ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.07.2021 року м.Дніпро Справа № 904/2547/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чус О.В. (доповідач)

суддів: Кузнецової І. Л., Кощеєва І. М.

Секретар судового засідання Григоренко А.А.

Представники сторін:

від позивач: Таранов М.С., наказ № 20 від 01.11.2018 р., директор;

від позивача: Молчанова А. В., посвідчення № 0869 від 22.05.2017 р., адвокат;

від відповідача: Меркович Б. В., довіреність № б/н від 24.03.2021 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.12.2020р., повне рішення складене 17.12.2020р. суддя Петренко І.В., у справі №904/2547/20

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ"

про стягнення 315709,08грн., з яких 232389,80грн. основної заборгованості; 66825,30грн. штрафу; 16493,98грн. інфляційних втрат (договір підряду в капітальному будівництві №23032017-БМ від 23.03.2017)

та

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю"ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ"

про стягнення 443282,53грн. (договір підряду в капітальному будівництві №23032017-БМ від 23.03.2017)

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ" звернулось до господарського суду з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ" про стягнення 315709,08грн., з яких 232389,80грн. основної заборгованості; 66825,30грн. штрафу; 16493,98грн. інфляційних втрат.

Від відповідача надійшла зустрічна позовна заява у якій відповідач просить суд стягнути з позивача 443282,53грн. Судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 6649,24грн. позивач просить суд покласти на позивача.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 16.12.2020 у справі 904/2547/20 у задоволенні первісних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ" про стягнення 315709,08грн., з яких 232389,80грн. основної заборгованості; 66825,30грн. штрафу; 16493,98грн. інфляційних втрат (договір підряду в капітальному будівництві №23032017-БМ від 23.03.2017) відмовлено в повному обсязі.

Судові витрати покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ" .

Зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ" до Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ" про стягнення 443282,53грн. основної заборгованості (договір підряду в капітальному будівництві №23032017-БМ від 23.03.2017) задоволено у повному обсязі.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ" 443282,53грн. основної заборгованості; 6649,24грн. судового збору.

В обґрунтування відмови в задоволенні первісного позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем за первісним позовом не доведено повне виконання робіт за договором на загальну суму 1 287 762, 54грн.

Задовольняючи позовні вимоги за зустрічним позовом, колегія суддів виходила з того, що відповідач за зустрічним позовом не надав належних доказів виконання робіт на спірну суму 443 282,53грн., як різницю між оплаченими та прийнятими роботами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями суду, Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить суд скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.12.2020 р. по справі №904/2547/20 повністю та ухвалити нове, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ" - задовольнити в повному обсязі, в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ" відмовити в повному обсязі.

Скаржник стверджує, що належним чином виконав роботи за Договором та неодноразово звертався до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ" з проханням підписати акти виконаних робіт, однак відповідач всіляко ухиляється від підписання даних актів та здійснення оплати виконаної Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ" роботи.

Також зазначає, що всі роботи виконувалить належним чином, у відповідності до вимог нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектної документації та Договору а в наявних матеріалах справи листах, не зазначається про зазначені Відповідачем порушення, не надаються належні докази повідомлення про них Позивача, тобто Відповідач негайно не повідомив про виявлені недоліки Позивача, чим порушив п. 4.2.3. Договору.

Стосовно недоведеності відмови Позивача від перероблення робіт зазначає, що Відповідач не повідомив Позивача про наявність недоліків у його роботі, вимога про усунення виявлених недоліків Позивачем не отримувалась та в матеріалах справи відсутня. Таким чином, Позивач об`єктивно не міг відмовитися від перероблення робіт, виконаних з порушенням, оскільки не був обізнаний про наявність таких порушень через недотримання Відповідачем п. 4.2.3. Договору.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ" не погоджується з доводами апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ".

ТОВ "ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ" вказує у відзиві на апеляційну скаргу, що 12.10.2018 року між представниками Позивача за зустрічним позовом та Відповідача за зустрічним позовом відбулася нарада стосовно усунення виконаних робіт з порушенням та виконання робіт які не виконанні, що зафіксовано в Протоколі наради від 12.10.2018р., скановану копію якого в той же день було направлено представнику Відповідача за зустрічним позовом. Також підчас наради представникам Відповідача за зустрічним позовом ( ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ) був наданий лист від 12.10.2018р., яким передбачено перелік питань, що до порушень умов договору та проектної документації (не виконані та виконані з порушенням роботи).

Впродовж року Відповідач за зустрічним позовом ухилявся від виконання взятих на себе обов`язків за Договором підряду в капітальному будівництві № 23032017- БМ від 23.03.2017 року.

Після того як у жовтні 2019 року Позивач за зустрічним позовом був вимушений звернутись до проектної організації - ТОВ УКРАВТОНОМГАЗ для визначення етапів робіт необхідних для завершення підрядних робіт та запуску системи газопостачання згідно з робочим проектом Реконструкція системи газопостачання виробничого цеху ТОВ ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ, з застосуванням установки регазифікацїї ЗВГ, за адресою: місто Дніпро, вулиця Героїв Сталінграду, будинок 139 при особистих зустрічах представників ТОВ НВК ФЛОРІТ з представниками ТОВ УКРАВТОНОМГАЗ на об`єкті будівництва, де ТОВ НВК ФЛОРІТ було наглядно вказано на існуючи недоліки, які слід усунути, та недоробки, які слід виконати, Відповідач також ухилився від виконання взятих на себе обов`язків.

Відтак 16-18 грудня 2019р. на об`єкті Реконструкція системи газопостачання виробничого цеху ТОВ "ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ", з застосуванням установки регазифікації ЗВГ, за адресою: місто Дніпро, вулиця Героїв Сталінграду, будинок 139 підчас роботи робочої групи було встановлено та виявлено, що на ділянці газопроводу середнього тиску Ду 150 виявлено, що випробування засувки Ду 150 виробництва ТОВ УКРПРОМАРМАТУРА не тримають тиск при випробуванні 0,ЗМПа та робочого тиску автономного газопостачання, та на ділянці газопроводу високого тиску Ду25 виявлено падіння тиску на змонтованому обладнанні газопроводу, що унеможливлює проведення запуску системи автономного газопостачання. При усуненні дефекту виявлено наступне, що виконавцем робіт (Відповідачем за зустрічним позовом) на відведенні газопроводу Ду 25 свідомо було проведено заварювання внутрішнього отвору відведення, що спричинило звуження потоку газу та падіння тиску. Дані факти зафіксовані в актах №1 про виявлені дефекти змонтованого обладнання та №2 про виявлені дефекти змонтованого газопроводу високого тиску від 16.12.2019р. та зроблено фото, які містяться у матеріалах справи. Також робочою групою було виявлено роботи, які не відповідають проекту, визначено перелік дій необхідних для завершення робіт згідно проекту та перелік робіт необхідних для завершення будівництва, які визначені у листі № 228 від 26.12.2019р.

ТОВ НВК ФЛОРІТ в апеляційній скарзі посилається на Протокол висновку на якість зварних з`єднань візуально-оптичним та радіографічним методом № 1ІІТ-08від 15.08.2017р.

Позивач за зустрічним позовом зазначити, що підчас здійснення зазначеного вище контролю якості зварних з`єднань, разом із протоколом Позивачу повинні були бути передані рентгенівські знімки зварних стиків та схема зварних стиків, передбачено розділом 16 ДБН В.2.5-20-2001.

Відповідач за зустрічним позовом як у відзиві на зустрічну позовну заяву та і в апеляційній скарзі наголошує, що оригінали протоколів та радіографічних знімків передав ТОВ ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ, хоча жодного доказу передачі зазначених документів не надає. Більш того як зазначалось раніше, підчас спільної наради 12.10.2018р. та у листі від 12.10.2018р. від Відповідача вимагалось проведення контролю зварних стиків та надання рентгенівських знімків зварних стиків, на що Відповідачем за зустрічним позовом у листі № 233 від 17.10.2018р. у наданні рентгенівських знімків відмовив.

Позивач за зустрічним позовом вважає наданий в якості доказу Протоколу висновку на якість зварних з`єднань візуально-оптичним та радіографічним методом №1RТ-08від 15.08.2017р. судом не взято до уваги правомірно.

Також ТОВ НВК ФЛОРІТ в апеляційній скарзі наголошує, що ТОВ ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ підчас розгляду справи в суді першої не інстанції надало клопотання про призначення судової експертизи, а забуває, що Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч.І ст. 74 ГПК України) і саме на ТОВ НВК ФЛОРІТ покладається обов`язок доказування належного виконання робіт за договором.

Отже не завершення підрядних робіт та ненадання відповідних документів, згідно із чинними нормативами та проектною документацією, порушення з боку ТОВ НВК ФЛОРІТ взятих на себе обов`язків відповідно до умов договору, проектної документації та діючого законодавства України призвели до неможливості введення в експлуатацію та використання системи газопостачання в цілому.

На підставі вищевикладеного, вважає, що ухвалене судом першої інстанції є законним та обґрунтованим і прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.

У відповіді на відзив на апеляційну скаргу, Відповідач за зустрічним позовом зазначеє, що Позивач за зустрічним позовом умисно ухилявся від повідомлення Відповідача за зустрічним позовом про виявлені недоліки.

Позивач за зустрічним позовом зазначає про наступні порушення відповідача за зустрічним позовом під час виконання договору:

1. Монтаж, випробування та прийом трубопроводів і обладнання необхідно здійснювати згідно СНиПЗ.05-84,ДБН В.2.5-20-2001.

В даному випадку Позивач за зустрічним позовом не зазначає які саме положення СНиП 3.05-84, ДБН В.2.5-20-2001 були порушені або недотримані Відповідачем за зустрічним позовом та яким чином. Всі роботи відповідачем за зустрічним позовом та яким чином. Всі роботи Відповідачем за зустрічним позовом виконувались у відповідності вимог нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва та проектної документації та Договору.

2. Зварювання трубопроводів проводити згідно ГОСТ 16037-80 електродами Е-42 по ГОСТ 9467-75 та розділу 16 ДБН В.2.5-20-2001., тобто по всій осі, а не точкове зварювання, як це робив підрядник.

З цього приводу зазначає, що Відповідачем за зустрічним позовом не застосовувалося точкове зварювання, оскільки його застосування на газовому обладнанні є недопустимим. Жодних доказів на підтвердження застосування точкового зварювання Позивач за зустрічним позовом не надає.

На підтвердження своїх доводів, Позивач на первісним позовом надав до суду протокол висновків. Так, Зварювальною лабораторією ДП УЧБОВО-ВИРОБНИЧИЙ КОМПЛЕКС КП ДНІПРОСАНТЕХМОНТАЖ здійснювався контроль якості зварних стиків, що підтверджується зокрема Протоколом висновків на якість зварних з`єднань візуально оптичним і радіографічним методом № 1RT-08 від 15.08.2017 року (далі-Протокол). Зазначений контроль якості здійснювався щодо всіх зварних станків, оригінали протоколів та радіографічних знімків передавались Позивачу за зустрічним позовом.

Всі зварювальники Відповідача за зустрічним позовом є кваліфікованими співробітниками, проходили навчання та мають необхідні дозволи на проведення зварювальних робіт. Відповідачем за зустрічним позовом вимог нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектної документації та Договору під час виконання робіт, Відповідача за зустрічним позовом не заперечує проти заявлена Позивачем за зустрічним позовом клопотання про проведення судової експертизи, оскільки впевнений у якості виконаної ним роботи. Відповідач за первісним позовом такої експертизи не заявив, суд оцінку доводам не надав.

3. Після монтажу всі труби рідкої та парової фази високого тиску піддати випробуванню на міцність тиском 2МПа та щільність -1,6 МПа надземні трубопроводи парової фази середнього тиску піддати випробуванню на міцність тиском 0,45МПа та на щільність 0,ЗМПа підземні трубопроводи парової фази середнього тиску піддати випробуванню на міцність тиском 0,6 МПа та щільність - 0,ЗМПа . Зі слів Позивача за зустрічним позовом вказані випробування взагалі не проводилися.

Зазначені твердження Позивача за зустрічним позовом є такими, що не відповідають дійсності, оскільки всі випробування проводились Відповідачем за зустрічним позовом, оригінали підтверджуючих це документів передавались Позивачу за зустрічним позовом. Більш того, при проведенні вказаних робіт має бути присутній технічний нагляд з боку Позивача за зустрічним позовом, який підписує факт виконання робіт та надає дозвіл на подальше виконання робіт. Відповідачем за первісним позовом ці роботи оплачені та надано дозвіл на проведення подальших робіт.

Факт проведення випробувань на міцність та щільність підтверджується зокрема Актом випробування трубопроводів на міцність і щільність від 17.08.2017року.

Також, під час проведення випробувань було виявлено недоліки у засувках ДУ150 в кількості 4шт. Листом вих..№231 від 12.10.2018 року Відповідач за зустрічним позовом запитував дозвіл у позивача за зустрічним позовом на їх вивіз з території заводу для проведення ремонтних робіт та подальшого їх повернення.

Після цього, Відповідачем за зустрічним позовом було відремонтовано дані засувки у ТОВ НАУКОВО-КОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО ДНІПРО, що підтверджується рахунком на оплату №744 від 31.10.2018 року, актом здачі-приймання робіт (надання послуг) №2 від 15.11.2018 року, актом надання послуг № 1239 від 25.10.2018 року, випискою по рахунку № НОМЕР_1 з 31.10.2018 року до 31.10.2018 року.

4. Перелік видів робіт, на які складаються акти підтвердження обсягів прихованих робіт при влаштуванні резервуару, який наведений у Робочому проекті у розділі 42/08/16-ГПЗ Загальні вказівки, Стадія РП, аркуш 2. Позивачу за зустрічним позовом не надавались.

З цього приводу варто зазначити, що всі необхідні документи передавались Позивачу за зустрічним позовом, що підтверджується наявними в матеріалах справи листами.

5. Перелік робіт на які необхідно складати акти підтвердження обсягів прихованих робіт при прокладанні підземних газопроводів, який наведений у Робочому проекті у Розділі 42/08/16-ГПЗ Загальні вказівки, Стадія РП,аркуш 2. Позивачу за зустрічним позовом не надавались.

З цього приводу варто зазначити, що всі необхідні документи передавались Позивачу за зустрічним позовом, що підтверджується наявними в матеріалах справи листами.

Також вважає, що Позивач за зустрічним позовом порушив вимоги п.4.1.3. Договору, почав переробляти виконану роботу Відповідача за зустрічним позовом без погодження з ним цього та до завершення врегулювання проблемних питань з визначання недоліків роботи та оплати.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Чус О. В. у складі колегії суддів: Кузнецової І. Л., Кощеєва І. М.

У зв`язку з перебуванням судді Кузнецової І.Л. у відпустці, автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду з метою дотримання передбаченого законом строку для здійснення певної процесуальної дії, а саме: відкриття провадження у справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чус О. В. у складі колегії суддів: Подобєда І.М., Кощеєва І. М., що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.01.2021.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.01.2021р. у складі колегії суддів: головуючого судді: Чус О. В. суддів: Подобєда І.М., Кощеєва І. М. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.12.2020 р. у справі №904/2547/20. Призначено справу до розгляду на 11.03.2021.

У зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну члена колегії, а саме виходом з відпустки судді Кузнецової І.Л. - члена колегії суддів, визначеного протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2021 року, здійснено автоматичну зміну складу колегії суддів по справі № 904/2547/20, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Чус О.В., судді: Кощеєв І.М.,Кузнецова І.Л.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.01.2021р. справу №904/2547/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.12.2020р. прийнято до свого провадження зазначеною вище колегією.

В судовому засіданні від 11.03.2021 було оголошено перерву до 22.04.2021 року.

У зв`язку з перебуванням судді-члена колегії Кощеєва І.М. у відпустці, відповідно до п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.18р. зі змінами, розгляд справи № 904/2547/20, призначеної на 22 квітня 2021 року, не відбувся.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.04.2021р. справу призначено до розгляду на 08.06.2021 на 14 годин 00 хвилин.

В судовому засіданні від 08.06.2021 оголошена перерва до 13.07.2021 р.

В судовому засіданні 13.07.2021 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 23.03.2017 між позивачем (далі - позивач, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом, підрядник) та відповідачем (далі - відповідач, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом, замовник) укладено договір підряду в капітальному будівництві №23032017-БМ (далі - договір).

Замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту "Реконструкція системи газопостачання ковально-термічного корпусу ТОВ "ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ", із застосуванням установки регазифікації ЗВГ, за адресою: місто Дніпро, проспект Богдана Хмельницького (вулиця Героїв Сталінграда), будинок 139" (пункт 1.1 договору).

Склад та обсяги робіт, що доручається до виконання підряднику, визначені на підставі проектної документації та договірної ціни. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін замовником до проектної документації (пункт 1.2 договору).

Ціна договору визначається твердою договірною ціною відповідно до норм діючого законодавства та складає 1 287 762,54грн., у тому числі ПДВ 20% - 214 627,09грн. (пункт 2.1 договору, з урахуванням змін внесених додатковою угодою №5 від 31.12.2018).

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками і діє до 31.12.2019, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором (пункт 12.1 договору, з урахуванням змін внесених додатковою угодою №5 від 31.12.2018).

Відповідно до підпункту 4.2.2 пункту 4.2 договору замовник зобов`язаний прийняти від підрядника в установленому порядку виконані роботи та оплатити їх.

Розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі акту виконаних робіт та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт (пункт 9.1 договору).

Розрахунки проводяться шляхом: оплати замовником виконаних робіт після підписання сторонами акту виконаних робіт, протягом 3 (трьох) календарних днів. В акті виконаних робіт вираховується авансова плата, пропорційно об`єму виконаних робіт (пункт 9.2 договору).

Позивач за первісним позовом стверджує, що належним чином виконав роботи за договором та з метою досудового врегулювання спору неодноразово звертався до відповідача з проханням підписати акти виконаних робіт, однак відповідач всіляко ухиляється від цього.

Позивач наголошує, що роботи виконано у жовтні 2018 року.

Листом №209 від 03.09.2018 позивачем надано відповідачу на підписання акт приймання виконаних будівельних робіт. (Отримання вказаного листа відповідачем за первісним позовом підтверджується відміткою про отримання.)

Листом №237 від 26.10.2018 позивачем надано відповідачу на підписання акти виконаних робіт. (Отримання вказаного листа відповідачем за первісним позовом підтверджується відміткою про отримання.)

У відповідь на лист позивача за первісним позовом відповідач за первісним позовом повідомив листом №178а від 27.11.2018, що акти не відповідають ДБН А.3.1-5-2016 (додаток В); акти слід оформити згідно переліку робіт, вказаному у проекті; у акті слід зазначати не загальні, а конкретні види робіт з зазначенням назв згідно проекту; в актах слід зазначити і долучити паспорта, сертифікати на матеріали, використані при даних видах робіт; долучити до актів виконавчі зйомки.

Листом від 12.12.2018 №258 позивач за первісним позовом направив на адресу відповідача за первісним позовом довідку про вартість виконаних робіт та витрат на суму 133542,26грн. (форма КБ-3); розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-1 (форма ОПР); розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-2 (форма ОПР); Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одниничної вартості за вересень 2018 року на суму 133542,26грн.; Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одниничної вартості за вересень 2018 року на суму 133542,26грн.; Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одниничної вартості за вересень 2018 року на суму 133542,26грн.; Підсумкова відомість ресурсів (форма ИВР). (Отримання вказаного листа відповідачем за первісним позовом підтверджується відміткою про отримання. )

У відповідь на лист позивача за первісним позовом відповідач за первісним позовом у листі від 17.12.2018 за вих.№190 повідомив, що вказані позивачем за первісним позовом акти можуть бути підписаними після того як будуть надані акти прихованих робіт, які відповідають ДБН А.3.1-5-2016 (додаток В) і повинні відповідати переліку вказаному у проекті, з конкретним видом робіт та точною назвою згідно проекту. Крім цього, слід надати виконавчі зйомки, паспорта, сертифікати на матеріали, використані при даних видах робіт. Господарський суд констатує, що відповідач за первісним позовом не заперечує виконання робіт за договором і зокрема тих робіт, виконання яких підтверджується Актом №4 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одниничної вартості за вересень 2018 року на суму 133542,26грн.

Листом №3 від 18.01.2019 позивач надав відповідачу документи, а саме акти виконаних робіт з врахуванням всіх вимог відповідача. (Отримання вказаного листа відповідачем за первісним позовом не підтверджено.)

Листом №09 від 30.01.2019 позивач за первісним позовом направив на адресу відповідача за первісним позовом акти виконаних робіт за договором №23032917-БМ від 23.03.2017 і просить здійснити перевірку виконаних робіт разом із представником позивача за первісним позовом. (Перелік актів виконаних робіт відсутній. Отримання вказаного листа відповідачем за первісним позовом підтверджується відміткою про отримання. )

Позивач за первісним позовом долучає до матеріалів справи опис вкладення у цінний лист від 12.02.2019 в якості доказу направлення на адресу відповідачу документів, а саме довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат; акти приймання виконаних будівельних робіт; підсумкові відомості ресурсів; розрахунки загальновиробничих витрат до локального кошторису та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення. Опис вкладення у цінний лист містить такий перелік актів виконаних робіт, а саме:

1. Акт №5 приймання виконаних будівельних робіт за _2019 року на суму 393369,25грн.;

2. Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за __2019 року на суму 139288,00грн.;

3. Акт 31 приймання виконаних будівельних робіт за _2019 року на суму 143014,93грн.

Загальна сума на яку складено і не підписано актів виконаних будівельних робіт складає 675672,18грн.

Листом від 21.02.2019 за вих.№21 відповідач за первісним позовом повідомив, що вказані акти виконаних робіт будуть розглянуті після надання виконавчої документації, згідно проекту по "Реконструкція системи газопостачання виробничого цеху ТОВ "ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ", з застосуванням установки регазифікації ЗВГ, за адресою: м.Дніпро, вул.Героїв Сталінграду, 139". (Перелік актів виконаних робіт відсутній.)

Листом від 15.05.2019 за вих.№46 позивач за первісним позовом надав відповідачу за первісним позовом виконавчу документацію за договором, а саме журнал бетонних робіт №2 (з паспортами на бетонні суміши); загальний журнал робіт; журнал зварювання робіт.

Листом від 19.02.2019 за вих.№21 позивач за первісним позовом надав відповідачу за первісним позовом документацію, необхідну для підписання актів виконаних робіт, а саме акти на закриття скритих робіт. (Отримання вказаного листа відповідачем за первісним позовом підтверджується відміткою про отримання, яка складається із підпису, прізвища та дати. )

Господарський суд встановив а апеляційний суд превірив факт долучення позивачем за первісним позовом таких актів приймання виконаних робіт на загальну суму 686858,74грн.:

Акт№1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року на суму 143014,93грн., який підписано лише позивачем за первісним позовом без відмітки про відмову відповідача за первісним позовом про його підписання.

Акт №6 приймання виконаних будівельно-монтажних робіт від 31.01.2019 на суму 16929,30грн., який підписано представниками обох сторін.

Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одниничної вартості за вересень 2018 року на суму 133542,26грн., який підписано лише позивачем за первісним позовом без відмітки про відмову відповідача за первісним позовом про його підписання.

Акт №5 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за _ 2019 року на суму 393369,25грн., який підписано лише позивачем за первісним позовом без відмітки про відмову відповідача за первісним позовом про його підписання.

У пункті 6 Додаткової угоди №3 від 02.05.2018 до договору сторонами узгоджено, що до початку робіт, протягом 3 (трьох) календарних днів, замовник перераховує аванс у розмірі 30% від вартості робіт на проведення додаткових будівельно-монтажних робіт, що складає 15663,60грн., у тому числі ПДВ 20% - 2610,60грн. - 100% від вартості матеріалів, що складає - 90803,10грн., у тому числі ПДВ 20% - 15133,85грн.

Відповідачем здійснено часткову оплату за договором у розмірі 1055372,73грн.

Листом від 04.03.2020 за вих.№8 позивач за зустрічним позовом звернувся до відповідача за зустрічним позовом у якому вказав, що акти виконаних робіт у останнього відсутні і у зв`язку із тим, що відповідач за зустрічним позовом роботи виконав не у повному обсязі позивач за зустрічним позовом просив повернути попередню оплату у розмірі 443282,59грн. В якості доказів направлення вказаного листа надано опис вкладення у цінний лист та накладну №768 від 05.03.2020. (Позивач за первісним позовом визнав факт прийняття робіт на суму 612090,14грн.)

Предметом апеляційного оскарження є рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.12.2020року у справі №904/2547/20, яким суд у задоволені первісних позовних вимогах відмовив в повному обсязі а зустрічні вимоги задовольнив у повному обсязі.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Поряд із тим, ч. ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України визначає, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Відповідно до ст. 854 Цивільного кодексу України, яка кореспондується зі ст. 321 Господарського кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

У статті 849 ЦК України визначено права замовника під час виконання роботи. Так, згідно з частиною 1 цієї норми замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Відповідно до частини 2 статті 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина 3 статті 849 ЦК України).

За змістом частини 4 статті 849 цього Кодексу замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно, правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі статті 849 ЦК України є різними.

Аналогічний правовий висновок наведено у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 16.03.2020 у справі № 910/205/19.

Отже, у положеннях частин 2 і 4 статті 849 Цивільного кодексу України передбачено дві самостійні підстави відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки таких дій, тоді як законність відмови замовника від договору підряду згідно з частиною 2 цієї статті у випадку недоведеності порушень умов договору підряду зі сторони підрядника не може бути виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі її частини 4 цієї норми. (постанова Верховного Суду від 13.09.2019 у справі № 911/1433/18).

Згідно з частиною 2 статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зазначена норма кореспондує положенням статті 224 Господарського кодексу України, відповідно до якої учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Таким чином, положення ст.849 ЦК України не встановлюють права замовника на повернення попередньої оплати за договором. Положення зазначеної статті передбачають право замовника на відшкодування збитків підрядником, при цьому для застосування таких правових наслідків суду необхідно встановити обставини невиконання підрядником умов договору підряду.

Відповідно до ч.ч 1, 3 ст. 853 Цивільного кодекс України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Згідно зі ст.857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до підпункту 4.2.2 пункту 4.2 договору замовник зобов`язаний прийняти від підрядника в установленому порядку виконані роботи та оплатити їх.

Розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі акту виконаних робіт та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт (пункт 9.1 договору).

Розрахунки проводяться шляхом: оплати замовником виконаних робіт після підписання сторонами акту виконаних робіт, протягом 3 (трьох) календарних днів. В акті виконаних робіт вираховується авансова плата, пропорційно об`єму виконаних робіт (пункт 9.2 договору).

Згідно з п. 4.1.2 Договору замовник має право відмовитись від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та Договорі, і не можуть бути усунені Підрядником, Замовником або третьою особою.

Пунктом 4.1.3 Договору встановлено, що замовник має право вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Підрядником порушень або виправити їх своїми силами (залученням інших осіб), якщо підрядник не може виправити недоліки власними силами.

Відповідно до п. 3.2 Договору проміжні платежі здійснюються Замовником на підставі акту виконаних робі, підписаного уповноваженими представниками Сторін, протягом 3 -х календарних днів з дати підписання такого акту. В акті виконаних робіт вираховується авансова плата, пропорційно об`єму виконаних робіт.

Частиною 1 статті 882 Цивільного кодексу України визначено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Відповідно до частини 4 вказаної статті передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" встановлені типові форми документів, необхідних для передання - приймання робіт: 1) "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-2в); 2) "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-3).

Вказані документи в силу вимог законодавства повинні містити інформацію про вартість виконаних робіт, зданих замовнику, а також про витрати, пов`язані з виконанням цього обсягу робіт.

Таким чином, виходячи з аналізу наведених норм, виконання підрядних робіт оформлюється сторонами шляхом підписання документів, які підтверджують факт виконаних, прийнятих та оплачених робіт.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.10.2018 у справі №922/509/17.

Колегія суддів відзначає, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.

Таким чином, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18, від 18.07.2019 у справі № 910/6491/18, від 19.06.2019 у справі № 910/11191/18).

З матеріалів справи вбачається, що 12.10.2018 року між представниками Позивача за зустрічним позовом та Відповідача за зустрічним позовом відбулася нарада стосовно усунення виконаних робіт з порушенням та виконання робіт які не виконанні, що зафіксовано в Протоколі наради від 12.10.2018р. Як зазначено Відповідачем за первісним позовом, підчас наради присутнім представникам Відповідача за зустрічним позовом (Таранов Н.С. та Андрущенко А.В.) був наданий лист від 12.10.2018р., яким передбачено перелік питань, що до порушень умов договору та проектної документації (не виконані та виконані з порушенням роботи).

Доказів подання Позивачем за зустрічним позовом усунення порушень виконаних робіт не надано.

Листом №167 від 06.12.2019 Позивач за зустрічним позовом просить Відповідача за зустрічним позовом направити своїх представників для усунення недоліків. Позивач за зустрічним позовом зазначає, що Відповідачу за зустрічним позовом неодноразово наголошувалось на порушення умов Договору та робочого проекту «Реконструкція системи газопостачання виробничого цеху ТОВ «ДНЕПРОПРЕСС СТАЛЬ», з застосуванням установки регазифікації ЗВГ, за адресою: місто Дніпро, вулиця Героїв Сталінграду, будинок 139», при особистих зустрічах, як сам Відповідач зазначає у відзиві, що його представники знаходились щомісячно на території підприємства Позивача, які бачили і знали про існуючи недоліки та недоробки, та неодноразово зазначалось у листах які містяться у матеріалах справи. І так впродовж року Відповідач за зустрічним позовом ухилявся від виконання взятих на себе обов`язків за Договором підряду в капітальному будівництві № 23032017-БМ від 23.03.2017 року.

Листом від 04.03.2020 за вих.№8 Позивач за зустрічним позовом звернувся до Відповідача за зустрічним позовом у якому вказав, що акти виконаних робіт у останнього відсутні і у зв`язку із тим, що Відповідач за зустрічним позовом роботи виконав не у повному обсязі та не направив своїх представників Позивач за зустрічним позовом що був змушений залучити до виконання робіт передбачених договором № 23032017-БМ від 23.03.2017р. іншу підрядну організацію, також просив повернути попередню оплату у розмірі 443282,59грн.

Таким чином доводи скаржника про недотримання вимог п. 4.2.3. Договору Відповідачем за зустрічним позовом не знайшли свого підтвердження.

Виходячи з вищевикладеного, доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає непереконливими та такими, що спростовуються наявними матеріалами справи.

Оскільки доводи Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ"не підтвердилися, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно встановлені всі фактичні обставини справи, їм дана належна правова оцінка, отже підстави для скасування постановленого судового рішення у справі відсутні.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.12.2020 у справі № 904/2547/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма "ФЛОРІТ" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.12.2020 у справі №904/2547/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено та підписано 22.07.2021р.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя І. Л. Кузнецова

Суддя І. М. Кощеєв