приладу обліку електричної енергії НІК 2301 АП2 зав. № 3260137, за яким здійснювався облік споживання електричної енергії на об`єкті позивача, так як пошкодження приладу обліку не мало та не могло мати місця, оскільки він знаходився у замкнутому щитку обліку, двері якого були опломбовані, а пломби не пошкоджені на момент перевірки, про цілісність цих пломб зазначено в акті про порушення. Також позивач вказувала, що проведені експертизи вилученого приладу обліку встановили його справність та відсутність ознак втручання у роботу його механізму. Крім того, Підприємець зазначала, що відповідачем не доведено причинно-наслідкового зв`язку між фактом пошкодження приладу обліку та фактом зміни показів приладу обліку (експертизою достовірно встановлено лише факт розгерметизації приладу обліку, однак відповідач під час розгляду акта про порушення не навів жодного доказу, що розгерметизація приладу обліку мала наслідком зміну його показань). Позивач також стверджувала, що відповідач протиправно використав для розрахунку санкції саме договірну величину дозволеної потужності у 120 кВт, тоді як мав або врахувати фактичне значення потужності усіх електроустановок позивача згідно їх паспортних даних, або мав виміряти усі підключені електроустановки на повну потужність і лише у випадку перевищення договірного значення застосовувати потужність, визначену у договорі.

Судом апеляційної інстанції за наслідком перегляду рішення у справі №923/288/19 в апеляційному порядку не встановлено підстав для задоволення позову ФОП Вєрнікової І.В. та скасування оперативно-господарських санкцій, застосованих АТ "Херсонобленерго" до ФОП ФОП Вєрнікової І.В. у розмірі 658879,37 грн відповідно до рішення комісії АТ Акціонерного товариства "Херсонобленерго", оформленого протоколом №20 від 19.03.2019.

В обґрунтування своїх висновків судом апеляційної інстанції, зокрема, зазначено наступне:

- обов`язок щодо збереження приладу обліку типу НІК 2301 АП2, зав. №0260137 було покладено саме на ФОП Вєрнікову І.В. як згідно акта про заміну приладів обліку і акта про опломбування №000125 від 24.02.2009, так і відповідно до умов Додатку №6 до договору про постачання електричної енергії №4144 від 30.04.2008 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін".

- висновок суду першої інстанції про доведення позивачем своєї неможливості виявлення пошкодження корпусу приладу обліку внаслідок проведення повсякденного огляду приладу обліку та неможливості свого доступу до приладу обліку як підстава для задоволення позову, суперечить як положенням Методики, так і безпосередньо матеріалам справи, оскільки в акті про порушення було чітко зазначено місце та характер виявленого порушення. У подальшому вказані факти знайшли своє підтвердження у висновку експертного дослідження №33 від 28.09.2018.

- посилання суду на цілісність та неушкодженість пломб як на підставу звільнення від відповідальності є безпідставними, оскільки жодним чином не спростовують факту пошкодження приладу обліку. Так, у разі підтвердження експертним висновком факту пошкодження приладів обліку не потрібно додатково доводити або спростовувати факт пошкодження пломб. Відповідно і вимог враховувати цілісність пломб у разі виявлення енергопостачальником пошкодження приладу обліку не передбачено. При цьому, факт пошкодження приладу обліку, в даному випадку, підтверджено висновком експертного дослідження №33 від 28.09.2018.

Вказана постанова суду апеляційної інстанції в касаційному порядку не переглядалася та є чинною.

Згідно частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно частини 7 статті 75 Господарського процесуального кодексу України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.

Преюдиціальність - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки вони вже встановлені у рішенні суду і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання.

Із положень частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській справі, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій бере участь особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

У справі «Христов проти України» (рішення від 19 лютого 2009 року, заява № 24465/04) Європейський суд з прав людини наголосив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (див. справу «Брумареску проти Румунії»). Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду.

Колегія суддів звертає увагу, що надання протилежних висновків в іншій справі щодо одних і тих же обставин буде протирічити одному з основних елементів верховенства права - принципу юридичної визначеності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів.

З огляду на підстави та предмет позову у справі №923/288/19, предметом розгляду якої було питання наявності чи відсутності підстав для застосування до ФОП Вєрнікової І.В. оперативно-господарських санкцій внаслідок виявлення енергопостачальною організацією пошкодження корпусу приладу обліку електричної енергії НІК 2301 АП2 зав. № 3260137 та складення акту про порушення від 29.03.2018, господарський суд Херсонської області у даній справі(923/1131/18) правильно послався у рішенні на обставини, встановлені у постанові Південно-західного господарського суду у справі №923/288/19, зокрема, щодо виявленого порушення, пошкодження приладу обліку.

ФОП Вєрніковою І.В. в межах справи №923/288/19 не спростовано того, що пошкодження приладу обліку сталося з вини споживача, а судом не встановлено його пошкодження іншими особами, зокрема працівниками енергопостачальника, натомість встановлено, що факт пошкодження приладу обліку, в даному випадку, підтверджено висновком експертного дослідження №33 від 28.09.2018.

ФОП Вєрнікова І.В. не зверталася до АТ "Херсонобленерго" у період до 29.03.2018р. з письмовими повідомленнями про пошкодження лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП2, №0260137. Пошкодження приладу обліку виявив 29.03.2018р. позивач самостійно при перевірці.

Не спростовано таке і в ході розгляду справи про стягнення вартості недорахованої електричної енергії господарським судом Херсонської області, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що виявлене пошкодження сталося внаслідок дій працівників позивача.

Так, експертне дослідження від 28.09.2018р. не надало відповідь на питання щодо характеру утворення пошкоджень, а ФОП Вєрнікова І.А. до виникнення спорів в суді не скористалася своїм правом вимагати проведення експертизи стосовно цих обставин, адже питання перебувало поза межами компетенції експерта-електротехніка.

Колегія суддів констатує, що експертом надано висновок стосовно незабезпечення неможливості доступу до внутрішньої електричної та механічної частини лічильника - кожуль та цоколь не утримуються стяжними гвинтами.

Наведене вказує на те, що лічильник був пошкоджений, що в силу вищенаведених положень Правил тягне відповідальність споживача, який повинен забезпечити його цілісність.

Відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ, які були чинні на час складення акту про порушення, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Матеріалами справи підтверджується, що 05.04.2018 комісією у складі зокрема, працівників ЕК «Херсонобленерго», за участі працівника Держстандарту (держповірника), в присутності споживача ФОП Вєрнікової І.В., проведено дослідження приладу обліку електричної енергії НІК 2301 АП2 зав. № 3260137, шляхом зовнішнього огляду, результати якого оформлено актом № 11/04 від 05.04.2018 під назвою "Акт проведення експертизи лічильника електроенергії".

У даному акті зазначено наступне: "Пломби лічильника 2шт. "ПТW"2009/1кв., NІК не пошкоджено. При візуальному огляді на корпусі лічильника спостерігаються пошкодження, а саме: між цоколем та кришкою відсутнє з`єднання, порушена герметичність. Кришка лічильника відокремлюється з пломбувальними гвинтами та пломбами не порушуючи цілісність пломбувального матеріалу та пломб. Метрологічні характеристики лічильника відповідають вимогам стандарту. Струм власного споживання лічильника по фазам складає: "А" - 33,5 mA, "В"- 33,1 mA, "С" - 31,6 mA, що відповідає паспортним даним. Вказані пошкодження дають необмежений доступ до елементів лічильника. При розкритті приладу обліку пломбувальні гвинти в закрученому стані від`єдналися разом з частиною корпусу. Сторонніх предметів, які могли впливати на роботу приладу не виявлено. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації".

Відповідно до висновку державного повірника Федорчука В.В., який брав участь у зазначеному дослідженні лічильника та проводив його повірку, за результатами повірки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП2, №0260137 встановлено, що його лічильник непридатний для застосування, порушена герметичність корпусу приладу обліку (корпус не закріплений відносно кожуха).

Експертиза лічильника 05.04.2018р. проводилася за участі ФОП Вєрнікової І.В., що останньою не заперечено в апеляційній скарзі, складений за її наслідками акт не містить зауважень ФОП Вєрнікової І.В. щодо зроблених за наслідками дослідження висновків про пошкодження лічильника, а тому, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що аргумент скаржника про те, що проведення вказаної експертизи енергопостачальною організацією до проведення експертизи спеціалізованою організацією (Миколаївським НДЕКЦ) призвело до неможливості спростування факту, що пошкодження лічильника електричної енергії здійснено саме споживачем, є нічим непідтвердженими, базуються на припущеннях.

Згідно із висновку експертного дослідження № 33 від 28.09.2018, експертом Миколаївського НДЕКЦ встановлено пошкодження лічильника, що полягали у пошкодженні внутрішніх елементів цоколю для кріплення стяжних гвинтів корпусу у вигляді їх відламування від внутрішньої поверхні цоколю, через що не забезпечується неможливість доступу до внутрішньої електричної та механічної частини лічильника кожух та цоколь не утримуються стяжними гвинтами, зламанні у середній частині верхньої технологічної стійки досліджуваного лічильника, яка призначена для кріплення лічильникового механізму, а відламана частина зафіксована гвинтом на корпусі лічильного механізму, через що не забезпечується передбачене заводом-виробником належне кріплення лічильного механізму.

З приводу аргумента ФОП Вєрнікової І.В. про те, що вказаний експертний висновок не підтверджує зміни показників лічильника, що є обов`язковою умовою, за наявності якої наступає відповідальність у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії відповідно до вимог Методики, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.4 та п.6 ч.2 ст.77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку.

Відповідно до п.п.3 п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електроенергією, Методика застосовується на підставі акта про порушення, в разі виявлення таких порушень: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Таким чином, пошкодження розрахункового засобу вимірювальної техніки (електролічильника) є окремим самостійним порушенням нині чинних ПРРЕЕ (як й було окремим самостійним порушенням згідно з Правилами користування електричною енергією, що втратили чинність після затвердження ПРРЕЕ). У вказаних нормах Закону України "Про ринок електричної енергії", положеннях ПРРЕЕ та Методики відсутні додаткові вимоги, окрім безпосередньо встановлення факту пошкодження приладу обліку, зокрема, вимоги доведення втручання в параметри приладу обліку з метою зміни їх показів та/або доведення споживання необлікованої електроенергії внаслідок такого пошкодження приладу обліку.

При розгляді справи поданими відповідачем доказами не доведено того, що пошкодження приладу обліку електролічильника мало місце з вини постачальника електроенергії або оператора розподілу електроенергії, або ж внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до п.8.2.4. ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електромереж розрахунок обсягу електроенергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу вартості необлікованої електроенергії, затвердженої Регулятором.

За п.1.2. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, дана Методика застосовується енергопостачальником (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом або електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку дана Методика не застосовується.

Згідно з п.2.1. Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому даною Методикою, в разі виявлення серед іншого порушення у вигляді пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо) (п.п.3 п.2.1. цієї Методики), а у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства, при цьому, до отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи дана методика не застосовується.

Відповідно до витягу з протоколу з розгляду акту про порушення №20 від 19.03.2019р. розрахунок по акту про порушення проведено на підставі п.2.5 Медодики.

Пунктом 2.5 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою W доб = P t доб·K в (2.4), де: P - потужність (кВт), визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, не допуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови не допуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер, день), визначається за формулою Д пер = Д пор + Д усун, (2.6), де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки; Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

В даному випадку приєднана потужність визначалася позивачем на підставі того, що з пункту 5 Акту вбачається, що споживач відмовився вмикати все встановлене на об`єкті обладнання на повну потужність; не допустив до перепису паспортних табличок струмоприймачів, встановлених на об`єкті; навантаження на момент складання акту склало ф «А» =12А; ф «В» = 18А; ф «С» = 14А; всього 9,68кВт; дозволена потужність споживання відповідно до умов договору 120,0кВт.

Акт про недопуск наявний в матеріалах справи, дійсність даного акту відповідачем не було спростовано. В згаданому акті представник споживача Шарафан С. А. зробив відмітку, що він не має ключів від приміщень з обладнанням.

З розрахунку по акту про порушення вбачається, що позивачем при розрахунку потужність визначена відповідно до абзацу в) п.2.5 Методики, а саме: за дозволеною потужністю для даної точки обліку, зазначеної в Договорі, що складає 120,0кВт., коефіцієнт використання електрообладнання 0,5, тривалість роботи обладнання 24 год. (по договору).

Розрахунок обсягу необлікованої електроенергії було здійснено за період з 29.09.2017р. по 13.04.2018р. (за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення та до дня усунення порушення).

З огляду того, що виявлені АТ «Херсонобленерго» порушення були усунені споживачем 13.04.2018р. АТ «Херсонобленерго» правомірно визначило кількість днів порушення до 13.04.2018р.

Колегія суддів відхиляє аргумент скаржника з приводу того, що в рішенні комісії з розгляду акту про порушення, оформленого витягом з протоколу №20 від 19.03.2019р. зазначено: Акт про порушення «Правил роздрібного ринку електроенергії № 131507, в той час, як в акті про порушення від 29.03.2019р. №131507 зафіксовано порушення 10.2.26 ПКЕЕ та зазначено вид порушення п. 2.1.3 Методики пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо), що на думку ФОП Вєрнікової І.В. є порушенням.

Так, дійсно, в акті про порушення від 29.03.2019р. №131507 зафіксовано, що при перевірці об`єкта споживача встановлено, що споживач ФОП Вєрнікова І.В. порушила порушення 10.2.26 ПКЕЕ та зазначено вид порушення п. 2.1.3 Методики пошкодження приладів обліку, натомість в рішенні комісії з розгляду акта про порушення, оформленого витягом з протоколу №20 від 19.03.2019р. зазначено: Акт про порушення «Правил роздрібного ринку електроенергії № 131507. В той же час, ПКЕЕ втратили чинність з 11.06.2018 та станом на 29.03.2019р. (дата прийняття позивачем рішення, яке оформлено протоколом комісії №20 від 19.03.2019р.) не діяли. Крім того, як Правилами користування електричною енергією, так і Правилами роздрібного ринку електричної енергії, передбачений однаковий порядок притягнення споживачів до відповідальності за виявлені порушення, а саме: у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. В даному випадку відповідачем застосовано вірний пункт Методики, яким передбачено розрахунок вартості недоврахованої електроенергії при виявленні у споживача порушення у вигляді пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що розрахунок вартості недооблікованої електроенергії є вірним, а доводи апелянта щодо хибності розрахунку не були підтверджені фактичними обставинами справи.

З урахуванням встановлених судом фактичних обставин та на підставі наведених правових норм, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що 658879,37 грн вартості недооблікованої електричної енергії, що донараховані позивачем відповідачеві згідно з положеннями укладеного між ними договору, а також у відповідності до норм діючого законодавства України у сфері електроенергетики, у зв`язку з вчиненням відповідачем порушення ПРРЕЕ, та не сплачені відповідачем в добровільному порядку підлягають стягненню з відповідача.

Інші доводи апеляційної скарги також не спростовують висновків, до яких дійшла колегія суддів, та не доводять неправильність чи незаконність рішення, прийнятого судом першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги ФОП Вєрнікової І.В. як окремо, так і у своїй сукупності не спростовують правильність висновку господарського суду про наявність підстав для стягнення вартості необлікованої електричної енергії в сумі 658879,37грн., підставою для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення слугувати не спроможні.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржуване рішення від 05.03.2021р. слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ФОП Вєрнікової І.В. без задоволення.

Відповідно до ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України,

колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 05.03.2021р. у справі №923/1131/20 залишити без змін.

Витрати зі плати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ФОП Вєрнікову І.В.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.287,288 ГПК України.

Повна постанова складена 02 серпня 2021 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лавриненко