ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/1417/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: Л.О. Будішевської, С.В. Таран,

при секретарі судового засідання І.М. Станковій,

за участю представників сторін:

від прокуратури: І. С. Ейсмонт

від Південного офісу Держаудитслужби: не з`явився

від відповідачів: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Керівника Херсонської окружної прокуратури Херсонської області

на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 27.04.2021 про залишення позову без розгляду (суддя Н.А. Павленко, м.Херсон, повний текст складено 28.04.2021)

у справі №923/1417/20

за позовом Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби

до відповідачів:

1.Служби автомобільних доріг у Херсонській області;

2.Дочірнього підприємства «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»

про визнання договору недійсним,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2020 року Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області (надалі по тексту прокурор) звернувся до Господарського суду Херсонської з позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби про визнання недійсним договору №14-ОАД/20, укладеного 12.10.2020 між Службою автомобільних доріг у Херсонській області та Дочірнім підприємством «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

Позовні вимоги мотивовані тим, що в укладеному між відповідачами договорі не узгоджено предмет, кількість та ціну договору, відсутнє визначення фактичного місця надання послуг.

В обґрунтування зазначених доводів прокурор зазначив, що місцем надання послуг є автомобільні дороги загального користування державного значення (міжнародні) в Херсонській області, що свідчить про те, що сторонами договору не узгоджено фактичне місце надання послуг, їх обсяги, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби-плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Прокурор також вказав про те, що визначений у пункті 1.2. договору предмет свідчить, що його сторонами не узгоджено обов`язкові умови щодо найменування (номенклатури, асортименту) та кількості послуг.

На думку прокурора, сторони також не домовились щодо ще однієї істотної умови договору, а саме, ціни у розумінні статті 189 Господарського кодексу України, оскільки в договорі не вказана ціна за одиницю послуги, а лише зазначено загальну суму договору.

Враховуючи викладене, прокурор зазначив про укладення оспорюваного договору з порушенням вимог статей 628, 638 Цивільного кодексу України, статей 180, 189 Господарського кодексу України, оскільки сторони не погодили усіх істотних умов договору відповідно до статті 180 Господарського кодексу України, у зв`язку з чим просив визнати його недійсним на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Обґрунтовуючи необхідність представництва інтересів держави, прокурор вказав про порушення економічних інтересів держави та нездійснення їх захисту компетентним органом Південним офісом Державної аудиторської служби України, який має повноваження на проведення моніторингу закупівель та вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства. Така бездіяльність полягає у тому, що на лист Херсонської обласної прокуратури №15/2-337вих-20 від 24.11.2020 про виявлені порушення вимог законодавства, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області листом №152131-17/3878-2020 від 30.11.2020 повідомило про відсутність у органу контролю повноважень на розірвання спірного договору та підстав для проведення моніторингу.

Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області у письмових поясненнях (вх.№1256/21 від 16.02.2021) вказало про те, що Управління не здійснюватиме представництво у даній справі, оскільки за результатами вивчення пакету позовних матеріалів встановлено, що Управління не проводило заходи державного фінансового контролю відносно відповідачів у справі в період укладання та дії спірного договору. Також Управління наголосило на тому, що Прокуратуру Херсонської області листом від 30.11.2020 було повідомлено про відсутність підстав для початку проведення моніторингів публічних закупівель відповідно до вимог статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а також повідомлено, що питання щодо дотримання замовником вимог законодавства України при проведенні процедур закупівлі буде перевірено Управлінням в ході проведення наступного заходу державного фінансового контролю.

01.03.2021 на адресу суду першої інстанції від прокурора надійшли письмові пояснення у справі (вх.№1608/21), в яких останній додатково обґрунтував підстави подання позову в особі Південного офісу Держаудитслужби. При цьому, прокурор вказав про те, що 29.12.2020, а саме, через місяць після повідомлення органу контролю про виявлені порушення, Херсонською місцевою прокуратурою в Господарський суд Херсонської області заявлено позов, у зв`язку з чим контролюючий орган мав розумний строк для вжиття заходів, спрямованих на усунення виявлених порушень. Крім того, спірний договір укладено на короткий строк (до 31.12.2020), а подальше його виконання створює реальні ризики неефективного витрачання бюджетних коштів, а тому державні інтереси потребують негайного захисту. Водночас, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області не вжито жодних заходів, що стало підставою для захисту прокурором інтересів держави.

Служба автомобільних доріг у Херсонській області у відзиві на позов (вх.№2559/21 від 30.03.2021) просила відмовити у його задоволенні з підстав необґрунтованості заявлених позовних вимог, а також зазначила як про відсутність негативних наслідків для держави, так і про відсутність підстав для звернення з даним позовом до суду.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 27.04.2021 позов прокурора залишено без розгляду.

Приймаючи вказану ухвалу, суд виходив з того, що висновок прокурора про бездіяльність Держаудитслужби, яка зумовила необхідність участі прокурора у даній справі, є передчасним та таким, що не відповідає обставинам у даній справі, оскільки матеріали справи не містять належних і допустимих доказів того, що Південний офіс Держаудитслужби не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом до відповідачів, а сама по собі обставина незвернення Держаудитслужби з позовом протягом певного часового періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави. Також судом зазначено про те, що прокурором взагалі не повідомлено орган, уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, та орган, в особі якого прокурором подано позов у даній справі, так як листи від 24.11.2020 №15/2-337вих.-20 та від 08.12.2020 №35-14391вих-20 направлялись не Південному офісу Держаудитслужби, а Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, яке згідно його Положення є структурним підрозділом, не наділене повноваженнями заявляти позов і функції якого зводяться до внесення керівництву Південного офісу Держаудитслужби пропозиції щодо звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Встановивши вже після відкриття провадження у справі недотримання прокурором визначеної статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» процедури, що у будь-якому випадку свідчить про відсутність підтвердження підстав для представництва інтересів держави у суді, суд, врахувавши правові висновки, викладені в пункті 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 щодо дій суду у випадку установлення відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, дійшов висновку про залишення позовної заяви прокурора без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України як такої, що підписана особою, яка не має права її підписувати.

Не погодившись з прийнятою ухвалою суду, Керівник Херсонської окружної прокуратури Херсонської області звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив оскаржувану ухвалу скасувати та направити справу для продовження розгляду справи по суті до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що:

- відповідно до статті 177 Господарського процесуального кодексу України питання щодо наявності або відсутності підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави повинні бути вирішені на стадії підготовчого провадження, тоді як суд, залишивши позов прокурора без розгляду на стадії розгляду справи по суті, яка повинна закінчуватись ухваленням рішення суду, порушив норми статей 194, частини третьої статті 232 Господарського процесуального кодексу України;

- висновок суду першої інстанції про недотримання прокурором вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ним повідомлено Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про намір звернутися до суду з позовом, а Південний офіс Держаудитслужби не повідомлено взагалі, є невірним та передчасним. Контролюючий орган мав розумний строк для вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень, але їх не здійснив, що і стало підставою для захисту прокурором інтересів держави. Разом з тим, враховуючи, що відповідно до Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2017 №23, та Примірного положення про управління офісів Держаудитслужби в областях, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, Південний офіс Державної аудиторської служби України здійснює свої повноваження на території Херсонської області через відповідне Управління, Херсонською місцевою прокуратурою листом від 08.12.2020 повідомлено Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління про представництво інтересів держави в суді та позов з додатками направлено на адресу Управління, при цьому, в позовній заяві в якості позивача зазначено юридичну особу Південний офіс Держаудитслужби.

У зв`язку з тим, що на час надходження апеляційної скарги матеріали справи №923/1417/20 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.05.2021 відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги Керівника Херсонської окружної прокуратури Херсонської області на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 27.04.2021 у справі №923/1417/20 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Херсонської області надіслати матеріали справи №923/1417/20 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

26.05.2021 матеріали справи №923/1417/20 надійшли на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Керівника Херсонської окружної прокуратури Херсонської області на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 27.04.2021 у справі №923/1417/20; встановлено учасникам справи строк до 14.06.2021 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право в цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 з метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи, а також з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, постановлено розглянути апеляційну скаргу Керівника Херсонської окружної прокуратури Херсонської області на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 27.04.2021 у справі №923/1417/20 у розумний строк; з урахуванням перебування колегії суддів згідно наказів голови суду від 07.06.2021 у заздалегідь запланованій щорічній відпустці з 22.06.2021 по 30.07.2021, розгляд справи №923/1417/20 призначено на 03.08.2021.

29.07.2021 на електронну пошту суду апеляційної інстанції надійшло клопотання представника відповідачів - Служби автомобільних доріг у Херсонській області та Дочірнього підприємства «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (за вх.№2044/21/Д2) про розгляд справи за їх відсутності та відсутності їх представника у зв`язку із зайнятістю в іншій справі №242/2282/20, розгляд якої призначено у Донецькому апеляційному господарському суді 03.08.2021 шляхом проведення відеоконференції через Херсонській міський суд Херсонської області.

Також у вказаному клопотанні представник відповідачів зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали Господарського суду Херсонської області від 27.04.2021, наголосивши на тому, що прокурором в порушення вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлення Управлінню Південного офісу Держаудитслужби про намір представництва в суді інтересів держави в особі уповноваженого органу вручено 16.12.2020, а самому Південному офісу Держаудитслужби, який визначений прокурором в якості позивача у справі, взагалі не направлено, при цьому, позовна заява Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури датована 08.12.2020, а, отже, у позивача, як компетентного органу, взагалі не було часу для реагування на повідомлення прокуратури. За таких обставин, представник відповідачів вказав про те, що висновок прокурора про бездіяльність Держаудитслужби, яка зумовила необхідність участі прокурора у даній справі, є передчасним та таким, що не відповідає обставинам у даній справі, а прокурор не набув правових підстав для звернення з даним позовом до суду. У зв`язку з наведеним, представник відповідачів просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Оскільки матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги, а частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а також явка учасників справи не визнавалась обов`язковою ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.06.2021, колегія суддів, розглянувши заявлене представником відповідачів клопотання (вх.№2044/21/Д2 від 29.07.2021), протокольною ухвалою суду в судовому засіданні 03.08.2021 задовольнила вказане клопотання та постановила розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представника відповідачів за наявними у справі матеріалами.

Південний офіс Держаудитслужби про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, проте не скористався своїм правом участі в судовому засіданні апеляційної інстанції.

В судовому засіданні 03.08.2021 представник прокуратури підтримала доводи, що викладені в апеляційній скарзі, у повному обсязі, у зв`язку з чим просила апеляційну скаргу задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати.

Заслухавши представника прокуратури, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Херсонській області, оформленого протоколом №491 від 10.09.2020, затверджено тендерну документацію на закупівлю 63710000-9 послуги з обслуговування наземних видів транспорту (послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні) в Херсонській області. Утримання дорожнього одягу, покриття проїзної частини, аварійні роботи).

У пункті 4.6. розділу І тендерної документації визначено місце надання послуг - автомобільні дороги загального користування державного значення (міжнародні) в Херсонській області. Кількість та обсяги надання послуг відповідно технічної специфікації згідно додатку 2 цієї тендерної документації.

12.10.2020 між Службою автомобільних доріг у Херсонській області (замовник) та Дочірнім підприємством «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (підрядник) укладено договір №14-ОДА/20, за умовами якого підрядник зобов`язався до 31.12.2020 надати замовникові послуги, а замовник прийняти і оплатити такі послуги (пункт 1.1. договору).

У пункті 1.2. договору сторони погодили найменування послуг, а саме: 63710000-9 послуги з обслуговування наземних видів транспорту (послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні) в Херсонській області. Утримання дорожнього одягу, покриття проїзної частини, аварійні роботи).

Відповідно до пункту 3.1. договору ціна договору визначена за результатами електронного аукціону та становить 3832189,08грн., у тому числі ПДВ -638698,18грн.

Згідно із пунктами 5.1. та п.5.2. договору строк надання послуг до 31.12.2020. Місце надання послуг - автомобільні дороги загального користування державного значення (міжнародні) в Херсонській області.

Сторонами погоджено, що договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020 (пункт 12.1 договору).

У додатку до договору «Договірна ціна» сторонами узгоджено та конкретизовано складові ціни договору.

24.11.2020 Херсонська обласна прокуратура звернулась до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (Управління) з листом №15/2-937вих.20, в якому вказало, серед іншого, що за закупівлею UА -2020-09-10-002813-а укладено договір про надання послуг, однак тендерною документацією, умовами укладеного договору не визначено конкретне місце виконання вказаних робіт та в договорах не узгоджено умови щодо найменування (номенклатури, асортименту) та кількості послуг. У зв`язку з означеним прокуратура просила провести моніторинг зазначеної закупівлі та надати інформацію про вжиті заходи контролю за вказаними фактами, у тому числі щодо усунення виявлених порушень законодавства.

У відповіді на вищезазначений лист прокуратури, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області у листі за вих.№152131-17/3878-2020 від 30.11.2020 вказало, що за змістом звернення вбачаються ознаки порушень замовником пункту 6 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутність у тендерній документації зазначення місця надання послуг при проведенні процедур закупівель, у тому числі закупівлі за ідентифікатором UА -2020-09-10-002813-а. Поряд з цим, Управління зазначило, що якщо особа яка має намір взяти участь у торгах, вважає положення тендерної документації такими, що суперечать законодавству, така особа може звернутися із пропозицією щодо внесення змін до тендерної документації до замовника або оскаржити положення тендерної документації до органу оскарження. Управління вказало, що стосовно твердження про те, що при укладанні договорів між замовником та переможцями торгів порушено вимоги частини четвертої статті 180 Господарського кодексу України, то вищезазначене питання не входить до компетенції Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області. У зв`язку із викладеним, Управління зазначило, що не має правових підстав щодо початку проведення моніторингу публічних закупівель відповідно до вимог статті 8 Закону. Питання щодо дотримання замовником вимог законодавства України при проведенні процедур закупівель буде перевірено Управлінням в ході проведення наступного заходу державного фінансового контролю.

Листом від 08.12.2020 за вих.№35-14391вих.-20 Херсонська місцева прокуратура повідомила Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про те, що 08.12.2020 звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовом на захист інтересів держави в особі Державної аудиторської служби України, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання недійсним договору №14-ОДА/20 від 12.10.2020.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

Згідно із абзацами першим і другим частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до абзаців першого - третього частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Одночасно згідно з положеннями частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Таким чином, зі змісту вищезазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Нездійснення захисту» має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наведено такі правові висновки:

«Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим».

З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся».

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 906/282/19, від 09.02.2021 у справі № 910/13730/19.

Прокурор, звертаючись до господарського суду з даним позовом, послався на порушення інтересів держави, зазначив про необхідність їх захисту та стверджував про наявність у нього підстав для звернення до суду, а саме:

- укладення Службою автомобільних доріг у Херсонській області, як розпорядником коштів, договору без визначення фактичного місця надання послуг, що має наслідком порушення принципу максимальної економії та ефективності, свідчить про порушення економічних інтересів держави та може призвести до незаконних зайвих витрат, яких можливо було уникнути;

- негативними наслідками для держави є те, що невизначення фактичного місця надання послуг свідчить про існуючі ризики неефективного витрачання бюджетних коштів, а у випадку виникнення спору позбавляє Службу автомобільних доріг у Херсонській області навіть можливості довести вину виконавця послуг;

- враховуючи, що спірний договір укладено на короткий строк (до 31.12.2020), а подальше його виконання створює реальні ризики неефективного витрачання бюджетних коштів, у зв`язку з чим державні інтереси потребують негайного захисту, Херсонською обласною прокуратурою листом від 24.11.2020 повідомлено Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про порушення вимог законодавства під час укладення оспорюваного договору. Проте, листом від 30.11.2020 Управління повідомило про відсутність у органу контролю повноважень на розірвання спірного договору та підстав для проведення моніторингу. А 29.12.2020, тобто через місяць після повідомлення органу контролю про виявлені порушення, Херсонською місцевою прокуратурою заявлено даний позов;

- органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, є Південний офіс Держаудитслужби як орган державного фінансового контролю на території Херсонської області.

Тобто, при поданні позовної заяви прокурор обґрунтував необхідність подання позову у даній справі в інтересах держави тим, що уповноваженим органом здійснювати відповідні функції в спірних відносинах є Південний офіс Держаудитслужби, яким не вживались заходи, спрямовані на захист інтересів держави.

За змістом частини четвертої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

У частині першій статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У пункті 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема: перевірки державних закупівель та моніторингу закупівель; контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

Наказом Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи» затверджено Положення про Південний офіс Держаудитслужби, відповідно до пункту 1 якого Південний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

У пункті 3 вказаного Положення про Південний офіс Держаудитслужби зазначено, що основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі. Повноваження Південного офісу Держаудитслужби, визначені вказаним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України. У пункті 15 Положення про Південний офіс Держаудитслужби передбачено, що Офіс є юридичною особою публічного права.

З огляду на викладене, Південний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Херсонської області.

Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, у спірних правовідносинах необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.

Судом попередньої інстанції встановлено, що в порушення частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурором не надано належних доказів, які підтверджують факт попереднього повідомлення уповноваженого органу та надання позивачу розумного строку для самостійного звернення до суду із відповідним позовом.

При цьому, місцевий господарський суд зазначив, що з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, Херсонською обласною прокуратурою скеровано лист від 24.11.2020 №15/2-337вих.-20, адресований Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, в якому прокуратура просила провести моніторинг закупівлі та надати інформацію про вжиті заходи контролю за вказаними фактами, у тому числі щодо усунення виявлених порушень законодавства.

У відповідь, Управління Південного офісу Держаудитслужби листом від 30.11.2020 за вих.№152131-17/3878-2020 повідомило Херсонську обласну прокуратуру про те, що питання щодо дотримання замовником вимог законодавства України при проведені процедур закупівлі буде перевірено Управлінням в ході проведення наступного заходу державного фінансового контролю.

При цьому суд першої інстанції зауважив, що управлінням у відповіді було вказано, що ознаки порушень замовником пункту 6 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачаються саме зі змісту звернення прокурора, а не з результатів проведення перевірки чи моніторингу Управлінням.

З огляду на викладене, суд першої інстанції зазначив, що надіслання Херсонською обласною прокуратурою листа від 24.11.2020 №15/2-337вих.-20 за своїм змістом не є зверненням у розумінні положень статті 23 Закону України «Про прокуратуру» (за відсутності відповідних доказів), а є повідомленням про виявлені порушення чинного законодавства, а також вказаний лист не є безумовною підставою для звернення до суду прокурора в інтересах цього органу, оскільки цей доказ не свідчить про те, що уповноважений орган не може здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина незвернення з позовом протягом певного часового періоду не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.

З огляду на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 24.02.2021 у справі № 906/408/20, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що лист Херсонської обласної прокуратури від 24.11.2020 №15/2-337вих.-20, адресований Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, не може підтверджувати дотримання прокурором вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру», оскільки він направлявся в порядку, визначеному статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» для проведення моніторингу закупівель з метою з`ясування наявності підстав для представництва інтересів держави у суді.

Стосовно доводів прокурора про те, що 29.12.2020, а саме, через місяць після повідомлення органу контролю про виявлені порушення, Херсонською місцевою прокуратурою в Господарський суд Херсонської області заявлено позов, місцевим господарським судом зазначено, що 08.12.2020 Херсонська місцева прокуратура повідомила Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про те, що 08.12.2020 звернулась до господарського суду Херсонської області з позовом на захист інтересів держави в особі Державної аудиторської служби України, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання недійсним договору №14-ОДА/20 від 12.10.2020. Повідомлення прокуратури про звернення до суду отримано Управлінням 18.12.2020, що вбачається зі штампу на повідомленні.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 21.12.2020 у справі №923/1340/20 була повернута позовна заява заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури про визнання недійсним договору № 14-ОАД/20 від 12.10.2020 (договору, який оскаржується у даній справі).

В ухвалі Господарського суду Херсонської області від 21.12.2020 у справі №923/1340/20 вказано, що позовна заява заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури надійшла до суду 16.12.2020, як зазначалося вище, повідомлення прокурора про намір звернутися до суду з позовом Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області отримано 18.12.2020, тобто вже після подання позову прокурором, що, в свою чергу, спростовує твердження прокурора про надання органу контролю місячного терміну для реагування на повідомлення прокуратури про виявленні порушення.

З огляду на встановлені обставини справи та норми права, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду попередньої інстанції стосовно того, що прокурором в даному випадку не обґрунтовано підстав для представництва інтересів держави в особі Південного офісу Держаудитслужби в суді. Доводів, які б ці висновки спростували, у апеляційній скарзі також не міститься.

Доводи скаржника про помилковість висновку місцевого господарського суду щодо недотримання прокурором вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру» з підстав того, що Херсонською обласною прокуратурою повідомлено Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про намір звернутися до суду з позовом, а Південний офіс Держаудитслужби не повідомлено взагалі, судовою колегією відхиляються, оскільки зазначені доводи не мають вирішального значення для вирішення даного спору з огляду на обставини, встановлені судом першої інстанції, та висновки, які відповідають правовій позиції, викладеній Верховним судом в постанові від 24.02.2021 у справі №906/408/20.

В пункті 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду). Такого ж висновку щодо застосування наведеної норми процесуального права дійшов і Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 19.02.2019 у справі № 925/226/18.

Інші доводи апелянта, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони не спростовують правильний висновок Господарського суду Херсонської області про залишення позову Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області без розгляду, у зв`язку з чим у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржувану ухвалу суду залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за апеляційний перегляд ухвали в порядку статті 129 Господарського кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269-271, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Керівника Херсонської окружної прокуратури Херсонської області залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 27.04.2021 про залишення позову без розгляду у справі №923/1417/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 04.08.2021.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран