СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" серпня 2021 р. Справа № 922/1865/20

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Лакіза В.В., суддя Мартюхіна Н.О.

при секретарі Голозубовій О.І.,

за участю представників сторін:

від позивача - не з`явився;

від відповідача - Литвин А.Д. - на підставі посвідчення від 26.02.2021р. №16,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, (вх.№ 1484 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 05.04.2021р. у справі №922/1865/20 (суддя Буракова А.М., ухвалене в м.Харків о 12:56год., дата складення повного тексту - 14.04.2021р.)

за позовом: Костиря Геннадій Анатолійович , м. Харків

до відповідача: Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання протиправною та скасування вимоги,

ВСТАНОВИЛА:

12.06.2020р. адвокат Костиря Г.А. звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до територіального відділення АМК про визнання протиправною та скасування вимоги від 04.05.2020 № 70-02/3 - 2455 Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що вимога територіального відділення АМК від 04.05.2020р. № 70-02/3-2455 є протиправною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку із тим, що витребувані вказаною вимогою відомості становлять адвокатську таємницю.

Рішенням господарського суду Харківської області від 19.08.2020р. залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 20.10.2020р. позовні вимоги задоволено; визнано протиправною та скасовано вимогу № 70-02/3-2455 територіального відділення АМК; стягнуто з територіального відділення АМК на користь адвоката Костиря Г.А. 2102,00 грн. судового збору.

Відповідні висновки місцевого господарського суду, з якими погодився суд апеляційної інстанції мотивовані тим, що оспорювана вимога стосується надання інформації про ТОВ Агентство нерухомості "Рестріелт", з яким позивач перебував у договірних відносинах з надання правової допомоги.

Отже, з урахуванням приписів Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", який не містить винятків для органів Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень в частині збереження адвокатом адвокатської таємниці як гарантії адвокатської діяльності, відповідач звернувшись до позивача з відповідною вимогою допустив порушення гарантій адвокатської діяльності позивача, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", відповідно до якого забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею.

Постановою Верховного Cуду від 28.01.2021р. (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 04.02.2021р.) у справі № 922/1865/20 касаційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково; рішення господарського суду Харківської області від 19.08.2020р. та постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.10.2020р. у справі № 922/1865/20 скасовано; справу № 922/1865/20 передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Направляючи на новий розгляд справу № 922/1865/20, Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій не дослідили та не оцінили вимоги територіального відділення АМК у взаємозв`язку з договором про надання правничої допомоги, укладеним між адвокатом та ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт", не надали оцінки умовам такого договору, не встановили його предмет, суб`єктний склад, чи укладений він саме із здійсненням адвокатської діяльності, а не будь-якої іншої юридичної (правової) допомоги, не визначили, яка саме інформація чи/або вся інформація, яка містилась у оскаржуваній вимозі АМК щодо надання інформації є адвокатською таємницею, чи є дозвіл клієнта на розголошення адвокатської таємниці.

У зв`язку із чим, Верховний Суд зазначив, що під час нового розгляду суду необхідно встановити і дослідити: чи здійснювалась саме адвокатська діяльність позивачем чи надавалась інша юридична/правова допомога; підстави здійснення адвокатської діяльності, зокрема суб`єктний склад правовідносин, чіткий предмет договору про надання професійної правничої допомоги; та, з огляду на встановлене, з`ясувати чи інформація, яку запитує територіальне відділення АМК у своїй вимозі до адвоката стала відома адвокату у зв`язку з наданням професійної правничої допомоги адвоката клієнту (ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт"), обсяг такої інформації та чи підпадає вона (і в якому обсязі) під адвокатську таємницю; чи вживались дії адвокатом щодо погодження з клієнтом можливості надання інформації отриманої адвокатом від клієнта та чи отримана згода клієнта на розголошення, у тому числі адвокатської таємниці.

Рішенням господарського суду Харківської області від 05.04.2021р. у справі №922/1865/20 позов задоволено; визнано протиправною та скасовано вимогу № 70-02/3 - 2455 від 04.05.2020р. Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; стягнуто з Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь адвоката Костиря Геннадія Анатолійовича 2102,00 грн. судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд, з урахуванням вказівок Верховного Суду встановив, що правовідносини позивача та ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт", виникли на підставі укладеного договору про надання правової допомоги від 01.08.2018р. та додаткової угоди № 4 від 17.08.2018р. до договору свідчать про те, що суб`єктний склад правовідносин відповідає положенням п.4 ст. 1 Закону України № 5076-VI, та за змістом преамбули та розділу "Адреси та реквізити сторін" обох цих документів позивач виконував зобов`язання у відповідності до умов договору саме як адвокат на підставі Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 3712 від 22.12.2010р., виданого позивачу Донецькою обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури.

Суд першої інстанції визначив, що суб`єктний склад відповідних договірних правовідносин та підстави їх встановлення однозначно свідчать про те, що договір про надання правової допомоги від 01.08.2018р. та додаткова угоди №4 від 17.08.2018р. до вказаного договору були укладені їх сторонами саме в порядку здійснення позивачем адвокатської діяльності.

Про надання саме адвокатських послуг свідчить, на думку суду першої інстанції, й предмет договору про надання правової допомоги від 01.08.2018.

Отже, правова допомога, яка надавалася позивачем ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт" в межах договору про надання правової допомоги від 01.08.2018р. та додаткової угоди №4 від 17.08.2018р. до вказаного договору, згідно висновку суду першої інстанції, є адвокатською діяльністю позивача.

З урахуванням встановлених обставин, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про те, що звернувшись до позивача з вимогою № 70-02/3-2455 від 04.05.2020р. відповідач допустив порушення гарантій адвокатської діяльності позивача, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", відповідно до якого забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею, що свідчить про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправною та скасування вимоги № 70-02/3 - 2455 від 04.05.2020р. Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Харківської області від 05.04.2021р. у справі №922/1865/20 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не було враховано висновки та не виконано вказівки Верховного Суду, що призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення, із неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме: статті 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", пункту 13 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 1 та 22 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та норм процесуального права, а саме: частини 5 статті 13, частини 1 статті 86, статтю 236 Господарського процесуального кодексу України.

Зокрема, апелянт зазначає, що господарським судом першої інстанції було проігноровано та не надано оцінку доводам сторін щодо правового статусу адвоката як суб`єкта господарювання, на якого відповідно поширюється норма статті 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

З економічної точки зору, за своєю сутністю, адвокатська діяльність полягає у наданні юридичних послуг вартісного характеру в обмін на особливу форму винагороди (гонорар), отже як наслідок, адвокати відповідають визначенню "суб`єкт господарювання" за статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". При цьому відповідальність адвоката як суб`єкта господарювання, у розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення законодавства про захист економічної конкуренції не залежить від організаційної форми здійснення адвокатської діяльності.

Апелянт також звертає увагу на те, що суд першої інстанції посилаючись на статті 22, 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" зауважив щодо існування гарантій адвокатської діяльності у вигляді заборони вимагати від, зокрема, адвоката відомості, що становлять адвокатську таємницю.

Аналіз статті 22 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", Правила адвокатської етики свідчить про те, що адвокатською таємницею є не будь-яка інформація, яка знаходиться в розпорядженні адвоката, а лише інформація про клієнта, яка стала відома адвокату під час здійснення ним адвокатської діяльності, та про зміст адвокатських послуг, що надаються адвокатом клієнту.

Проте, господарським судом першої інстанції не було повно, всебічно та об`єктивно досліджено юридичну сутність інформації, яка запитувалась вимогою, що є порушенням вимог частини 5 статті 13, статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Окрім того, апелянт зауважує, що в рішенні суду з приводу договору від 01.08.2018р. б/н, укладеного між Костирею Г.А. та ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт" та додаткової угоди до договору від 17.08.2018р. № 4 зазначається лише перелік послуг, які надаються адвокатом Костирею Г.А. Після цитування змісту зазначених документів, судом першої інстанції, без жодних посилань на норми законодавства та будь-якого юридичного обґрунтування, зроблено висновок, що суб`єктний склад відповідних договірних правовідносин нібито свідчить про те, що договір та додаткова угода були укладені їх сторонами саме в порядку здійснення позивачем адвокатської діяльності.

Апелянт вважає, що послуги, які надавались Костирею Г.А. на виконання додаткової угоди, у вигляді: підготовки тендерної пропозиції по закупівлі з ідентифікатором UA-2018-08-16-002918-b, отримання, виготовлення, сканування, завантаження всіх необхідні для цього документів, організації і проведення участі в електронному аукціоні, безпосереднє зберігання документів ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт" і відомостей щодо них, вчинення інших необхідних дій для виконання відповідного доручення не пов`язані жодним чином зі здійсненням адвокатської діяльності, не відповідають статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", не потребують спеціальних знань та лише опосередковано відносяться до іншого виду юридичної (правової) допомоги.

Господарським судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що діяльність з підготовки тендерної пропозиції для участі у конкурентних процедурах закупівель, отримання, виготовлення, сканування документів для цього, організація участі в електронному аукціоні, зберігання відомостей про документи та зберігання документів безпосередньо не є видом адвокатської діяльності, не відповідає критеріям, зазначеним в Законі України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", не потребує окремої кваліфікації, спеціалізованих знань.

Жодною нормою законодавства України не вимагається від особи, яка надає послугу з підготовки тендерної документації та забезпечення участі суб`єкта господарювання у публічних закупівлях, отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордеру. Такі послуги можуть надаватися будь-якими суб`єктами господарювання, які діють, зокрема на ринку бухгалтерських послуг тощо.

Те, що зазначені дії здійснювались особою, яка має статус адвоката, не свідчить про те, що такі дії є адвокатською діяльністю в розумінні Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" та заздалегідь передбачають дотримання режиму адвокатської таємниці.

Натомість, у разі, якщо б ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт" звернулось за зазначеною послугою не до адвоката, а до іншого суб`єкта господарювання, останній був би беззаперечно зобов`язаний надати інформацію, яка запитувалась Відділенням у вимозі. Отже, у даному випадку неподання інформації адвокатом, який відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є суб`єктом господарювання, є нічим іншим, як способом ухилення від виконання обов`язку з надання інформації органам Антимонопольного комітету України.

При цьому, апелянт наголошує, що закон не містить жодних обмежень на запитування інформації виключно у безпосередніх учасників порушення, дозволяючи направляти вимоги, у тому числі і стосовно третіх осіб, які не є учасниками антиконкурентних узгоджених дій, якщо така інформація дозволяє реалізовувати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням свої законні повноваження.

Отже, як наслідок, адвокат Костиря Г.А., одержавши вимогу Відділення про надання інформації, зобов`язаний надати інформацію на загальних підставах.

Апелянт також наполягає на тому, що запитувана інформація мала бути надана йому в силу приписів статті 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", яка є спеціальною нормою відносно положень інших законів, які встановлюють право на обмеження доступу до таємної інформації, що підтверджується правовою позицією викладеною у постановах Верховного Суду від 04.06.2019р. у справі №923/437/18, від 20.02.2018р. у справі №910/8001/17.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.05.2021р. залишено апеляційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Харківської області від 05.04.2021р. у справі №922/1865/20 без руху в порядку статті 260 Господарського процесуального кодексу України, з тих підстав, що апелянтом було порушено порядок звернення до суду з апеляційною скаргою визначений підпунктом 17.5 пункту 17 розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України та відповідно не було порушено питання про поновлення строку на апеляційне оскарження судового рішення.

27.05.2021р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду документи на підтвердження усунення недоліків, що стали підставою для залишення апеляційної скарги без руху, а саме: клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення господарського суду Харківської області від 05.04.2021р. у справі №922/1865/20 (вх.№6101).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 31.05.2021р. поновлено Східному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Харківської області від 05.04.2021р. у справі №922/1865/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Харківської області від 05.04.2021р. у справі №922/1865/20; встановлено позивачу строк до 16.06.2021р. для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання та призначено справу до розгляду на 23.06.2021р.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 22.06.2021р. у зв`язку із відпусткою судді Білоусової Я.О., для розгляду справи №922/1865/20 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О.

22.06.2021р. позивачем подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№7126), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, рішення господарського суду Харківської області від 05.04.2021р. у справі №922/1865/20 залишити без змін.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду, яке відбулось 23.06.2021р. оголошено протокольну перерву до 02.08.2021р.

23.07.2021р. позивачем подано до апеляційного господарського суду клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із перебуванням його представника у запланованій відпустці (вх.№8418).

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 29.07.2021р. у зв`язку із відпусткою судді Гези Т.Д., для розгляду справи №922/1865/20 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Лакіза В.В., суддя Мартюхіна Н.О.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 02.08.2021р. головуючий суддя оголосив, що 23.07.2021р. позивачем подано до апеляційного господарського суду клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із перебуванням його представника у запланованій відпустці та запитав ставлення представника апелянта щодо заявленого клопотання.

Представник апелянта пояснив, що залишає вирішення вказаного питання на розсуд суду.

Колегія суддів, розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, зазначає наступне.

Відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи у разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Згідно матеріалів справи, позивач належним чином повідомлений про час, дату і місце розгляду апеляційної скарги.

Наведені позивачем причини неявки в судове засідання його представника судова колегія не визнає поважними з огляду на те, що апелянт не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого свого представника.

Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 73-74 Господарського процесуального кодексу України), проте, позивачем суду таких доказів не надано.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія не вбачає правових підстав для задоволення відповідного клопотання про відкладення розгляду справи.

Представник апелянта також підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 05.04.2021р. у справі №922/1865/20 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Враховуючи, що наявних матеріалів справи достатньо для розгляду апеляційної скарги по суті, та оскільки апелянт з`явився в судове засідання та надав пояснення в обґрунтування своїх вимог та заперечень, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційні скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 01.08.2018р. між ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт" (надалі - замовник) та адвокатом Костирею Г.А. (надалі - виконавець), у власній особі, який діє на підставі Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" було укладено договір про надання правової допомоги (надалі - договір т.2 а.с.29-31),

Відповідно до умов вказаного договору, виконавець протягом строку дії договору зобов`язуються надавати замовнику за плату правову допомогу (послуги правового характеру), вказану в пункті 1.2. договору, а замовник зобов`язується приймати такі послуги та оплачувати їх (пункт 1.1. договору).

Зокрема, виконавець зобов`язуються надавати замовнику наступну правову допомогу:

Усні та письмові консультації з питань змісту та практики застосування чинного законодавства України (а за необхідності - також законодавства інших країн та міжнародних договорів, у тому числі у їх співвідношенні та колізійному застосуванні поряд із законодавством України) у таких галузях (сферах):

- податкове законодавство України;

- кримінальне та кримінальне-процесуальне законодавство;

- законодавство про житлово-будівельні кооперативи, загальні питання корпоративного права в аспекті діяльності житлово-будівельних кооперативів;

- законодавство про містобудування та архітектуру;

- законодавство про правовий режим нерухомого майна;

- законодавство у сфері експлуатації житлово-комунального господарства, житлово-комунальних послуг та управління житловим фондом;

- законодавство про банківську діяльність та кредитування;

- законодавство про нерухомість;

- законодавство про правовий статус іноземців;

- інші галузі та сфери законодавства України за потребою (пункт 1.2.1. договору).

Усні та письмові висновки з питань проектів документів, що складаються у діяльності замовника (пункт 1.2.2. договору) .

Представництво інтересів замовника у судах (як загальних, так і спеціалізованих) усіх ланок та інстанцій, правоохоронних органах, органах Державної виконавчої служби, в інших органах державної влади, органах місцевого самоврядування, перед фізичними та юридичними особами - за необхідності (пункт 1.2.3. договору).

Підготовка проектів та належне оформлення необхідних документів, які відповідно до чинного законодавства є необхідними для участі замовника у будь-яких юридичних процедурах (отримання дозволів, ліцензій, участь у торгах, тендерах, інших закупівлях тощо), подання таких документів за належністю у встановленому порядку, представництво замовника (за необхідності) у відповідних юридичних процедурах чи забезпечення участі замовника у таких юридичних процедурах іншим чином (пункт 1.2.4. договору).

Здійснювати інший (такий, що не охоплюється положеннями пунктів 1.2.1 - 1.2.4 цього договору) правовий супровід господарської діяльності замовника (пункт 1.2.5. договору).

Надавати замовнику інші види правової допомоги, не визначені окремо пунктами 1.2.1 - 1.2.5 цього договору (пункт 1.2.6. договору).

Цей договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2023р. (пункт 7.1. договору).

Крім того, 17.08.2018р. між ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт" (надалі - замовник) та адвокатом Костирею Г.А. (надалі - виконавець), який діє на підставі Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", було укладено додаткову угоду № 4 до договору про надання правової допомоги від 01.08.2018р. (надалі - додаткова угода т.2 а.с.32), відповідно до умов якої замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання надати замовнику таку правову допомогу: здійснити комплексний правовий супровід господарської діяльності замовника в частині участі замовника у наступній процедурі закупівлі: "Завершення будівництва об`єкту незавершеного будівництва учбово-виробничих майстерень під службове житло з приміщеннями учбового призначення з виділенням черг будівництва за адресою: м. Харків, майдан Повстання 3 (коригування)" (UA-2018-08-16-002918-b) (пункт 1 додаткової угоди).

Відповідно до пункту 2 додаткової угоди, з метою виконання доручення, вказаного у пункті 1 цієї додаткової угоди № 4, виконавець повинен:

- здійснити підготовку на належному якісному рівні усієї необхідної документації для участі замовника у наступній процедурі закупівлі: "Завершення будівництва об`єкту незавершеного будівництва учбово-виробничих майстерень під службове житло з приміщеннями учбового призначення з виділенням черг будівництва за адресою: м. Харків, майдан Повстання 3 (коригування)" (UA-2018-08-16-002918-b);

- забезпечити участь замовника у процедурі закупівлі "Завершення будівництва об`єкту незавершеного будівництва учбово-виробничих майстерень під службове житло з приміщеннями учбового призначення з виділенням черг будівництва за адресою: м. Харків, майдан Повстання 3 (коригування)" (UA-2018-08-16-002918-b) з метою реалізації законного інтересу замовника, що полягає у здійсненні господарської діяльності;

- вчинити інші необхідні дії для виконання відповідного доручення".

Ця додаткова угода №4 є невід`ємною частиною укладеного між сторонами договору про надання правової допомоги від 01.08.2018р. Будь-яка інформація, що стала відмова виконавцю про замовника та у зв`язку із виконанням цієї додаткової угоди, а також питання, з яких замовник звертався до адвоката, документів, їх змісту, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи та відомості, одержані виконавцем від замовника - є адвокатською таємницею та не підлягає розголошенню у жодній формі (пункт 6 та 7 додаткової угоди).

Як зазначав в позовній заяві позивач, 13.05.2020р. ним було отримано вимогу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за № 70-02/3- 2455 від 04.05.2020р. (т.1 а.с.8) щодо надання інформації стосовно ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт", з якої вбачається, що Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України здійснюється розгляд справи № 3/01-11-20, яка розпочата за ознаками вчинення ТОВ "АН "Рестріелт" та ППФ "Оберон" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі державної закупівлі.

У даній вимозі також зазначено, що відповідно до інформації, наданої ТОВ "АН "Рестріелт" Харківському обласному територіальному відділенню АМК України, оригінал договору оренди об`єкта нерухомості від 01.01.2015р., укладеного ТОВ "АН "Рестріелт" з ФОП Мігуновим В.І., передано на зберігання адвокату згідно з договором про надання правової допомоги; для підготовки тендерної пропозиції по закупівлі, отримання і виготовлення всіх необхідних для цього документів та організації і проведення участі в електронному аукціоні залучався адвокат Костиря Г.А. на підставі договору про надання юридичних послуг від 01.08.2018; підготовка документів, їх сканування, завантаження та участь в аукціоні від імені ТОВ "АН "Рестріелт" організовувалась та здійснювалась адвокатом Костирею Г.А.; всі документи на поставку товарів, надання послуг, виконання робіт тощо з контрагентами за минулі періоди 2015 - 2018 років передані адвокату Костирі Г.А. на зберігання.

Посилаючись на вищевикладені обставини, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на підставі ст. 22, 22-1 ЗУ "Про Антимонопольний комітет України" зобов`язало адвоката Костирю Г. А. надати наступну інформацію та документи:

1. Копію укладеного ТОВ АН "Рестріелт" договору оренди об`єкта нерухомості (місто Харків, вулиця Примакова, 46) від 01.01.2015 без номеру.

2. Копії всіх підтверджуючих документів щодо виникнення та існування між ТОВ АН "Рестріелт" та ППФ "Оберон" будь-яких відносин у період з 01.01.2017р. по минулий період 2019 року. Підтверджуючі документи мають бути надані по кожному окремому факту виникнення та припинення відносин, зокрема, всі угоди, акти про виконання робіт, тощо.

3. Інформацію про всі номери телефонів, в т.ч. мобільних, факсів, е-таіі адреси та вебсторінки (Web-page), що належать/належали та/або використовувались адвокатом Костирєю Г.А у період з 01.01.2018р. до 31.12.2018р. під час надання юридичних послуг за Договором.

4. Копії договорів, укладених адвокатом Костирєю Г.А. з провайдерами (операторами) щодо підключення та обслуговування телефонних номерів, зазначених у відповідь на пункт 3 цієї вимоги, що діяли або були укладені у період з 01.01.2018р. до 31.12.2018р.

5. Копії договорів, укладених адвокатом Костирєю Г.А. з провайдерами (операторами) щодо підключення до мережі Інтернет, що діяли або були укладені у період з 01.01.2018р. до 31.12.2018р. У разі якщо адвокатом Костирєю Г.А. не укладалися вказані договори, зазначити яким чином здійснюється доступ до мережі Інтернет під час надання юридичних послуг за Договором.

6. Інформацію про всі ІР-адреси та адреси розташування приміщень, які використовувались адвокатом Костирєю Г.А. для подання від імені ТОВ АН "Рестріелт" тендерних пропозицій та участі в електронному аукціоні у Торгах під час надання юридичних послуг за Договором.

7. Відомості про всіх осіб, які будь-яким чином залучались адвокатом Костирєю Г.А. до підготовки та/або збору документів, які були подані у складі тендерної пропозиції ТОВ АН "Рестріелт" для участі у Торгах (помічниками адвоката, стажистом або іншою особою, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, тощо). Надати всі наявні підтверджуючі докази, зокрема, накази, розпорядження, тощо, стосовно залучення зазначених осіб до підготовки та збору вищевказаних документів. Інформацію також навести у вигляді Таблиці № 1 з зазначенням переліку всіх документів, які адвокатом Костирєю Г.А. безпосередньо готувались або були отримані від третіх осіб (органів державної влади, суб`єктів господарювання, фізичних осіб тощо).

8. Чи готувались безпосередньо адвокатом Костирєю Г.А. документи, що були подані ТОВ АН "Рестріелт" на Торги у складі тендерної пропозиції під час надання юридичних послуг за Договором? Якщо так, то надати всі наявні підтверджуючі докази, зокрема, всі проекти документів (чернетки тощо) у паперовому та електронному вигляді, які пов`язані з підготовкою пропозицій конкурсних торгів та передували остаточним документам, що були подані у складі тендерної пропозиції для участі у Торгах під час надання юридичних послуг за Договором. Документи, що надаються в електронному вигляді, мають бути записані на оптичному носії інформації типу СD-Recordable або DVD- Recordable (без можливості перезапису інформації). Характеристики оптичного носія інформації (марка, серійний номер, колір тощо) мають бути зазначені в листі-відповіді на цю вимогу. Серійний номер є індивідуальним для кожного оптичного носія. Неподання інформації в електронному вигляді та не зазначення або невірне зазначення реквізитів цифрового носія буде вважатися Відділенням як неподання такої інформації.

9. Копії листів (заявок, звернень, тощо), які були надіслані адвокатом Костирєю Г.А. під час надання юридичних послуг за Договором до органів державної влади, суб`єктів господарювання, страхових компаній, банківських установ, тощо, з метою одержання відповідних документів (довідок, договорів страхування, страхових гарантій, свідоцтв, сертифікатів, тощо), що вимагались тендерною документацією Торгів.

10. Чи використовувались адвокатом Костирєю Г.А. під час надання юридичних послуг за Договором, документи (матеріали, тощо), які були взяті з відкритих джерел (ресурсів, тощо), доступних для інших суб`єктів господарювання та/або джерел (ресурсів, тощо), які доступні обмеженому колу осіб (суб`єктам господарювання, фізичним особам тощо), зокрема взяті із засобів масової інформації (ЗМІ), мереж Інтернету, відкритих баз даних тощо. Якщо так, надати копії таких документів і вказати джерела, коли (дата, місяць, рік) документи (матеріали тощо) були взяті з джерела, а також шлях доступу до цих джерел/ресурсів тощо (адрес сайту в мережі Інтернет, назву ЗМІ, номер видання, сторінка тощо). У разі, якщо доступ до ресурсу передбачає введення коду (пароль, логін тощо), надати відповідний код (пароль, логін тощо).

11. Чи залучав адвокат Костиря Г.А. до підготовки та/або збору документів для участі у Торгах третіх осіб (суб`єктів господарювання, фізичних осіб, що не є помічниками адвоката, стажистом або іншою особою, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, тощо)? Якщо так, надати всі наявні підтверджуючі докази, зокрема відповідні документи (договори, листування, доручення, акти виконання робіт тощо), а також відповідно до Таблиці № 2 відомості про третіх осіб.

В процесі розгляду зазначеної вимоги позивач звернувся до Національної асоціації адвокатів України із запитом (т.1 а.с.14), у відповіді на яку за № 751/0/2-20 від 01.06.2020р. (т.1 а.с.18) Національна асоціація адвокатів України повідомила, зокрема, що інформація, отримана адвокатом на підставі договору про надання правової допомоги, є адвокатською таємницею і може бути розголошена лише за письмовою згодою клієнта.

11.06.2020р. позивачем було направлено ТОВ "АН "Рестріелт" лист щодо можливості надання письмової згоди на розголошення адвокатом інформації, що стала йому відома під час виконання договору про надання правової допомоги, та надання відомостей, витребуваних вимогою № 70-02/3 - 2455 від 04.05.2020р. Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (т.1 а.с.30).

ТОВ "АН "Рестріелт" на вказаний лист відповіді не надало.

У зв`язку із вказаними обставинами, вважаючи свої права порушеними, 12.06.2020р. адвокат Костиря Г.А. звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до територіального відділення АМК про визнання протиправною та скасування вимоги від 04.05.2020р. №70-02/3 - 2455 Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (т.1 а.с.1-33).

Рішенням господарського суду Харківської області від 05.04.2021р. у даній справі позов задоволено, з підстав викладених вище (т.2 а.с.50-63).

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, судова колегія не вбачає правових підстав для її задоволення враховуючи наступне.

Предметом позову у даній справі є вимога позивача - адвоката Костирі Г.А. до відповідача - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправною та скасування вимоги від 04.05.2020р. № 70-02/3 - 2455 територіального відділення АМК щодо надання інформації адвокатом Костирею Г.А. в межах розгляду територіальним відділенням АМК справи №3/01-11-20 розпочатої за ознаками вчинення ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт" та ППФ "Оберон" ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі державної закупівлі.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частинами першою-другою статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на АМК, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення АМК, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

За приписами статті 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу АМК, голови територіального відділення АМК, вимоги уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу АМК, голови територіального відділення АМК, вимог уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу АМК, голови територіального відділення АМК, уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання АМК, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання (стаття 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом України "Про захист економічної конкуренції", який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Як під час розгляду справи місцевим господарським судом так і під час апеляційного перегляду даної справи відповідач наполягав на тому, що адвокат як суб`єкт господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" безумовно зобов`язаний на вимогу органу АМК України подавати відповідні документи, пояснення тощо.

Разом з тим, судова колегія зауважує, що правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Так, статтею 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокатська діяльність - це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту; адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів. Держава створює належні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності (статті 4, 5 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Статтями 20, 21 вказаного Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено професійні права та обов`язки адвоката, а статтею 23 Закону закріплено гарантії адвокатської діяльності.

Відповідно до статті 20 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги.

Статтею 21 цього Закону передбачено, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний: 1) дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; 2) на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги; 3) невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів; 4) підвищувати свій професійний рівень; 5) виконувати рішення органів адвокатського самоврядування; 6) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.

Адвокату забороняється: 1) використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта; 2) без згоди клієнта розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю, використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб; 3) займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта; 4) відмовлятися від надання правової допомоги, крім випадків, установлених законом.

Зокрема, згідно статті 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема: - забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності; - забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов`язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом; - забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності; - забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом; - забороняється притягати до кримінальної чи іншої відповідальності адвоката (особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю) або погрожувати застосуванням відповідальності у зв`язку із здійсненням ним адвокатської діяльності згідно із законом; - дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку.

Відповідно до статті 22 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.

Інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта (особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав). При цьому інформація або документи, що отримані від третіх осіб і містять відомості про них, можуть поширюватися з урахуванням вимог законодавства з питань захисту персональних даних.

Обов`язок зберігати адвокатську таємницю поширюється на адвоката, його помічника, стажиста та осіб, які перебувають у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також на особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю. Адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання зобов`язані забезпечити умови, що унеможливлюють доступ сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошення.

Особи, винні в доступі сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошенні, несуть відповідальність згідно із законом.

Отже, згідно зі статтею 4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" одним із основних принципів адвокатської діяльності є конфіденційність, а статтею 21 цього Закону внормовано, що адвокату при здійсненні своєї професійної діяльності забороняється без згоди клієнта розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю, використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб.

Відповідно до статті 10 Правил адвокатської етики, затверджених Національною асоціацією адвокатів України 09.06.2017р., дотримання принципу конфіденційності є необхідною і щонайважливішою передумовою довірчих відносин між адвокатом і клієнтом, без яких є неможливим належне надання професійної правничої (правової) допомоги, здійснення захисту та представництва. Тому збереження конфіденційності будь-якої інформації, яка визначена як предмет адвокатської таємниці Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" або становить персональні дані про фізичну особу, які охороняються законодавством з питань захисту персональних даних, є правом адвоката у відносинах з усіма суб`єктами права, які можуть вимагати розголошення такої інформації, та обов`язком щодо клієнта і тих осіб, кого ця інформація стосується.

Дія принципу конфіденційності не обмежена в часі.

Адвокатською таємницею є:

- факт звернення особи за правовою допомогою;

- будь-яка інформація, що стала відома адвокату, адвокатському бюро, адвокатському об`єднанню, помічнику адвоката, стажисту або іншій особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом (адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням), у зв`язку з наданням професійної правничої (правової) допомоги або зверненням особи за правовою допомогою;

- зміст будь-якого спілкування, листування та інших комунікацій (в тому числі з використанням засобів зв`язку) адвоката, помічника адвоката, стажиста з клієнтом або особою, яка звернулася за наданням професійної правничої (правової) допомоги;

- зміст порад, консультацій, роз`яснень, документів, відомостей, матеріалів, речей, інформації, підготовлених, зібраних, одержаних адвокатом, помічником адвоката, стажистом або наданих ним клієнту в рамках професійної правничої (правової) допомоги чи інших видів адвокатської діяльності.

Розголошення відомостей, що складають адвокатську таємницю, заборонено за будь-яких обставин, включаючи незаконні спроби органів досудового розслідування і суду допитати адвоката про обставини, що складають адвокатську таємницю.

Інформація та документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за згодою клієнта або особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання професійної правничої (правової) допомоги, що викладена у її письмовій заяві. При цьому з метою захисту своїх професійних прав та гарантій адвокатської діяльності адвокат має право продовжити зберігати інформацію та документи в статусі адвокатської таємниці.

Адвокат має створити належні умови зберігання документів та інформації, переданих йому клієнтом, адвокатських досьє та інших матеріалів, що знаходяться в його розпорядженні і містять адвокатську таємницю.

Адвокат не несе відповідальності за відмову будь-яким особам, органам і установам в розкритті адвокатської таємниці і наданні доступу до неї за наявності дозволу клієнта або особи, яка звернулася за професійною правничою (правовою) допомогою, на розкриття адвокатської таємниці. У такому разі адвокат може, але не зобов`язаний розкривати адвокатську таємницю.

Відповідно до статті 21 Закону України "Про інформацію" інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом. Відносини, пов`язані з правовим режимом конфіденційної інформації, регулюються законом. Порядок віднесення інформації до таємної або службової, а також порядок доступу до неї регулюються законами.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про доступ до публічної інформації" інформацією з обмеженим доступом є: 1) конфіденційна інформація; 2) таємна інформація; 3) службова інформація.

Згідно з статтею 8 Закону України "Про доступ до публічної інформації" (в редакції, чинній на момент звернення з вимогою до адвоката) таємна інформація - інформація, доступ до якої обмежується відповідно до частини другої статті 6 цього Закону, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю. Порядок доступу до таємної інформації регулюється цим Законом та спеціальними законами.

Судова колегія зазначає, що системний аналіз наведених норм права свідчить про те, що особі, яка має статус та повноваження адвоката у зв`язку із здійсненням ним адвокатської діяльності, а не будь-якої іншої юридичної (правової) допомоги, забороняється розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю за будь-яких обставин, крім випадків чітко передбачених законодавством (наприклад, за наявності дозволу Клієнта на розголошення адвокатської таємниці).

Стаття 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначає чіткі підстави для здійснення адвокатської діяльності.

Зокрема, адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги (частина 1 статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом (частина 3 статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Досліджуючи умови укладеного між адвокатом Костирею Г.А. та ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт" в контексті спірних правовідносин, судова колегія зазначає наступне.

Так, з преамбули та розділу "Адреси та реквізити сторін" договору про надання правової допомоги б/н від 01.08.2018р. та додаткової угоди № 4 від 17.08.2018р. до вказаного договору вбачається, що його укладено між ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт" (надалі - замовник) та адвокатом Костирею Г.А. (надалі - виконавець), який діє на підставі Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 3712 від 22.12.2010р., виданого Донецькою обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури.

Частиною першою статті 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою відповідно до рівня, визначеного згідно із Законом України "Про забезпечення функціонування української мови як державної", має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Отже, суб`єктний склад сторін відповідає вимогам пункту 1 та 7 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", відповідно до яких адвокатом є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Предметом договору про надання правової допомоги від 01.08.2018р. виступає правова допомога, а саме: усні та письмові консультації з питань змісту та практики застосування чинного законодавства України (а за необхідності - також законодавства інших країн та міжнародних договорів, у тому числі у їх співвідношенні та колізійному застосуванні поряд із законодавством України); усні та письмові висновки з питань проектів документів, що складаються у діяльності замовника; представництво інтересів замовника у судах (як загальних, так і спеціалізованих) усіх ланок та інстанцій, правоохоронних органах, органах Державної виконавчої служби, в інших органах державної влади, органах місцевого самоврядування, перед фізичними та юридичними особами - за необхідності; підготовка проектів та належне оформлення необхідних документів, які відповідно до чинного законодавства є необхідними для участі замовника у будь-яких юридичних процедурах (отримання дозволів, ліцензій, участь у торгах, тендерах, інших закупівлях тощо); подання таких документів за належністю у встановленому порядку; представництво замовника (за необхідності) у відповідних юридичних процедурах чи забезпечення участі замовника у таких юридичних процедурах іншим чином; здійснення іншого (такого, що не охоплюється положеннями пунктів 1.2.1 - 1.2.4 цього договору) правового супроводу господарської діяльності замовника; надання замовнику інших видів правової допомоги, не визначених окремо пунктами 1.2.1 - 1.2.5 цього договору".

Крім того, відповідно до умов додаткової угоди № 4 від 17.08.2018р. до вказаного договору ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт" доручає, а позивач зобов`язується надати таку правову допомогу: здійснити комплексний правовий супровід господарської діяльності замовника в частині участі замовника у наступній процедурі закупівлі: "Завершення будівництва об`єкту незавершеного будівництва учбово-виробничих майстерень під службове житло з приміщеннями учбового призначення з виділенням черг будівництва за адресою: м. Харків, майдан Повстання 3 (коригування)" (UA-2018-08-16-002918-b).

Так, на виконання доручення в межах договору про надання правової допомоги б/н від 01.08.2018р. та додаткової угоди № 4 від 17.08.2018, позивач повинен був:

- здійснити підготовку на належному якісному рівні усієї необхідної документації для участі замовника у наступній процедурі закупівлі: "Завершення будівництва об`єкту незавершеного будівництва учбово-виробничих майстерень під службове житло з приміщеннями учбового призначення з виділенням черг будівництва за адресою: м. Харків, майдан Повстання 3 (коригування)" (UA-2018-08-16-002918-b); - забезпечити участь замовника у процедурі закупівлі "Завершення будівництва об`єкту незавершеного будівництва учбово-виробничих майстерень під службове житло з приміщеннями учбового призначення з виділенням черг будівництва за адресою: м. Харків, майдан Повстання 3 (коригування)" (UA-2018-08-16-002918-b) з метою реалізації законного інтересу замовника, що полягає у здійсненні господарської діяльності; вчинити інші необхідні дії для виконання відповідного доручення.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що предметом укладеного між позивачем та ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт" договору про надання правової допомоги від 01.08.2018 та додаткової угоди № 4 від 17.08.2018 - є надання правової допомоги під час здійснення комплексного правового супроводу господарської діяльності ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт" в частині участі процедурі закупівлі: "Завершення будівництва об`єкту незавершеного будівництва учбово-виробничих майстерень під службове житло з приміщеннями учбового призначення з виділенням черг будівництва за адресою: м. Харків, майдан Повстання 3 (коригування)" (UA-2018-08-16-002918-b).

Отже, договір про надання правової допомоги б/н від 01.08.2018 та додаткова угода № 4 від 17.08.2018, були укладені адвокатом Костирею Г.А. та ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт" саме в порядку здійснення позивачем адвокатської діяльності, правове визначення якої викладено законодавцем в пункту 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що адвокатською таємницею в розумінні частини 1 статті 22 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" є не будь-яка інформація, яка знаходиться в розпорядженні адвоката, а лише інформація про клієнта, яка стала відома адвокату під час здійснення ним адвокатської діяльності, та про зміст адвокатських послуг, що надаються адвокатом клієнту.

Колегія суддів погоджується з вказаним твердження, проте зауважує, що зі змісту спірної вимоги №70-02/3- 2455 від 04.05.2020р. вбачається, що запитувана відповідачем у позивача інформація стала відома позивачу саме під час здійснення ним адвокатської діяльності, на виконання умов договору про надання правової допомоги, укладеного між адвокатом Костирею Г.А. та його клієнтом - ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт", та стосувалась інформації про клієнта адвоката (ТОВ "АН "Рестріелт") та змісту наданих йому адвокатських послуг. Зокрема, щодо підготовки та/або збору документів, які були подані у складі тендерної пропозиції ТОВ АН "Рестріелт" для участі у торгах, листів (заявок, звернень, тощо), які були надіслані адвокатом Костирєю Г.А. під час надання юридичних послуг за договором до органів державної влади, суб`єктів господарювання, страхових компаній, банківських установ, тощо, з метою одержання відповідних документів (довідок, договорів страхування, страхових гарантій, свідоцтв, сертифікатів, тощо), що вимагались тендерною документацією торгів.

Судова колегія також звертає увагу на те, що будь-яка інформація, документи, їх зміст, зміст порад, консультацій, роз`яснень та інші відомості, що стали відомі позивачу, у зв`язку з виконанням договору про надання правової допомоги від 01.08.2018р. та додаткової угоди №4 від 17.08.2018р. повною мірою відноситься до адвокатської таємниці безпосередньо за змістом частини 1 статті 22 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України від 09.06.2017р.

Крім того, у відповіді Національної асоціації адвокатів України, наданій на запит позивача щодо адвокатської таємниці (т.1 а.с.19), зазначено, що інформація, отримана адвокатом на підставі договору про надання правової допомоги, є адвокатською таємницею та може бути розголошена лише за письмовою згодою (заявою) клієнта.

Як було зазначено вище, пунктом 7 додаткової угоди № 4 від 17.08.2018р. сторони погодили, що будь-яка інформація, що стала відмова виконавцю про замовника та у зв`язку із виконанням цієї додаткової угоди, а також питання, з яких замовник звертався до адвоката, документів, їх змісту, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи та відомості, одержані виконавцем від замовника - є адвокатською таємницею та не підлягає розголошенню у жодній формі.

Частиною 2 статті 4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта (особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав). При цьому інформація або документи, що отримані від третіх осіб і містять відомості про них, можуть поширюватися з урахуванням вимог законодавства з питань захисту персональних даних.

Проте, як вірно встановлено місцевим господарським судом, матеріали справи не містять згоди ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт" на розкриття інформації та документів які складають адвокатську таємницю.

Таким чином, згода клієнта на розкриття адвокатської таємниці у спірних правовідносинах відсутня, що завідомо виключає її розкриття.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов`язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом.

За таких обставин, місцевим господарським судом правомірно, із посиланням на положення статей 1, 22, 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", Правила адвокатської етики, затверджені Звітно-виборним з`їздом адвокатів України від 09.06.2017р., практику Європейського суду з прав людини, зазначено про відсутність фактичних та правових підстав для надання позивачем відповідачу інформації, що становить адвокатську таємницю.

Колегія суддів також критично ставиться до доводів апелянта відносно того, що положення частини 1 статті 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" є спеціальною нормою відносно положень інших законів, які встановлюють право на обмеження доступу до, зокрема, таємної інформації, у даному випадку - відносно частини 1 статті 22 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", що також підтверджується правовою позицією викладеною у постановах Верховного Суду від 04.06.2019р. у справі №923/437/18, від 20.02.2018р. у справі №910/8001/17.

Як вбачається зі змісту вищевказаних постанов, правовідносини сторін стосуються надання банком на вимогу органу АМК України інформації, що становить банківську таємницю.

У вказаних постановах Верховний Суд зазначив про обов`язок банку надати таку інформацію - із посиланням як на загальну норму - частину 1 статті 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якою встановлено обов`язок відповідних суб`єктів надавати на вимогу АМК України інформацію, що становить банківську таємницю, так і на спеціальні норми закону, що регулюють діяльність саме банків.

Зокрема, суд касаційної інстанції вказав, що за приписами частини 1 статті 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність", інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками, зокрема, органам Антимонопольного комітету України - на їх письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб`єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу.

Тобто, стосовно банківської таємниці відповідний обов`язок щодо її надання на вимогу АМК України прямо закріплено у відповідних нормах вищенаведених законів, що кореспондують між собою.

Натомість, аналогічної прямої вказівки щодо адвокатської таємниці не містить ані Закон України "Про Антимонопольний комітет України", ані Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", ані будь-які інші нормативно-правові акти, що регулюють діяльність сторін у даній справі № 922/1865/20.

Враховуючи, що суб`єктний склад учасників та правове регулювання відносин сторін у даній справі № 922/1865/20 відрізняються від тих, що мають місце у справах №923/437/18, №910/8001/17, колегія суддів зазначає, що посилання апелянта на постанови Верховного Суду у вищевказаних справах не можуть бути визнані належними аргументами.

Отже, твердження апелянта про те, що положення частини 1 статті 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" є спеціальною нормою відносно положень частини 1 статті 22 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", є такими, що ґрунтуються на довільному тлумаченні вищевказаних норм, оскільки з аналізу їх змісту відповідного не вбачається.

Апелянт також наполягає на тому, що з економічної точки зору, за своєю сутністю адвокатська діяльність полягає у наданні юридичних послуг вартісного характеру в обмін на особливу форму винагороди (гонорар), отже, адвокати відповідають визначенню "суб`єкт господарювання" за статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (яке, на думку апелянта, є ширшим ніж те, що міститься у статті 3 ГК України), а відтак, адвокат належить до кола суб`єктів, для якого частиною 1 статті 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено обов`язок на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Разом з тим, твердження про те, що адвокати відповідають визначенню "суб`єкт господарювання" за статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", також є наслідком довільного тлумачення апелянтом змісту відповідної норми, якою визначено, що суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими; суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Тобто, з вказаної норми не вбачається беззаперечного висновку про те, що до таких суб`єктів відносяться адвокати.

Судова колегія також враховує, що в Рекомендації Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури щодо оподаткування адвокатських об`єднань та адвокатів як самозайнятих осіб, що здійснюють незалежну професійну діяльність, затверджених Рішенням Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури від 18.03.2011р. № VI/4-97 зазначено, що адвокатська діяльність не є господарською і, зокрема, підприємницькою, у значенні статті 3 Господарського кодексу України, а адвокат не є суб`єктом господарювання, який здійснює підприємницьку діяльність.

Окрім того, колегія суддів зауважує, що спірна вимога №70-02/3- 2455 від 04.05.2020р. стосувалась фактично діяльності не самого адвоката (господарської або іншої), а його клієнта - ТОВ "АН "Рестріелт", що, як було встановлено вище, підпадає під визначення адвокатської таємниці.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, який, надаючи оцінку змісту частини 1 статті 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та частини 1 статті 22 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", зазначив, що адвокатська таємниця та визначені законом вимоги її додержання є особливими гарантіями адвокатської діяльності, що покликані утверджувати свободу адвокатів здійснювати свою професію без зайвих перешкод як складову демократичного суспільства.

Таким чином, межі поширення режиму адвокатської таємниці можуть бути визначені лише законом, що регламентує правовий статус адвокатів та гарантії їх діяльності, а не законодавством, що визначає правовий статус органів та осіб, які потенційно можуть порушити режим адвокатської таємниці в ході виконання покладених на них функцій.

Отже, місцевим господарським судом в ході вирішення даного спору правомірно застосовано саме положення Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" як спеціального закону, що, водночас, не суперечать і нормам Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та Закону України "Про захист економічної конкуренції", на які посилається апелянт - оскільки останнім не доведено, що приписи цих норм взагалі поширюються на адвокатів.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів зазначає, що заявником апеляційної скарги не спростовано правомірності висновку місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог адвоката Костирі Геннадія Анатолійовича про визнання протиправною та скасування вимоги № 70-02/3 - 2455 від 04.05.2020 року Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України як такої, що порушує гарантії адвокатської діяльності позивача, передбачені п.2 ч.1 ст.23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Судова колегія зазначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).

Колегія суддів також враховує, що в пункті 23 рішення Європейського суду з прав людини Справа "Проніна проти України" (Заява №63566/00) Суд нагадує, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94 р., Серія A, N 303-A, параграф 29).

Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Харківської області від 05.04.2021р. у справі №922/1865/20 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись ст.ст. 254, 255, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 05.04.2021р. у справі №922/1865/20 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 03 серпня 2021р.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий суддя О.В. Плахов

Суддя В.В. Лакіза

Суддя Н.О. Мартюхіна