ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

04.08.2021 Справа № 920/817/20

м. Суми

Господарський суд Сумської області у складі:

судді Резніченко О.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Бублик Т.Д.,

розглянув у порядку загального позовного провадження матеріали справи

за позовом керівника Окружної прокуратури міста Суми в інтересах держави в особі позивачів:

1. Північно-східного офісу Держаудитслужби;

2. Сумської міської ради;

до відповідачів: 1. Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіматрейд»,

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю.

За участю представників сторін:

від позивачів: 1. Соловей П.О.;

2. не прибув;

від відповідачів: 1. Мельник І.М.;

2. не прибув;

прокурор - Вортоломей М.Ф.

Стислий виклад позицій сторін по справі. Заяви, які подавались сторонами. Процесуальні дії, які вчинялись судом.

Прокурор 07.08.2020 звернувся до суду з позовом, в якому просить суд: визнати недійсними (незаконними) результати публічної закупівлі, проведеної Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 03.03.2020 № 97/05.02.03-05/2020, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету «Будівництво напірного каналізаційного колектору від КНС-9 до проспекту Михайла Лушпи в м. Суми з переврізкою в збудований напірний колектор» визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Оптіматрейд» з ціною 9815000 грн 00 коп.; визнати недійсним договір про закупівлю робіт за державні кошти «Будівництво напірного каналізаційного колектору від КНС-9 до проспекту Михайла Лушпи в м. Суми з переврізкою в збудований напірний колектор» від 19.03.2020 №170-б на суму 9815000 грн 00 коп., укладений між відповідачами.

Позов обґрунтований тим, що за результатами автоматичної оцінки тендерних пропозицій електронною системою найбільш економічно вигідною визначена пропозиція ТОВ «Коммерс енерджи», однак на засіданні тендерного комітету прийнято рішення відхилити пропозицію даного учасника як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації (не надано «Розрахунок загально-виробничих витрат (виходячи з структури будівельної організації); тендерна документація не відповідає вимогам п.1 ч.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» /далі за текстом «Закон»/, оскільки містить підставу зміни істотних умов договору про закупівлю відповідно до п. 2 ч. 4 ст.36 Закону, у той час як підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, визначені цим пунктом, можуть застосовуватись замовниками виключно в разі, якщо предметом закупівель є товари, а не роботи). Таким чином, відповідач 1 (Замовник) безпідставно прийняв тендерну пропозицію ТОВ «Оптіматрейд», що призвело до укладення договору на невигідних для замовника умовах. До цього часу ані Північно-Східний офіс Держаудитслужби, ані Сумська міська рада не вжили заходів щодо оскарження результатів вищевказаної закупівлі в судовому порядку. Тому прокурор пред`явив до суду цей позов до відповідачів.

Ухвалою суду від 11.08.2020 позовна заява була залишена без руху. 18.08.2020 прокурор усунув недоліки позовної заяви. Ухвалою суду від 19.08.2020 було відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання по справі.

04.09.2020 перший відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує (т.1 а.с.78-86).

17.09.2020 прокуратура надала відповідь на відзив першого відповідача (т.1 а.с.114-119).

Перший позивач 28.09.2020 надав до суду відповідь на відзив на позовну заяву (т. 1 а.с.149-151).

Перший відповідач надав до суду 05.10.2020 відзив на позовну заяву.

19.10.2020 другий відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечує (т. 1 а.с.182-186).

23.10.2020 прокурор надав відповідь на відзив другого відповідача (т. 1 а.с.187-192).

26.10.2020 другий позивач надав письмові пояснення по справі.

Ухвалою Господарського суду Сумської області від 16.11.2020 позовна заява була залишена без розгляду.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2021 ухвалу суду першої інстанції від 16.11.2020 було залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 13.05.2021 ухвалу господарського суду Сумської області від 16.11.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2021 скасовано, справу направлено до господарського суду Сумської області для продовження розгляду.

08.06.2021 матеріали справи були повернуті на адресу Господарського суду Сумської області.

Ухвалою суду від 10.06.2021 призначено підготовче засідання по справі.

Відповідно до ухвали суду від 05.07.2021 за усним клопотанням прокурора змінено назву прокуратури з Сумської місцевої прокуратури на Окружну прокуратуру міста Суми; закрите підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 04.08.2021.

02.08.2021 від відповідача-1 Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради надійшло клопотання про долучення доказів до справи, а саме доказів повного виконання спірного договору.

В судовому засіданні прокурор та представник позивача 1 проти долучення письмових доказів до справи не заперечували.

Представники позивача 2 та відповідача 2 в судове засідання не прибули, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

У судовому засіданні оголошена вступна та резолютивна частини рішення.

Щодо підстав звернення з даним позовом до суду прокурора в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Сумської міської ради.

Статтею 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частини 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

За приписами частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України №3-рн/99 від 08.04.1999 під поняттям «орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах» потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Керівник Сумської місцевої прокуратури, звертаючись з позовом в інтересах держави в особі: Північно-східного офісу Держаудитслужби та Сумської міської ради, зазначив підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом та представництва інтересів держави те, що позивачами, як органами уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду.

Так, органом уповноваженим державою здійснювати відповідні повноваження у спірних правовідносинах, прокурором визначено Північно-східний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за отриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами про захист інтересів держави.

Прокурор також наголошує на тому, що розрахунки за роботи по спірному Договору здійснюються з бюджету Сумської міської ради місцевого бюджету, грошові кошти якого відносяться до державних коштів, а отже вказане свідчить про порушення інтересів Сумської міської ради, яка здійснює функцію контролю за виконанням місцевого бюджету.

Як вбачається з матеріалів справи 25.06.2020 і 03.07.2020 Прокурор звертався до позивача-1 та позивача-2 з листами стосовно самостійного звернення до суду з позовом, посилаючись на порушення допущені під час публічної закупівлі, що спричиняє істотну шкоду інтересам держави, а виконання укладеного договору призведе до неналежного та неефективного використання бюджетних коштів.

У зазначених листах Прокурор, посилаючись на результати моніторингу, проведеного Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, вказав на виявлені порушення законодавства в частині складання тендерної документації, розгляду замовником тендерної пропозиції.

Листами від 09.07.2020, від 22.07.2020 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області підтримало наміри Прокурора щодо вжиття заходів представницького характеру шляхом звернення з позовом до суду.

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області вказало на те, що Управлінням проведено контрольний захід у вигляді моніторингу закупівлі, за результатами якого, вимога щодо усунення виявлених порушень законодавства не надсилалася об`єкту контролю, оскільки така вимога надсилається за наявності відповідних підстав, лише за результатами проведення ревізії або перевірки закупівлі.

Листами від 10.07.2020, від 20.07.2020 Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради вказав на те, що порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» документально не підтверджене, тому звернення до суду є передчасним.

У матеріалах справи відсутні відповіді Сумської міської ради на зазначені листи Прокурора. 26.10.2020 Сумська міська рада вказала на ненадання згоди на здійснення представництва Сумській місцевій прокуратурі по даній справі.

У своїх листах від 25.06.2020 і від 03.07.2020 Прокурор наголошує на тому, що у разі непред`явлення компетентним органом до суду позову, Сумською місцевою прокуратурою буде вжито заходи представницького характеру.

Як зазначалося вище, Прокурор у листах від 25.06.2020, від 03.07.2020, посилаючись на результати моніторингу, вказував на наявність правопорушення.

Позивачі про наміри самостійно звернутися з позовом не заявили, Північно-східний офіс Держаудитслужби не зазначив про заплановані заходи державного фінансового контролю (ревізії, перевірки), водночас позивачі не спростували твердження прокурора щодо виявлених порушень законодавства.

Разом з тим, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області підтримало наміри Прокурора щодо вжиття заходів представницького характеру.

З огляду на зазначене, судом встановлено, що саме пасивна поведінка позивачів після отримання повідомлення про порушення інтересів держави і стала підставою для представництва Прокурором інтересів держави та звернення до суду з таким позовом.

Прокурор при поданні позовної заяви навів підставу для представництва інтересів держави (нездійснення захисту інтересів держави позивачами); навів підстави для звернення з позовом (порушення процедури державних закупівель та укладення договору, який призводить до неефективного витрачання коштів), чим обґрунтував порушення інтересів держави.

Таким чином, прокурор, звертаючись з позовом, зазначив підстави для представництва прокурором інтересів держави та підтвердив їх наявність.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин. Оцінка суду, висновки суду та законодавство, що підлягає застосуванню.

Відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель Prozorro, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-02-06-001394-a від 06.02.2020 Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради було оголошено відкриті торги на закупівлю робіт «Будівництво напірного каналізаційного колектору від КНС-9 до проспекту Михайла Лушпи в м. Суми з переврізкою в збудований напірний колектор» (ДК 021:2015-45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач).

Місце виконання робіт: м. Суми, від КНС-9 до проспекту Михайла Лушпи в м. Суми; строк виконання робіт: до 11.12.2020 року з правом передчасного виконання; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 13 526 126,00 UAH.

Відкриті торги відбулися 26.02.2020. У відкритих торгах взяли участь п`ять учасників: ТОВ «Коммерс енерджи» з остаточною ціновою пропозицією 9335689 грн 20 коп.; ТОВ «Оптіматрейд» з остаточною ціновою пропозицією 9815000 грн 00 коп; ТОВ «Тепло-Світ» з остаточною ціновою пропозицією 10958000 грн 00 коп; ТОВ «Спецінжинірінг постач» з остаточною ціновою пропозицією 11003003 грн 48 коп. та ТОВ «ВіК технології» з остаточною ціновою пропозицією 13242032 грн 00 коп.

26.02.2020 за результатами торгів, найбільш економічно вигідною пропозицією визнано тендерну пропозицію учасника ТОВ «Коммерс енерджи» з остаточною ціновою пропозицією 9335689 грн 20 коп.

Згідно з рішенням тендерного комітету Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради від 28.02.2020, оформленого протоколом № 88/05.02.03-05/2020, тендерну пропозицію учасника ТОВ «Коммерс енерджи» відхилено як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації (в складі тендерної пропозиції відсутній файл «Розрахунок загально-виробничих витрат (виходячи з структури будівельної організації).

Рішенням тендерного комітету Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради від 03.03.2020, оформленого протоколом № 97/05.02.03-05/2020, визнано учасника ТОВ «Оптіматрейд» переможцем процедури закупівлі.

19.03.2020 між відповідачами укладено договір підряду №170-б на будівництво напірного каналізаційного колектору від КНС-9 до проспекту Михайла Лушпи в м. Суми з переврізкою в збудований напірний колектор, за умовами якого другий відповідач зобов`язується виконати для першого відповідача роботи на об`єкті будівництва - «Будівництво напірного каналізаційного колектору від КНС-9 до проспекту Михайла Лушпи в м. Суми з переврізкою в збудований напірний колектор» (ДК 021:2015-45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач), зазначені у договірній ціні, а відповідач 1 прийняти і оплатити такі роботи. Строк виконання робіт до 11.12.2020 року. Договірна ціна визначена на підставі тендерної пропозиції підрядника і становить 9815000 грн. 00 коп.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що за результатами аналізу інформації та документів, розміщених в електронній системі закупівель встановлено, що пропозиція ТОВ «Коммерс енерджи» відхилена у зв`язку з тим, що у складі його тендерної пропозиції відсутній «Розрахунок загально-виробничих витрат (виходячи з структури будівельної організації). При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Коммерс енерджи» міститься «Розрахунок загально виробничих витрат до локального кошторису 2-1-1 на прокладання трубопроводу по проспекту Михайла Лушпи» (файл r_59_ДЦ_ОПРЛC_2-l-l.pdf») та «Розрахунок загально виробничих витрат до локального кошторису 2-1-1 на прокладання трубопроводу по проспекту Михайла Лушпи» (файл «r _69_ДЦ_ОПРЛС_2-1-l.pdf»), що відповідає вимогам ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва» та вимогам підпункту 6 пункту 1 розділу III тендерної документації Замовника.

Враховуючи вищевикладене, прокурор наголошує на тому, що Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Коммерс енерджи» за відсутності підстав, визначених у ч.1 ст.30 Закону, що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у ст. 3 Закону.

З огляду на викладене, замовник безпідставно прийняв тендерну пропозицію ТОВ «Оптіматрейд» (9 815 000 грн.), що призвело до укладення договору на невигідних для замовника умовах.

Таким чином, за результатами прийнятих тендерним комітетом Замовника рішень порушено такий принцип проведення публічних закупівель, як об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій та незаконно відхилено найбільш економічно вигідну пропозицію ТОВ «Коммерс енерджи».

Оскільки замовником порушені вимоги Закону щодо визначення переможця торгів, вбачаються підстави для визнання судом недійсним рішення комітету з конкурсних торгів щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників, оформленого протоколом від 03.03.2020.

Крім того, встановлено, що тендерна документація Замовника (п.4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю») не відповідає вимогам п.1 ч.3 ст. 22 Закону, а саме: містить підставу зміни істотних умов договору відповідно до п.2 ч.4 ст.36 Закону у той час, як підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, визначені цим пунктом, можуть застосуватись замовниками виключно в разі, якщо предметом закупівель є товари, а не роботи.

Частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

З огляду на викладене спірний договір суперечить вимогам Закону, оскільки укладений за результатами відкритих торгів, проведених з порушенням встановлених вимог Закону, а також суперечить інтересам держави і суспільства, відтак підлягає визнанню недійсним в судовому порядку.

Оцінка суду, висновки суду та законодавство, що підлягає застосуванню.

Закон України "Про публічні закупівлі" (далі Закон) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до ст. 13 Закону, закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі (ст. 20 Закону).

Згідно зі ст. 22 Закону, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

За приписами ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

За приписами ст. 26 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідно до ст. 29 Закону, оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Передумовою укладання договору про закупівлю відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі є відповідне рішення замовника про визначення учасника переможцем закупівлі, а договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

Відповідно до ст.ст. 73, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідачем належними та допустимими доказами не спростовано доводів позивача. Тому вказані вище обставини доведені позивачем перед судом належними та допустимими доказами, про які зазначено вище та є такими, що встановлені судом.

Суд приймає до уваги заперечення відповідача 1 щодо правомірності відхилення відповідачем 1 тендерної пропозиції ТОВ «Коммерс енерджи», виходячи з того, що розрахунок загально-виробничих витрат (виходячи з структури будівельної організації) - це документ, який відображає загальні методичні засади формування в бухгалтерському обліку інформації про загальновиробничі витрати.

Таким чином, Розрахунок загально-виробничих витрат (виходячи з структури будівельної організації) та Розрахунок загально - виробничих витрат до локального кошторису - це два різних документи, які замовник вимагав під час подання учасниками тендерних пропозицій, а тому тендерна пропозиція ТОВ «Коммерс енерджи» відхилена у повній відповідності до положень Закону України «Про публічні закупівлі» як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того, суд також приймає заперечення відповідача 1 щодо інших доводів Прокуратури з приводу того, що тендерна документація замовника (п.4 розділу VI) не відповідає нормам абз.1 ч.3 ст.22 Закону в частині включення до неї інформації не у відповідності до законодавства, а саме те, що вона містить підставу зміни істотних умов договору відповідно до п.2 ч.4 ст.36 Закону, тобто: 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Норма абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Так, замовник, включив до п.4 розділу VI тендерної документації не тільки п. 2 ст. 36 Закону, як це наголошено прокурором, а всі без виключення випадки зміни істотних умов договору, передбачених ст. 36 Закону. Даний розділ тендерної документації, як такий, лише передбачає можливість внесення змін до договору в процесі виконання, враховуючи вимоги чинного законодавства, що регулюють публічні закупівлі.

Це в подальшому знайшло своє відображення в пункті 12.3 укладеного за результатами закупівлі Договору від 19.03.2020р. № 170-б, відповідно до якого істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом встановлено, що жодних змін до Договору шляхом укладення додаткових угод до Договору станом на 01.09.2020р. на підставі вимог ст. 36 Закону сторонами не вносилось. Даний пункт Договору лише передбачає можливість внесення змін до договору, враховуючи вимоги чинного законодавства, що регулюють публічні закупівлі.

Крім того, відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За змістом статей 3, 15, 16 ЦК України правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. У цьому висновку Суд спирається на подібні висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі № 920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/23369/17).

Оцінюючи належність обраного прокурором способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17), тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (див. mutatis mutandis висновки у пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц).

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

Зазначена правова позиція викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі №910/6642/18.

Предметом розгляду справи №920/817/20 є, зокрема, визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю, який виконаний сторонами в повному обсязі, що підтверджується письмовими доказами, які були подані 02.08.2021 відповідачем-1 та долучені до матеріалів справи, а отже, прокурором заявлено вимоги, не спрямовані на визнання порушеного, оспорюваного або невизнаного права, яке існує, та може бути поновлене і, як наслідок, може бути реалізоване у випадку його визнання, а отже є неефективним способом захисту.

Тому, з урахуванням приписів ст.ст. 73-79, 86 ГПК України, здійснивши оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням суд дійшов висновку, що прокурором в межах заявленого позову не доведено наявність підстав для визнання недійсними результатів публічної закупівлі, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 03.03.2020 № 97/05.02.03-05/2020, а також судом встановлено, що спірний договір про закупівлю робіт за державні кошти «Будівництво напірного каналізаційного колектору від КНС-9 до проспекту Михайла Лушпи в м. Суми з переврізкою в збудований напірний колектор» від 19.03.2020 №170-б, укладений між відповідачами, не містить підстав для визнання його недійсним, що є підставою для відмови у позові в повному обсязі.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що судом в позові відмовлено, то на Сумську обласну прокуратуру покладаються витрати із сплати судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В :

1. У позові керівника Окружної прокуратури міста Суми в інтересах держави в особі позивачів: 1. Північно-східного офісу Держаудитслужби; 2. Сумської міської ради; до відповідачів: 1. Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради; 2.Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіматрейд», про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю відмовити повністю.

2. Витрати по сплаті судового збору у розмірі 4204 грн 00 коп. покласти на Сумську обласну прокуратуру.

3. Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

4. Згідно з ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 10.08.2021.

Суддя О.Ю. Резніченко