РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

13.07.2021Справа № 910/13486/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрагрант»

до Міністерства оборони України

Акціонерного товариства «Перший український міжнародний банк»

про визнання незаконним протоколу щодо відхилення цінової пропозиції та визнання такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до відповідача, в якому просить суд:

- визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення Відповідача-1 прийнятого 07.08.2020 у формі протоколу на засіданні тендерного комітету за №75/407/5, щодо відхилення цінову пропозицію Позивача за лотом 3 та 4, за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне в електронній системі закупівель «PROZORRO» за ідентифікаторами № UA-2020-07-16-006663-с лот 3 та лот 4;

- визнати такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію по лоту 3- KIEG287981708 від 27.07.2020 року та по лоту 4- KIEG287981709 від 27.07.2020 року, видані Акціонерне товариство «Перший Український Міжнародний Банк», у зв`язку з укладанням Відповідачем -1 договорів про закупівлю з учасниками, які стали переможцями переговорної процедури.

Ухвалою суду від 15.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи №910/13486/20 ухвалено здійснювати у порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі №910/13486/20 призначено на 15.10.2020.

У підготовчому судовому засіданні неодноразово оголошувались перерви.

За час розгляду справи представник позивача подав 25.01.2021 та 11.03.2021 через загальний відділ діловодства суду заяви про зміну підстав позову, які прийняті судом до розгляду.

Відповідач 1 та 2 подали відзиви на позовну заяву.

Відповідач 1 подав 10.02.2021 пояснення в яких вказав про безпідставність заяви про зміну підстав позову.

Ухвалою суду від 01.06.2021 закрито підготовче судове засідання та призначено справу до розгляду по суті. Судові засідання відкладалися.

У судове засідання 13.07.2021 з`явився представник позивача, представники відповідачів в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про розгляд справи. Заяв, клопотань про відкладення судового засідання суду не подали.

Зважаючи на викладене, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Відповідач 1 в Відзиві на позовну заяву, заперечуючи проти позовних вимог зазначає, що процедура закупівлі була проведена у повній відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі», та Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Представник відповідача 2 надав письмові пояснення, в яких зазначив що спір у справі №910/13486/20 виник між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фрагрант» та Міністерством оборони України, а Акціонерне товариство «Перший український міжнародний банк» є лише обслуговуючим Банком Позивача, який діє відповідно до вимог законодавства та не порушує жодних норм права у справі №910/13486/20.

На виконання вимог ст. 223 Господарського процесуального кодексу України складено протоколи судових засідань, які долучено до матеріалів справи.

Відповідно до ст. 219 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 13.07.2021 відповідно до статті 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

16.07.2020 Міністерством оборони України (далі - замовник, відповідач 1) на офіційному порталі про публічні закупівлі України «Prozorro» було оприлюднено оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони UA-2020-07-16-00663-с на предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (паливо дизельне): лот 1. (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0); лот 2. (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0); лот 3. (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0); лот 4. (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0).

Пунктом 9.1 Тендерної документації визначено, що замовником вимагається внесення учасником забезпечення цінової пропозиції у формі: електронної банківської гарантії - яка повинна бути оформлена відповідно до вимоги постанови Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004, містити інформацію про зобов`язання банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та підписана електронним підписом, або кваліфікованим електронним підписом, або удосконаленим електронним підписом уповноваженої особи банку. Електронну банківську гарантію подавати окремо за кожним лотом.

Згідно з п. 9.3 Тендерної документації розмір забезпечення цінової пропозиції по лоту 3 - 792 000 грн 00 коп; по лоту 4 - 3 498 000 грн 00 коп.

Строк дії забезпечення цінової пропозиції: 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання цінової пропозиції (п. 9.4 Тендерної документації).

Відповідно до п. 9.7 Тендерної документації забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику у разі:

- відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначеному замовником дату їх проведення;

- не підписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі договору про закупівлю у визначені замовником терміни;

- ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору учасників.

Пунктом 12.3 Тендерної документації визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі цінової пропозиції, зокрема якщо документи цінової пропозиції підписує не курівник, а уповноважена ним особа, яку уповноважено під час проведення процедури закупівлі підписувати документи цінової пропозиції, скановану довіреність (доручення) на цю особу учасника про надання повноважень цій особі підписувати документи цінової пропозиції, а також сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про те, що:

- учасник процедури закупівлі не пропонує, не дає або не погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу , яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- суб`єкт господарювання (учасник) протягом трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів»;

- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який не є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або керівником замовника;

- учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відрита ліквідаційна процедура;

- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна або відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

- юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), має або не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

- учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

- учасник процедури закупівлі не має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника;

- учасник продери закупівлі виконав або не виконав всі зобов`язання за раніше укладеним договором (договорами) з замовником/не співпрацював з замовником. У разі не виконання зобов`язань за договором (договорами), надати інформацію стосовно сплати або щодо зобов`язання сплатити відповідні зобов`язання та відшкодувати завдані збитки.

Згідно з п. 12.4 Тендерної документації після завершення електронного аукціону на переговори, відповідно до частини третьої статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», необхідно надати на переговори та завантажити на веб-порталі уповноваженого органу скановані у форматі PDF або JPG, зокрема наступні документи на підтвердження вимогам, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»:

- довідка/інформація в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- довідка/інформація в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено часником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

- довідка/інформація в довільній формі, що підтверджує відсутність у замовника підстави для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та можливість відхилити пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фрагрант» (далі - позивач) виявило бажання взяти участь у відповідному тендері та згідно тендерної документації подало тендерну пропозицію по Лоту 3 (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0) очікуваною вартістю 26 400 000,00 грн з ПДВ та по Лоту 4 (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0) очікуваною вартістю 116 600 000,00 грн з ПДВ.

27 липня 2020 року Акціонерним товариством «Перший український міжнародний банк» (далі - гарант, відповідач 2) надано Банківську гарантію № КІЕG287981708, відповідно до якої гарант безвідклично та безумовно зобов`язується виплатити бенефіціару повну суму цієї гарантії, що складає за лотом 3 - 792 000,00 грн протягом п`яти банківських днів після одержання гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженої особою першої письмової вимоги замовника (бенефіціара), в якій буде посилання, зокрема на ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, 27 липня 2020 року Акціонерним товариством «Перший український міжнародний банк» (далі - гарант, відповідач 2) надано Банківську гарантію № КІЕG287981709, відповідно до якої гарант безвідклично та безумовно зобов`язується виплатити бенефіціару повну суму цієї гарантії, що складає за лотом 4 - 3 498 000,00 грн. протягом п`яти банківських днів після одержання гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженої особою першої письмової вимоги замовника (бенефіціара), в якій буде посилання, зокрема на ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зобов`язання гаранта за гарантією № КІЕG287981708 припиняються на підставі: сплати Бенефіціару загальної суми цієї гарантії; закінчення строку на який видана гарантія; відмови Бенефіціара від своїх прав за гарантією; закінчення строку дії забезпечення цінової пропозиції; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем переговорної процедури; відкликання цінової пропозиції Принципалом до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції.

Підстави припинення зобов`язань за Банківською гарантією №КІЕG287981709 повністю дублюють передбачені за Банківською гарантією №КІЕG287981708.

Гарантії набувають чинності 27.07.2020 і діють по 09.12.2020 включно.

Позивач стверджує, що ці гарантії цілком і автоматично втрачають свою силу після закінчення строку їх дії, незалежно від того, чи були вони позивачу повернуті чи ні. За твердженням Позивача його зобов`язання по цім гарантіям припиняються із закінченням строку гарантії.

Вказані банківські гарантії видані у вигляді електронних документів, скріплених КЕП банка-гаранта шляхом накладення КЕП в програмному комплексі «M.E.doc».

Згідно рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформленим протоколом № 75/407/2 від 31.07.2020 найбільш економічно вигідною пропозицією щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) паливо дизельне чотири лоти визначено:

За лотами 1 та 2 - ТОВ «Альянс Енерго Трейд»;

За лотами 3 та 4 - ТОВ «Фрагрант».

Рішенням засідання тендерного комітету вирішено робочій групі тендерного комітету Міністерства оборони України провести 05.08.2020 о 09:45 переговори з ТОВ «Фрагрант» щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) за Лотами 3 та 4.

За результатами проведення переговорів членами робочої групи Тендерного комітету запропоновано Товариству (про що безпосередньо зазначено у протоколі від 05.08.2020 № 75/407/4) у термін до 10:15 06.08.2020 (включно) усунути вказані недоліки шляхом оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу (відповідно до вимог підпункту 7 пункту 12.3 оголошення про проведення відбору учасників) зокрема довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника учасника), в тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів, документи на підтвердження відсутності підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», цінову пропозицію за лотами 3 та 4 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення) та нову цінову пропозицію за результатами переговорів.

Документи на підтвердження вимог, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», на момент кваліфікації на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднені.

Далі, спірним рішенням у формі протоколу від 07.08.2020 № 75/407/5, тендерним комітетом Міністерства оборони України стосовно результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі прийнято рішення у формі протоколу від 07.08.2020 № 75/407/5, пунктом 2 якого вирішено:

відповідно до вимог п. 6 та 7 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» відхилити цінову пропозицію ТОВ «Фрагрант» за лотами 3 та 4, у зв`язку з невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та не усунення учасником недоліків у поданих ним документах, протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів. У визначений термін ТОВ «Фрагрант» не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу вправлені документи, до яких були зроблені зауваження, а також довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника), у тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів, документи на підтвердження відсутності підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», цінову пропозицію за лотами 3 та 4 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення) та цінову пропозицію за результатами переговорів.

Пунктом 3 вказаного Протоколу вирішено не повертати ТОВ «Фрагрант» забезпечення цінової пропозиції по Лотах 3 та 4, у зв`язку з ненаданням учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

У подальшому з ТОВ «Торговий Дім «Сокар Україна», як з учасником визнаним переможцем по Лоту 3, укладено Договір від 27.08.2020 №286/1/20/57, та з ТОВ «ЛЮКС КРАЇНА», як з учасником визнаним переможцем по Лоту 4, укладено Договір від 26.08.2020 № 286/1/20/56 про постачання за державні кошти та для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) для техніки спеціального призначення.

Звертаючись з позовом до суду, позивач зазначає, що надав всі необхідні документи, які передбачені Тендерною пропозицією по спірних Лотах 3 та 4, а відтак відповідач 1 незаконно відхилив цінову пропозицію ТОВ «Фрагрант».

Крім того, у заявах про зміну підстав позову в частині підстав заявленої другої позовної вимоги, вказує, що строк дії виданих Банківських гарантій сплинув, а відтак, підстави для стягнення коштів за вказаними Банківськими гарантіями відсутні. Також наголошує, що оскільки позивач не є переможцем закупівлі, а є лише учасником, підстави відхилення цінової пропозиції, визначені у спірному протоколі, протиправні, позаяк можуть стосуватися лише переможця закупівлі.

Відповідач 1 заперечуючи проти позовних вимог зазначає, що процедуру закупівлі була проведено у повній відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» та спеціального Закону.

Відповідач 2 подав письмові пояснення по суті спору в частині банківських гарантій.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Вимогами статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Як зазначено судом вище, в оголошенні про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони передбачено, що одночасно з ціновою пропозицією учасник надає замовнику забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії, що було виконано позивачем та підтверджується двома банківськими гарантіями: по лоту 3- KIEG287981708 від 27.07.2020 року та по лоту 4- KIEG287981709 від 27.07.2020 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Так, Протоколом № 75/407/5 від 07.08.2020 засідання тендерного комітету Міністерства оборони України з питань закупівель товарів, робіт і послуг, згідно пунктів 6 та 7 частини 1 статті 4 Закону України від 12.05.2016 року № 1356-VІІI «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», було відхилено цінову пропозицію ТОВ «Фрагрант» щодо закупівлі.

При цьому, в даному протоколі, зокрема, зазначено, що ТОВ «Фрагрант» не надав та не завантажив в електронну систему закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд не може погодитися з такими підставами відхилення цінової пропозиції ТОВ «Фрагрант» як учасника торгів переговорної процедури, зважаючи на таке.

Як вбачається із приписів частини 3 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі, зокрема, ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до частини 6 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному абзацом сімнадцятим частини третьої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану встановлюються окремим законом.

Міністерство оборони України щодо особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану керується Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» № 1356-VIII від 12.05.2016.

У відповідності до ч. 1, ч. 2 ст. 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» передбачено, що цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Згідно із п. 3 ч. 15 ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику виключно у разі: ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тобто, в даному випадку спеціальним законом були передбачені особливі випадки не повернення забезпечення цінової пропозиції (гарантії) саме учаснику публічних торгів, замовником в процесі закупівлі товарів яких є Міністерство оборони України, в той же час, як Законом України «Про публічні закупівлі» були передбачені випадки неповернення забезпечення цінової пропозиції (гарантії) саме переможцем публічних торгів у зв`язку з ненаданням у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Враховуючи, що закупівля замовниками, зазначеними у частині першій ст. 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» здійснюється саме відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», суд враховує частину 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до якої законодавцем було передбачено, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частинами першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 , 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Тобто, законодавцем було чітко визначено перелік документів, які, відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» надаються виключно переможцем процедури закупівлі, яким відповідач у даному випадку не являється.

Аналогічні висновки щодо застосування окремих положень статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» викладені і в листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.06.2020 № 3304-04/34835-06, де вказано, що надання документів передбачених пунктами 5,6,12,13 частини першої та другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначається замовником лише для переможця процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Вище викладені висновки до яких дійшов суд, а також ті, які висловлені в листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.06.2020 № 3304-04/34835-06 повністю кореспондуються з правовою позицією Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2018 № 910/13621/18.

Таким чином, дослідивши матеріали справи, та враховуючи вищевикладені норми закону, суд зазначає, що обов`язок надання документів, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частинами першої та частиною другою ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», виникає саме у учасника процедури закупівлі тільки після визначення його переможцем. До цього моменту не надання зазначених документів не може бути підставою для не повернення забезпечення цінової пропозиції.

Зважаючи на викладене, суд дійшов переконання, що відхилення Міноборони цінової пропозиції позивача з підстав не надання та не завантаження в електронну систему закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» є такими що не кореспондуються з нормами чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства, у зв`язку з чим є незаконними.

Відтак, виходячи з наведених позивачем аргументів та наданих ним доказів, суд дійшов висновку про доведеність позивачем відповідно до вимог чинного законодавства факту порушення його прав (інтересу) при постановленні тендерним комітетом замовника оскаржуваного рішення, оформлених протоколом від 07.08.2020 №75/407/5, у зв`язку з чим підлягає задоволенню вимога шляхом визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення Міністерства оборони України в частині прийняття 07.08.2020 у формі протоколу скасувати рішення Міністерства оборони України в частині прийняття 07.08.2020 у формі протоколу, яке прийняте на засіданні тендерного комітету за №75/407/5, щодо відхилення цінової пропозиції Позивача за лотами 3 та 4, за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9 (паливо дизельне) в електронній системі закупівель "PROZORRO" за ідентифікаторами №UA -2020 -07-16-006663-с лот 3 та лот 4 (п.2 рішення/протоколу) та щодо не повернення забезпечення цінової пропозиції за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9 (паливо дизельне) в електронній системі закупівель "PROZORRO" за ідентифікаторами №UA -2020 -07-16-006663-с за лотами 3 та 4 (п. 3 рішення/протоколу).

Щодо позовної вимоги про визнання такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії по лоту 3 - KIEG287981708 від 27.07.2020 року та по лоту 4 - KIEG287981709 від 27.07.2020 року, видані Акціонерним товариством «Перший Український Міжнародний Банк», суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Згідно зі статтями 546, 560, 563, 569 Цивільного кодексу України, банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.

Положеннями ст. 200 Господарського кодексу України встановлено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Суд констатує, що позивачем на користь Міністерства оборони України оформлено банківські гарантії по лоту 3- KIEG287981708 від 27.07.2020 року та по лоту 4- KIEG287981709 від 27.07.2020 року, які видані Акціонерним товариством «Перший Український Міжнародний Банк». Вказані гарантії набувають чинності 27.07.2020 та діють по 09.12.2020 включно.

Відповідно до змісту банківських гарантій по лоту 3- KIEG287981708 від 27.07.2020 року та по лоту 4- KIEG287981709 від 27.07.2020 року, визначені підстави припинення зобов`язання Гаранта за цими Гарантіями, зокрема, укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем переговорної процедури.

Як слідує з матеріалів справи, Міністерством оборони України, як Замовником процедури закупівлі та ТОВ «Торговий Дім «Сокар Україна», як з учасником визнаним переможцем по Лоту 3, укладено Договір від 27.08.2020 №286/1/20/57, та з ТОВ «ЛЮКС КРАЇНА», як з учасником визнаним переможцем по Лоту 4, укладено Договір від 26.08.2020 № 286/1/20/56 про постачання за державні кошти та для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) для техніки спеціального призначення.

Відтак, зобов`язання за спірними банківськими гарантіями по лоту 3- KIEG287981708 від 27.07.2020 року та по лоту 4- KIEG287981709 від 27.07.2020 припинено на підставі п.5 банківської KIEG287981708 від 27.07.2020 та п. 5 KIEG287981709 від 27.07.2020.

Крім того, відповідно до ст. 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Як вказано вище, спірні гарантії набувають чинності 27.07.2020 та діють по 09.12.2020 включно, тобто станом на час прийняття рішення у справі 13.07.2021 строк їх виконання закінчився.

Більше того, згідно змісту спірних банківських гарантій визначено, що ці гарантії цілком і автоматично втрачають свою силу після закінчення строку їх дії, незалежно від того, чи були вони повернуті позивачу чи ні. Зобов`язання позивача по цій гарантії припиняються із закінченням строку гарантії.

Враховуючи встановлені обставини справи у взаємозв`язку з вказаними нормами цивільного законодавства, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог також щодо визнання такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії по лоту 3 - KIEG287981708 від 27.07.2020 та по лоту 4- KIEG287981709 від 27.07.2020 року, видані Акціонерним товариством «Перший український міжнародний банк» з підстав укладення договорів про закупівлю з учасниками, які стали переможцями переговорної процедури (ТОВ Торговий Дім «Сокар» та ТОВ «Люкс Країна») та з підстав закінчення строку їх дії.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи викладені вище фактичні обставини, виходячи з системного аналізу положень чинного законодавства та матеріалів справи в цілому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Приймаючи до уваги встановлені судом факти та обставини, що були наведені вище, суд дійшов висновку, що викладені відповідачем у відзиві заперечення на позов не спростовують зазначених позивачем в позові доводів за встановлених вище судом фактів та обставин.

З приводу висвітлення всіх доводів відповідача суд враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Судові витрати позивача по сплаті судового збору відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на Міністерство оборони України, як відповідача рішення якого оскаржується.

Керуючись ст. 73, 86, 129, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ :

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрагрант» задовольнити в частині визнання незаконним та зобов`язати скасувати рішення Міністерства оборони України в частині прийняття 07.08.2020 у формі протоколу, яке прийняте на засіданні тендерного комітету за №75/407/5, щодо відхилення цінової пропозиції Позивача за лотами 3 та 4, за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9 (паливо дизельне) в електронній системі закупівель "PROZORRO" за ідентифікаторами №UA -2020 -07-16-006663-с лот 3 та лот 4 (п.2 рішення/протоколу) та щодо не повернення забезпечення цінової пропозиції за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9 (паливо дизельне) в електронній системі закупівель "PROZORRO" за ідентифікаторами №UA -2020 -07-16-006663-с за лотами 3 та 4 (п. 3 рішення/протоколу).

Визнати такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії по лоту 3 - №KIEG287981708 від 27.07.2020 та по лоту 4- №KIEG287981709 від 27.07.2020 року, видані Акціонерним товариством «Перший український міжнародний банк».

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку та в строки, встановлені ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 24.07.2021

Суддя І.І. Борисенко