ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" липня 2021 р. Справа№ 910/17235/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Буравльова С.І.

Шапрана В.В.

За участю секретаря судового засідання : Рибчич А.В..

представників сторін:

від позивача (за первісним позовом) - Малиновська В.Д. ( ордер серія АІ №1080930 від 15.07.21)

від відповідача (за первісним позовом) - не з`явився;

від третьої особи - Зорін О.В. (ордер серія АА №1114575 від 16.07.21);

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Фішер"

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2021

та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021

у справі № 910/17235/20 (суддя Курдельчук І.Д.)

за первісним позовом Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Фішер"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Шиндлер"

про розірвання договору та стягнення 42500грн

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Фішер"

до Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком"

про розірвання договору та стягнення 25500,00грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.03.2021 у справі №910/17235/20 первісний позов задоволено повністю. Вирішено розірвати договір підряду №01240915-М від 24.09.2015, укладений між Приватним підприємством "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" та Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" на підставі ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України та п.12.7. договору. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" на користь Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" грошові кошти у розмірі 42500,00грн та витрати по сплаті судового збору у сумі 4204,00грн. В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням, відповідач (за первісним позовом) звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2021 та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову. Скасувати додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20 квітня 2021.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що:

- оскільки сторонами було укладено договір та кошти, які позивач за первісним позовом просить стягнути з відповідача за первісним позовом, отримано на оплату належно виконаних за договором монтажу робіт, то такі кошти набуто за наявності правової підстави - договору і вони не можуть вважатись безпідставно набутим майном;

- отже роботи, за які сплачено, виконано в повному обсязі та фактично прийняті за актом, а перерахована сума авансу за своєю правовою природою набула статусу оплати виконаних робіт; отже, за умовами існування між сторонами договірних правовідносин та виконання відповідачем умов договору, тобто завершення спірних робіт, підстав для повернення коштів відповідно до ст. 1212 ЦК України немає;

- позивач за первісним позовом під час виконання договору монтажу не відмовився від прийняття робіт, не заявляв про відступи від умов договору монтажу, не заявив про недоліки спірних робіт. Натомість, безпідставно відмовився від договору монтажу з підстав того, що на його думку, роботи начебто взагалі не виконано;

- при винесенні додаткового рішення судом не було враховано принцип пропорційності, розумності і співмірності та реальності понесення адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Буравльова С.І., Андрієнка В.В. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2021, справу № 910/17235/20 призначено до розгляду на 21.07.2021.

Від позивача (за первісним позовом) 19.07.2021 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач зазначає про те, що:

- після направлення позивачем повідомлення про розірвання договору, відповідач (через три роки після настання строку виконання робіт) направив позивачу проект акту №17 від 01.04.2019 на погодження; дотримуючись порядку, встановленого договором, позивач заявив про свою відмову від підписання акту, через невиконання робіт; даний факт було встановлено у постанові Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2020 у справі №910/7457/19; після того, як вже у 2020 році відповідач отримав лист з проханням розірвати договір шляхом підписання додаткової угоди, у відповідь позивач знову отримав проект того ж самого акту №17 від 01.04.2019; позивач де висловив один раз свою відмову від підписання ідентичного акту, повторна відмова від того ж самого акту не надавалась, що було помилково сприйнято ТОВ «БК Фішер» як його погодження; таким чином позивач висловив свою незгоду з фактом виконання робіт та відмовився від підписання акту надання послуг №17 від 01.04.2019, тому акт не є погодженням і не може бути доказом виконання робіт;

- договір №1115041 (між ТОВ «БК Фішер» та ТОВ «Шиндлер») укладено 18.09.2015, у той час як спірний договір підряду датований 24.09.2019, тобто договір із субпідрядником було укладено раніше ніж підрядний договір; відсутні докази того, що ТОВ «Шиндлер» виконувало роботи на користь та на замовлення ПП «ТРК Рось Телеком», навіть за умови схожості предметів договорів підряду; аналіз договору №1115041 свідчить про виконання робіт ТОВ «Шиндлер» на замовлення ТОВ «БК Фішер»; докази передання результату цих робіт ПП «ТРК Рось Телеком» відсутні.

Від третьої особи (19.07.2021) на поштову адресу суду та електронну адресу суду надійшли письмові пояснення, які за змістом є ідентичними між собою, тому розглянуті судовою колегією як єдині пояснення третьої особи, в яких третя особа зазначає про те, що:

- третьою особою виконані договірні зобов`язання, передбачені п.1.1 договору №1115041 від 18.09.2015 щодо належної поставки замовленого обладнання та його монтаж; роботи з монтажу обладнання були виконані ТОВ «Шиндлер» в повному обсязі у період з лютого по березень 2017.

В судове засідання апеляційного господарського суду 28.07.2021 не з`явився представник відповідача.

Від відповідача (28.07.2021) надійшло клопотання, в якому відповідач просить продовжити строк розгляду даної справи та відкласти розгляд справи у зв`язку з відпусткою представника відповідача на іншу дату, яке судовою колегією залишено без задоволення з огляду на те, що Господарський процесуальний кодекс України не обмежує кількості представників. Так, юридичну особу за посадою може представляти її керівник. Інші особи можуть бути її представниками, якщо вони діють у межах, визначених законодавством чи установчими документами юридичної особи.

Відповідно до статті 56 Господарського процесуального кодексу України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника. Юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Судом також враховано, що в силу вимог частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті шостої даної Конвенції (§ 66, § 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи судовою колегією встановлено.

24.09.2015 між Приватним підприємством "Телерадіокомпанія "Рось Телеком", як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Фішер", як підрядником, укладено договір підряду № 01240915-М, відповідно до умов якого підрядник зобов`язався по завданню замовника виконати монтажні та пусконалагоджувальні роботи з встановлення обладнання згідно з додатком № 1, на Об`єкті будівництва Замовника, що знаходиться за адресою: Житловий будинок, вул. Перший провулок професора Голуба, 16 м. Біла Церква, в строки, що погоджені сторонами Додатком № 2 до Договору. Замовник зобов`язується своєчасно сплатити за це визначену договором грошову суму та прийняти роботи.

Згідно із п. 2.1. договору загальна ціна договору становить 85000грн, у тому числі ПДВ (20%) - 14166,67грн та може бути змінена відповідно до умов договору.

Відповідно до п.3.1.1 договору замовник зобов`язався сплатити 50% від ціни роботи, не пізніше 7-ми робочих днів до початку виконання робіт підрядником згідно з додатком №2. Наступні взаєморозрахунки з підрядником проводяться на підставі Актів виконаних робіт, які надаються Підрядником не пізніше 20 числа звітного місяця.

Згідно із п.3.1.2 договору після одержання від підрядника Актів виконаних робіт Замовник затверджує їх та оплачує відповідні грошові суми з врахуванням першої передплати. У разі незгоди з об`ємами чи якістю виконаних робіт замовник в строк не більше п`яти календарних днів, з моменту отримання Актів виконаних робіт від підрядника, надає обґрунтовані письмові заперечення щодо виконаних робіт. У разі ненадання в зазначені строки аргументованих заперечень роботи надані підрядником по цьому Договору є такими, що прийняті замовником в повному обсязі і без будь-яких претензій, а Акти виконаних робіт вважаються перевіреними та повністю погодженими (акцептованими) замовником без будь-яких претензій по об`ємам, якості та підписаними замовником без зауважень (та/або) заперечень в день їх отримання замовником, та підлягають оплаті в повному обсязі протягом 5 банківських днів від дати їх подання замовнику. Якщо замовник відмовляється від отримання актів, то датою їх подання вважається дата відправки поштою.

У відповідності до п.п.3.1.4., 3.1.5. договору до початку проведення ПТО (первинного технічного огляду) обладнання замовник зобов`язаний сплатити не менше 90% ціни робіт. Підрядник має право зупинити виконання робіт, якщо Замовник не сплачує роботи у визначеному об`ємі. Остаточний розрахунок у розмірі 10% ціни робіт замовник здійснює протягом 5 банківських днів після проходження ПТО. У разі якщо замовник не надає підряднику документацію згідно з п.5.1.10. договору для проведення ПТО, остаточний розрахунок замовник здійснює протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту надання останнього Акту виконаних робіт відповідних одиниць обладнання.

Згідно із п.п.4.1, 4.3. договору сторони дійшли згоди, що строки виконання робіт визначені додатком № 2 до договору. У разі несвоєчасного виконання замовником зобов`язань по оплаті чи передачі об`єкта для виконання робіт строки у додатку № 2 для виконання робіт можуть бути переглянуті. У разі переносу будь-якого етапу виконання робіт на більш пізні строки, не з вини підрядника, підрядник має право переглянути строки виконання робіт, зазначені у Додатку № 2, з урахуванням затримки та своєї фактичної завантаженості.

Згідно з п. 4.4. договору у випадку залучення підрядником субпідрядних організацій, він несе відповідальність за дотримання ними строків та якості виконаних робіт.

Відповідно до п.4.5. договору якщо під час проведення робіт виникають будь-які перешкоди чи завади, за які підрядник не несе відповідальність, то підрядник у строк не більше 5-ти робочих днів повідомляє Замовника про такі обставини. Замовник зобов`язується розглянути звернення та ухвалити відповідне рішення, про яке письмово повідомляє підрядника протягом 3-х робочих днів з дати отримання відповідного звернення підрядника. У випадку не ухвалення замовником відповідного рішення підрядник має зупинити виконання робіт до прийняття відповідного рішення.

За змістом пунктів 5.1.1., 5.1.4 договору замовник зобов`язаний передати підряднику технічну документацію по об`єкту протягом 5 робочих днів з моменту укладення договору, а саме архітектурно-будівельні креслення будинку (плани всіх поверхів) з вказівкою розташування обладнання та розрізи, що проходять по зонах розташування обладнання. У випадку порушення строків передачі будівельної готовності згідно з додатком №2, замовник зобов`язується письмово повідомити про це підрядника, при цьому підрядник має право продовжити строк виконання робіт на об`єкті з урахуванням п. 4.5. цього договору.

Підрядник має право зупинити виконання свого зобов`язання, відмовитись від його виконання частково або в повному обсязі у разі невиконання замовником оплат або не забезпечення будівельної готовності по даному договору у встановлений строк (або термін) або за наявності очевидних підстав вважати, що Замовник не виконає свого зобов`язання у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі. (п. 5.5.3. договору).

У пункті 6.3 договору сторони погодили, що підписання Актів виконаних робіт є необхідним та достатнім підтвердженням того, що підрядник у повному обсязі виконав свої зобов`язання за п. 1.2. договору.

Пунктом 12.1 договору передбачено, що даний договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками, та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Усі зміни та доповнення повинні бути виконані в письмовій формі та узгоджені шляхом підписання сторонами. Зміни та доповнення викладаються у формі додаткової угоди, яка додається до даного договору та стає його невід`ємною частиною (п.12.4. договору).

Згідно з п.12.7 договору сторони мають право розірвати договір по взаємній згоді. В однобічному порядку сторона має право розірвати договір тільки за умови, якщо одна із сторін більше ніж 2-х місяців не виконує своє зобов`язання, при цьому сторона, яка планує розірвати договір, повинна заздалегідь письмово повідомити про це іншу сторону не менше ніж за 1 місяць від запланованого розірвання або у випадках та в порядку, передбачених цим договором.

Додатком №2 до договору №01240915-М від 24.09.2015 сторони узгодили Графік робіт, за яким: початок робіт - 15.12.2015; закінчення - 17.03.2016; тривалість виконання робіт - 63 дні; передача замовником будівельної готовності об`єкта під виконання монтажу - 15.12.2015; перша передплата 50% вартості робіт - 15.12.2015; монтаж обладнання та пусконлагоджувальні роботи - з 23.12.2015 по 15.02.2016; оплата не менше ніж 90% від вартості робіт - 15.02.2016; фінальна оплата 10% від вартості робіт - 25.02.2016.

Додатком № 3 Договору №01240915-М від 24.09.2015 року сторонами погоджено узгодили основні умови виконання монтажу та пусконалагоджування. Так, згідно з преамбулою Додатку Замовник відповідає за виконання нижченаведених умов, які будуть гарантувати якісне та своєчасне виконання робіт Підрядником на Об`єкті. У разі порушення зазначених умов та строків Підрядник не має змоги гарантувати завершення робіт та час їх проведення згідно з погодженим графіком виконання робіт. За умовами п. 1.2. Додатку, Замовник зобов`язаний не пізніше ніж за 10 днів до початку виконання робіт запросити представника Підрядника на об`єкт для первинної перевірки та приймання будівельної частини. Датою прийняття готовності будівельної частини та передачі фронту робіт вважається дата підписання останнього Акту приймання будівельної готовності, після усунення Замовником зауважень Підрядника до будівельної частини, у разі, якщо такі були та результат першої перевірки був незадовільним.

Згідно із матеріалами справи, на виконання умов договору №01240915-М від 24.09.2015 ПП "Телерадіокомпанія "Рост Телеком" перерахував ТОВ "БК Фішер" аванс у розмірі 42500,00грн, що підтверджується платіжним дорученням №21 від 23.01.2017 та банківською випискою по рахунку ПП "Телерадіокомпанія "Рост Телеком".

10.04.2019 ПП "Телерадіокомпанія "Рост Телеком" надіслало на адресу ТОВ "БК Фішер" лист-повідомлення щодо розірвання договорів підряду, необхідності повернення авансу та відшкодування збитків. Зазначеним листом-повідомленням ПП "Телерадіокомпанія "Рост Телеком" повідомило ТОВ "БК Фішер " в порядку ст.612, 849 Цивільного кодексу України про відмову від прийняття виконання зобов`язань за договором підряду №01240915-М від 24.09.2015 у зв`язку з його невиконанням та про повернення не пізніше 7 календарних днів, з моменту отримання листа, авансового платежу.

ПП "Телерадіокомпанія "Рост Телеком", посилаючись на неналежне виконання ТОВ "БК Фішер" зобов`язань за договором підряду №01240915-М від 24.09.2015, звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" про стягнення заборгованості у розмірі 43008,84грн, з яких: заборгованість у сумі 42500,00 грн, інфляційні у розмірі 425,00грн та 3% річних у розмірі 83,84грн.

Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Фішер " було заявлено зустрічний позов до ПП "Телерадіокомпанія "Рост Телеком" про стягнення заборгованості у розмірі 25500,00грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 у справі №910/7457/19 первісні позовні вимоги ПП "Телерадіокомпанія "Рост Телеком" задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" на користь ПП "Телерадіокомпанія "Рост Телеком" заборгованість у розмірі 42500,00 грн, 3% річних у розмірі 80,34 грн, інфляційні у розмірі 297,50 грн та судовий збір у розмірі 1915,15 грн. У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" до ПП "Телерадіокомпанія "Рост Телеком" про стягнення заборгованості у розмірі 25000,00 грн відмовлено у повному обсязі.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2020 у справі №910/7457/19 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 у справі №910/7457/19 скасовано в частині задоволених позовних вимог за первісним позовом, прийнято у цій частині нове рішення, яким у первісному позові ПП "Телерадіокомпанія "Рост Телеком" до Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" про стягнення заборгованості у розмірі 43 008,84 грн - відмовлено, в іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 у справі №910/7457/19 залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу №910/7457/19 зазначив про передчасність висновку суду першої інстанції про те, у даній справі договір підряду був розірваний внаслідок односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов`язань його сторін. Суд апеляційної інстанції вказано, що "суд першої інстанції не врахував, що відповідно до п. 12.8 договору, де сторони погодили, що договір вважається розірваним з моменту належного оформлення сторонами відповідної додаткової угоди до договору про його розірвання, якщо інше не встановлено діючим законодавством України та цим договором. Тобто, сторони у договорі узгодили форму розірвання договору, що не суперечить положенням ст.849 ЦК України, якою прямо не встановлено, що відмова замовника від договору підряду обов`язково вчиняється у формі одностороннього правочину. Разом із тим, у разі відмови підрядника від оформлення відповідної додаткової угоди про розірвання договору підряду замовник не позбавлений права звернутися до суду про розірвання договору у судовому порядку".

Приватне підприємство "Телерадіокомпанія "Рост Телеком" зазначає, що враховуючи наведені у постанові Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2020 у справі №910/7457/19 позивач за первісним позовом звернувся до ТОВ "БК ФІШЕР" із листом про розірвання договору від 04.09.2020 на підставі ч.2 ст.849 ЦК України та з проханням оформити таке розірвання додатковою угодою. Разом із листом від 04.09.2020 ПП "Телерадіокомпанія "Рост Телеком" направило додаткову угоду про розірвання договору, яка передбачала також повернення на користь ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" авансового платежу у сумі 42500,00 грн.

ТОВ "БК Фішер" листом від 09.09.2020 за вих.№ направило додаткову угоду про розірвання договору на підставі ч.4 ст.849 ЦК України та сплату на користь ТОВ "БК Фішер" 25500,00грн за частину виконаних робіт. Разом із листом вих.№ від 09.09.2020 ТОВ "БК Фішер" направив для підписання акт наданих послуг №17 від 01.04.2019 на суму 68000,00 грн.

Посилаючись на те, що ТОВ "БК Фішер" порушило зобов`язання щодо виконання робіт, оскільки сторони не досягли згоди щодо розірвання договору, ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком", на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України та п.12.7 договору звернулося до суду із позовом про розірвання договору та стягнення з ТОВ "БК Фішер" на підставі ст.1212 ЦК України грошових коштів у розмірі 42500,00грн, сплачених на виконання умов договору підряду №01240915-М від 24.09.2015.

Відповідач за первісним позову проти позову заперечив, посилаючись на те, що затримка виконання робіт спричинена неналежним виконанням ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" зобов`язання за договором, авансовий платіж у розмірі 42500,00грн сплачено 23.01.2017, що є підставою для відтермінування початку проведення робіт. Водночас, фактично монтажні роботи по об`єкту були виконані в лютому 2017 року. Затримка виконання спірних робіт зумовлена ініціативою ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" та у зв`язку з проведенням загально-будівельних робіт на об`єкті та невиконанням зобов`язань за договором саме з боку ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком". Під час проведення монтажних робіт з вини ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" відбулося пошкодження обладнання, що не дозволило проводити роботи та як наслідок, потягло затримку виконання пусконалагоджувальних робот, які фактично були виконані в березні 2019 року.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог ТОВ "БК Фішер" зазначає, що роботи, передбачені умовами договору підряду №01240915-М від 24.09.2015 були фактично виконані, субпідрядною організацією - Товариством з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" за договором № 1115041 від 18.09.2015. Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" 09.09.2020 було направлено на адресу ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" лист № щодо неможливості подальшого виконання робіт за договором монтажу, з урахуванням відсутності фінансування та неможливості надання доступу до об`єкта з боку позивача та фактичної відмови від договору монтажу з боку ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком". Разом з листом № від 09 вересня 2020 року відповідачем було направлено на адресу позивача акт надання послуг № 17 від 01 квітня 2019 року в двох примірниках та додаткову угоду про дострокове розірвання договору підряду № 01240915-М від 24.09.2015 на підставі ч.4 ст.849 ЦК України та п.12.7. договору. Оскільки станом на момент подання цього зустрічного позову ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" не було письмово направлено на адресу ТОВ "БК Фішер" заяву про недоліки в роботі, то за доводами позивача за зустрічним позовом, у відповідності до п.3.1.2. договору Акт виконаних робіт вважається погодженим замовником. Позивач за зустрічним позовом стверджує, що залишок вартості виконаних робіт у розмірі 25500,00грн підлягає сплаті на його користь.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно із ст. 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Як підтверджено матеріалами справи між ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" (підрядник) укладено договір підряду №01240915-М від 24.09.2015, відповідно до умов якого підрядник зобов`язався по завданню замовника виконати монтажні та пусконалагоджувальні роботи з встановлення обладнання згідно з додатком № 1, на об`єкті будівництва замовника, що знаходиться за адресою: Житловий будинок, вул. Перший провулок професора Голуба, 16 м. Біла Церква, в строки, що погоджені сторонами додатком № 2 до договору, а замовник зобов`язався своєчасно сплатити за це визначену договором грошову суму та прийняти роботи.

Частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч.2 ст.837 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Частиною першою статті 854 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Додатком №2 до договору №01240915-М від 24.09.2015 сторони узгодили Графік робіт, за яким: початок робіт - 15.12.2015; закінчення - 17.03.2016; тривалість виконання робіт - 63 дні; передача замовником будівельної готовності об`єкта під виконання монтажу - 15.12.2015; перша передплата 50% вартості робіт - 15.12.2015; монтаж обладнання та пусконалагоджувальні роботи - з 23.12.2015 по 15.02.2016; оплата не менше ніж 90% від вартості робіт - 15.02.2016; фінальна оплата 10% від вартості робіт - 25.02.2016.

Договір, відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.

Позивач за первісним позовом на виконання умов договору №01240915-М від 24.09.2015 перерахував ТОВ "БК Фішер" аванс у розмірі 42500,00грн, що підтверджується платіжним дорученням №21 від 23.01.2017 та банківською випискою по рахунку ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком".

Отже, ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком", як замовник, виконав свій обов`язок зі сплати на користь відповідача, як підрядника, авансу у розмірі 42500,00 грн.

Стаття 846 Цивільного кодексу України визначає, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як зазначено судом вище, додатком №2 до договору №01240915-М від 24.09.2015 сторони погодили, що початок робіт - 15.12.2015; закінчення - 17.03.2016; тривалість виконання робіт - 63 дні.

Відповідач за первісним позовом стверджує, що роботи, передбачені умовами Договору підряду №01240915-М від 24.09.2015 були фактично виконані, затримка виконання робіт спричинена порушенням зобов`язань ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" в частині проведення оплати, а також пошкодженням обладнання під час проведення монтажних робіт з вини ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком", що згідно із п.4.3. договору надає ТОВ "БК Фішер" право переглянути строки виконання робіт.

Відповідно до ст.612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно із ст.613 ЦК України, кредитор є таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Відповідно до із п.4.1, 4.3. договору сторони дійшли згоди, що строки виконання робіт визначені додатком № 2 до договору. У разі несвоєчасного виконання замовником зобов`язань по оплаті чи передачі об`єкта для виконання робіт строки у додатку № 2 для виконання робіт можуть бути переглянуті. У разі переносу будь-якого етапу виконання робіт на більш пізні строки, не з вини підрядника, підрядник має право переглянути строки виконання робіт, зазначені у Додатку № 2, з урахуванням затримки та своєї фактичної завантаженості.

Згідно із п.4.5. договору якщо під час проведення робіт виникають будь-які перешкоди чи завади, за які підрядник не несе відповідальність, то підрядник у строк не більше 5-ти робочих днів повідомляє замовника про такі обставини. Замовник зобов`язується розглянути звернення та ухвалити відповідне рішення, про яке письмово повідомляє підрядника протягом 3-х робочих днів з дати отримання відповідного звернення підрядника. У випадку не ухвалення замовником відповідного рішення підрядник має зупинити виконання робіт до прийняття відповідного рішення.

За змістом пунктів 5.1.1., 5.1.4 договору замовник зобов`язаний передати підряднику технічну документацію по об`єкту протягом 5 робочих днів з моменту укладення договору, а саме архітектурно-будівельні креслення будинку (плани всіх поверхів) з вказівкою розташування обладнання та розрізи, що проходять по зонах розташування обладнання. У випадку порушення строків передачі будівельної готовності згідно з додатком №2, замовник зобов`язується письмово повідомити про це підрядника, при цьому підрядник має право продовжити строк виконання робіт на об`єкті з урахуванням п. 4.5. цього договору.

Підрядник має право зупинити виконання свого зобов`язання, відмовитись від його виконання частково або в повному обсязі у разі невиконання замовником оплат або не забезпечення будівельної готовності по даному договору у встановлений строк (або термін) або за наявності очевидних підстав вважати, що Замовник не виконає свого зобов`язання у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі. (п. 5.5.3. договору).

З урахуванням вище зазначеного, порушення ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" строку оплати авансу потягло відстрочення початку виконання підрядником (ТОВ "БК Фішер") робіт. Разом з тим, самі роботи мали бути виконані за графіком, узгодженим сторонами, та протягом визначеного строку - 63 дні.

У випадку виникнення перешкод чи завад виконанню робіт підрядник відповідно до п. 4.5. договору мав повідомити про такі обставини замовника протягом 5 днів і зупинити роботи, не отримавши відповідь.

Однак, матеріали справи не містять належних та вірогідних доказів на підтвердження звернення ТОВ "БК Фішер" до ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" в порядку п.4.5 договору про виникнення перешкод для виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт та не ухвалення замовником рішення, що надавало б можливість зупинити роботи.

Продовження строку виконання робіт та оформлення відповідних змін шляхом укладення додаткової угоди сторонами не здійснено.

За таких обставин позивач за первісним позовом не може вважатися таким, що відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку, тобто не є кредитором, що прострочив, в розумінні положень статті 613 Цивільного кодексу України.

Враховуючи викладене, суд вважає необґрунтованими заперечення відповідача (ТОВ "БК Фішер"), викладені у відзиві на позовну заяву.

У пункті 6.3 договору сторони погодили, що підписання Актів виконаних робіт є необхідним та достатнім підтвердженням того, що підрядник у повному обсязі виконав свої зобов`язання за п. 1.2. договору.

Відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Оцінка господарських операцій повинна проводитися на підставі комплексного, всебічного аналізу специфіки та умов вчинення конкретного правочину, з обов`язковим урахуванням його господарської мети, економічної доцільності, а також використання отриманих товарів чи послуг у подальшій діяльності підприємства. Обов`язковою умовою підтвердження реальності здійснення господарських операцій є фактична наявність у сторін договору первинних документів, фізичних, технічних та технологічних можливостей для здійснення відповідних операцій та зв`язок між фактом придбання послуги і подальшою господарською діяльністю (аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 05 липня 2019 року у справі № 910/4994/18).

Отже, у розумінні 6.3. договору Акт виконаних робіт є єдиним необхідним та достатнім підтвердженням виконання підрядником робіт у повному обсязі.

Однак, як встановлено судами під час розгляду справи №910/7457/19, Акт надання послуг № 17 від 01.04.2019 було направлено ТОВ "БК Фішер" на адресу ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" лише 17.04.2019 року, тобто через два роки після проведення ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" авансового платежу і вже після отримання 11.04.2019 року від позивача за первісним позовом відмови прийняти виконання за договором.

Також під час розгляду справи №910/7457/19 було встановлено, що лист-відповідь з відмовою від підписання Акту надання послуг № 17 від 01.04.2019 року було направлено ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" у строки, встановлені п.3.1.2. договору. Обставини щодо відмови ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" від підписання акту відповідачем за зустрічним позовом не спростовуються.

Враховуючи наведене, судом обґрунтовано зазначено про те, що направлення того самого акту у вересні 2020 року, від підписання ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" вже відмовлялося у 2019 році, не потребує повторної відмови від такого акту.

Таким чином, вказаний Акт надання послуг № 17 від 01.04.2019, який направлено листом у вересні 2020 року не може бути належним доказом на підтвердження виконання підрядником у повному обсязі своїх зобов`язань за договором.

Відповідачем надано у матеріали справи копію ухвали слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03.10.2019 року по справі №357/10795/19, відповідно до якої задоволено клопотання ст. слідчого СВ Білоцерківського ВП ГУНП в Київській області майора поліції Шишенка С.В., яке погоджене прокурором Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області про надання дозволу на проведення огляду житлового будинку незавершеного будівництва 69 % готовності, який розташований на земельній ділянці із кадастровим номером :04:040:0155 за адресою: Київська обл., м. Біла Церква, Перший провулок професора Голуба, 16. Надано дозвіл старшому слідчому СВ Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області майору поліції Шишенку С.В. на проведення огляду житлового будинку незавершеного будівництва 69 % готовності, який розташований на земельній ділянці із кадастровим номером :04:040:0155 за адресою: Київська обл., м. Біла Церква, Перший провулок професора Голуба, 16 з метою встановлення факту наявності або відсутності встановленого ліфтового обладнання, а саме ліфту електричного S3300, Q=475 кг, Н=7,85 м, UKR6115065 в даному житловому будинку.

За результатами огляду складено протокол огляду від 22.10.2019, яким встановлено факт наявності в зазначеному будинку виготовленої металевої конструкції та в станції керування виявлено сім-карту із № UKR611506. Також відповідачем за зустрічним позовом додано до відзиву диск із відеозаписом проведеного огляду.

Однак, як вірно зазначено судом першої інстанції протокол огляду від 22.10.2019 не підтверджує факту виконання ТОВ "БК Фішер" взятих на себе зобов`язань за договором підряду, оскільки вказаний документ не містить інформації щодо того, які саме роботи виконані, в якому обсязі та на якому об`єкті, а також на підставі якого договору. Протокол огляду від 22.10.2019 не містить відомостей на підставі яких можна встановити обставини, які входять у предмет доказування. Окрім того, складений в рамках кримінального провадження протокол огляду від 22.10.2019 не може підтверджувати виконання належним чином господарського зобов`язання.

Наданий відповідачем диск, всупереч приписів ст.96 Господарського процесуального кодексу України, електронним цифровим підписом не засвічений, а отже не може бути прийнятий в якості належного та допустимого доказу по справі.

Посилання відповідача за первісним позовом та третьої особи на те, що роботи були виконані субпідрядною організацією - Товариством з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" за договором № 1115041 від 18.09.2015, судом обґрунтовано відхилено, оскільки враховуючи умови п. 6.3 договору, доказом виконання робіт по договору є акт підписаний між ТОВ "БК Фішер" та ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком", а згідно приписів ст.838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи.

Окрім того, договір № 1115041 від 18.09.2015 по своїй суті не є субпідрядним, а є самостійним договором, де ТОВ "БК Фішер" виступає як замовник, а ТОВ "Шиндлер" - як підрядник, жодних посилань на виконання робіт в порядку субпідряду вказаний договір не містить.

Посилання Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.06.2020 по справі № 910/10642/19 не можуть бути покладені в основу рішення, оскільки предметом розгляду вказаної справи було встановлення факту поставки обладнання та дослідження питання виконання монтажних робіт за спірним договором судом не здійснювалося.

Згідно із ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами як письмові, речові та електронні докази.

За змістом ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно із частинами 1, 2статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

У відповідності до ч.3 ст.13, ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст.78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Згідно із ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Аналогічна правова норма передбачена частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Зобов`язання припиняється виконанням проведеним належним чином (стаття 599 Цивільного кодексу України).

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Оскільки виконання зобов`язання, проведене належним чином, є однією із підстав його припинення (ст. 599 ЦК), то виконання боржником, у даному випадку ТОВ "БК ФІШЕР" як підрядником за договором (зобов`язаною стороною за договором в частині виконання робіт), повинно бути підтверджено відповідачем належним чином.

З огляду на фактичні обставини справи, оцінюючи надані сторонами докази у матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідачем за первісним позовом не надано належних та вірогідних доказів в розумінні ст.76-79 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" робіт за договором підряду №01240915-М від 24.09.2015 та у строки, передбачені додатком № 2 до договору, у тому числі з врахуванням затримки оплати ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" авансового платежу.

Згідно з п.12.7 договору сторони мають право розірвати договір по взаємній згоді. В однобічному порядку сторона має право розірвати договір тільки за умови, якщо одна із сторін більше ніж 2-х місяців не виконує своє зобов`язання, при цьому сторона, яка планує розірвати договір, повинна заздалегідь письмово повідомити про це іншу сторону не менше ніж за 1 місяць від запланованого розірвання або у випадках та в порядку, передбачених цим договором.

Оскільки, відповідач за первісним позовом не виконав роботи у строк, визначений умовами договору, ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" враховуючи наведені у постанові Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2020 у справі №910/7457/19, звернулося до ТОВ "БК Фішер" із листом про розірвання договору від 04.09.2020 на підставі ч.2 ст.849 ЦК України та з проханням оформити таке розірвання додатковою угодою. Разом із листом від 04.09.2020 ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" направило додаткову угоду про розірвання договору, яка передбачала також повернення на користь ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" авансового платежу у сумі 42500,00 грн.

ТОВ "БК Фішер" листом від 09.09.2020 за вих.№ направило додаткову угоду про розірвання договору на підставі ч.4 ст.849 ЦК України та сплату на користь ТОВ "БК Фішер" 25500,00грн за частину виконаних робіт. Разом із листом вих.№ від 09.09.2020 ТОВ "БК Фішер" направило для підписання акт наданих послуг №17 від 01.04.2019 на суму 68000,00 грн.

Відповідно до ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ч.3 ст.651 Цивільного кодексу України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є розірваним або зміненим.

Згідно із ст.611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; сплата неустойки; відшкодування збитків.

Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Згідно із ч.2 ст.598 ЦК України припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Частиною 2 статті 849 Цивільного кодексу України визначено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Згідно правової позиції, викладеною об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 16.03.2020 у справі №910/2051/19 в статті 849 Цивільного кодексу України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: - підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); - очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); - відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).

Відмовитись від договору підряду і вимагати відшкодувати збитки відповідно до положень частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України є правом замовника в силу закону, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який відповідно до частини 2 статті 653 Цивільного кодексу України тягне припинення зобов`язань його сторін.

Враховуючи вище викладене, оскільки як встановлено вище відповідач не виконав взяті на себе зобов`язання за договором підряду у частині виконання робіт та у строки передбачені договором, суд дійшов вірного висновку, що на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України, у позивача виникло право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Разом із тим, положеннями ст. 849 ЦК України замовнику надано безумовне право відмовитися від договору підряду, але не визначено форму такої відмови.

Відповідно до п.12.8 договору, де сторони погодили, що Договір вважається розірваним з моменту належного оформлення сторонами відповідної Додаткової угоди до договору про його розірвання, якщо інше не встановлено діючим законодавством України та цим договором.

Отже, сторони у договорі узгодили форму розірвання договору, що не суперечить положенням ст.849 ЦК України, якою прямо не встановлено, що відмова замовника від договору підряду обов`язково вчиняється у формі одностороннього правочину.

Враховуючи вище викладене, оскільки позивачем за первісним позовом у даній справі обґрунтовано направлено відмову від договору підряду в односторонньому порядку на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України та дотримано умов договору щодо форми розірвання договору, а саме направлено додаткову угоду про розірвання договору, відповідач за первісним позовом відповідну додаткову угоду не підписав, є обґрунтованими вимоги ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" в частині розірвання договору підряду №01240915-М від 24.09.2015, на підставі ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України та п.12.7. договору.

Згідно з частиною 2 статті 22 Цивільного кодексу України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зазначена норма кореспондує положенням статті 224 Господарського кодексу України, відповідно до якої учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Водночас нормами глави 83 Цивільного кодексу України урегульовано питання повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні, навіть тоді коли правова підстава, на якій набуте майно, згодом відпала.

Так, частина перша статті 1212 Цивільного кодексу України передбачає, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Частиною другою статті 1212 Цивільного кодексу України встановлено, що положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Положення глави 83 Цивільного кодексу України, предметом регулювання якої є відносини, що виникають у зв`язку із безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права, застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Ураховуючи відсутність доказів належного виконання відповідачем договірних зобов`язань із виконання робіт за договором, припиненого згідно зі статтею 849 ЦК України, наявні правові підстави для задоволення позовних вимог про стягнення суми 42500,00грн відповідно до статей 849 і 1212 ЦК України у їх сукупності.

З огляду на те, що договірні зобов`язання між сторонами припинились, обґрунтованими є позовні вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" на користь ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" суму у розмірі 42500,00 грн, сплачену позивачем за договором підряду №01240915-М від 24.09.2015.

Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" заявлено про застосування строків позовної давності за позовними вимогами за первісним позовом, посилаючись на те, що право на повернення авансу за договором підряду виникло у ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" 26 березня 2017 року, однак позивач звернувся до суду із позовом лише у листопаді 2020 року.

Згідно зі ст.256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до статті 257 Цивільного кодексу України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно з ч.4 ст.267 Цивільного кодексу України, сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Початок перебігу позовної давності обчислюється за правилами статті 261 Цивільного кодексу України, частина перша якої пов`язує його з днем, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно із ч.5 ст.261 Цивільного кодексу України, за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

За змістом ч.1 ст.261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Таким чином, при застосуванні позовної давності та наслідків її спливу (ст. 267 Цивільного кодексу України) необхідно досліджувати та встановлювати насамперед обставини про те, чи порушено право особи, про захист якого вона просить, і лише після цього - у випадку встановленого порушення, і наявності заяви сторони про застосування позовної давності - застосовувати позовну давність та наслідки її спливу.

Початок перебігу позовної давності обчислюється за правилами статті 261 Цивільного кодексу України, частина перша якої пов`язує його з днем, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Порівняльний аналіз термінів "довідався" та "міг довідатися", що містяться у статті 261 Цивільного кодексу України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо.

Можливість знати про порушення своїх прав випливає із загальних засад захисту цивільних прав та інтересів (статті 15, 16, 20 ЦК України), за якими особа, маючи право на захист, здійснює його на власний розсуд у передбачений законом спосіб, що створює в неї цю можливість знати про посягання на права. Аналіз положень статті 261 ЦК України дає підстави для висновку, що початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення у заінтересованої сторони права на позов.

Позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу, але, враховуючи право позивача за приписом частини п`ятої статті 267 ЦК України отримати судовий захист у разі визнання судом поважними причин пропущення позовної давності саме на позивача покладено обов`язок доказування тієї обставини, що строк було пропущено з поважних причин. Це також випливає із загального правила, встановленого статтею 74 ГПК України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідач, навпаки, мусить довести відсутність об`єктивних перешкод для своєчасного звернення позивача з вимогою про захист порушеного права (висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 706/1272/14-ц та від 21.08.2019 у справі № 911/3681/17, від 20.11.2018 у справі № 907/50/16).

Як встановлено вище договір діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 12.1 Договору). Лист про односторонню відмову від договору позивач за первісним позовом вперше направив у квітні 2019 року. Згодом, дотримуючись порядку визначеного п.12.7. договору, позивач направив лист про односторонню відмову від договору разом із додатковою угодою у вересні 2020 року. При цьому, право на повернення попередньої оплати за договором підряду виникло у позивача лише після односторонньої відмови від договору, оформленої у відповідності до умов вказаного договору, тобто після направлення листа від 04.09.2020.

З огляду на фактичні обставини справи позовні вимоги за первісним позовом пред`явлені позивачем в межах строку позовної давності.

Відповідно в даному випадку відсутні підстави задоволення заяви відповідача за первісним позовом про застосування строку позовної давності та для відмови у позові у зв`язку зі спливом строку позовної давності.

Щодо зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" до ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" про розірвання договору підряду №01240915-М від 24.09.2015 на підставі ч.4 ст.849 ЦК України та п.12.7. договору та стягнення 25500,00 грн.

Положеннями статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Установивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

У відповідності до ч.4 ст.849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Правовий аналіз частин другої - четвертої статті 849 ЦК України дозволяє дійти висновку про те, що вони встановлюють три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.

Отже, в залежності від підстави розірвання договору підряду настають різні правові наслідки захисту сторонами такого договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання.

Судом встановлено, що ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" як замовник скористався власним правом, передбаченим частиною другою статті 849 ЦК України щодо розірвання договору підряду від 24.09.2015 в односторонньому порядку.

Разом з тим приписи частини 4 статті 849 ЦК України також наділяють саме замовника право на односторонню відмову від договору, проте з інших підстав.

Оскільки правомірність відмови ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" від договору підряду в односторонньому порядку на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України встановлено, а Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" не доведено належними доказами виконання договору, необґрунтованими є позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" про розірвання договору на підставі ч.4 ст.849 Цивільного кодексу України та п.12.7. договору.

Також як встановлено раніше Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" не надано належних та вірогідних доказів на підтвердження виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" робіт за договором підряду №01240915-М від 24.09.2015 та у строки, передбачені додатком № 2 до договору, з врахуванням затримки оплати ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" авансового платежу.

Суд правомірно визнав обґрунтованими посилання ПП "ТРК "Рось Телеком" на те, що направлення того самого акту надання послуг № 17 від 01.04.2019 повторно у вересні 2020 року, від підписання якого ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" вже відмовлялося у 2019 році, не потребує повторної відмови від такого акту.

Акт надання послуг № 17 від 01.04.2019, який направлено листом у вересні 2020 року, як зазначено судом вище не може бути належним доказом на підтвердження виконання підрядником у повному обсязі своїх зобов`язань за договором.

З урахуванням наведеного, позивач за зустрічним позовом не надав суду належних та допустимих доказів відповідно до статей 76 - 79 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження належного і своєчасного виконання робіт за договором підряду № 01240915-М від 24.09.2015 та наявності підстав для стягнення з відповідача за зустрічним позовом заборгованості у розмірі 25500,00грн, з урахуванням чого місцевий господарський суд обґрунтовано відмовив у задоволенні зустрічних вимогах про стягнення заборгованості у розмірі 25500,00 грн.

16.032021 позивачем було подано клопотання про подальший розподіл судових витрат на підставі доказів , поданих після ухвалення судового рішення.

22.03.2021 до суду надійшло клопотання позивача про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 38750грн.

Додатковим рішенням суду від 20.04.2021 по даній справі клопотання було задоволено частково та стягнуто з Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" на користь ПП "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" 28750грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Вказане рішення суду було оскаржене відповідачем Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" .

Відповідно до статті 244 Господарського процесуального кодексу України суд, який ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, в тому числі, якщо судом не вирішено питання про судові витрати. Суд, який ухвалив рішення, ухвалює додаткове судове рішення в тому самому складі протягом десяти днів з дня надходження відповідної заяви. Додаткове судове рішення ухвалюється в тому самому порядку, що й судове рішення. У разі необхідності суд може викликати сторони або інших учасників справи в судове засідання. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду заяви.

Частиною першою статті 123 Господарського процесуального кодексу України передбачено що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Статтею 1 Закону України «Про судовий збір» визначено, що судовий збір - це збір, що справляється на всій території України за подання заяв, скарг до суду, за видачу судами документів, а також у разі ухвалення окремих судових рішень, передбачених цим Законом. Судовий збір включається до складу судових витрат.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, в тому числі, витрати на професійну правничу допомогу (частина третя статті 123 Господарського процесуального кодексу України).

Частинами першою та другою статті 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

На підтвердження факту понесення цих витрат відповідачем до матеріалів справи додані (у копіях) наступні належні та допустимі докази:

- договір про надання правової допомоги № 15/07/19 від 15.07.2019;

- додаткова угода №1 від 15.07.2019 до договору про надання правової допомоги №15/07/19 від 15.07.2020;

- акт надання послуг №1 від 26.10.2020;

- акт надання послуг №2 від 16.03.2021.

Посилаючись на наведені документи, у зв`язку із задоволенням первісного позову позивач за первісним позовом просив суд стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу в сумі 38750,00 грн.

За приписами статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Згідно із статтею 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до частини четвертої статті 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При цьому, за приписами частини шостої статті 126 Господарського процесуального кодексу України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідачем подано клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, згідно якої просить зменшити розмір витрат з підстав викладених у поданому клопотанні.

Суд частково погодившись з доводами відповідача дійшов до обґрунтованого висновку про часткову відмову в задоволенні клопотання позивача на суму 10000 грн. з таких підстав.

Як вбачається з акту №1 здачі-приймання наданих послуг від 26.10.2019р., адвокатським об`єднанням надано, а клієнтом прийнято такі послуги:

- Аналіз рішення суду апеляційної інстанції у справі №910/7457/19 на суму 5000грн.;

- Підготовка та направлення Листа про розірвання договору на суму 3750грн.;

- Підготовка та подання позовної заяви на суму 10000грн.

Судом обґрунтовано взято до уваги, що при підготовці та поданні позову обов`язком представника сторони позивача є аналіз чинного законодавства, судової практики яка стосується певного предмета спору, аналіз правовідносин сторін, у тому числі судових рішень у яких приймали участь сторони та які матимуть преюдиційне значення для розгляду вказаної справи.

Таким чином, «Аналіз рішення суду апеляційної інстанції у справі №910/7457/19 на суму 5000грн.» не може розглядатись як окрема послуга надана Позивачу, а входить до предмета підготовки та подання позову, яку надано на суму 10000 грн., яка і підлягає до відшкодування.

Також, як обґрунтовано зазначає суд, послуга по підготовці та направленні листа про розірвання договору на суму 3750грн. не підлягає відшкодуванню як судові витрати, оскільки, така дія була вчинена на виконання матеріально-правових правовідносин, що існували між сторонами та передувала виникненню спору та подальшого розгляду справи у суді. Фактично, розірвання договору стало підставою для звернення до суду і входило до предмета доказування у справі, тому не може вважатись судовими витратами.

Крім того, згідно акту №2 здачі-приймання наданих послуг від 16.03.2021р. адвокатським об`єднанням надано, а клієнтом прийнято послугу - участь у судовому засіданні 28.01.2021 на суму 1250 грн. Проте, згідно формуляру судового засідання від 24.12.2020, у даному судовому засіданні представник позивача був відсутній.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

В межах цієї справи розмір гонорару адвоката (адвокатського об`єднання) встановлений сторонами договору у фіксованому розмірі - за годину надання послуг 50% від мінімальної заробітної плати станом на місяць - пропорційно часу витраченому на підготовку документів і представництво в засіданнях, а отже є визначеним.

Посилання відповідача на доцільність зменшення розміру витрат позивача на професійну правничу допомогу до 10-відсоткового розміру відносно ціни позову є недоведеним.

Частиною четвертою статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про покладення на відповідача витрат позивача на професійну правничу допомогу адвоката частково, у сумі 28750,00 грн.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2021 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Фішер" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2021 у справі №910/17235/20 залишити без змін.

3. Додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі №910/17235/20 залишити без змін.

4. Матеріали справи №910/17235/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 09.08.2021

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді С.І. Буравльов

В.В. Шапран