ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

03.08.2021 м.Дніпро Справа № 912/3034/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач)

суддів: Дарміна М.О., Орєшкіної Е.В.,

без проведення засідання та виклику сторін

розглянувши заяву Колісник Катерини Сергіївни про відвід суддів головуючого, доповідача - Іванова О.Г. та судді Дарміна М.О. в апеляційному провадженні по розгляду апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" та ОСОБА_2 , м. Кропивницький на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.12.2020, ухвалене суддею Коваленко Н.М., м. Кропивницький, повний текст якого підписаний 08.12.2020, у справі №912/3034/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер", м. Запоріжжя

до Фізичної особи-підприємця Колісник Катерини Сергіївни, м. Кропивницький

за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1. ОСОБА_2 , м. Кропивницький

2. ОСОБА_3 , м. Кропивницький

про заборону використання знаків для товарів та послуг

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" до Фізичної особи-підприємця Колісник Катерини Сергіївни, м. Кропивницький про заборону використання знаків для товарів та послуг з вимогою заборонити ФОП Колісник К.С. використання торгового знаку, шляхом здійснення демонтажу вивіски з позначенням "УКРЗОЛОТО" за адресою розташування ювелірного магазину (м. Кропивницький, вул. Чміленка, буд. 24 (ТЦ-Фуршет).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про незаконне використання ФОП Колісник К.С. торгового знаку "УКРЗОЛОТО" за місцем здійснення господарської діяльності шляхом нанесення його на вивіску ювелірного магазину, що розташовується в місті Кропивницькому за адресою: вул. Чміленка, буд. 24 (ТЦ-Фуршет), оскільки відповідачем не укладено відповідних ліцензійних договорів з власником знаку - ТОВ "Маркхолдер".

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 04.12.2020 у справі №912/3034/19 у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, нез"ясування обставин справи, недоведеність обставин справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду, фактичним обставинам справи, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, заборонивши Фізичній особі - підприємцю Колісник Катерині Сергіївні використання Торгового знаку, шляхом здійснення демонтажу вивіски з позначенням "УКРЗОЛОТО", за адресою розташування ювелірного магазину (м.Кропивницький, вул. Чміленка, буд.24 (ТЦ "Фуршет")).

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2021 (колегія суддів у складі: головуючий, доповідач - Іванов О.Г., судді - Дармін М.О., Березкіна О.В.) відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою позивача на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.12.2020; розгляд апеляційної скарги призначений на 10.02.2021 на 11:00 годину; сторонам наданий строк для подання відзиву, заяв, клопотань.

Також не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Білий Дмитро Борисович, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, нез"ясування обставин справи, зокрема, час, правові підстави для відтворення твору (зображення УКРЗОЛОТО) та особу, яка вчинила такі дії, просив змінити мотивувальну частину рішення, з урахуванням наведених у скарзі підстав.

Ухвалою суду від 01.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою третьої особи-1 на рішення господарського суду від 04.12.2020 у справі №912/3034/19; приєднано скаргу третьої особи-1 до скарги позивача для спільного апеляційного розгляду; судове засідання призначено на 10.02.2021 на 11:00 годину.

Ухвалою від 22.01.2021 задоволено клопотання відповідача та вирішено здійснювати розгляд справи в режимі відеоконференції з Господарським судом Кіровоградської області.

Ухвалою від 26.01.2021 задоволено клопотання позивача та вирішено розгляд справи здійснювати в режимі відеоконференції з Запорізьким апеляційним судом.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.04.2021 у справі № 912/3034/19 призначено додаткову судову експертизу об"єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручити Науково-дослідному центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності (01133, м. Київ, Бульвар Лесі України, 26), на вирішення якої поставлений ряд питань; попереджено експерта про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов"язків.

Матеріали справи разом з ухвалою про призначення додаткової експертизи направити до експертної установи - Науково-дослідному центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності (01133, м. Київ, Бульвар Лесі України, 26) та зобов`язати цю експертну установу після завершення судової експертизи негайно повернути матеріали справи до Центрального апеляційного господарського суду разом із експертним висновком.

Оплату вартості додаткової експертизи покладено на відповідача Фізичну особу-підприємця Колісник Катерину Сергіївну (ІПН НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ).

Провадження у справі № 912/3034/19 на час проведення експертизи - зупинено.

19.07.2021 Науково-дослідним центром судових експертиз з питань інтелектуальної власності до Центрального апеляційного господарського суду повернуто справу № 912/3034/19 без виконання експертизи через неоплату вартості її проведення відповідачем.

З метою дотримання строку на вчинення певної процесуальної дії, а саме - поновлення провадження у справі, розпорядженням керівника апарату суду від 28.07.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи через перебування у відпустці судді Березкіної О.В.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.07.2021 для розгляду справи №912/3034/19 визначена колегія суддів: головуючий суддя Іванов О.Г. (доповідач), судді: Дармін М.О., Орєшкіна Е.В.

Ухвалою суду від 28.07.2021 провадження у справі №912/3034/19 поновлено; розгляд апеляційних скарг призначений на 01.09.2021 на 11:00 годину.

03.08.2021 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідачки - Колісник К.С. надійшла заява про відвід суддям Іванову О.Г. (головуючий, доповідач), Дарміну М.О.

Обґрунтовуючи заяву заявниця посилається на те, що складом суду, до якого входили вказані судді, ухвалою суду від 14.04.2021 призначено у справі додаткову експертизу. При цьому на вирішення експерта по додатковій експертизі поставлені питання, що вже досліджувались первинною експертизою та питання щодо дослідження обставин, які, на думку заявниці, не входять до предмету доказування. Згідно рахунку-фактури №70 від 14.05.2021 по судовий експертизі обчислено 170 годин вартістю 35008,44 грн., в той час, як згідно акту від 19.06.2020 №3618/20-53/16074/20-53 по первинній експертизі витрачено 120 годин вартістю 19 612,80 грн. Заявниця вважає, що вказані дії призвели до істотного збільшення вартості проведення експертизи, а така поведінка суддів викликає сумніви у їхній неупередженості та об"єктивності. З урахуванням отримання ухвали суду 28.07.2021 вважає цю заяву, поданою в межах строків, визначених ч.3 ст.38 ГПК України.

Також заявницею повідомлено суд про припинення з 01.07.2021 підприємницької діяльності, в підтвердження чого надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

За приписами ч.3 ст.38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Щодо строку подання заяви про відвід суд зазначає наступне.

Згідно з матеріалами цієї справи, апеляційне провадження у ній відкрито ухвалою суду від 16.01.2021 (у складі колегії суддів: головуючий, доповідач - Іванов О.Г., судді, - Дармін М.О., Березкіна О.В.), повідомлення про постановлення якої для учасників провадження розміщено на офіційному веб-сайті суду, оскільки у суді апеляційної інстанції припинено відправлення поштової кореспонденції, про що складений акт від 04.01.2021.

Представник відповідачки про відкриття апеляційного провадження у справі обізнаний був, оскільки ухвалою суду від 22.01.2021 задоволено його клопотання про проведення судового засідання 10.02.2021 в режимі відеоконференції з Господарським судом Кіровоградської області.

Згідно положень частин 1-4 ст.61 ГПК України представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки.

Таким чином, заяву про відвід відповідачка могла подати у строк до 10.02.2021 (судове засідання у справі).

В судовому засіданні 10.02.2021 учасникам процесу роз"яснені їх права і обов"язки, зокрема і право на заявлення відводу. Вказаному складу суду, зокрема суддями Іванову О.Г., Дарміну М.О., відповідачем відводів не заявлено.

Таким чином, заява про відвід суддів Іванова О.Г., Дарміна М.О. подана 30.07.2021 з порушенням строку, визначеного ст.38 ГПК України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

В пунктах 49, 50 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" (Заява N 33949/02) від 9 листопада 2006 року зазначається, що:

- відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним і об`єктивним критерієм. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суд неупередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого, inter alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" від 24 лютого 1993 року, пункти 27, 28, 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії", № 33958/96, пункт 42 рішення ЄСПЛ 2000-12). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу і ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. Рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" від 10 червня 1996 року, пункт 38).

- стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Це означає, що при з`ясуванні питання про те, чи існують законні підстави для побоювання щодо відсутності безсторонності у певного судді, позиція заявника має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути ці побоювання об`єктивно виправдані.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Газета "Україна-центр" проти України" від 15.10.2010 для забезпечення існування неупередженості суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції необхідно виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо безсторонності суду.

Приписами частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частини тринадцятої статті 32 Господарського процесуального кодексу України справа, розгляд якої розпочато одним суддею, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Реалізації гарантій, встановлених статтею 6 Конвенції, слугує запровадження у національному законодавстві процедур, що забезпечують безсторонність судового розгляду. Такими є, зокрема, передбачені статтею 35 Господарського процесуального кодексу України підстави для відводу (самовідводу) судді та заборона повторної участі суддів розгляді справи (стаття 36 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

З урахуванням доводів заяви, саме на пункті 5 ч.1 ст.35 ГПК України щодо упередженості суддів наполягає заявник.

Частинами 2-4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Стаття 36 Господарського процесуального кодексу України визначає недопустимість повторної участі судді у розгляді справи, а саме:

1. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

2. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

3. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

5. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

6. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Розглянувши подану заяву про відвід, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, оскільки підстави, визначені ст.ст.35, 36 ГПК України у даній справі відсутні, заявником не доведено відповідно до ст.ст.73-74 та 76-79 ГПК України упередженості або неб"єктивності суддів Іванова О.Г., Дарміна М.О., а сама заява зводиться до незгоди відповідачки з рішеннями/процесуальними рішеннями цих суддів в межах вирішення цієї справи. Однак, частиною 4 статті 35 ГПК України обумовлено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу. Інших доводів стосовно упередженості суддів Іванова О.Г., Дарміна М.О. або їх необ`єктивності у цій справі заявницею не наведено.

Згідно з частинами 2, 3 ст. 39 ГПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може, зокрема, з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи викладене, провадження у справі підлягає зупиненню, а вирішення питання про відвід суддів підлягає передачі судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 228, 233, 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

Заяву Колісник Катерини Сергіївни про відвід суддів Іванова О.Г., Дарміна М.О. визнати необґрунтованою.

Заяву Колісник Катерини Сергіївни про відвід суддів Іванова О.Г., Дарміна М.О. для вирішення питання про відвід передати судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу і визначається в порядку, встановленому ч.1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

На час вирішення заяви про відвід провадження у справі № 912/3034/19 - зупинити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її підписаннями суддями та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя Е.В. Орєшкіна