ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

27.07.2021р. Справа №905/477/21

за позовом Заступника керівника Донецької обласної прокуратури, м.Маріуполь в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро

до відповідача 1 Державного підприємства «Селидіввугілля», м.Селидове

до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Контракт-енерго», м.Київ

про визнання недійсним повідомлення голови тендерного комітету Державного підприємства «Селидіввугілля» про намір укласти договір №12/165 від 20.10.2020р. та визнання недійсним договору №Т3/60-2020 від 02.11.2020р.

Суддя Левшина Г.В.

при секретарі судового засідання (помічнику судді за дорученням) Купченко Р.В.

Представники сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача 1: не з`явився

від відповідача 2: Жукова Л.А.

від прокуратури: Хряк О.О.

В засіданні суду брали участь:

1. Стислий зміст позовних вимог:

Заступник керівника Донецької обласної прокуратури, м.Маріуполь в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідачів, Державного підприємства «Селидіввугілля», м.Селидове, Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт-енерго», м.Київ про:

- визнання недійсним повідомлення голови тендерного комітету Державного підприємства «Селидіввугілля» про намір укласти договір №12/165 від 20.10.2020р.

- визнання недійсним договору №Т3/60-2020 від 02.11.2020р., укладеного між Державним підприємством «Селидіввугілля», м.Селидове та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Контракт-енерго», м.Київ на виконання робіт з капітального ремонту обладнання на суму 3725000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на ті обставини, що відповідачем 1 незаконно повідомлено про переможця тендеру, а саме: без дотримання належної процедури визнано переможця конкурсу. Крім того, за твердженням прокуратури, тендерна пропозиція відповідача 2 не відповідає вимогам тендерної документації, передбаченої Законом України «Про публічні закупівлі».

2. Стислий зміст правової позиції особи, в інтересах якої подано позов:

Східний офіс Державної аудиторської служби України, м.Дніпро підтримує позовні вимоги та надає наступні пояснення по суті поданого прокурором позову:

Згідно висновку від 15.12.2020р. Управлінням було встановлено порушення замовником вимог п.8 ч.21 Закону України «Про публічні закупівлі» до оголошення про проведення відкритих торгів не внесено інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Дослідженням тендерної пропозиції учасника ТОВ «Контракт-енерго» встановлено її невідповідність умовам тендерної документації замовника, а саме: 1) не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору внаслідок надання не в повному обсязі копії договору, зазначеного в довідці від 07.10.2020 №07/10/20-Т06, що не відповідає умовам підпункту 3.2 пункту 3 Додатку 2 до тендерної документації замовника, а саме: через відсутність в складі тендерної пропозиції учасника скан-копії затвердженої кошторисної документації (калькуляції), що згідно пункту 1.1 договору від 21.12.2018 №8/236-2018 є невід`ємною частиною цього договору; 2) не відповідає іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації внаслідок не надання в складі тендерної пропозиції планової калькуляції витрат на ремонт обладнання, обов`язкове надання якої передбачено додатком 1.1 до форми «Тендерної пропозиції» тендерної документації замовника.

Зокрема, Управління зазначає, що замовником даної процедури закупівлі було опубліковано вимогу про усунення невідповідностей до 17.10.2020р. до тендерної пропозиції ТОВ «Контракт-енерго» стосовно відсутньої планової калькуляції. Проте, за твердженням Управління, розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення вищезазначеної невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником тендерної пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, п.п.1, 2 ч.16 ст.29 Закону «Про публічні закупівлі» не передбачено, а тому тендерна пропозиція ТОВ «Контракт-енерго» підлягала відхиленню згідно п.1 та 2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проте, відносини Держаудитслужби та інших державних органів під час реалізації заходів державного фінансового контролю, зокрема, в частині, пов`язаній з наслідками належного чи неналежного дотримання ними законодавства під час укладання та виконання договорів, у цьому випадку обмежено нормами пункту 8 статті 10 Закону №2939- XII, який аналогічно визначений у підпункті 20 пункту 6 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3 (із змінами). На час розгляду листа прокуратури інші заходи державного фінансового контролю по спірній закупівлі Управлінням не здійснювалися, у зв`язку з чим правові підстави для звернення Управління до суду відсутні.

3. Стислий зміст відзиву відповідача 1.

Державне підприємство «Селидіввугілля», м.Селидове заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на наступне:

- у відповідності до ч.12 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» складання протоколу розгляду тендерних пропозицій здійснюється лише у випадку проведення замовником конкурентної процедури закупівлі, яка оприлюднюється відповідно до ч.3 ст.10 Закону, тобто такої закупівлі, очікувана вартість якої еквівалентна для товарів і послуг - 133 тис.євро, для робіт - 5150 тис. євро. Очікувана вартість публічної закупівлі за предметом ЄЗС ДК 021:2015:50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів пересування 1КДДС 30.02.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, роботи з капітального ремонту гідродомкрату стабілізації 2КДД, ID:UA-2020-09-09-004563-с, складає 4200000,00 грн., що є меншою за грошовий еквівалент 133 тис.євро, а тому відповідач 1 не зобов`язаний був під час розгляду тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі складати та оприлюднювати в електронній системі закупівель протокол розгляду тендерної пропозиції;

- визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Контракт-енерго» переможцем закупівлі UA-2020-09-09-004563-с за предметом ЄЗС ДК 021:2015:50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД здійснювалось колегіальним рішенням усього складу тендерного комітету Державного підприємства «Селидіввугілля», а не одноособово як про це зазначає позивач;

- рішення тендерного комітету було оформлено протоколом із зазначенням дати прийняття цього рішення, переможця та не було оприлюднене в електронній системі закупівель, у зв`язку з тим, що воно не відноситься до жодної категорії документів визначених ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- виходячи з приписів ч.1 ст.33 та п.4 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не є документом, який приймається на засіданні тендерного комітету замовника закупівлі. На відміну від протоколу повідомлення підписується головою тендерного комітету на підставі рішення комітету про визначення учасника переможцем процедури закупівлі, а потім документ оприлюднюється в строки передбачені п.8 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», що відповідачем 1 зроблено й було під час проведення зазначеної закупівлі;

- у відповідача 1 були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції відповідача 2 на підставі ч.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з недолученням до тендерної пропозиції планової калькуляції витрат на ремонт обладнання, оскільки наявність цього документа не відноситься до вимог встановлених до учасника відповідно до законодавства згідно ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- повідомлення голови тендерного комітету Державного підприємства «Селидіввугілля» про намір укласти договір №12/165 від 20.10.2020р. та договір №Т3/60-2020 від 02.11.2020р. повністю відповідають вимогам Цивільного кодексу України, іншим нормативно-правовим актам цивільного законодавства, у тому числі законодавства, що регулює питання здійснення публічних закупівель;

- твердження позивача про те, що відповідач 1 у своїх поясненнях на висновок фактично визнав встановлені органом Держаудиту порушення, а також те, що факт наявність порушення під час проведення закупівлі підтверджується висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 15.12.2020р. про результати моніторингу закупівлі UA-М-2020-11-24-000006, розміщеним у системі електронних закупівель 15.12.2020р., не може вважатися доведеним доказом, у зв`язку з оскарженням висновку Держаудиту в Донецькому окружному адміністративному суду.

4. Стислий зміст відзиву та заперечень на відповідь на відзив відповідача 2.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Контракт-енерго», м.Київ заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на наступне:

- прокурор не обґрунтував відповідно до закону та належне не підтвердив наявність підстав для звернення з позовом в інтересах держави в межах цієї справи;

- позов та додані до нього матеріали не містять достатніх доказів, які б свідчили про порушення під час укладання оспорюваного договору економічних інтересів держави та завдання шкоди державному бюджету внаслідок його укладання, отже, факт порушення або загрози порушення інтересів держави оспорюваним договором не доведено;

- відповідачем 2 з дотриманням строку подання тендерної пропозиції встановленого замовником та порядку через Електронну систему закупівель було подано тендерну пропозицію та документи щодо відповідності встановленим замовником у тендерній документації кваліфікаційним критеріям та після відкриття тендерних пропозицій на вимогу замовника про усунення невідповідностей до тендерної пропозиції відповідача 1 стосовно відсутності планової калькуляції на ремонт обладнання зазначена калькуляція була завантажена відповідачем 2 до електронної системи закупівель 16.10.2020р.;

- дійсні обставини справи, а саме надання учасником тендерної пропозиції та підтверджувальних документів, передбачених тендерною документацією, усунення ним невідповідностей у встановлений Законом і замовником строк спростовують твердження прокуратури щодо наявності з боку замовника закупівлі (позивача) порушень норм ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Контракт-енерго»;

- Державне підприємство «Селидіввугілля» звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 15.12.2020р., складеного за результатами моніторингу UA-М-2020-11-24-000006 процедури закупівлі ДК 021:2015:50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів пересування 1КДДС 30.02.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, роботи з капітального ремонту гідродомкрату стабілізації 2КДД, ID:UA-2020-09-09-004563-с, оголошеної Державним підприємством «Селидіввугілля» в електронній системі закупівель «Prozorro»;

- твердження прокурора про те, що під час проведення процедури закупівлі тендерним комітетом замовником закупівлі не приймалося рішення у відповідному засіданні протокольне рішення про визначення переможця не відповідає дійсності, оскільки за наявною у відповідача 2 інформацією та документами проведення закупівлі ID: UA-М-2020-11-24-000006, 20.10.2020р. тендерним комітетом Державного підприємства «Селидіввугілля» було прийняте рішення, оформлене протоколом №288 від 20.10.2020р., згідно з яким переможцем відкритих торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Контракт-енерго». На підтвердження зазначеного відповідачем 2 долучено копію протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства «Селидіввугілля» №288 від 20.10.2020р.;

- договір на виконання капітального ремонту обладнання №Т3/60-2020 від 02.11.2020р., який позивач просить визнати недійсним, виконується сторонами, що підтверджується первинними документами та платіжними дорученнями.

5. Стислий зміст відповіді Донецької обласної прокуратури, м.Маріуполь на відзив відповідача 2.

- Держаудитслужба уповноважена лише порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, а тому Держаудитслужба не мала змоги звернутися до суду, оскільки у даному випадку у діях відповідачів мали місце порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, а не з питань збереження і використання активів.

- з приводу твердження відповідача 2 щодо передчасності звернення прокурора до суду, у зв`язку з тим, що позивач не самоусунувся від виконання покладених на нього повноважень, а здійснив моніторинг процедури закупівлі, то прокурор зазначив, що Держаудинслужбою 15.12.2020р. опубліковано висновок, в якому виявлені порушення п.п.1, 2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», однак вказаний висновок не оскаржено, договір не розірвано, а тому інтереси держави залишаються незахищеними. Держаудислужба не має змоги вжити заходи до подальшого усунення порушень з об`єктивних причин (через обмеженість повноважень) та зволікання з захистом інтересів у вказаній сфері є недопустимим, враховуючи короткий строк дії договору (до 31.12.2021р.) та ризик неефективного використання бюджетних коштів. Підстави відтермінування пред`явлення позову не було, оскільки заходи, які могла вжити Держаудислужба, вичерпано, а інтереси держави продовжують порушуватися.

- з доводом відповідача 2, що результатом усунення відповідачем 2 встановлених під час моніторингу закупівлі поруш стало укладення спірного договору прокурор не погодився зазначивши, що вказане твердження не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки договір укладено 02.11.2020р., а процедуру моніторингу розпочато вже після його укладання - 23.11.2020р.

- існування обставин, зазначених у ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», вже є виключним випадком та обумовлює наявність підстав для представництва інтересів держави в суді.

- для здійснення представництва інтересів держави не має значення, з яких причин (об`єктивних чи суб`єктивних) орган державної влади не здійснив захист державних інтересів, важливим є лише відсутність відповідного захисту.

- жодним нормативним актом не передбачено обов`язковість доведення прокурором для представництва інтересів держави в суді наявності шкоди від правочину, розрахувати її розмір та навести критерії оцінки. В даному випадку порушення інтересів держави полягає у фактичному визначені переможця закупівлі особисто головою тендерного комітету без рішення усього складу комітету, невідхилення пропозиції учасника, яка не відповідала кваліфікаційний критеріям, встановленим законом. Отже, порушено засади здійснення закупівлі, що в подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати за це кошти та, відповідно, такі дії створюють загрозу економічний безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання закуплених послуг.

- планова калькуляція витрат на ремонт обладнання (якої не вистачало для участі в торгах первинному пакеті документів відповідача 2) не є тим документом, що підтверджує відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційний критеріям або підтверджує право підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

- Донецьким окружним адміністративним судом у справі №200/182/21-а рішення не постановлено, а тому висновок Державної аудиторської служби України на теперішній час є чинним.

6. Щодо порядку господарського судочинства під час розгляду справи судом першої інстанції:

Ухвалою господарського суду Донецької області від 17.03.2021р. по справі №905/477/21 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 06.04.2021 року об 11:00 год.

Ухвалою суду від 06.04.2021р. відкладено підготовче засідання на 12.05.2021р. о 12:00 год.

06.04.2021р. до суду від відповідача 2 надійшов відзив №03-04/21 від 03.04.2021р.

23.04.2021р. від прокуратури надійшла відповідь на відзив відповідача 2 №15/г-314вих-21 від 16.04.2021р.

29.04.2021р. до суду від відповідача 1 надійшов відзив від 26.04.2021р. та заява про зупинення провадження у справі від 26.04.2021р.

05.05.2021р. до суду від відповідача 2 надійшли заперечення на відповідь на відзив відповідача 1 №27-04/21 від 27.04.2021р. Разом з запереченнями відповідачем 2 надано клопотання про витребування доказів у відповідача 1.

Ухвалою суду від 12.05.2021р. продовжено строк підготовчого провадження по справі №905/477/21 на 30 днів; відкладено підготовче засідання на 26.05.2021 року о 14:00 год.; задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Контракт-енерго», м.Київ щодо витребування доказів та зобов`язано відповідача 1 протягом 5 днів з дня отримання даної ухвали суду з відповідно оформленим супровідним листом надати до матеріалів справи належним чином засвідчену копію рішення Тендерного комітету ДП «Селидіввугілля», оформленого протоколом №288 від 20.10.2020р.

21.05.2021р. від відповідача 1 надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи до якого додано оригінал та копія протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства «Селидіввугілля» щодо визначення переможця відкритих торгів №288 від 20.10.2020р. про закупівлю №UA-2020-09-09-004563-с.

26.05.2021р. до суду від відповідача 2 надійшло клопотання про долучення доказів по справі, зокрема: копію рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27.04.2021р. у справі №200/182/21-а

Ухвалою суду від 26.05.2021р. відкладено підготовче засідання на 14.06.2021 року о 14:00 год.

10.06.2021р. на електронну пошту суду від Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро надійшло клопотання від 10.06.2021р. про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 11.06.2021р. відмовлено у задоволені клопотання від 10.06.2021р. Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

11.06.2021р. на електронну пошту суду від Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро надійшли пояснення по справі.

Телефонограмою суду від 14.06.2021р. повідомлено представника про зміст ухвали суду від 11.06.2021р.

Ухвалою суду від 14.06.2021р. закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 15.07.2021р. о 14:00 год.

У судове засідання 15.07.2021р. представники сторін та прокурор не з`явились, жодних документів по суті спору не надали.

Ухвалою суду від 15.07.2021р. оголошено переву в судовому засіданні до 27.07.2021р. 0 12:30 год.

У судове засідання 27.07.2021р. з`явився прокурор, представник відповідача 2. Представник відповідач 1 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином.

27.07.2021р. до суду від прокурора надійшла заява, в якій останнім повідомлено, що Донецькою обласною прокуратурою підготовлено та подано кореспонденціє заяву про зміну предмета позову. У вказаній заяві прокурор також просить долучити копію заяви про зміну предмета позову та розглянути її.

Вказана заява залишена судом без розгляду, оскільки прокурором подано заяву про зміну предмета позову в копії, що суперечить ч.3 ст.46 Господарського процесуального кодексу України в частині подання заяви про зміни предмету позову в письмовій формі.

Станом на 27.07.2021р. заява про зміну предмета позову від Донецької обласної прокуратури не надійшла.

7. Встановлені судом обставини справи:

09.09.2020р. на веб-порталі «Prozorro» опубліковано форму річного плану закупівель на 2020 рік №UA-P-2020-09-09-008761-b, якою передбачено закупівлю Державним підприємством «Сслидіввугілля» (далі - Замовник) послуг з ремонту і технічного обслуговування техніки (роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДЦ 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів пересування 1КДДС 30.02.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, роботи з капітального ремонту гідродомкрату стабілізації 2КДД 24.08.000) з очікуваною вартістю 4200000 гри.

В оголошенні про проведення відкритих торгів закупівлі №UA-P-2020-09-09-008761-b від 09.09.2020р. замовник визначив предмет закупівлі як «послуги», умови оплати - після оплата 100%, джерело фінансування закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).

Рішенням тендерного комітету замовника №273 від 23.09.2020р. затверджено тендерну документацію.

Згідно з даними реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі подано 3 тендерні пропозиції, а саме: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю «СТЕМ» () з ціновою пропозицією 3921700,00 грн.; 2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт-енерго» () з ціновою пропозицією 3725000,00 грн.; 3) Товариство з обмеженою відповідальністю () з ціновою пропозицією 3999200,00 грн.

При цьому, замовником було розміщено вимогу до Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт-енерго» про усунення невідповідностей до 17.10.2020р., яка виявилась у відсутності планової калькуляції.

16.10.2020р. в електронній системі закупівель «Prozorro» на сторінці закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт-енерго» було розміщено планову калькуляцію витрат на ремонт обладнання.

Згідно з рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом №288 від 20.10.2020р., за результатами електронного аукціону по відкритим торгам по предмету закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування техніки (роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів пересування 1КДДС 30.02.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, роботи з капітального ремонту гідродомкрату стабілізації 2КДД 24.08.000) - ЄЗС ДК 021:20-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки у системі «Prozorro», переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт-енерго» та встановлено, що тендерна пропозиція останнього відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленими ст.16 Закону, вимогам ст.17 Закону та умовам тендерної документації, підстав для відхилення тендерної пропозиції згідно ст.31 Закону не виявлено.

У вказаному протоколі тендерною комісією замовника вирішено оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (через електронний майданчик «Е-тендер») повідомлення про намір укласти договір з учасником-переможцем ТОВ «Контракт-енерго», протягом одного дня з дня прийняття рішення.

20.10.2020р. на веб-порталі «Prozorro» замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-09-09-004563-с з Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт-енерго».

02.11.2020р. між Державним підприємством «Селидіввугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт-енерго» укладено договір №ТЗ/60-2020 на виконання робіт з капітального ремонту обладнання, укладений за результатами процедури закупівлі зі строком дії до 31.12.2021р. Загальна сума договору становить 3725000,00 грн.

24.11.2020р. в електронній системі закупівель «Prozorro» на сторінці закупівлі була опублікована інформація про початок проведення з 24.11.2020 року управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на підставі наказу начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 23.11.2020 №55 «Про початок моніторингу закупівель» та п.10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3, моніторингу UA-M-2020-11-24-000006 процедури закупівлі ID: UA-2020-09-09-004563-C, ДК 021:2015 - 50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки».

15.12.2020р. в електронній системі закупівель був опублікований висновок про результати моніторингу закупівлі ID: UA-2020-09-09-004563-C, ДК 021:2015 - 50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки».

У констатуючій частині зазначеного висновку вказано:

Дата закінчення моніторингу: 14.12.2020. Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності відображеної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Селидіввугілля» на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену протокольним рішенням тендерного комітету від 09.09.2020 №263 (далі - тендерна документація) та зміни до неї затверджені протокольним рішенням тендерного комітету від 23.09.2020 №273, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ - ЕНЕРГО», повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, повідомлення про намір укласти договір від 20.10.2020, договір на виконання робіт з капітального ремонту обладнання від 02.11.2020 №ТЗ/60-2020.

За результатами моніторингу установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону до оголошення про проведення відкритих торгів не вніс інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Дослідженням тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ - ЕНЕРГО» встановлено її невідповідність умовам тендерної документації замовника, а саме:

1. Не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору внаслідок надання не в повному обсязі копії договору, зазначеного в довідці від 07.10.2020 №07/10/20-Т06, що не відповідає умовам підпункту 3.2 пункту 3 Додатку 2 до тендерної документації Замовника, а саме: через відсутність в складі тендерної пропозиції учасника скан-копії затвердженої кошторисної документації (калькуляції), що згідно пункту 1.1 Договору від 21.12.2018 №8/236-2018 є невід`ємною частиною цього договору;

2. Не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації внаслідок не надання в складі тендерної пропозиції планової калькуляції витрат на ремонт обладнання, обов`язкове надання якої передбачено Додатком 1.1 до форми «Тендерна пропозиція» тендерної документації замовника. Слід зазначити, що Замовник даної процедури опублікував вимогу про усунення невідповідностей до 17.10.2020, до тендерної пропозиції ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ - ЕНЕРГО» стосовно відсутньої планової калькуляції. Проте, розміщення Замовником повідомлення з вимогою про усунення вищезазначеної невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, пунктами 1, 2 частини 16 статті 29 Закону не передбачено. Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ - ЕНЕРГО» підлягала відхиленню згідно пункту 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: за результатами аналізу питання відповідності відображеної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону. За результатами моніторингу встановлено порушення частини 16 статті 29 Закону, в результаті чого Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення не передбачених Законом невідповідностей в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу встановлено порушення пункту 1 та 2 частини 1статті 31 Закону, в результаті чого Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ - ЕНЕРГО». За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

Зобов`язання щодо усунення з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю України», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку а також недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

22.12.2020р. на засіданні тендерного комітету ДП «Селидіввугілля», яке оформлено протоколом №354 вирішено: за результатами проведеного Державною аудиторською службою України моніторингу публічної закупівлі на предмет ЄЗС ДК 021:20-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів пересування 1КДДС 30.02.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, роботи з капітального ремонту гідродомкрату стабілізації 2КДД 24.08.000, оголошеної в електронній системі закупівель за номером UA-2020-09-09-004563-с, схвалити та впровадити в подальшій роботі запропоновані заходи щодо усунення виявлених органом державного фінансового контролю порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а також недопущення таких порушень в подальшому.

22.12.2020р. Донецькою обласною прокуратурою направлено начальнику управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області лист №15/2-217вих-20 з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді та просило повідомити чи оскаржені висновки моніторингу процедури закупівлі та чи не буде Управління Східного Офісу Держаудитслужби в Донецькій області звертатися до суду з позовом про визнання недійсним рішень тендерного комітету та укладених договорів (якщо ні, повідомити з яких причин).

У відповіді №04-05-25-17-03/7069 від 31.12.2020р. Управління Східного Офісу Держаудитслужби в Донецькій області зазначило, що в інформаційній системі закупівель за вказаною процедурою закупівлі зазначена інформація щодо усунення виявлених порушень та зазначено про ознаку оскарження в суді. Управлінням також вказано, що на час розгляду листа документи або інша інформація від замовника на адресу Управління не надходила, інші заходи державного фінансового контролю по вказаним закупівлям, Управлінням не здійснювалися у зв`язку з чим правові підстави щодо звернення Управління до суду відсутні.

09.02.2021р. Донецька обласна прокуратура звернулась до начальника Східного Офісу Держаудитслужби в Донецькій області із повідомленням №15/2-55вих-21 про представництво інтересів держави (у порядку ч.4 ст.32 Закону України «Про прокуратуру»).

Звертаючись до суду, прокурор стверджує про те, що тендерним комітетом відповідача 1 не приймалося рішення за результатами розгляду й оцінки тендерної пропозиції та визначенням переможця та не розміщувалося на порталі публічних закупівель «Prozorro» всупереч п.7 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі». На думку прокурора, лист голови тендерного комітету ДП «Селидіввугілля» від 20.10.2020 №16/165 з повідомленням про намір укласти договір не може вважатися рішенням про визначенням переможця. Прокурор вважає, що тендерна пропозиція відповідача 2 не відповідала вимогам тендерної документації, оскільки у первинному пакеті планова калькуляція витрат на ремонт обладнання була відсутня, а тому замовник повинен був на підставі ч.2 п.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилити тендерну пропозицію. При цьому, прокурор вказує, що відповідачем 2 всупереч п.4 додатку 2 до тендерної документації надано дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки іншого підприємства та в наданих довідках про залучення субвиконавця не міститься інформація про вартість та обсяг робіт, які буде виконувати саме субвиконавець. За наведених обставин, прокурор вважає, що змовник повинен був відхили тендерну пропозицію відповідача 2. Вказані обставини також, на думку прокурора, підтверджуються висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результат моніторингу спірної закупівлі.

При цьому, судом встановлено, що Державним підприємством «Селидіввугілля» було подано позовну заяву до Донецького окружного адміністративного суду про визнання протиправним та скасування висновку про результат моніторингу закупівлі Східного офісу Державної аудиторської служби України.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 27.04.2021р. по справі №200/182/21-а позовні вимоги Державного підприємства «Селидіввугілля», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі - задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок від 15.12.2020 складений за результатами моніторингу UA-М-2020-11-24-000006 процедури закупівлі ДК 021:2015 - 50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів пересування 1КДДС 30.02.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, роботи з капітального ремонту гідродомкрату стабілізації 2КДД 24.08.000, ID:UА-2020-09-09-004563-c, оголошеної Державним підприємством «Селидіввугілля» в електронної системи закупівель «Pгozorro».

Вказане рішення набрало законної сили - 28.05.2021р. згідно відмітки, яка міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

8. Оцінка суду і визначені відповідно до встановлених обставин правовідносини:

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частинами 1, 3 ст.4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст.53 вказаного кодексу у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закон України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Із вказаної норми вбачається, що підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді складаються з чотирьох елементів: 1) наявність інтересів держави у спірних відносин; 2) порушення/загроза порушення зазначених інтересів; 3) наявність/відсутність компетентного суб`єкта владних повноважень; 4) нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом владних повноважень (у разі його наявності).

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Так, згідно ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Крім того, за змістом порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Тобто, згідно зі змістом наведених норм закону та правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, необхідними передумовами для звернення прокурора до суду з позовом в інтересах держави в особі певного компетентного органу є визначення такого органу та доведення факту його бездіяльності.

Згідно із ч.4 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Основним завданнями Держаудитслужби є, зокрема, реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.06.2017р. №23 затверджено положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно до якого останній підпорядковується Держаудитслужби та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

За висновками суду, визначення прокурором позивача у справі - Східний офіс Державної аудиторської служби України - узгоджується з приписами ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі"), із Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016р. "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби", якою затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України, та Положенням про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженим наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23. За змістом вказаних нормативно-правових актів, саме на даний орган покладається функції та завдання з державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Щодо другої необхідної умови доведення факту бездіяльності вказаного компетентного органу прокурором в обґрунтування наявності такої бездіяльності вказано, що Східний офіс Держаудитслужби уповноважений законодавством здійснювати моніторинг спірної закупівлі, проте позбавлений права щодо оскарження вказаної закупівлі до суду.

Надаючи оцінку відповідним твердженням, суд зазначає наступне.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Відповідні правові висновки викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18.

Як встановлено вище, листами від 22.12.2020р. та від 09.02.2021р. заступник керівника Донецької обласної прокуратури звернувся до начальника Східного офісу Держаудитслужби з метою вирішення питання про звернення до суду за фактом порушення чинного в законодавства в сфері публічних закупівель. За змістом відповідей державного органу фінансового контролю, останнє провело моніторинг спірної закупівлі та встановлено порушення, проте до Управління від замовника не надходило документів та інформації щодо усунення порушень та оскарження їх оскарження в суді.

Проте, в межах наданих законом прав орган державного фінансового контролю не має повноважень щодо оскарження у судовому порядку результатів проведених процедур закупівель, визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів про закупівлю. Відтак, звернення із позовною заявою про визнання повідомлення голови тендерного комітету та договору не входить до його компетенції, оскаржень іншими учасниками торгів не було, інших заходів фінансового контролю Управлінням не проводилось.

Отже, як вбачається з матеріалів справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" формально прокурор при поданні позовної заяви здійснив всі необхідні дії: обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Східним офісом Держаудитслужби, який не вжив заходів до оспорювання рішення тендерного комітету договору у судовому порядку, про що повідомив прокуратуру відповідними листами (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідного договору унеможливило участь в тендері інших учасників, чим порушено основні принципи здійснення закупівель, що у подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати за це коштів.

За таких обставин, суд дійшов висновку про правомірність звернення прокурора до суду, відсутність підстав для залишення позову без розгляду та можливість його розгляду по суті заявлених вимог.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади були врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі".

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону.

Згідно п.29 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За приписами ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених чатиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Згідно п.30 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ст.25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Отже вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та з дотриманням законодавства в цілому.

Згідно п.5 Розділу ІІІ тендерної документації замовника кваліфікаційні критерії до учасників визначені замовником відповідно до вимог статті 16 Закону, підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційний критеріям та іншим вимогам визначені в Додатку 2 та 3 тендерної документації.

Додатком 2 визначено перелік документів, що вимагаються для підтверджень кваліфікаційний критеріям та іншим вимог, необхідних для акцепту тендерної пропозиції та укладання договору про закупівлю:

1) Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій - довідка (складена в довільній формі) про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання договору (п.1.1);

2) Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід - довідка (складена в довільній формі), про наявність кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору (п.2.1);

3) Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору - довідка (складена в довільній формі) про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (п. 3.1); копію 1-го договору зі специфікаціями, а також копії підтверджуючих документів (акти приймання-передачі або видаткові накладні по договору, на який є посилання в довідці п. 3.1 цього додатку) (п. 3.2);

4) Відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації - дозвіл або висновок експертизи Держгірпромнагляду України (Держпраці) або іншого уповноваженого органу на виконання робіт підвищеної небезпеки, у тому числі ремонт обладнання, що виступає предметом закупівлі, дійсний на момент розкриття пропозиції (п. 4.1); у разі якщо учасник не передбачає залучення субвиконавця до виконання робіт, то він повинен це підтвердити довідкою в довільній формі. У разі, якщо учасник планує залучити субвиконавця до виконання робіт, то він повинен надати довідку, у якій зазначити: - його найменування, місцезнаходження; - види робіт, які передбачається виконати; - вартість робіт, що будуть виконуватися субвиконавцем в обсязі не менше 20 відсотків від вартості тендерної пропозиції учасника (п. 4.2).

Відповідно до п. 7 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування, код ЄДРПОУ та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Таким чином, обов`язок учасника зазначати відомості про субпідрядника у складі тендерної пропозиції є наявним лише у тому разі, якщо учасник планує залучити субпідрядника до виконання робіт у обсязі 20 відсотків та більше від вартості договору про закупівлю. Якщо учасник планує залучати субпідрядника до виконання робіт у обсязі менше 20 відсотків вартості договору про закупівлю, то учасник за змістом тендерної документації не зобов`язаний подавати відомості про такого субпідрядника у складі тендерної пропозиції.

З тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Контракт-енерго» вбачається, що 08.10.2020р. з метою виконання вимог тендерної документації відповідачем 2 було завантажено в електронну систему закупівель, зокрема файли - «14. Довідка про залучення Субвиконавця.pdf» та файл « 13.Дозвіл або Висновок експертизи Дергірпромнагляду України (Держпраці).pdf».

У першому файлі містилась довідка вих.№07/10/20-Т03 від 07.10.2020р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Контракт-енерго» про залучення КОМАНДИТНОГО ТОВАРИСТВА «СЕНСОР-УНІВЕРСАЛ» в якості субвиконавця для виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків від вартості тендерної пропозиції.

У другому файлі містився дозвіл №0614.19.14 і від 29.11.2019р., виданий Головним управління Держпраці у Донецькій області на ім`я КОМАНДИТНОГО ТОВАРИСТВА «СЕНСОР-УНІВЕРСАЛ», яким дозволялося виконувати зазначеному підприємству роботи підвищеної небезпеки, у тому числі ремонт гірничошахтного обладнання.

Отже, відповідач 2, як учасник скористався своїм правом та повідомив замовника про залучення субвиконавця до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Таким чином, надаючи замовнику закупівлі на розгляд дозвіл Держпраці, виданий на ім`я суб`єкта господарювання, що має статус субвиконавця по закупівлі UA-2020-09-09-004563-с, підприємства, який буде виступати безпосереднім виконавцем робіт з ремонту гірничошахтного обладнання не суперечить тендерній документації, а тому доводи прокурора в цій частині відхиляються.

Щодо тверджень прокурора що тендерна пропозиція відповідача 2 не містила планової калькуляції витрат, а тому відповідач 1 повинен був відхили тендерну пропозицію суд зазначає наступне.

Так, як вбачається з матеріалів справи, даних електронної системи закупівель «Prozorro» та не заперечується сторонами у справі, відповідач 2 при завантажені документів до тендерної пропозиції не було додано планової калькуляції.

Згідно п.1 розділу IV тендерної документації замовника кінцевий строк подання тендерних позицій 09.10.2020р.

Відповідно до додатку 1.1 до тендерної документації замовника «Форма «Тендерна пропозиція» в обов`язкову порядку повинна містити планову калькуляцію витрат на ремонт обладнання.

В той же час, абзацом 1 ч.16 cт.29 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Абзацом 2 ч.16 cт.29 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

При цьому, замовником було розміщено вимогу до Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт-енерго» про усунення невідповідностей до 17.10.2020р., яка виявилась у відсутності планової калькуляції.

16.10.2020р. в електронній системі закупівель «Prozorro» на сторінці закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт-енерго» було розміщено планову калькуляцію витрат на ремонт обладнання.

Судом вважає, що планова калькуляція не є документом, що підтверджує відповідність учасника процедурі закупівлі кваліфікаційним критеріям визначеним ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерною документацією замовника. З вказаним також погоджується прокурор у своїй позовній заяві.

Оскільки відповідачем 2 з дотриманням строку та порядку було подано тендерну пропозицію та документи щодо відповідності встановленим замовником у тендерній документації кваліфікаційним критеріям та виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності (шляхом надання планової калькуляції), відповідач 1 правомірно не відхилив тендерну пропозицію.

Щодо посилання прокуратури на те, що тендерним комітетом відповідача 1 не приймалося рішення за результатами розгляду й оцінки тендерної пропозиції та визначенням переможця та не розміщувалося на порталі публічних закупівель «Prozorro» всупереч п.7 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі».

У п.4 Розділу Х Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що до 1 січня 2022 року: 1) замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель. Замовник має право визначити уповноважену особу (осіб) та тендерний комітет (комітети), за умови що кожен із них буде відповідальним за організацію та проведення конкретних процедур закупівель.Для цілей цього Закону тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет у разі створення затверджуються рішенням замовника. До складу тендерного комітету входять не менше п`яти осіб. У разі якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою, ніж п`ять осіб, до складу тендерного комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова.

Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. Не можуть входити до складу тендерного комітету та/або визначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Матеріалами справи підтверджено, що тендерним комітетом замовника було прийнято рішення, яке оформлено протоколом переможця відкритих торгів №288 від 20.10.2020р. У вказаному рішенні за результатами електронного аукціону по відкритим торгам по предмету закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування техніки (роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів пересування 1КДДС 30.02.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, роботи з капітального ремонту гідродомкрату стабілізації 2КДД 24.08.000) - ЄЗС ДК 021:20-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки у системі «Prozorro», переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт-енерго» та встановлено, що тендерна пропозиція останнього відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленими ст.16 Закону, вимогам ст.17 Закону та умовам тендерної документації, підстав для відхилення тендерної пропозиції згідно ст.31 Закону не виявлено.

З огляду на викладене, спростовується доводи прокурора, що тендерним комітетом замовника (відповідача1) не приймалося рішення за результатами розгляду й оцінки тендерної пропозиції та визначенням переможця.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження.

Як вбачається в електронній системі закупівель «Prozorro» по закупівлі UA-2020-09-09-004563-с, замовником 20.10.2020р. (у день прийняття рішення про переможця відкритих торгів) було розміщено протокол розкриття тендерних пропозицій, якою визначено переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт-енерго».

Отже, відповідачем 1 було дотримано приписи Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, суд зазначає, що прокурор ототожнює поняття «протокол розкриття тендерних пропозицій» та «протокол визначення переможця торгів», в той час коли в п.7 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», на порушення якого вказує прокурор, йде мова про оприлюднення саме протоколу розгляду тендерних пропозицій.

До того ж, суд не приймає до уваги посилання прокурора на висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результат моніторингу закупівлі UA-2020-09-09-004563-с від 15.10.2020р., оскільки останній визнаний протиправний та скасований Донецьким окружним адміністративним судом рішенням від 27.04.2021р. у справі №200/182/21-а.

Судом встановлено, що рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27.04.2021р. у справі №200/182/21-а набрало законної сили - 28.05.2021р. згідно відмітки, яка міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження наявності оскарження тендеру іншими учасниками.

Відтак, враховуючи вищенаведені приписи, що регулюють відносини у сфері правовідносин закупівель, дослідивши та проаналізувавши всі обставини у їх сукупності, суд не вбачає ані порушених інтересів держави, ані потенційної загрози їх порушенню, з огляду на наступне.

Згідно зі ст.74 Господарського кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Системний аналіз вищенаведених нормативних приписів щодо здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді, свідчить про те, що в кожному конкретному випадку останній при зверненні до суду з позовом повинен саме довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного слід враховувати, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999р. №3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч.4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст.131-1 Конституції України та ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Аналогічна правова позиція, викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018р. у справі №924/1256/17.

За висновками суду, посилання прокурора на загрозу порушення інтересів держави в частині обмеження можливості участі в тендері інших учасників, усумнівнення у фактичному виконанні умов договору та законність сплати за це коштів є безпідставними, оскільки відповідачем 2 долучено до матеріалів справи первинні документи, які свідчать про виконання сторонами спірного договору.

Таким чином, з наведеного вбачається, що прокурором не доведено належними та допустимим доказами наявність причинно-наслідкового зв`язку між прийняттям рішення тендерного комітету відповідача 1 про визнання відповідача 2 переможцем, укладення ними договору та потенційно можливим порушенням державного інтересу. Зокрема, не представлено доказів порушення під час публічних торгів прав іншого учасника, не доведено невиконання господарсько-правових зобов`язань замовником, що спричинили та/або могли б спричинити негативні наслідки для держави, не обґрунтовано який саме державний інтерес підлягає загрозі у майбутньому.

Відповідно до ст.19 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству. Незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб`єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб забороняється.

Як вбачається, в спірних правовідносинах, замовник як суб`єкт державного сектору економіки, скориставшись своїх правом, за наслідками перевірки тендерної пропозиції дійшов висновку про її достатність та вірогідність, обрав її як найвигіднішу для провадження своєї господарської діяльності на власний ризик з метою отримання прибутку. Правовим наслідком є укладений між контрагентами господарський договір №Т3/60-2020 від 02.11.2020р. на виконання робіт з капітального ремонту обладнання.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.3 Цивільного кодексу України однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Згідно ч.1 ст.202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

При цьому, статтею 204 Цивільного кодексу України передбачено презумпцію правомірності правочину. Зокрема, останній є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

За приписами ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3, 5 та 6 ст.203 цього кодексу.

За приписами ст.216 Цивільний кодекс України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Зокрема, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, суд зауважує, що за відсутності причин вважати спірний правочин нікчемним, безпідставне визнання укладеного між сторонами господарського договору недійсним є незаконним втручанням в господарську діяльність суб`єктів господарювання з боку органів державної влади.

Аналізуючи практику Європейського суду з прав людини суд зазначає, що концепція "майна" в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне значення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві: певні інші права та інтереси, що становлять активи, також можуть вважатися "правом власності", а відтак, і "майном". До таких активів в даному випадку може відноситися грошові кошти, що замовником сплачено виконавцю за спірним договором (рішення ЄСПЛ від 25.03.1999 у справі "Ятрідіс проти Греції", заява № 311107/96, п. 54).

Так, частиною першою статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

ЄСПЛ, оцінюючи можливість захисту права особи за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, загалом перевіряє доводи держави про те, що втручання в право власності відбулося у зв`язку з обґрунтованими сумнівами щодо законності набуття особою права власності на відповідне майно, зазначаючи, що існують відмінності між тією справою, в якій законне походження майна особи не оспорюється, і справами стосовно позбавлення особи власності на майно, яке набуте злочинним шляхом або щодо якого припускається, що воно було придбане незаконно (наприклад, рішення та ухвали ЄСПЛ у справах "Раймондо проти Італії" від 22 лютого 1994 року, "Філліпс проти Сполученого Королівства" від 5 липня 2001 року, "Аркурі та інші проти Італії" від 5 липня 2001 року, "Ріела та інші проти Італії" від 4 вересня 2001 року).

Стаття 1 Першого протоколу до Конвенції гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Крім того, за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Рисовський проти України" суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Отже, судом враховано, що навіть якщо за формальними ознаками замовник мав відхилити тендерну пропозицію, то самі по собі упущення контролюючими органами публічної влади такого формальної невідповідності не можуть бути безумовною підставою для визнання недійсним договорів в порушення права сторін правочину, оскільки, в вданому випадку, вони не допущені внаслідок їх винної, протиправної поведінки. При цьому, у правовідносинах по даній справі прийняття рішення про визнання недійсним договору №Т3/60-2020 від 02.11.2020р. (законних сподівань на володіння майном - грошами за виконані роботи) лишає добросовісного набувача такого майна, оскільки це є надмірним тягарем для нього, матиме негативні наслідки для економічних результатів підприємства державного сектору (замовника), не поновить будь-яких порушених прав суб`єктів господарювання, і як наслідок, призведе до додаткових бюджетних витрат.

Відтак, суд зазначає, що у відповідності до ст.5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. Положення норм національного процесуального закону кореспондуються зі ст.13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, якою встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, були порушені, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату у вигляді відповідного відшкодування.

Ст.16 Цивільного кодексу України та ст.29 Господарського процесуального кодексу України запроваджені засоби захисту порушених прав шляхом: визнання права; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання правочинів недійсними; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди, іншими способами, передбаченими законом.

За висновками суду, необґрунтованість позовних вимог прокурора в частині існування потенційної загрози державним інтересам свідчить про неефективність його правового захисту шляхом звернення до суду, оскільки відсутній суб`єкт, порушені права якого необхідно відновити та відповідні негативні правові наслідки, які необхідні усунути.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст.74 Господарського процесуального кодексу України обов`язок доказування і подання доказів віднесено на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи наведені законодавчі приписи та з огляду на відсутність доведених з боку прокурора обставин, здійснивши відповідну юридичну оцінку всіх доказів, на які посилаються сторони та прокурор, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Державного підприємства «Селидіввугілля», Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт-енерго» підлягають залишенню без задоволення.

Згідно зі ст.129 ГПК України судовий збір покладається на прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.13, 53, 73, 74, 76, 86, 123, 129, 165, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ:

Відмовити повністю в задоволенні позовних вимог заступника керівника Донецької обласної прокуратури, м.Маріуполь в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро до Державного підприємства «Селидіввугілля», м.Селидове, Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт-енерго», м.Київ про визнання недійсним повідомлення голови тендерного комітету Державного підприємства «Селидіввугілля» про намір укласти договір №12/165 від 20.10.2020р. та визнання недійсним договору №Т3/60-2020 від 02.11.2020р., укладеного між Державним підприємством «Селидіввугілля», м.Селидове та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Контракт-енерго», м.Київ на виконання робіт з капітального ремонту обладнання на суму 3725000,00грн.

В судовому засіданні 27.07.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення підписано 05.08.2021р.

Згідно із ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Суддя Г.В. Левшина