СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" липня 2021 р. Справа № 922/2136/20

Колегія суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В. , суддя Дучал Н.М.

при секретарі Пархоменко О.В.

за участю:

позивача адвокат Седньов М.Ю., довіреність №6306 від 12.01.2021 року, свідоцтво серія ДН №5183 від 26.09.2018 року;

відповідача адвокат Ковкін О.В., свідоцтво №102 від 05.08.2011 року, довіреність №234 від 08.07.2021 року; адвокат Полтавський О.В., договір про надання правової допомоги від 27.07.2020 року, свідоцтво №1120 від 28.11.2008 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу представника Товариства з додатковою відповідальністю Житлобуд - 2 адвоката Полтавського О.В. (вх. №1393Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 06.04.2021 року у справі №922/2136/20, ухвалене в приміщенні господарського суду Харківської області (суддя Смірнова О.В.), повний текст якого складено 16.04.2021 року

за позовом Публічного акціонерного товариства Укртелеком в особі Харківської філії АТ Укртелеком, м. Харків

до відповідача Товариства з додатковою відповідальністю Житлобуд - 2, м. Харків

про стягнення 527 135,96 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Харківської філії ПАТ "Укртелеком" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Товариства з додатковою відповідальністю "Житлобуд - 2", в якій просило стягнути з останнього основний борг у сумі 524427,50 грн., 3% річних у сумі 738,67 грн., пеню в сумі 1969,79 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 06.04.2021 року у справі №922/2136/20 позов задоволено; стягнуто з Товариства з додатковою відповідальністю "Житлобуд - 2" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Харківської філії ПАТ "Укртелеком" основний борг у сумі 524427,50 грн., 3% річних у сумі 738,67 грн., пеню в сумі 1969,79 грн. та судовий збір у сумі 7907,04 грн.

Представник Товариства з додатковою відповідальністю Житлобуд - 2 адвокат Полтавський О.В. з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 06.04.2021 року у справі та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує на таке.

Господарський суд першої інстанції не дослідив умови підписаного сторонами договору щодо факту надання позивачем додаткових послуг, які абонент не замовляв послуги Хмарна АТС, якою можна користуватися поза межами будівлі, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Космічна, 12, що в свою чергу, вплинуло на невірне тлумачення характеру спірних правовідносин та застосування закону, який підлягає застосуванню, зокрема, п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 614, ст. ст. 638, 651, 654 ЦК України, ст. ст. 181, 188 ГК України, п. 3 ст. 9, ст. 32, п. 17 ч. 1 ст. 39 Закону України Про телекомунікації, ст. 9 Закону України Про захист інформації в інформаційно телекомунікаційних системах.

Відповідачем було замовлено надання в користування 45 телефонних номерів в межах послуги Хмарна АТС зі способом аутентифікації за логіном та паролем, але з наступною адресою підключення послуги: м. Харків, вул. Космічна, 12, тобто, з таким способом аутентифікації, при якому з`єднання можливо здійснювати лише в тому разі, коли введено вірний логін і пароль і лише IP- адрес кінцевого обладнання відповідача.

Абонент обирав послугу при якій користуватися послугою поза приміщеннями не можливо, у зв`язку з тим, що про інший варіант надання послуги Хмарна АТС відповідач не знав та не потребував її, зважаючи на те, що відокремлених структурних підрозділів ТОВ Житлобуд - 2, не має.

При укладенні договору інформацію про можливі три способи аутентифікації абонентів сервісу Хмарна АТС позивач відповідачу не надав та самостійно обрав варіант підключення, при якому всі ризики користування мережею переклав на відповідача (всупереч підписаному договору), що протирічить положенням чинного законодавства.

Відповідно до умов договору та додатків до нього, ТОВ Житлобуд - 2 замовляло послугу Хмарна АТС виключно для організації телефонного (корпоративного) зв`язку в офісі, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Космічна, 12 з логіном та паролем, але з прив`язкою до статичної IP- адреси кінцевого обладнання відповідача.

ПАТ "Укртелеком" не надавав відповідачу інформацію про надання та отримання телекомунікаційних послуг за договором, а також надав послуги, які відповідач не замовляв.

Замовлення та підключення телекомунікаційних послуг Хмарна АТС з можливістю користування поза будівлею до ПАТ "Укртелеком" не надходило.

Будь-які додаткові роботи, послуги, виконані (надані) виконавцем без згоди споживача, не створюють для споживача будь-яких зобов`язань щодо їх оплати.

Факт ненадання Акту здавання приймання виконаних робіт з підключення Послуг Хмарна АТС підтверджує зацікавленість позивача у можливому некоректному налаштуванні вказаних послуг та приховуванні підключення послуг, які абонент не мав на меті отримати.

Такими діями позивач фактично змусив відповідача отримувати послуги, які призвели до наявності спірної заборгованості.

Обов`язки, які покладаються на відповідача, згідно умов договору та додатків до нього були виконані в повному обсязі, у зв`язку з чим, у відповідності до ст. 209 ЦК України, майнова відповідальність відповідача відсутня.

На позивача покладено зобов`язання щодо вжиття відповідно до законодавства технічних та організаційних заходів з захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій та вжиття заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж.

Відповідач несе відповідальність лише за ті дзвінки, які були здійснені в межах об`єкта підключення послуги, адреса якого вказана в Замовленні послуг; мережі та сервіси, які знаходяться поза межами відповідача є зоною відповідальності та захисту позивача.

Висновок експерта від 21.01.2021 року №17978/20544-20522 підтверджує: надання даної послуги не відповідає намірам відповідача та умовам договору від 17.06.2011 року; зловживання позивачем наявними технічними можливостями щодо підключення додаткових послуг, які відповідач не замовляв; з кінцевого обладнання відповідача, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Космічна, 12, що є зоною відповідальності відповідача, спірні дзвінки не здійснювалися.

Позивачем не надано інформацію про IP- адреси і МАС адреси пристроїв, з яких відбувалось підключення, що є порушенням вимог чинного законодавства.

Кінцеве обладнання відповідача має високий рівень захисту, що робить неможливим несанкціоноване втручання або доступ до мережевих ідентифікаторів.

Позивачем свідомо не було проведено ані службового розслідування, ані фіксування юридичних актів неправомірного втручання в телекомунікаційну мережу та здійснення складання відповідних актів позивачем, що неодноразово ініціювалося відповідачем.

Саме позивач не надав до матеріалів справи жодних належних документальних доказів фіксування певних юридичних фактів щодо неправомірного втручання в телекомунікаційну мережу.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року за №211 Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 через спалах у світі коронавірусу з 12.03.2020 року до 03.04.2020 року в Україні введений карантин; постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 року № 239, від 22.04.2020 року №291, від 11.05.2020 року №349, від 20.05.2020 року №392, від 17.06.2020 року №500, від 22.07.2020 року №641, від 26.08.2020 року №760, від 13.10.2020 року №956, від 09.12.2020 року №1236, від 17.02.2021 року № 104, від 21.04.2021 року №405, від 16.06.2021 року №611 до постанови від 11.03.2020 року № 211 внесено зміни, якими дію карантину продовжено до 30.08.2021 року.

Рада суддів України на офіційному сайті 11.03.2020 року звернулася до громадян, які є учасниками судових процесів, з проханням утриматися від участі у судових засіданнях, якщо слухання не передбачають обов`язкової присутності учасників сторін та листом №9рс-186/20 від 16.03.2020 року до Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, місцевих та апеляційних судів з рекомендацією встановити особливий режим роботи судів України, в тому числі роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами.

Для запобігання розповсюдженню особливо небезпечного вірусного захворювання серед працівників суду на період з 13.03.2020 року по 03.04.2020 року наказом голови Східного апеляційного господарського суду від 13.03.2020 року за № 04-а встановлено особливий режим роботи суду в умовах карантину; наказами голови суду від 26.03.2020 року № 05-а, від 23.04.2020 року №07-а, від 08.05.2020 року №08-а, від 22.05.2020 року №10-а, від 22.06.2020 року №12-а, від 28.07.2020 року №14-а, від 31.08.2020 року №15-а, від 22.10.2020 року №21-а, від 18.12.2020 року №24-а, від 23.06.2021 року №10-а на період дії карантину суд продовжує працювати в умовах встановленого раніше особливого режиму.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.05.2021 року, суддею доповідачем у справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В., суддя Россолов В.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника Товариства з додатковою відповідальністю Житлобуд - 2 адвоката Полтавського О.В. на рішення господарського суду Харківської області від 06.04.2021 року у справі; позивачу встановлено строк до 27.05.2021 року на протязі якого він має право подати відзив на апеляційну скаргу, який повинен відповідати вимогам частини 2 статті 263 ГПК України; роз`яснено учасникам справи, що вони мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon".

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.05.2021 року, у зв`язку з відпусткою судді Россолова В.В., на підставі п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, суддею доповідачем у справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В., суддя Гетьман Р.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 року, з урахуванням ухвали від 09.07.2021 року, призначено справу до розгляду на "14" липня 2021 року; явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась; роз`яснено учасникам справи, що вони мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon".

26.05.2021 року на адресу суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№6039), в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, який долучено до матеріалів справи, в обґрунтування якого вказує на те, що експерт не зміг встановити ІР-адреси, з яких відбувались дзвінки з будівлі апелянта чи поза будівлею апелянта, а відтак посилання апелянта на те, що дзвінки здійснювались не з будівлі апелянта не є підтвердженими матеріалами справи; апелянт був обізнаний про ризики роботи в мережі Інтернет та попереджений про необхідність бути обачливим, а також багаторазово попереджений про можливі наслідки недбалого ставлення до своєї інформаційної безпеки.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.07.2021 року, у зв`язку з відпусткою судді Тихого П.В., на підставі п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, суддею доповідачем у справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Дучал Н.М., суддя Гетьман Р.А.

У судовому засіданні 14.07.2021 року представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити; представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.07.2021 року, враховуючи зміну складу колегії суддів, оголошено перерву у розгляді справи до "21" липня 2021 року об 11:00 год., явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась; роз`яснено учасникам справи, що вони мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon".

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2021 року, у зв`язку з відпусткою судді Гетьмана Р.А., на підставі п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, суддею доповідачем у справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В., суддя Дучал Н.М.

У судовому засіданні 21.07.2021 року представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні 21.07.2021 року проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі "Смірнова проти України", рішення Європейського суду з прав людини від 27.04.2000 року у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 року у справі "Красношапка проти України").

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 42 ГПК України та беручи до уваги відсутність клопотань від учасників справи щодо відкладення розгляду апеляційної скарги у зв`язку з карантинними заходами, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши повноту встановлення господарським судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила наступне.

17.06.2011 року між ВАТ "Укртелеком" (оператор) та ТДВ "Житлобуд-2" (бізнес-абонент) укладено договір про надання телекомунікаційних послуг № 057000300/139, відповідно до умов якого позивач зобов`язався надавати відповідачу загальнодоступні (універсальні) та інші телекомунікаційні послуги, супутні (додаткові) послуги згідно переліку та в обсягах замовлених абонентом (далі послуги), а абонент зобов`язується своєчасно оплачувати отримані послуги відповідно до умов договору.

05.12.2017 року сторони підписали додаткову угоду № 1, якою виклали умови договору № 057000300/139 від 17.06.2011 року в новій редакції (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1. договору оператор надає бізнес-абоненту телекомунікаційні послуги бізнес-мережі (далі - послуги), що визначаються у замовленні послуг та відповідних угодах/додатках до договору, а бізнес- абонент отримує послуги, визначені у відповідних угодах, додатках та замовленні, та сплачує їх вартість. У разі зміни законодавства в сфері телекомунікацій щодо порядку надання та отримання телекомунікаційних послуг оператор та бізнес-абонент зобов`язуються з дати набрання чинності новим актом законодавства дотримуватись його положень. У такому випадку договір застосовується лише в частині, яка не суперечить чинному законодавству.

Під бізнес-мережею розуміється система комплексного обслуговування бізнес-абонента, що забезпечує надання повного спектра телекомунікаційних послуг з підвищеним рівнем обслуговування (п. 1.2. договору).

Згідно з п. 2.1. договору оператор організовує бізнес-абоненту лінію(ї) зв`язку для надання послуг або у разі відсутності технічної можливості пропонує бізнес-абоненту інші варіанти підключення.

За змістом п. 3.1. договору сторони за договором мають права та несуть обов`язки, передбачені Умовами та порядком надання телекомунікаційних послуг ПАТ "Укртелеком" (далі - Умови Укртелекому, затверджені оператором та опубліковані на офіційному веб-сайті оператора http://ukrtelecom.ua) і чинним законодавством України, зокрема, Законом України "Про телекомунікації", Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг.

Пунктами 4.1. - 4.4 договору визначено, що бізнес-абонент здійснює оплату замовлених послуг згідно з тарифами, зазначеними у додатках до угод до договору та Умовами Укртелекому. Порядок оплати наданих телекомунікаційних послуг в кредит. Оплата послуг проводиться у національній валюті України. Рахунок (рахунок-акт) за послуги бізнес-абонент повинен оплатити не пізніше останнього числа місяця, що настає за розрахунковим, шляхом перерахування належної до сплати суми на розрахунковий рахунок оператора. Пеня за прострочення оплати послуг починає нараховуватися з 1 числа місяця, що настає по закінченню періоду, зазначеного в п. 4.3 цього договору.

Відповідно до п. 5.1., 5.2. договору, він набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2018 року. В разі, коли жодна зі сторін за два тижні до закінчення строку дії договору не заявить про своє небажання надалі продовжувати відносини, договір вважається продовженим на кожний наступний рік на тих самих умовах.

Згідно п. 7.3. договору усі документи, на підставі яких виконується договір (зокрема Умови Укртелекому) є його невід`ємними частинами.

Пунктом 7.4. договору передбачено, що інші відносини сторін, не врегульовані цим договором, регулюються Умовами Укртелекому, з якими бізнес-абонент ознайомлений, погоджується та зобов`язується їх виконувати в повному обсязі. Укладаючи цей договір, бізнес-абонент своїм підписом підтверджує, що він ознайомлений з Умовами Укртелекому, що є складовою частиною договору.

05.12.2017 року між сторонами укладено угоду № 1 "Про надання послуги відомчої телекомунікаційної мережі з використанням мережі Інтернет (послуга "Хмарна АТС") для споживачів сегментів LA/NA - корпоративні/національні, SME - малі та середні" (далі - Угода).

Згідно п. 1.1. Угоди оператор надає бізнес-абоненту на території України послугу відомчої телекомунікаційної мережі з використанням мережі Інтернет з наданням міського номеру або номеру 0-892 (далі - Послуга "Хмарна АТС"), а бізнес-абонент отримує вказану послугу "Хмарна АТС", користується нею на умовах договору і цієї угоди та сплачує їх вартість в порядку, передбаченому договором та визначену в замовленнях про надання/зміну послуги "Хмарна АТС" (додатках до цієї угоди).

Позивач посилається на те, що у відповідача виникла заборгованість за період березень-квітень 2020 року в сумі 524427,50 грн.; наведений факт підтверджується рахунками-актами, а також факт отримання відповідачем телекомунікаційних послуг підтверджується розшифровкою наданих послуг за вказаний період, з яких вбачається дата, час з`єднань, тривалість розмов, вартість та телефонні номери з`єднань.

Вказані обставини стали підставою для звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду Харківської області, в якому останній просив стягнути з останнього основний борг у сумі 524427,50 грн., 3% річних у сумі 738,67 грн., пеню в сумі 1969,79 грн.

06.04.2021 року господарським судом Харківської області ухвалено оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення господарського суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що саме на відповідача покладається забезпечення схоронності та безпечності доступу осіб до його SІP-обладнання та програмного забезпечення, а тому саме на нього покладаються й ризики та наслідки, пов`язані з термінацією міжнародного трафіку, а також обов`язок виконання прийнятих на себе зобов`язань з оплати послуг "Хмарна АТС"; фактичне надання позивачем телекомунікаційних послуг шляхом встановлення телефонного зв`язку з номерів відповідача із споживачами, розташованими на території інших держав, підтверджено матеріалами справи; відповідачем не спростовано належними та допустимими доказами підставність та обґрунтованість позовних вимог.

Колегія суддів вважає передчасними вказані висновки місцевого господарського суду, з огляду на таке.

За змістом ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно ст. 174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частиною 1 ст. 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг виконавець зобов`язується за завданням замовника надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 1 ст. 903 ЦК України встановлено, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Укладений між сторонами у справі договір є договором про надання послуг, відповідно до умов якого позивач зобов`язався надати відповідачу телекомунікаційні послуги бізнес-мережі, а позивач прийняти їх та оплатити.

Положеннями ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" визначено, що телекомунікаційна мережа - комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням, а телекомунікаційна послуга - продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст.33 Закону України "Про телекомунікації" та п.п. 6 п. 36 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 11.04.2012 року (далі Правила №295), споживачі телекомунікаційних послуг зобов`язані дотримуватись Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема, виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Частиною 3 ст. 27 Закону України «Про телекомунікації» визначено, що управління телекомунікаційними мережами загального користування здійснюється операторами телекомунікацій, які експлуатують ці мережі, на основі єдиних стандартів, норм та правил.

Частиною 4 ст. 27 Закону України «Про телекомунікації» встановлено, що відповідальність за забезпечення сталості телекомунікаційних мереж загального користування покладається на операторів телекомунікацій, які експлуатують ці мережі.

За змістом ст. 32 Закону України «Про телекомунікації», споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право на безпеку телекомунікаційних послуг; своєчасне і якісне одержання телекомунікаційних послуг; отримання від оператора, провайдера телекомунікацій наявних відомостей щодо наданих телекомунікаційних послуг; відмову від оплати телекомунікаційної послуги, яку вони не замовляли.

Так, вище вказано, що у відповідності до п.1.1. Угоди №1 від 05.12.2017 року до договору № 057000300/139 від 17.06.2011 року "Про надання Послуги відомчої телекомунікаційної мережі з використанням мережі Інтернет (Послуга "Хмарна АТС") для споживачів сегментів LA/NA - корпоративні/національні, SME - малі та середні)" (далі - Угода №1), оператор надає бізнес-абоненту на території України послугу відомчої телекомунікаційної мережі з використанням мережі Інтернет з наданням міського номера або номера 0-892, а бізнес-абонент отримує зазначену Послугу "Хмарна АТС", користується нею на умовах договору і цієї Угоди та сплачує їх вартість в порядку, передбаченому договором та визначену в замовленнях про надання/зміну; Послуги "Хмарна АТС" (Додатках до цієї Угоди).

За змістом п. 1.2. Угоди №1, підключення та зміна параметрів "Хмарна АТС" здійснюються оператором на підставі підписаного сторонами замовлення про надання/зміну послуги "Хмарна АТС" на кожну точку підключення.

Згідно п. 2 Угоди №1 від 05.12.2017 року до договору № 057000300/139 від 17.06.2011 року, віртуальна АТС - програмно-апаратний комплекс, що належить оператору, розміщений на ресурсах за та експлуатується оператором, який дозволяє бізнес- абоненту організувати телефонний зв`язок в офісі, без придбання обладнання та спеціального програмного забезпечення для офісної АТС, що спрощує організацію корпоративного зв`язку і знижує витрати на побудову та обслуговування офісної телефонної мережі бізнес-абонента.

Абонентське обладнання - обладнання доступу (IP РВХ, РВХ, IP phone, термінал, комп`ютер, маршрутизатор тощо), яке використовується для безпосереднього отримання телекомунікаційних послуг від оператора; знаходиться у приміщенні бізнес-абонента та під його контролем і обслуговуванням.

Відповідно до п. 3.5 Угоди №1 від 05.12.2017 року до договору № 057000300/139 від 17.06.2011 року, суть Послуги "Хмарна АТС"- можливість здійснювати з обладнання, підключеного до віртуальної АТС через віртуальні голосові канали вихідні виклики на ТМЗК та отримувати вхідні виклики із ТМЗК та також здійснювати виклики між користувачами послуги "Хмарна АТС" всередині віртуальної телефонної мережі Бізнес-абонента по внутрішніх (коротких) номерах.

За змістом п. 1.1, 2.2, 2.3, 4.1 Додаткової угоди №1 від 05.12.2017 року та п. 1.1., 1.2, 4.1.3, 4.2.4. Угоди №1 від 05.12.2017 року, фактичний перелік та опис замовлених послуг, спеціальні умови організації, технічні характеристики та порядок надання послуг бізнес-абоненту визначаються в замовленні послуг, що є додатком до договору.

Так, згідно Замовлення про надання/зміну послуг, що є Додатком №1.3 до угод від 05.12.2017 року №1 до договору від 17.06.2011 року, відповідачем було замовлено надання в користування 45 телефонних номерів в межах послуги "Хмарна АТС" зі способом аутентифікації за логіном та паролем, з наступною адресою підключення послуги: м. Харків, вул. Космічна, 12, тобто з таким способом аутентифікації, при якому з`єднання можливо здійснювати лише в тому разі, коли введено вірний логін та пароль, лише з ІР-адресою кінцевого обладнання відповідача.

Зі змісту умов укладеного між сторонами договору та додатків до нього, інформація про те, що послугою "Хмарна АТС" можна користуватися поза межами приміщення, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Космічна, 12 та про можливі способи аутентифікації (з прив`язкою або не прив`язкою до IP-адреси) позивачем у договорі не зазначалося.

Додаткових угод, щодо зміни умов договору на ті, при яких користуватися послугою "Хмарна АТС" поза межами будівлі, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Космічна, 12 відповідач не укладав.

Апелянт вказує на те, що факт того, що послугою "Хмарна АТС" можна користуватися поза будівлею, розташованою за адресою: м. Харків, вул. Космічна, 12 йому став відомий тільки після 02.04.2020 року.

Так, місцевим господарським судом не встановлено того факту, що відповідач обирав послугу "Хмарна АТС", якою можна користуватися поза межами приміщенні розташованого за адресою: м. Харків, вул. Космічна, 12.

Також, апелянт зазначає на те, що він обрав послугу при якій користуватися послугою поза приміщеннями не можливо, у зв`язку тим, що про інший варіант надання послуги "Хмарна АТС" останній не знав та не потребував її, зважаючи на те, що відокремлених структурних підрозділів він не має.

При укладанні договору, інформацію про можливі три cпocoби аутентифікації абонентів сервісу "Хмарна АТС", позивач відповідачу не надав та самостійно обрав варіант підключення, при якому всі ризики користування мережею покладено на відповідача, що протирічить положенням чинного законодавства про норми укладання господарських договорів.

Так, у додаткових поясненнях позивача від 02.04.2021 року, наданих місцевому господарському суду, позивач вказує, що на офіційному сайті ПАТ "Укртелеком" зазначено, що послуга не є прив`язаною до конкретної адреси будівлі, а мобільно може переміщатися. Підписавши договір, відповідач підтвердив, і розуміє вказаний факт.

Інформація про послуги, які надаються оператором, розміщена на сайті підприємства носить лише довідково-інформаційний характер, умови договору не містять обов`язку абонента ознайомлюватися з інформацією щодо технічних характеристик послуг на сайті оператора.

У відповідності до п. 10, п. 11 п. 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг", затверджених постановою Кабінету Міністрів України 11.04.2012 року № 295 (далі Правила №295), оператори зобов`язані надавати абонентам вичерпну інформацію про надання та отримання телекомунікаційних послуг, а також надавати відповіді на запитання споживачів.

А отже, з умов укладеного між сторонами договору та всіх додатків до нього, відповідач замовляв послугу "Хмарна АТС" виключно для організації телефонного (корпоративного) зв`язку в офісі, розташованому за адресою: м. Харків, вул. Космічна,12 з аутентифікацією за логіном та паролем, але з прив`язкою до статичної ІР-адреси кінцевого обладнання відповідача (підключення виключно офісного зв`язку).

Отже, позивачем, в порушення умов договору та додатків до нього не надано відповідачу вичерпну інформацію про надання та отримання телекомунікаційних послуг за договором, а також надано послуги, які відповідач не замовляв.

У відповідності до п. 2.3. Додаткової угоди №1 від 05.12.2017 року, замовлення нових послуг за укладеною угодою про надання окремих видів замовлених послуг до договору здійснюється шляхом подання замовлення на послуги.

Втім, за матеріалами справи, замовлення на підключення телекомунікаційної послуги "Хмарна АТС", з можливістю користування поза будівлею, розташованою за адресою: м. Харків, вул. Космічна, 12 від відповідача до позивача, не надходило.

Позивачем не надано доказів того, що відповідач самостійно замовив додаткові послуги, які не передбачені умовами договору, а також позивачем не було надано додаткових угод до договору, які передбачають використання відповідачем додаткових послуг.

Відповідно до п.п. 14 та 24 п. 35 Правил №295, споживач під час замовлення та/або отримання послуг мають право на: відмову від оплати послуги, яку вони не замовляли (п.14) та на блокування на підставі відповідної заяви вихідних дзвінків певних типів чи на певні номери, а також доступ до певних мереж та послуг (п 24).

Таким чином, будь-які додаткові роботи (послуги), виконані (надані) виконавцем без згоди споживача, не створюють для споживача будь-яких зобов`язань щодо їх оплати.

Окрім того, у відповідності до умов п. 4.1.2. Додаткової угоди №1 від 05.12.2017 року до договору про надання телекомунікаційних послуг № 057000300/139 від 17.06.2011 року, позивач, як оператор надання телекомунікаційних послуг зобов`язаний був підключити послугу "Хмарна АТС", перевірити її налаштування, підготувати та надати для підписання бізнес-абоненту акт (акти) здавання-приймання виконаних робіт з підключення "Хмарна АТС", який є підтвердженням того, що мережа коректно налаштована та в якому повинен був зафіксований факт підключення послуги "Хмарна АТС", якою не можна користуватися поза межами будівлі.

Разом з тим, у зв`язку з ненаданням Акту, оператор фактично бере на себе відповідальність за наслідки зловживань третіми особами, що передбачено п. 6.5. Угоди №1 від 05.12.2017 року.

Позивач, в порушення п.3.1.11, п.3.3.5 договору про надання телекомунікаційних послуг від 17.06.2011 року, п.7.8 Додаткової угоди 31 до договору від 17.06.2011 року, п.п. 35, 39 Правил № 295 не задовольнив вимоги відповідача щодо закриття доступу до міжнародного зв`язку та надання відповідачу послуг, які він не бажав отримувати.

Так, апелянт вказує, що ним на виконання умов договору взяті на себе зобов`язання були виконані належним чином, а саме: на VOIP-шлюзі при першому налаштуванні АТС були змінені стандартні логін та паролі (змінювалися кожні 2 місяці); адміністратором, при створенні користувачів АТС, були присвоєні їм складні паролі на Sip акаунти; у відповідності до умов Додаткової угоди №1 від 05.12.2017 року по кожному номеру відповідача для вихідних міжнародних дзвінків було поставлено заборону вихідних міжнародних дзвінків шляхом введення відповідачем коду 00 (міжнародні дзвінки) моменту підключення відповідача до послуги; адміністратор АТС дотримується правил безпеки при передачі логінів/паролів користувачів в мережі; в організації з усіма співробітниками підписані договори конфіденційності; проводиться аутентифікація і авторизація при підключенні до АТС; встановлено програмне забезпечення Fail2Ban - програмне середовище для запобігання вторгнень, що захищає комп`ютерні сервери від атак методом перебору; у відповідності до Акту службового розслідування, кінцеве обладнання, кабельні мережі, внутрішня АТС бізнес-абонента не пошкоджені, несанкціонованого доступу до авторизації послуг та/або обладнання не спостерігалося; придбане спеціальне рекомендоване позивачем сертифіковане кінцеве обладнання (телефони), що має документ про підтвердження відповідності та встановлено офісну АТС, яка фіксує всі дзвінки, що відбуваються в її межах та захищає від несанкціонованого доступу; відповідачем встановлена IP - АТС Grandstream UCM 6204, яка підключена до мережі Інтернет та має реальну IP-адресу, усі розмови, які здійснюються з кінцевого обладнання відповідача, автоматично фіксуються на сервері внутрішньої АТС відповідача та доступні до перегляду та аналізу; в IP - АТС ведеться журнал CDR, в якому відображається вся інформація по здійсненню дзвінків абонентами АТС з 30.03.2020 року та 02.04.2020 року, за даними журналу жодним з внутрішніх абонентів не здійснювалося міжнародних дзвінків; ІР-АТС - є розмежувальним пристроєм між мережею інтернет і внутрішньою телефонною мережею підприємства, IP - АТС має всі сучасні функції захисту від зломів і хакерських атак, а саме: аутентифікація і авторизація при підключенні до АТС; захист від перебору паролів fail2ban з блокуванням після З-х невдалих спроб вводу; захист TLS Security; в ЕР - АТС ведеться журнал подій, в якому відображаються всі спроби підключень і всі підключення, а також всі зміни, які вносилися в налаштування АТС.

Апелянт посилається на те, що при підозрі на несанкціоноване втручання в роботу телекомунікаційної мережі третіх осіб, ним було подано до Шевченківського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області заяву про скоєння кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 361 КК України, що зареєстровано 18.05.2020 року за номером 18986, про що було повідомлено позивача з пропозицією сумісних дій.

Так, за змістом п.З ст. 9 Закону України "Про телекомунікації", оператори, провайдери телекомунікацій зобов`язані вживати відповідно до законодавства технічних та організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій, інформації з обмеженим доступом про організацію телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами.

У відповідності до ст. 32 Закону України "Про телекомунікації" споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право на: безпеку телекомунікаційних послуг; відшкодування збитків, заподіяних унаслідок невиконання чи неналежного виконання оператором, провайдером телекомунікацій обов`язків, передбачених договором із споживачем чи законодавством; оскарження неправомірних дій операторів, провайдерів телекомунікацій шляхом звернення до суду та уповноважених державних органів.

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про телекомунікації" оператори телекомунікацій зобов`язані вживати заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами.

Згідно з п. 12 Правил № 295, оператори, провайдери зобов`язані вживати відповідно до законодавства технічних та організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій, інформації з обмеженим доступом про телекомунікаційні мережі та інформації, що передається такими мережами.

Також, згідно з п. 39 Правил № 295 оператори, провайдери зобов`язані вживати заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж, технічних засобів провайдерів та інформації, що передається ними.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про захист інформації в інформаційно- телекомунікаційних системах" відповідальність за забезпечення захисту інформації в системі покладається на власника системи.

Таким чином, з аналізу положень чинного законодавства України з надання телекомунікаційних послуг слідує, що на позивача покладено зобов`язання щодо вжиття відповідно до законодавства технічних та організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій, та вжиття заходів для недопущення несанкціонованого втручання до телекомунікаційних послуг.

За матеріалами справи та виходячи з викладеного, позивач, як оператор не вживав таких заходів, що призвело до несанкціонованого доступу до телекомунікаційної мережі та порушення умов договору позивачем.

А отже, взяті на себе згідно договору обов`язки відповідачем було виконано в повному обсязі, втім позивачем не було надано вичерпної інформації про надання та отримання телекомунікаційних послуг за договором, а також надано послуги, які відповідач не замовляв: послугу "Хмарна АТС", якою можливо користуватися поза будівлею, розташованою за адресою: м. Харків, вул. Космічна, 12 ( без прив`язки до ІР-адреси).

Крім того, позивачем не було надано акту здавання-приймання виконаних робіт з підключення послуг "Хмарна АТС" та не вжито відповідно до законодавства технічних та організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій, для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж.

А отже, відповідач може нести відповідальність лише за ті дзвінки, які були здійснені в межах об`єкта підключення послуги, адреса якого вказана в Замовлені послуг, а саме: м. Харків, вул. Космічна, 12 (п. 2.10 Замовлення) та які зафіксовані його внутрішнім АТС, відповідальність за мережі та сервіси, які знаходяться поза межі відповідальності відповідача є зоною відповідальності та захисту позивача.

Апелянт посилається на висновок експерта від 21.01.2021 року №17978/20544-20522, який підтверджує: надання даної послуги не відповідає намірам відповідача та умовам договору від 17.06.2011 року; зловживання позивачем наявними технічними можливостями щодо підключення додаткових послуг, які відповідач не замовляв; з кінцевого обладнання відповідача, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Космічна, 12, що є зоною відповідальності відповідача, спірні дзвінки не здійснювалися.

Так, ухвалою господарського суду Харківської області від 01.10.2020 року у справі на вирішення експертів судової експертизи поставлено наступні питання:

1) Чи можливо користуватися послугою "Хмарна АТС" по номерах: ; ; ; ; ; ; ; ; ; поза офісними приміщеннями будівлі за адресою: м. Харків, вул. Космічна, 12?

2) Чи мав місце факт доступу до телекомунікаційної системи ІР "Хмарна АТС" абонентом по номерах ; ; 30 березня та по номерах ; ; ; ; ; ; 02 квітня 2020 року, та в який спосіб?

3) Чи є ознаки втручання в роботу телекомунікаційної системи сторонніх осіб при користуванні послугою "Хмарна АТС" по номерах ; ; 30 березня та по номерах ; ; ; ; ; ; 02 квітня 2020 року?

4) Чи можна встановити IP адресу та МАС-адресу обладнання, з яких виконано телефонні виклики при користуванні послугою "Хмарна АТС" по номерах ; ; 30 березня та по номерах ; ; ; ; ; ; 02 квітня 2020 року?

5) Чи можливо встановити IP-телефонної адреси, МАС-адреси або інші унікальні ідентифікатори обладнання IP-телефонії абонента, з якого здійснювався вхід до системи IP "Хмарна АТС" по номерах: ; ; 30 березня та по номерах ; ; ; ; ; ; 02 квітня 2020 року за даними білінгової системи Оператора?

6) Чи підтверджується за Log-файлами Користувача факт здійснення міжнародних дзвінків по номерах : ; ; 30 березня та по номерах ; ; ; ; ; ; 02 квітня 2020 року?

7) Чи є технічна та фізична можливість у будь-якої фізичної особи скоювати дзвінки, аналогічні тим, що були виконані при користуванні послугою "Хмарна АТС" по номерах ; ; 30 березня та по номерах ;;;; ; ; 02 квітня 2020 року з урахуванням тривалості дзвінка, його періодичності та інтервалів між дзвінками?

8) Чи мало обладнання та/або телекомунікаційна мережа Абонента при користуванні послугою "Хмарна АТС" 30 березня та 02 квітня 2020 року, захист від зовнішнього втручання з Інтернет ресурсів, комп`ютерів, електронних пристроїв тощо? Якщо так, вказати в чому полягав такий захист? Чи відповідає вказаний захист вимогам нормативних документів системи технічного захисту інформації в Україні?

За висновком експерта Національного наукового центру Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №17978/20544-20552 за результатами проведення судової телекомунікаційної експертизи у справі №922/2136/20 від 21.01.2021 року, слідує таке.

1.Послугою "Хмарна АТС" по номерах: ; ; ; ; ; ; ; ; ; поза офісними приміщеннями будівлі за адресою: м. Харків, вул. Космічна, 12, користуватися можливо.

2.Файл журналу CDR - Master_condition_gilstroy2.csv, у якому відображені всі підключення, які здійснювалися через ІР - АТС Grandstream UCM6204 та у якому містяться лоти з`єднання за SIP-адресами, містять інформацію щодо факту доступу 30.03.2020 14:48:23 до телекомунікаційної системи ІР "Хмарна АТС" абонента по номеру НОМЕР_1 , шляхом здійснення дзвінка з внутрішнього номера ІР - АТС Grandstream UCM6204 -1054 на зовнішній номер - НОМЕР_2 , тривалість дзвінка - 379 сек. Файл журналу CDR фактів доступу до телекомунікаційної системи ІР "Хмарна АТС" абонентом по номерах НОМЕР_3 ; ЗО березня та по номерах НОМЕР_4 ; ; ; ; ; ; 02 квітня 2020 року не містить.

Додаткові матеріали, надані ПАТ "Укртелеком" (роздруківка міжміських розмов абонента по номерах ; ; ; ; ; ; ; ; ; ), містять дані про доступ 30 березня та 02 квітня до телекомунікаційної системи ІР "Хмарна АТС" . За відсутністю ідентифікації (за ІР-адресою (SIP-адресою)) користувача, який авторизувався на аккаунті ТДВ "Житлобуд - 2", встановити факт доступу до телекомунікаційної системи ІР "Хмарна АТС" саме абонентом по номерах ; ; ; ; ; ; (057) 341- 94-72; ; ; , не можливо.

3.Дані, які містяться у матеріалах господарської справи №922/2136/20 та у додаткових матеріалах встановлюють факт втручання в роботу телекомунікаційної системи ІР "Хмарна АТС" сторонніх осіб ймовірно шляхом угадування коду або використання чужого імені (паролю).

4.Встановити ІР адресу та МАС-адресу обладнання, з яких виконано телефонні виклики при користуванні послугою "Хмарна АТС" по номерах (057) 341- 94-70; (057) 341- 94-71; 30 березня та по номерах ; ; ; ; ; ; 02 квітня 2020 року, не можливо.

5. Встановити ІР телефонної адреси, МАС-адреси або інші унікальні ідентифікатори обладнання IP-телефонії абонента, з якого здійснювався вхід до системи ІР "Хмарна АТС" по номерах: НОМЕР_3 ; ; (057) 341-94- 79 30 березня та по номерах ; ; ; ; ; ; 02 квітня 2020 року за даними білінгової системи оператора, не можливо.

6. Додаткові матеріали надані ТДВ "Житлобуд - 2" (файл журналу CDR -

Master_condition_gilstroy2. csv, у якому відображені всі підключення, які здійснювалися через ІР - АТС Grandstream UCM6204 та у якому містяться логи з`єднання за SIP-адресами) факт здійснення міжнародних дзвінків по номерах: ; ; 30 березня та по номерах НОМЕР_4 , (057) 341 -94-68: НОМЕР_5 ; (057) 341- 94- 72; ; ; ,02 квітня 2020 року не підтверджують.

7.Послуга "Хмарна АТС" не лімітує тривалість дзвінка абонентів. Періодичність та інтервали між дзвінками можливі за умови, якщо використовується багатоканальний (багатолінійний) номер від Укртелекому. Підключення багатоканального (багатолінійного) номеру від Укртелеком входить до послуги "Хмарна АТС" і регламентується додатковими угодами до договору.

8. Додаткові матеріали, надані ТДВ "Житлобуд - 2" містять перелік обладнання, яке використовується при отриманні послуги "Хмарна АТС", а саме - IP-АТС Grandstream UCM6204». Згідно Технічних характеристик IP-АТС Grandstream UCM6204 вищевказана IP-АТС містить вбудовані технології безпеки - SRTP, TLS, HTTPS, Fail2ban, Whitelist, Blacklist, які запобігають вторгненню та захищають електронні пристрої, комп`ютери тощо, від різноманітних атак з Інтернет ресурсів. По суті - вбудовані технології безпеки IP-АТС Grandstream UCM6204 являють собою UTM (Unified Threat Management). UTM - це

консолідація декількох засобів захисту в одному рішенні. IP-АТС Grandstream UCM6204має Сертифікат відповідності та Декларацію відповідності затверджені органом уповноваженим на сертифікацію відповідного обладнання.

Заходи з технічного захисту інформації в Україні регламентуються Правилами забезпечення захисту інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2006 р. № 373 (далі Правила №373). Правила визначають вимоги та організаційні засади забезпечення захисту саме такої інформації, яка є власністю держави, або інформації з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом.

Визначення змісту інформації, на належність її до власності держави, або інформації з обмеженим доступом, виходить за межі компетенції експерта за спеціальністю 10.9 Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів та 10.17 Дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів.

Визначення відповідності систем захисту вимогам нормативних документів системи технічного захисту інформації в Україні виходить за межі компетенції експерта за спеціальністю 10.9 Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів та 10.17 Дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів.

А отже, експертом встановлено факт втручання в роботу телекомунікаційної системи "Хмарна АТС" сторонніх осіб.

Таким чином, висновком експерта встановлено, що з кінцевого обладнання відповідача, розташованого за адресою, м. Харків, вул. Космічна, 12, спірні дзвінки не здійснювалися, спірні дзвінки були здійснені з тієї частини телекомунікаційної мережі, яка відноситься до межі відповідальності позивача та сталися через неналежний рівень захисту, наявність вразливих хмарних сервісів, які позивач надає в користування, тобто з вини чи недбалості позивача, обов`язком якого є вжиття відповідно до законодавства (п. 17 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про телекомунікації", ст. 9 Закону України "Про захист інформації в інформаційно- телекомунікаційних системах", п. 12 Правил № 295 технічних та організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій, та вжиття заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж.

Відповідно до ч.1, ч. 3 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно зі ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У відповідності до ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням Закону, судом не приймаються.

Статтею 78 ГПК України визначено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ст. 79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За змістом ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Оцінюючи висновок експерта Національного наукового центру Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №17978/20544-20552, колегія суддів вважає його належним та допустимим доказом в розумінні ст. ст. 77-79 ГПК України у справі, з огляду на те, що на підставі такого доказу можна встановити обставини, які входять до предмету доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Статтею 614 ЦК України встановлено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Таким чином, враховуючи викладені обставини, слід дійти висновку, що позивачем не доведена вина саме відповідача у виникненні заборгованості перед позивачем та не доведено факт того, що позивачем було вжито всіх заходів, щодо виконання зобов`язань.

За таких обставин, оскільки позивачем належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 76, 77 ГПК України не доведено вини відповідача у виникненні заборгованості перед позивачем, позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача заявленої до стягнення суми заборгованості, пені та 3% річних задоволенню не підлягають.

Отже, висновок місцевого господарського суду про задоволення позову не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року).

Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити.

Отже, місцевий господарський суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, а тому рішення господарського суду Харківської області від 06.04.2021 року у справі слід скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким у позові слід відмовити повністю, поклавши судові витрати за подання апеляційної скарги, відповідно до ст.129 ГПК України, на позивача та поклавши витрати, пов`язані з проведенням судової телекомунікаційної експертизи на суму 30 072,96 грн., відповідно до статей 127 та 129 ГПК України, на позивача.

Керуючись ст. ст. 269, 270, ч.2 ст. 275, п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 277, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника Товариства з додатковою відповідальністю Житлобуд - 2 адвоката Полтавського О.В. задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 06.04.2021 року у справі №922/2136/20 скасувати повністю.

Ухвалити нове рішення.

У позові відмовити повністю.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Укртелеком в особі Харківської філії АТ Укртелеком, м. Харків (ідентифікаційний код: 01270351; вул. Космічна, 12, м. Харків, 61145) на користь Товариства з додатковою відповідальністю Житлобуд - 2, м. Харків (ідентифікаційний код: 25614660; вул. Свободи 7/9, м. Харків, 61002) 11 860,56 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, 30 072,96 грн. витрат, пов`язаних з проведенням експертизи.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 30.07.2021 року.

Головуюча суддя О.І. Терещенко

Суддя П.В. Тихий

Суддя Н.М. Дучал