ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"03" серпня 2021 р. Справа № 924/588/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Олексюк Г.Є.

судді Мельник О.В.

судді Маціщук А.В.

секретар судового засідання Ткач Ю.В.

розглянувши клопотання Компанії з обмеженою відповідальністю "ТАЙГЕРФІШ ЛІМІТЕД" (TIGERFISH LIMITED) про призначення у справі № 924/588/20 судової експертизи

за апеляційною скаргою Компанії з обмеженою відповідальністю "ТАЙГЕРФІШ ЛІМІТЕД" (TIGERFISH LIMITED) на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.11.2020 р. (ухвалене о 17:45 год. у м. Хмельницькому, повний текст складено 26.11.2020р.) у справі №924/588/20 (суддя Крамар С.І.)

за позовом Компанії з обмеженою відповідальністю "ТАЙГЕРФІШ ЛІМІТЕД" (TIGERFISH LIMITED)

до відповідачів:

1. Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРІ ЕНЕРДЖИ"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРІ ЕНЕРДЖІ ІНВЕСТМЕНТ"

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "СВОБОДНА ЕНЕРГІЯ"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача:

1. ОСОБА_1

2. ОСОБА_2

за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - ОСОБА_3

про:

1. визнання недійсними рішень загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРІ ЕНЕРДЖИ" (ідентифікаційний код 39061249) прийнятих 20 березня 2015 року та оформлених протоколом загальних зборів учасників № 3/1;

2. визнання недійсними рішень загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "СВОБОДНА ЕНЕРГІЯ" (ідентифікаційний код 39061041) прийнятих 10.08.2018 року та оформлених протоколом загальних зборів учасників № 1/18;

3. визнання недійсним договору відчуження частки в розмірі 99% у статутному капіталі ТОВ "СВОБОДНА ЕНЕРГІЯ" (ідентифікаційний код 39061041) укладеного між ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" (ідентифікаційний код 39061249) та ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖІ ІНВЕСТМЕНТ" (ідентифікаційний код 42319632) від 10 серпня 2018 року;

4. визнання недійсним акта приймання-передачі частки в розмірі 99% у статутному капіталі ТОВ "СВОБОДНА ЕНЕРГІЯ" (ідентифікаційний код 39061041) складеного між ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" (ідентифікаційний код 39061249) та ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖІ ІНВЕСТМЕНТ" (ідентифікаційний код 42319632) від 10 серпня 2018 року

за участю представників сторін:

позивача - Добрянська О.Д.;

відповідача - 1 - Гончаренко С.М.;

відповідача - 2 - не з`явився;

відповідача - 3 - не з`явився;

третьої особи - ОСОБА_1

третіх осіб - не з`явилися;

перекладача Заборської Г.Я.

ВСТАНОВИВ:

Компанія з обмеженою відповідальністю "ТАЙГЕРФІШ ЛІМІТЕД" (TIGERFISH LIMITED) звернулася до Господарського суду Хмельницької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРІ ЕНЕРДЖИ", Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРІ ЕНЕРДЖІ ІНВЕСТМЕНТ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "СВОБОДНА ЕНЕРГІЯ", в якій просить:

- визнати недійсним рішення загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" оформлене протоколом загальних зборів учасників від 20.03.2015 року № 3/1;

- визнати недійсним рішення загальних зборів учасників ТОВ "СВОБОДНА ЕНЕРГІЯ" оформлене протоколом загальних зборів учасників від 10.08.2018 року № 1/18;

- визнати недійсним договір відчуження частки в розмірі 99 % у статутному капіталі ТОВ "СВОБОДНА ЕНЕРГІЯ", укладений між ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" та ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖІ ІНВЕСТМЕНТ" від 10.08.2018 року;

- визнати недійсним акт приймання-передачі частки в розмірі 99 % у статутному капіталі ТОВ "СВОБОДНА ЕНЕРГІЯ", складений між ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" та ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖІ ІНВЕСТМЕНТ" від 10.08.2018 року.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 17.11.2020р. у справі №924/588/20 у позові відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулася Компанія з обмеженою відповідальністю "ТАЙГЕРФІШ ЛІМІТЕД" (TIGERFISH LIMITED), у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю.

Компанія з обмеженою відповідальністю "ТАЙГЕРФІШ ЛІМІТЕД" (TIGERFISH LIMITED) подала до суду клопотання, в якому просить суд призначити у справі судову про призначення у справі № 924/588/20 комплексну (почеркознавчу, технічну) експертизу. На вирішення експертів поставити питання:

1) Чи виконано підпис від імені ОСОБА_1 на протоколі загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року № 3/1 та в графі "Голова загальних зборів учасників Товариства ОСОБА_1 " самим ОСОБА_1 або іншою особою?

2) Чи відповідає давність протоколу загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року № 3/1 вказаній на ньому даті?

Доручити проведення комплексної експертизи експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Оплату за проведення експертизи здійснити за рахунок позивача.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.02.2021 р. у справі № 924/588/20 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 24.03.2021 р. об 15:00 год.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Олексюк Г.Є. у період з 22.03.2021 р. по 05.04.2021 р. включно, судове засідання 24.03.2021 р. об 15:00 год. у справі №924/588/20 не відбулося.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.04.2021 р. розгляд апеляційної скарги було призначено на 28.04.2021 р. об 15:00 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 р. відкладено розгляд справи на 12.05.2021 р. о 12:00 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.05.2021 р. відкладено розгляд справи на 07.06.2021 р. о 10:30 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.06.2021 р. розгляд скарги відкладено на 03.08.2021 р. о 14:20 год.; зобов`язано позивача (його представника) забезпечити явку в судове засідання до Північно-західного апеляційного господарського суду - 03.08.2021 р об 14:20 год. підданого Королівства Швеції ОСОБА_1 з перекладачем; зобов`язано підданого Королівства Швеції ОСОБА_1 надати суду в судове засідання 03.08.2021 р. вільні зразки свого підпису, які були зроблені в період з 01.01.2015 року по 01.06.2015 року; зобов`язано відповідача-1 надати суду для огляду в судовому засіданні оригінал протоколу загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року № 3/1.

Ухвалою суду від 03 серпня 2021 р. ,враховуючи,що в справі приймає участь в якості третьої особи , яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача підданий Королівства Швеції ОСОБА_1 ,який не володіє українською мовою, допущено до участі в справі в якості перекладача Заборську Галину Ярославівну.

На виконання вимог ухвали суду від 07.06.2021 р., третя особа ОСОБА_1 надав вільні зразки свого підпису .

Судом апеляційної інстанції ухвалами від 28.04.2021 р. та 07.06.2021 р. витребовувався у відповідача-1 оригінал протоколу загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року № 3/1.

Однак, відповідач-1, на виконання вимог суду надіслав до суду повідомлення про неможливість подання доказу, а саме оригіналу протоколу загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року № 3/1, вказуючи про те, що 04.12.2020 року між ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" та Адвокатським об`єднанням "ЮСГАРД" укладено договір про надання правової допомоги №49-ПВ, відповідно до якого останній зобов`язався вжити заходів щодо організації проведення почеркознавчої експертизи (експертного дослідження) оригіналу протоколу загальних зборів ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" №3/1 від 20.03.2015 року. Так, 04.12.2020 року, на виконання зазначеного договору, ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" передало по акту приймання-передачі оригінал протоколу загальних зборів ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" № 3/1 від 20.03.2015 року Адвокатському об`єднанню "ЮСГАРД". В свою чергу, Адвокатське об`єднання "ЮСГАРД", з метою проведення експертного дослідження, 14.01.2021 року направило оригінал протоколу загальних зборів ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" № 3/1 від 20.03.2015 року Федеральній бюджетній установі Російському федеральному центру судової експертизи при Міністерстві юстиції Російської Федереації.

Повторно повідомлення про неможливість подання доказу надійшла на адресу суду 02 серпня 2021 р. Відповідач в заяві-повідомленні зазначає, що на виконання ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду по справі від 07.06.2021 року ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" направило на адресу Адвокатського об`єднання «ЮСГАРД» листа з проханням повернути оригінал протоколу загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" №3/1 від 20 березня 2015 року.19.07.2021 року Адвокатське об`єднання «ЮСГАРД» направило на адресу директора Федеральної бюджетної установи Російському федеральному центру судової експертизи при Міністерстві юстиції Російської Федерації Смірнової С.А. заяву про повернення оригіналу протоколу загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" №3/1 від 20 березня 2015 року.Станом на 02.08.2021 року оригінал протоколу загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" №3/1 від 20 березня 2015 року Відповідачу-1 не повернуто.

Також додатково повідомляє про те, що оригінал протоколу загальних зборів ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" №3/1 від 20 березня 2015 року було надано для огляду та оглянуто судом та представником позивача в судовому засіданні в суді першої інстанції.

Крім того,представник відповідача 1 надіслав суду заяву про приєднання доказів,відповідно до якої повідомляє,що 02.08.2021 поштою надійшла відповідь Спільного Українсько-Канадського підприємства "Росан" №437/2021 від 29.07.2021 на звернення від 26.07.2021 щодо відсутності на офіційному сайті перевізника інформації про доручення посилки CY579243552UA адресату Смирнова С.А., яка пересилалась у Російську Федерацію.

Дану відповідь не міг надати суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від

нього,оскільки отримав її тільки 02.08.2021 року, після відкриття апеляційного

провадження.

Також ,як доказ,представник відповідача 1 просить долучити до справи відповідь на лист Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №19/17-21532-2021 від 29.07.2021 року,який пояснює причини незазначення у висновку про попередження судового експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків з посиланням на відповідні статті Кримінального кодексу України. Дану відповідь представник відповідача 1 не міг надати суду першої інстанції ,оскільки отримав його лише 30 липня 2021 р. .

Крім того ,в судовому засіданні представник відповідача 1 підтримав письмове клопотання про виклик експерта. Відповідно до поданого письмового клопотання 03.07.2020 року головним судовим експертом сектору почеркознавчих досліджень відділу почеркознавчих досліджень, технічного дослідження документів та обліку лабораторії криміналістичних видів досліджень та обліку Державного науково-дослідного експертно крнміналістинного центру МВС України Тимошенко О.В.складено висновок експертного дослідження № ЕД-19-20/14823-ГІЧ від 03.07.2020р., відповідно до якого підписи від імені ОСОБА_4 на протоколі загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" (код СДР 39061249) №3/1 від 20.03.2015 р. (оформленому на двох аркушах (з обох боків першого аркуша і на одному боці другого)) у графі "Голова загальних зборів учасників Товариства ОСОБА_4 " та графі "Head of the General Meeting of the Shareholders Кабрера М.О." виконано Кабрерою M.O., зразки підписів якого надані для порівняльного дослідження.

В своїх поясненнях на стадії апеляційного оскарження представник Компанії з обмеженою відповідальністю «ТАЙГЕРФІШ ЛІМІТЕД» не погоджується з зазначеним вище експертним дослідженням, ставить під сумнів висновки зроблені експертом та зазначає про його незаконність та недопустимість як доказу.В суді першої інстанції представником Компанії з обмеженою відповідальністю «ТАЙГЕРФІШ ЛІМІТЕД» не піднімалося питання щодо законності та сумнівності експертного дослідження, а тому Відповідачем-1 не заявлялося клопотання про виклик експерта в суді першої інстанції. Оскільки така необхідність виникла саме на стадії апеляційного оскарження, просити суд викликати в судове засідання головного судового експерта сектору почеркошавчих досліджень відділу почеркознавчих досліджень, технічного дослідження документів іа облік) лабораторії криміналістичних видів досліджень та обліку Державного науково-дослідною експертно-криміналістичного центру МВС України Тимошенко О.В.

Інші учасники процесу заперечили щодо виклику в судове засідання експерта.Тимошенко О.В.

Розглянувши заяву відповідача 1 про виклик в судове засідання головного судового експерта сектору почеркошавчих досліджень відділу почеркознавчих досліджень, технічного дослідження документів іа облік) лабораторії криміналістичних видів досліджень та обліку Державного науково-дослідною експертно-криміналістичного центру МВС України Тимошенко О.В.,колегія суддів відзначає наступне .

Відповідно до ч.5 ст.98 ГПК України суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

Відповідно до частини 4 статті 69 Господарського процесуального кодексу України експерт зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом та роз`яснити свій висновок і відповісти на питання суду та учасників справи.

Згідно статті 12 Закону України "Про судову експертизу", незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов`язаний: на вимогу особи або органу, які залучили експерта, судді, суду дати роз`яснення щодо даного ним висновку.

Аналізуючи дані норми права ,колегія суддів зауважує,що виклик експерта в судове засідання проводиться з метою роз"яснення даного ним висновку,а не з приводу обставин попередження або не попередження його про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384,385 КК України.

Крім того,відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

За таких обставин,клопотання відповідача 1 про виклик експерта Тимошенко О.В. до задоволення не підлягає.

В судовому засіданні третя особа без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ОСОБА_1 надав свої пояснення з приводу обставин справи .

Крім того,в судовому засіданні апеляційним судом оглянутий оригінал закордонного паспорта ОСОБА_1 ,копія якого долучена до матералів справи .

В попередніх судових засіданнях представник позивача підтримав клопотання про призначення у справі судової експертизи, просить його задоволити.

Представник відповідача-1 в судових засіданнях заперечив щодо призначення у справі судової експертизи, просить відмовити позивачу в задоволенні його клопотання.

В судовому засіданні 03 серпня 2021 р. ,враховуючи відсутність оригіналу протоколу загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року № 3/1 , представник позивача своє клопотання про призначення експертизи не підтримує,просить вирішувати справу за наявними матеріалами.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі .

Колегія суддів, заслухавши в судових засіданнях думку учасників справи з приводу призначення експертизи , дійшла висновку про необхідність призначення у справі судової експертизи з власної ініціативи, з огляду на наступне.

Правові, організаційні і фінансові основи судово-експертної діяльності з метою забезпечення правосуддя України незалежною, кваліфікованою і об`єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки, визначає Закон України "Про судову експертизу".

За визначенням ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи.

Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Статтею 99 ГПК України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Згідно ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Колегія суддів зазначає, що предметом позову у даній справі є матеріально-правові вимоги позивача до відповідачів про:

- визнання недійсним рішення загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" оформлене протоколом загальних зборів учасників від 20.03.2015 року № 3/1;

- визнання недійсним рішення загальних зборів учасників ТОВ "СВОБОДНА ЕНЕРГІЯ" оформлене протоколом загальних зборів учасників від 10.08.2018 року № 1/18;

- визнання недійсним договору відчуження частки в розмірі 99 % у статутному капіталі ТОВ "СВОБОДНА ЕНЕРГІЯ", укладеного між ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" та ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖІ ІНВЕСТМЕНТ" від 10.08.2018 року;

- визнання недійсним акту приймання-передачі частки в розмірі 99 % у статутному капіталі ТОВ "СВОБОДНА ЕНЕРГІЯ", складеного між ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" та ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖІ ІНВЕСТМЕНТ" від 10.08.2018 року.

Позивачем, на підтвердження позовних вимог подано суду виготовлену з копії копію протоколу № 3/1 від 20.03.2015 року щодо проведення загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ". Із даного протоколу вбачається, що на загальних зборах були присутні учасники, а саме: ОСОБА_3 , який володіє часткою у розмірі 50 % в статутному капіталі ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" та Компанія з обмеженою відповідальністю "ТАЙГЕРФІШ ЛІМІТЕД" (TIGERFISH LIMITED), Біркіркара Республіка Мальта, яка володіє часткою у розмірі 50% статутного капіталу ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ", від імені якої, на підставі довіреності, діяв представник - ОСОБА_1 .

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, доводить суду, зокрема, що представник Компанії з обмеженою відповідальністю "ТАЙГЕРФІШ ЛІМІТЕД" (TIGERFISH LIMITED), Біркіркара Республіка Мальта не був присутній за загальних зборах ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" 20.03.2015 року та не підписував протокол № 3/1, що свідчить про неправомірність прийнятих на цих зборах рішень, оскільки вони прийняті за відсутності кворуму (менше ніж 60 % відсотків голосів). Неповідомлення його про скликання загальних зборів 20.03.2015 року та підробка підпису ОСОБА_1 на протоколі № 3/1 є порушенням корпоративних прав позивача та свідчить про недотримання вимог закону про скликання і проведення загальних зборів, а тому, є підставою для визнання рішень загальних зборів ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року недійсними.

В свою чергу, відповідач-1 - Товариство з обмеженою відповідальністю "ФРІ ЕНЕРДЖИ", заперечуючи проти позову, зазначає, що директор товариства особисто повідомляв Компанію "ТАЙГЕРФІШ ЛІМІТЕД" (TIGERFISH LIMITED) в особі її представника ОСОБА_1 про проведення 20.03.2015 року загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ". Повідомлення відбувалося за допомогою засобів зв`язку. Факт отримання повідомлення про скликання загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" 20.03.2015 року, участі в них та прийняття рішень, які оформлені протоколом № 3/1 від 20.03.2015 року підтверджується підписом представника позивача ОСОБА_1 , зробленим ним на протоколі загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" № 3/1 від 20.03.2015 року. Зазначене підтверджується висновком Київської незалежної судово-експертної установи № 2924 від 09.01.2020 року, яким встановлено: "підписи від імені ОСОБА_1 в графах: Голова Загальних зборів учасників Товариства ОСОБА_1 протокола № 3/1 Загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" () від 20.03.2015 року, виконані самим ОСОБА_1 "

Відповідач-1 вказує, що протокол ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" № 3/1 від 20.03.2015 р. на двох сторінках без перекладу на англійську мову, технічна копія якого надана представником позивача до позовної заяви, ніколи не виготовлявся ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ". В зв`язку з цим Товариство з обмеженою відповідальністю "ФРІ ЕНЕРДЖИ" ставить під сумнів відповідність технічної копії протоколу загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" № 3/1 від 20.03.2015 року, який викладений на 2 (двох) аркушах українською мовою (без перекладу) і який наданий представником позивача до позовної заяви, оригіналу. У клопотанні від 15.06.2020 року просить не брати до уваги даний доказ. Відповідачем-1 надано до матеріалів справи протокол ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" № 3/1 від 20.03.2015 р. (викладений на трьох сторінках з перекладом на англійську мову), яки, на його думку, є оригінальним протоколом зборів.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції у своєму рішенні, зокрема, зазначив, що враховуючи вимоги ст. 91 ГПК України, судом не береться до уваги поданий позивачем доказ - копія протоколу № 3/1 від 20.03.2015 року щодо проведення загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ".

Також суд першої інстанції у своєму рішенні посилається на поданий позивачем до матеріалів справи висновок № 14817 за результатами проведення експертного почеркознавчого дослідження за заявою Адвокатського об`єднання "Ювіто Партнерс" від 27.08.2019 року, в якому зазначено, що підпис від імені ОСОБА_1 , зображення якого міститься у графі "Голова загальних зборів учасників Товариства ____ ОСОБА_1 " на другому аркуші технічної копії протоколу № 3/1 Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРІ ЕНЕРДЖИ" () від 20.03.2015 року, виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою з наслідуванням підпису ОСОБА_1 .

А також судом першої інстанції вказано, що протокол ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" № 3/1 від 20.03.2015 року (викладений на трьох сторінках з перекладом на англійську мову), наданий ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" до матеріалів справи, є оригінальним примірником, який підписаний особисто ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , що також підтверджується висновком Київської незалежної судово-експертної установи № 2924 від 09.01.2020 р., яким встановлено: "Підписи від імені ОСОБА_1 в графах: Голова Загальних зборів учасників Товариства ОСОБА_1 протоколу № 3/1 загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" () від 20.03.2015 року, виконані самим ОСОБА_1 " Дійсність даного протоколу підтверджується також висновком експертного дослідження від 03.07.2020 року № ЕД-19-20/14823-ПЧ, наданим Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, згідно якого підписи від імені ОСОБА_1 на протоколі загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" (код ЄДР 39061249) № 3/1 від 20.03.2015 року (оформленому на двох аркушах (з обох боків першого аркуша і на одному боці другого)) у графі "Голова загальних зборів учасників Товариства ОСОБА_1 " та графі "Head of the General Meeting of the Shareholders Cabrera O.M." виконано ОСОБА_1 , зразки підписів якого надані для порівняльного дослідження.

Із встановлених апеляційним господарським судом обставин, вбачається, що у матеріалах справи № 924/588/20 наявні три експертних висновки, які є різними за змістом, зокрема: висновок експертного дослідження № 14817 від 27.08.2019 року Київського експертно-дослідного центру; висновок експертного дослідження № 2924 від 09.01.2020 року Київської незалежної судово-експертної установи та висновок експертного дослідження № ЕД-19-20/14823-ПЧ від 03.07.2020 року Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

Як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного рішення, судом першої інстанції при розгляді справи № 924/588/20 прийнято до уваги висновки експертів за результатом проведення почеркознавчої експертизи підпису ОСОБА_5 на протоколі загальних зборів ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року №3/1, зокрема, висновок № 2924 від 09.01.2020 року та від 03.07.2020 року № ЕД-19-20/14823-ПЧ.

В свою чергу, позивач у своєму клопотанні про призначення у справі судової експертизи, вказує, що висновки вказаних експертних досліджень суперечать іншим доказам, які знаходяться в матеріалах справи, а саме: відомостям, викладеним у нотаріально завіреній заяві свідка від 06.07.2020 року ОСОБА_5 ; відомостям, вказаним у копії протоколу допиту свідка ОСОБА_5 від 28.08.2019 року; відомостям, зазначеним у нотаріально завіреній заяві свідка від 11.06.2020 року ОСОБА_6 . Відомості, зазначені у цих документах свідчать про те, що ОСОБА_5 не був присутній під час загальних зборів ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" 20.03.2015 року та, як наслідок, не підписував протокол № 3/1 від 20.03.2015 року.

Також позивач у своєму клопотанні про призначення у справі судової експертизи, вказує, що у матеріалах справи містяться докази, які вказують на те, що протокол загальних зборів ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" №3/1 фактично виготовлено у 2018 році. Вказана інформація міститься у нотаріально завіреній заяві свідка від 06.07.2020 року ОСОБА_7 , копії протоколу допиту свідка ОСОБА_5 від 28.08.2019 року, нотаріально завіреній заяві свідка від 11.06.2020 року ОСОБА_6 . Вказані обставини судом першої інстанції не перевірялись та жодним чином не досліджувались всупереч положенням ст. 86, 210 ГПК України.

Колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що одним із основних завдань почеркознавчої експертизи є ідентифікація виконавця рукописного тексту, обмежених за обсягом рукописних записів (буквених та цифрових) і підпису.

За питаннями, які ставляться на дослідження експерту, почеркознавча експертиза поділяється на три класи: ідентифікаційна, спрямована на встановлення конкретного виконавця досліджуваного рукопису або факту виконання двох і більше рукописів чи різних їх фрагментів однією особою; діагностична, спрямована на встановлення умов, стану виконавця, обстановки виконання досліджуваного рукопису; класифікаційна, спрямована на встановлення належності виконавця рукопису до певної групи осіб за статтю, віком, іншими соціально-демографічними характеристиками.

Об`єкти дослідження почеркознавчої експертизи: рукописні тексти та їх фото-копії; підписи і їх фото-копії; короткі буквено-цифрові записи і їх фото-копії.

Отже, беручи до уваги викладене, встановивши наявність в матеріалах даної справи різних за змістом висновків експертів, для встановлення або спростування факту підроблення підпису ОСОБА_1 на протоколі загальних зборів ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року № 3/1 та фальсифікації такого проколу вцілому, з метою повного, всебічного та об`єктивного вирішення даного судового спору, належної та вичерпної перевірки законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку про необхідність спеціальних знань для встановлення фактичних обставин, що входять до предмету доказування у даній справі та призначення у ній судової експертизи, проведення якої необхідно доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз .

Колегія суддів вказує, що вирішення питання щодо ідентифікації підпису ОСОБА_1 на протоколі загальних зборів ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року №3/1, потребує спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, так як перевірити вказані обставини іншим шляхом неможливо.

Окрім того, матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи (ч. 1 ст. 102 ГПК України).

Пунктами 1.3, 3.6, 3.8 глави 1 розділу І Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень встановлено, що для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів; орган, який призначив експертизу, також повинен надати експерту вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку (цифрових записів, підпису) особи, яка підлягає ідентифікації.

Судом апеляційної інстанції ухвалами від 28.04.2021 р. та 07.06.2021 р. витребовувався у відповідача-1 оригінал протоколу загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року № 3/1.

Однак, відповідач-1, на виконання вимог суду надіслав до суду повідомлення про неможливість подання доказу, а саме оригіналу протоколу загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року № 3/1, вказуючи про те, що 04.12.2020 року між ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" та Адвокатським об`єднанням "ЮСГАРД" укладено договір про надання правової допомоги №49-ПВ, відповідно до якого останній зобов`язався вжити заходів щодо організації проведення почеркознавчої експертизи (експертного дослідження) оригіналу протоколу загальних зборів ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" №3/1 від 20.03.2015 року. Так, 04.12.2020 року, на виконання зазначеного договору, ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" передало по акту приймання-передачі оригінал протоколу загальних зборів ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" № 3/1 від 20.03.2015 року Адвокатському об`єднанню "ЮСГАРД". В свою чергу, Адвокатське об`єднання "ЮСГАРД", з метою проведення експертного дослідження, 14.01.2021 року направило оригінал протоколу загальних зборів ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" № 3/1 від 20.03.2015 року Федеральній бюджетній установі Російському федеральному центру судової експертизи при Міністерстві юстиції Російської Федереації.

19.07.2021 року Адвокатське об`єднання «ЮСГАРД» направило на адресу директора Федеральної бюджетної установи Російському федеральному центру судової експертизи при Міністерстві юстиції Російської Федерації Смірнової С.А. заяву про повернення оригіналу протоколу загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" №3/1 від 20 березня 2015 року.

В даний час оригінал протоколу зборів від 20.03.2015 р. з експертної установи не повернувся.

За таких обставин ,колегія суддів вважає за доцільне до 06 вересня 2021 р. зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "ФРІ ЕНЕРДЖИ" надати Північно-західному апеляційному господарському суду оригінал протоколу загальних зборів від 20.03.2015 р.

В матеріалах справи містяться копії _протоколу загальних зборів ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року № 3/1, вільні зразки підпису ОСОБА_1 , експериментальні зразки ОСОБА_1 на 10 арк .

В свою чергу, судова колегія зазначає, що відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Так, рішеннями ЄСПЛ у справах "Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands" від 27.10.1993 (п. 33), та "Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Крім того, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, «без якого змагальність як принцип не існує». Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Частиною 1 статті 91 ГПК України передбачено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

При цьому, слід зазначити, що доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Встановлення вищезазначених обставин входить до предмета доказування у даній справі та потребує спеціальних знань, у той час як не проведення у даній справі судової експертизи фактично залишить без належної оцінки наведені позивачем обставини.

Водночас слід зазначити, що призначення експертизи у даній справі не є затягуванням судового процесу, оскільки вимогу щодо повноти та всебічності встановлення обставин справи спрямовано на дотримання положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд).

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" від 01.06.2006 р., яке відповідно до положень статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строки для їх отримання.

Апеляційний господарський суд зазначає, що витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов`язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов`язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оплату вартості судової експертизи необхідно покласти на Компанію з обмеженою відповідальністю "ТАЙГЕРФІШ ЛІМІТЕД" (TIGERFISH LIMITED).

Згідно з п. 2 ч. 1 та ч. 3 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи; з питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому процесу і щодо яких невідомо, коли їх може бути усунено.

Колегія суддів зауважує, що зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, зумовленим неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Отже, оскільки суд апеляційної інстанції прийшов до висновку призначити у справі судову експертизу, враховуючи приписи п.1 ч. 2 ст. 228 ГПК України, апеляційне провадження у справі слід зупинити до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи до апеляційного господарського суду.

Керуючись ст. ст. 99, 100, 107, 228, 234 ГПК, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 924/588/20 судову почеркознавчу експертизу.

2. На вирішення судової експертизи поставити питання:

1) Чи виконано підпис від імені ОСОБА_1 на протоколі загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року № 3/1 та в графі "Голова загальних зборів учасників Товариства ОСОБА_1 " самим ОСОБА_1 або іншою особою?

3. Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "ФРІ ЕНЕРДЖИ" надати Північно-західному апеляційному господарському суду до 06.09.2021 р. оригінал протоколу загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року № 3/1 .

4. Проведення судової експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

5. Надати експертам для дослідження:

- вільні та експерементальні зразки підпису ОСОБА_1

- оригінал та копію протоколу загальних зборів учасників ТОВ "ФРІ ЕНЕРДЖИ" від 20.03.2015 року № 3/1 .

6. Попередити судових експертів про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку (ст. 384 КК України) та відмову без поважних причини від виконання покладених на експерта обов`язків (ст. 385 КК України).

7. Оплату витрат на проведення експертизи покласти на позивача у справі: Компанію з обмеженою відповідальністю "ТАЙГЕРФІШ ЛІМІТЕД" (TIGERFISH LIMITED), якому має бути надісланий рахунок на оплату (копія рахунку має бути надіслана до суду).

8. Зупинити апеляційне провадження у справі № 924/588/20 до повернення матеріалів справи з експертної установи.

9. Ухвалу надіслати сторонам у даній справі та експертній установі.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, у порядку та строк, передбачених ст.ст. 287-291 ГПК України.

Повний текст ухвали складено 05 серпня 2021 р.

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Маціщук А.В.