ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

14.07.2021 Справа № 905/513/19

Господарський суд Донецької області у складі судді Аксьонової К.І., за участю секретаря судового засідання Парахотіна Ю.А., розглянувши матеріали справи

за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м. Краматорськ, Донецька область

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлас СМД Україна», м. Київ

про стягнення суми попередньої оплати за договором підряду №2-63 від 06.07.2017 у розмірі 9096000,00грн, 3% річних у сумі 292318,03грн та інфляційних втрат у сумі 889325,36грн, всього 10277643,39грн,

За участю представників:

від позивача: Мендрух О.М., адвокат за довіреністю від 14.12.2020 №28; Тютюнник Д.Ф. в порядку самопредставництва

від відповідача: Хандусенко І.О., адвокат за ордером серія АР №1038542 від 25.05.2021

СУТЬ СПОРУ:

Служба автомобільних доріг у Донецькій області, м. Краматорськ, Донецька область, звернулась до Господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлас СМД Україна», м. Київ, про стягнення суми попередньої оплати за договором підряду №2-63 від 06.07.2017 у розмірі 9096000,00грн, 3% річних у сумі 292318,03грн та інфляційних втрат у сумі 889325,36грн, всього 10277643,39грн.

Позов обґрунтований невиконанням відповідачем умов п. 12.4 договору підряду №2-63 від 06.07.2017 в частині повернення суми отриманої 02.10.2017 попередньої оплати, використання якої не було підтверджено актами приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт і витрат за формою КБ-3 впродовж трьох місяців з дня її отримання (до 02.01.2018).

Відмову від підписання складених відповідачем вже після звернення позивача до суду актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт і витрат за формою КБ-3 за 2019 рік на суму попередньої оплати позивач пояснює наявністю недоліків у виконаних відповідачем роботах, які на зауваження позивача так і не були виправлені, та невідповідністю зазначених підрядником у виконавчій документації робіт їх вартості, що зокрема спричинено завищенням з боку підрядника кошторисної ціни на піщано-щебеневу суміш С-5.

Відповідач у відзиві проти позову заперечує, посилаючись на те, що вся сума попередньої оплати у сумі 9096000,00 грн була використана при виконанні робіт за цільовим призначенням: на закупівлю будівельних матеріалів, обладнання тощо. Невикористаних коштів у відповідача не залишилось, отже повернення попередньої оплати є неможливим. Після звернення позивача до суду з даним позовом у 2019 році відповідачем була складена та спрямована в адресу позивача виконавча документація (акти Кб-2в та довідки Кб-3) на суму попередньої оплати, висловлені з боку позивача зауваження прийняті відповідачем до уваги, порядок усунення недоліків узгоджується. Зазначає, що відповідачем виконані підрядні роботи на всю суму отриманої попередньої оплати за договором, підстави для стягнення попередньої оплати відсутні. Також зазначає, що виконання підрядних робіт протягом трьох місяців на суму попередньої оплати було неможливо, оскільки передплату було перераховано 02.10.2017, тобто напередодні зимового періоду 2017-2018 років, що унеможливило здійснення капітального ремонту дороги через несприятливі погодні умови.

Провадження у справі №905/513/19 відкрито ухвалою Господарського суду Донецької області від 15.03.2019; розгляд справи здійснено за правилами загального позовного провадження; підготовчі засідання проведені 10.04.2019, 26.04.2019, 16.05.2019, 29.05.2019.

З метою з`ясування обставин підтвердження використання попередньої оплати складеною підрядником за наслідком виконання робіт виконавчою документацією (актів за формою КБ-2в та довідок за формою КБ-3), від підписання якої замовник відмовився, ухвалою суду від 11.06.2019 у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз; провадження у справі зупинено.

05.03.2020 матеріали справи №905/513/19 повернулись до Господарського суду Донецької області з висновком експерта Жукова В.І. №3688-3690 від 28.02.2020 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи (том 12, а.с.29-40). Провадження у справі поновлено.

Ухвалою від 12.05.2020, заслухавши сторін та з урахуванням зауважень позивача стосовно складеного експертом висновку (експерт Жуков В.І. на виклик суду для надання пояснень не з`явився), судом призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу; проведення експертизи доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз; провадження у справі №905/513/19 зупинено.

13.07.2020 на адресу Господарського суду Донецької області повернулись матеріали справи №905/513/19 з повідомленням експертної установи про залишення ухвали суду від 12.05.2020 без виконання з посиланням на надмірне навантаження експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Провадження у справі поновлено; ухвалою суду від 11.08.2020 проведення експертизи доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз; провадження у справі №905/513/19 зупинено.

Ухвалою суду від 02.10.2020 поновлено провадження у справі № 905/513/19; за клопотанням експертної установи залучено до участі у проведенні додаткової судової будівельно-технічної експертизи фахівців Державого підприємства «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна»; провадження у справі зупинено.

28.12.2020 суд повторно скерував матеріали справи до експертної установи після їх помилкового повернення в адресу суду.

09.03.2021 в адресу суду надійшов лист №374/66-21/06/21 від 18.02.2021 про призупинення проведення експертизи до отримання відповіді від Державного підприємства «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» щодо залучення фахівців; організації виконання певних досліджень та забезпечення здійснення попередньої оплати.

Суд листом від 10.03.2021 звернув увагу експертної установи на необхідність проведення експертизи у найкоротший розумний строк.

З метою попередньої оплати додаткової судової будівельно-технічної експертизи суд з супровідним листом від 10.03.2021 спрямував на адреси сторін відповідні рахунки експертної установи.

22.03.2021 на адресу суду від Служби автомобільних доріг надійшли докази здійснення попередньої оплати експертизи.

17.03.2021 суд повторно направив на юридичну адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлас СМД Україна» рахунок на оплату додаткової судової будівельно-технічної експертизи. Поштове відправлення 079 під час доставки вручене не було (том 12, а.с 229). Представник відповідача адвокат Дорошенко О.М. в телефонному режимі (тел НОМЕР_1) помічником судді 17.03.2021 додатково була повідомлена про направлення рахунку та необхідність його оплати.

04.06.2021 від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз до суду надійшли матеріали справи з повідомленням про залишення ухвали суду про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи без виконання у зв`язку з відсутністю попередньої оплати за експертизу з боку відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлас СМД Україна».

Ухвалою суду від 07.06.2021 провадження у справі №905/513/19 поновлено; підготовче засідання призначено на 17.06.2021 з викликом учасників справи.

17.06.2021 у підготовчому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та пояснив, що вважає за можливе закрити підготовче провадження у справі та призначити справу до розгляду по суті.

Представник відповідач просив повторно призначити додаткову судову будівельно-технічну експертизу та спрямувати матеріали справи до експертної установи; пояснив, що рахунок експертної установи, спрямований судом 17.03.2021 за місцем реєстрації ТОВ «Атлас СМД Україна»: м.Запоріжжя, вул.Перемоги, 2, відповідачем не був вчасно оплачений з причини неотримання кореспонденції за юридичною адресою відповідача.

Судом у підготовчому засіданні в протокольній формі розглянуто клопотання відповідача; в задоволенні клопотання відмовлено з мотивів того, що отримання поштової кореспонденції за зазначеною в ЄДРПОУ адресою залежить виключно від волі відповідача, водночас ризик настання тих наслідків, які пов`язані з неотриманням кореспонденції суду та невчиненням своєчасної оплати додаткової експертизи, в силу положень ст. 13 Господарського процесуального кодексу України має нести сам відповідач.

Надавши оцінку розумності строку розгляду даної справи (провадження триває з 15.03.2019), з огляду на положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», згідно з якими кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку, суд дійшов висновку про відсутність ґрунтовних підстав для повторного призначення додаткової будівельно-технічної експертизи.

З огляду на сплив встановленого ч.3 ст. 177 Господарського процесуального кодексу України строку проведення підготовчого провадження, який вже був продовжений судом на тридцять днів, та з урахуванням з`ясування предмету спору та характеру спірних правовідносин, суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.

Закриваючи підготовче провадження, судом задоволено клопотання відповідача про виклик в судове засідання судового експерта Жукова В.І., яким складений висновок №3688-3690 від 28.02.2020, для надання роз`яснень щодо вказаного висновку в порядку ч.4 ст.69 Господарського процесуального кодексу України.

У судове засідання 30.06.2021 представники сторін не з`явились; про місце, дату та час підготовчого засідання сторони були повідомлені належним чином.

З метою надання можливості учасникам справи реалізувати право на участь у засіданні суду під час розгляду справи по суті, розгляд справи судом був відкладений до 14.07.2021.

Викликаний за клопотанням відповідача для надання роз`яснень щодо експертного висновку№3688-3690 від 28.02.2020 судовий експерт Жуков В.І. в засідання суду не з`явився; від експертної установи надійшло повідомлення про припинення з експертом трудових відносин.

У судове засідання 14.07.2021 з`явились представники сторін; представник відповідача заявив клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

У судовому засіданні 14.07.2021 суд оголосив перерву до 13:00 год для ознайомлення з клопотанням. Після перерви судове засідання продовжено.

Заслухавши сторін з виходом до нарадчої кімнати судом постановлено ухвалу про залишення клопотання відповідача про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи без розгляду (проголошено вступну та резолютивну частини ухвали).

Не погодившись зі вказаною ухвалою відповідачем у судовому засіданні подано заяву про відвід судді Аксьонової К.І. від розгляду справи №905/513/19.

Суд оголосив перерву в судовому засіданні на одну годину до 14:20. Після перерви судове засідання продовжено.

З виходом до нарадчої кімнати судом постановлено ухвалу про повернення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлас СМД Україна» про відвід судді у справі №905/513/19 з мотивів відсутності підпису представника на вказаній заяві.

Заяву повернуто представнику відповідача в судовому засіданні 14.07.2021.

Підписавши заяву, представником відповідача повторно подано заяву про відвід судді Аксьонової К.І. від розгляду справи №905/513/19.

Розглянувши заяву відповідача про відвід судді, суд з виходом до нарадчої кімнати постановив ухвалу про відмову в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлас СМД Україна» про відвід судді Аксьонової К.І. від розгляду справи №905/513/19.

Судом в протокольній формі також розглянуті усні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи з посиланням на необізнаність представника про наявні у справі документи, необхідність ознайомлення з матеріалами справи, необхідність підготовки представника до участі у засіданні з розгляду справи по суті тощо.

В задоволенні клопотання суд відмовив, оскільки під час тривання судового провадження сторонам було надано достатньо часу для реалізації своїх процесуальних прав, передбачених ст.ст.42, 46 Господарського процесуального кодексу України. Судом також враховано, що розгляд справи за клопотанням відповідача вже відкладався, матеріали справи після повернення з експертної установи представнику відповідача адвокату Хандусенко І.О. надавались для ознайомлення 11.06.2021 (том 12, а.с.233). Звернення з клопотаннями про відкладення судового засідання без доведення належних підстав для вчинення такої дії суд розцінює як намагання відповідача затягнути розгляд справи.

Відповідно до ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Пунктом 10 частини 3 статті 2 цього Кодексу серед основних засад (принципів) господарського судочинства визначено розумність строків розгляду справи судом.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Застосовуючи згідно статті 3 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain») від 07.07.1989).

Згідно практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття «розумний строк» вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ і було б неприродно встановлювати один і той самий строк для всіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин (рішення у справі «Броуган та інші проти Сполученого Королівства»).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи.

Європейський суд з прав людини в своїй практиці виходить із того, що розумність тривалості судового провадження необхідно оцінювати у світлі обставин конкретної справи, враховуючи критерії, вироблені судом. Такими критеріями є: 1) складність справи, тобто, обставини і факти, що ґрунтуються на праві (законі) і тягнуть певні юридичні наслідки; 2) поведінка заявника; 3) поведінка державних органів; 4) перевантаження судової системи; 5) значущість для заявника питання, яке знаходиться на розгляді суду, або особливе становище сторони у процесі (Рішення «Бараона проти Португалії», 1987 рік, «Хосце проти Нідерландів», 1998 рік; «Бухкольц проти Німеччини», 1981 рік; «Бочан проти України», 2007 рік).

Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

Отже, констатуючи відсутність доведених відповідачем законодавчо встановлених підстав для відкладення розгляду справи, суд дійшов висновку про розгляд справи по суті за наявними у справі матеріалами у даному судовому засіданні.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

06.07.2017 між позивачем, Службою автомобільних доріг у Донецькій області (замовник) та відповідачем, Товариством з обмеженою відповідальністю «Атлас СМД Україна» (підрядник) був укладений договір підряду №2-63 (далі-договір), відповідно до умов якого підрядник зобов`язався своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-18 Богатир - Велика Новосілка - Володарське на ділянці км 74+085 - км 80+085» (далі - об`єкт), відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим договором строк. Замовник зобов`язався прийняти та оплатити вартість виконаних робіт в межах бюджетного зобов`язання за наявності відповідних бюджетних асигнувань (п.п.1.1, 1.2 договору).

Пунктом 1.4 договору встановлено, що склад, обсяг та зміст робіт, що є предметом договору, визначаються на підставі проектно-кошторисної документації.

Договірна ціна робіт, виконання яких доручається підряднику, становить 91079100, 60грн, у тому числі: ПДВ 15179850,10грн, у тому числі: обсяг фінансування на 2017 рік - 14706000,00грн - за рахунок коштів місцевого (обласного) бюджету згідно розпорядження голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 08 грудня 2016 року №1171 «Про обласний бюджет на 2017 рік» (із змінами), розпорядження голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 08 червня 2017 року №629 «Про реалізацію пункту 33 розділу У1 «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України, спеціальний фонд (КЕКВ 3210) - 49020000,00грн (п. 2.1 договору в редакції додаткової угоди від 28.12.2017).

Підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання дозвільних документів (згідно з п.3.3), і забезпечує їх завершення до 31.10.2019 (п. 3.1. договору в редакції додаткової угоди б/н від 28.09.2018).

Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (п. 3.2 договору).

Згідно з п.11.2 договору замовник здійснює технічний нагляд за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів вимогам, встановленим у нормативній документації та проектно-кошторисній документації.

Розрахунки проводяться шляхом оплати замовником після надходження коштів на бюджетний рахунок в органах Державної казначейської служби України, після підписання сторонами акту виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в), оформленого згідно з п.13.2 договору (п. 12.1 договору). До акта приймання додається довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф. КБ-3) (п.12.2 договору).

Згідно з п.12.4 договору попередня оплата за роботи, що є предметом цього договору, здійснюється відповідно до вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117, за заявкою Підрядника при наявності фінансових ресурсів, у розмірі, що не перевищує 30 відсотків вартості робіт. Підрядник зобов`язується виконати роботи в обсязі суми попередньої оплати впродовж трьох місяців з дня її отримання. Після закінчення вказаного строку, невикористані суми попередньої оплати підрядник повертає на рахунок замовника в органі Державної казначейської служби України та сплачує пеню за користування коштами на рівні облікової ставки Національного банку України. Використані суми попередньої оплати підтверджуються ф. КБ-2в, ф.КБ-3.

Прийняття виконаних робіт проводиться у відповідності з діючими нормами, правилами, стандартами та інструкціями (п. 13.2 договору). Передача робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом за формою Кб-2в, підписаним обома сторонами (пп. 13.2.1 п. 13.2 договору).

Відповідно до п. 16.1 договору передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.

Відповідно до п. 18.3.8 договору підрядник зобов`язаний передати замовнику у порядку передбаченому законодавством та цим договором закінчені роботи.

Договір діє до 31.12.2019, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи (п.20.1 договору в редакції додаткової угоди від 28.09.2018 до договору).

16.03.2020 позивач звернувся до відповідача з листом №12-897, в якому повідомив, що відповідно до п.17.3 договору, договір №2-63 від 06.07.2017 вважається розірваним у зв`язку з невиконанням підрядником договірних зобов`язань.

У виконання умов договору №2-63 від 06.07.2017 позивач перерахував відповідачеві попередню оплату у загальній сумі 14706000,00грн, що підтверджується платіжними дорученнями №7 від 08.08.2017 на суму 5610000,00грн та №21 від 26.09.2017 на суму 9096000,00грн; згідно з відміткою казначейської служби у вигляді відбитка штампа «Оплачено» на платіжних дорученнях платежі проведено 11.08.2017 та 02.10.2017 відповідно.

Відповідач, в свою чергу, розпочав та частково виконав, а позивач прийняв без зауважень виконані підрядні роботи на суму 5610000,00грн, що підтверджується підписаними з боку обох сторін актами приймання виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в №№1655,1656,1657 за грудень 2017 від 04.12.2017 та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат №№1655,1656,1657 за грудень 2017 від 04.12.2017 ф.КБ-3.

Разом з тим по закінченню встановленого п.12.4 договору тримісячного строку (до 02.01.2018 включно) грошові кошти, сплачені платіжним дорученням №21 від 26.09.2017, одержані відповідачем 02.10.2017 в якості попередньої оплати, використання яких не було підтверджене актами виконаних підрядних робіт ф.Кб-2в та довідками про вартість виконаних підрядних робіт ф.Кб-3, у загальному розмірі 9096000,00грн позивачу повернуті не були.

Наведені обставини стали підставою для звернення позивача до суду з даним позовом, розглядаючи який, суд виходить з такого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, платити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч. ст.11 Цивільного кодексу України встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір.

Відповідно до приписів ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч.1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Як визначено ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Проаналізувавши укладений між сторонами договір від 06.07.2017 №2-63, суд дійшов висновку, що останній за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, отже, правовідносини сторін підпадають під регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За приписами ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з ч. 1 ст. 849 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Частиною 1 ст.854 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

За приписами ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до вимог ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться і у ч.ч.1,7 ст.193 Господарського кодексу України.

Відповідно до умов п.12.4 договору №2-63 від 06.07.2017 позивач перерахував відповідачу попередню оплату у розмірі 9096000,00грн, що підтверджується платіжним дорученням №21 від 26.09.2017.

Зобов`язання щодо повернення наданої попередньої оплати врегульовано п.12.4 договору, відповідно до якого попередня оплата за роботи, що є предметом цього договору, здійснюється відповідно до вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117, за заявкою підрядника при наявності фінансових ресурсів, у розмірі, що не перевищує 30 відсотків вартості робіт. Підрядник зобов`язується виконати роботи в обсязі суми попередньої оплати впродовж трьох місяців з дня її отримання. Після закінчення вказаного строку, невикористані суми попередньої оплати підрядник повертає на рахунок замовника в органі Державної казначейської служби України та сплачує пеню за користування коштами на рівні облікової ставки Національного банку України. Використані суми попередньої оплати підтверджуються ф. КБ-2в, ф.КБ-3.

З урахуванням того, що попередня оплата в розмірі 9096000,00грн згідно з відміткою казначейської служби на платіжному дорученні №21 від 26.09.2017 перерахована відповідачу 02.10.2017, з огляду на встановлений п. 12.4 договору строк, відповідач мав підтвердити її використання не пізніше 02.01.2018, у зв`язку з чим граничним терміном повернення суми попередньої оплати за умови відсутності підтверджуючих її використання документів є 03.01.2018.

В матеріалах справи відсутні докази виконання відповідачем як підрядником у вказаний строк (до 02.01.2018) робіт на суму отриманої передплати у розмірі 9096000,00грн. Ця обставина не є спірною.

Разом з тим доказів повернення відповідачем попередньої оплати в сумі 9096000,00грн після настання граничного строку підтвердження її використання матеріали справи не містять, що відповідачем не оспорюється.

Матеріали справи свідчать про відсутність на час звернення позивача до суду з даним позовом складеної відповідачем виконавчої документації (актів КБ-2в та довідок КБ-3) в підтвердження виконання робіт на суму попередньої оплати у розмірі 9096000,00грн.

На підставі викладеного суд дійшов висновку про наявність підстав для звернення позивача до суду з вимогами про стягнення з відповідача суми передньої оплати за договором підряду №2-63 від 06.07.2017 у сумі 9096000,00грн.

Під час тривання судового провадження відповідачем була складена та спрямована в адресу позивача виконавча документація: акти КБ-2в та довідки КБ-3 за 2019 рік на суму 764106,88грн та 8331893,12грн. Слід зазначити, що загальна сума складеної відповідачем виконавчої документації за 2019 дорівнює сумі, що була отримана відповідачем в якості попередньої оплати, є предметом стягнення за даним позовом та становить 9096000,00грн.

Листом №29-03 від 29.03.2019 відповідач передав на розгляд позивачеві ці акти КБ-2в та довідки Кб-3. Акти отримані позивачем 01.04.2019, що не є спірним та вбачається зі штампу замовника про отримання на листі від 29.03.2019.

Листом від 03.04.2019 №04-667 (том 1, а.с. 112) позивач відмовився від підписання актів приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в за 2019 на суму 764106,88грн та на суму 8331893,12грн, всього 9096000,00грн, з посиланням на невідповідність зазначених підрядником у виконавчій документації робіт їх фактичному обсягу та вартості. У вказаному листі замовник запропонував забезпечити явку представників підрядника 09.04.2019 об 11-00 для комісійного обстеження об`єкту капітального ремонту (с. Катеринівка).

Також замовник повідомляв про неможливість підписання виконавчої документації з посиланням на перевищення вартості суміші С-5 по калькуляції порівняно з договірною ціною, відсутність протоколу випробувань матеріалів, виявленням порушень (недостатній шар гідроізоляції, розкриття стику мід елементами водопропускної труби тощо) (том 1, а.с.205).

Листом від 04.04.2019 №04-04 відповідач запевнив про усунення недоліків та гарантував прибуття представників для комісійного обстеження об`єкту та обсягів фактично виконаних робіт (том 1, а.с.113).

09.04.2019 відповідальними працівниками замовника, представниками проектної організації у присутності представників підрядника ТОВ «Атлас СМД України» проведено обстеження виконаних будівельних робіт, за результатами чого складено акт від 09.04.2019 (том 1, а.с. 125-126). В акті зазначені зауваження стосовно підготовчих робіт, земляного полотна, перевлаштування малих штучних споруд, перевлаштування повітряних ліній тощо. Акт спрямований в адресу відповідача листом від 16.04.2019 (том 1, а.с.209).

Листом від 17.04.2019 №17-04 (том 1, а.с. 214) відповідач звернувся до позивача за роз`ясненнями, чи будуть підписані акти Кб-2в після усунення недоліків в роботах, чи можливе підписання актів частково, як буде здійснено подальше фінансування робіт.

23.04.2019 підрядник повторно направив замовнику виконавчу документацію (лист №23-04 від 23.04.2019).

У відповідь замовник листом від 02.05.2019 №04-871 повідомив підрядника про те, що до наданих останнім акти виконаних робіт за 2019 включені роботи, які не відповідають вимогам чинних ДСТУ; зазначив про необхідність виправлення недоліків та зауважень (том 5, а.с. 69).

Отже матеріали справи свідчать про наявність зауважень позивача до виконаних відповідачем робіт, ґрунтовність яких відповідач не спростовує, разом з тим їх усунення не доводить.

Суд також враховує, що будь-яких пояснень на зауваження відповідача з приводу завищення вартості робіт внаслідок завищення вартості піщано-щебеневої суміші С-5 порівняно з договірною ціною, зазначеної в кошторисній документації, відповідачем не надано.

Разом з тим, в локальному кошторисі на будівельні роботи та підсумковій відомості ресурсів вартість піщано-щебеневої суміші С-5 була визначена на рівні 408,66грн/м.куб без ПДВ. Однак відповідачем вартість суміші С-5 визначена на рівні 837,89грн/м.куб без ПДВ, що останнім не заперечено.

Згідно з ч.1 ст.632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.843 Цивільного кодексу України ціна роботи або способи її визначення встановлюються умовами договору підряду.

Як встановлено ст.844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим.

Згідно з п.21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, у разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

На підставі викладеного, з огляду на виконання робіт з недоліками (усунення яких планувалось, що відповідачем не заперечується, але так і не було виконане) та враховуючи збільшення підрядником цін на матеріали, що були погоджені з замовником у проектно-кошторисній документації, суд дійшов висновку про відсутність підстав вважати складені відповідачем та передані позивачеві на підписання акти приймання виконаних будівельних робіт за 2019 на суму 764106,88грн та на суму 8331893,12грн, та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 за 2019 на суму 764106,88грн та на суму 8331893,12грн, всього 9096000,00грн з ПДВ, як належні докази виконання будівельних робіт на суму отриманої попередньої оплати.

Своєю чергою суд не розцінює відмову позивача від підписання актів приймання виконаних будівельних робіт Кб-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 за 2019 на загальну суму 9096000,00грн як безпідставне ухилення позивача як замовника від прийняття виконаних робіт за договором.

Суд зазначає, що не приймає до уваги висновок судового експерта Донецького НДІСЕ Жукова В.І. №3688-3690 від 28.02.2020 щодо вартості фактично виконаних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-18 Богатир-Велика Новосілка-Володарське на ділянці км 74+085 - км 80+085» у Донецькій області, яка за висновком складає 9096000,00грн, оскільки експертом при дослідженні не надано оцінки виконання робіт відповідачем з перевищенням договірної ціни.

Більш того в експертному висновку зазначено, що вартість та об`єми фактично виконаних робіт не порівнювалась з проектно-кошторисною документацією, тобто, відповідність зазначених в кошторисі вартості матеріалів тим відомостям, що вказані в спірних актах, при проведенні експертизи взагалі не встановлювалась.

Висновок також не містить посилань на врахування при проведенні експертизи обсягів та вартості робіт, виконаних підрядником за підписаними сторонами актами виконаних робіт форми КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт форми КБ-3 на суму 5610000,00грн з ПДВ.

Наведене зумовлює висновок суду про відсутність наданих відповідачем належних доказів виконання підрядних робіт на суму попередньої оплати, перерахованої позивачем платіжним дорученням №21 від 26.09.2017, у розмірі 9096000,00грн.

По закінченню встановленого п.12.4 договору строку (трьох місяців) грошові кошти, одержані відповідачем в якості попередньої оплати, використання яких є непідтверджене актами виконаних підрядних робіт Кб-2в та довідками про вартість виконаних підрядних робіт Кб-3, у загальному розмірі 9096000,00грн позивачу повернуті не були.

З урахуванням того, що попередня оплата за договором №2-63 від 06.07.2017 в розмірі 9096000,00грн згідно з відміткою казначейської служби на платіжному дорученні №21 від 26.09.2017 була перерахована відповідачу 02.10.2017, враховуючи встановлений п.12.4 договору строк, відповідач мав підтвердити її використати не пізніше 02.01.2018.

Між тим, обставини справи свідчать, що відповідач не надав належним чином оформлені в частині визначення робіт їх фактичному обсягу та вартості (що й стало підставою для відмови у підписанні виконавчих документів відповідачем) у підтвердження цільового використання частини коштів попередньої оплати в сумі 9096000,00грн.

Посилання відповідача на те, що попередня оплата була витрачена за цільовим призначенням на закупівлю будівельних матеріалів, обладнання тощо, суд не бере до уваги, оскільки п.12.4 договору сторони чітко встановили строк реалізації та підтвердження реалізації відповідачем суми авансу, визначивши, що саме акти приймання виконаних робіт ф.Кб-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт ф.Кб-3 є документами, що підтверджують використання авансу, тобто відповідач мав надати докази виконання робіт на суму попередньої оплати, а не докази придбання матеріалів. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.01.2019 у справі №922/1119/18.

Відповідно до ст.129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1-4 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з приписами ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

За приписами ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно із ст.79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З огляду на таке, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у ст.129 Конституції України та ст. ст. 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, встановивши обставини отримання відповідачем попередньої оплати за договором №2-63 від 06.07.2017 в розмірі 9096000,00грн та обставини непідтвердження використати попередньої оплати після настання граничного строку підтвердження належно складеними підрядником актами приймання виконаних робіт ф.Кб-2в та довідками про вартість виконаних будівельних робіт ф.Кб-3, суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість позовних вимог про стягнення з відповідача попередньої оплати за договором підряду №2-63 від 06.07.2017 у розмірі 9096000,00грн; позов в цій частині підлягає задоволенню.

Доведені матеріалами справи обставини прострочення з боку відповідача у виконанні ним обов`язку з повернення невикористаної суми попередньої оплати у погоджений договірними умовами строк, зумовлює висновок, що відповідач у розумінні ст.612 Цивільного кодексу України є боржником, що прострочив виконання зобов`язання.

Відповідно до ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За змістом ст.ст.509, 524, 533-535, 625 Цивільного кодексу України грошовим є зобов`язання, виражене у грошових одиницях, що передбачає обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку. Тобто грошовим є будь-яке зобов`язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов`язок боржника з такої сплати. Такі висновки узгоджуються з висновками Великої Палати Верховного Суду, що висловлено в постановах від 11.04.2018 у справі №758/1303/15-ц та від 16.05.2018 у справі №686/21962/15-ц.

Тобто правовідношення, в якому у зв`язку із фактичним закінченням строку виконання робіт в обсязі суми попередньої оплати у відповідача (підрядника) виникло зобов`язання повернути позивачу (замовнику) суми попередньої оплати (тобто сплатити грошові кошти), є грошовим зобов`язанням, а тому відповідно на нього можуть нараховуватися інфляційні втрати та 3 % річних на підставі ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України.

Аналогічна правова позиція наведена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №918/631/19 від 22.09.2020

Здійснивши перевірку розрахунку 3% річних за заявлений позивачем період з 03.01.2018 по 28.01.2019, суд встановив, що розрахунок позивача є методологічно та арифметично правильним та відповідає фактичним обставинам справи, отже, позовні вимоги в частині стягнення 3 % річних у сумі 292318,03грн є правомірними та підлягають задоволенню.

За результатом проведеної перевірки наданого позивачем розрахунку інфляційних втрат судом встановлено, що методологія нарахування є неправильною, оскільки позивачем був врахований індекс інфляції за неповний місяць існування заборгованості, а саме за січень 2018.

Суд зазначає, що індекс інфляції - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, і його найменший період визначення складає місяць. Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду України від 24.01.2018 у справі №910/24266/16, відповідно до якої вимагати сплати суми боргу з врахуванням індексу інфляції є правом кредитора, яке він може реалізувати, а може від нього відмовитися. Якщо кредитор приймає рішення вимагати сплати суми боргу з врахуванням індексу інфляції, він має враховувати індекс інфляції за кожний місяць (рік) прострочення незалежно від того, чи був в якійсь період індекс інфляції менше одиниці (тобто мала місце не інфляція, а дефляція), а отже, сума боргу в цьому періоді зменшується.

Водночас, суд наголошує на врахуванні індексів виключно за цілі місяці існування прострочення певної суми, оскільки зі змісту п.6 Методики, затвердженої Наказом Державного комітету статистики №265 від 27.07.2007 випливає, що мінімальний період застосування індексу є саме повний місяць, за який він розрахований, оскільки відсутні будь-які підстави стверджувати про знецінення коштів на відповідній коефіцієнт індексу за частину такого місяця. Означений висновок узгоджується із правовою позицією з цього приводу, сформульованою Верховним Судом у постанові №910/9938/17 від 10.10.2018.

Здійснивши власний розрахунок інфляційних втрат за цілі місяці існування заборгованості, судом встановлено, що розмір інфляційних втрат становить 741758,98грн, отже, позов підлягає задоволенню в частині стягнення інфляційних втрат у сумі 741758,98грн, решта вимог щодо стягнення інфляційних втрат задоволенню не підлягає.

З огляду на часткове задоволення позовних вимог за приписами ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати позивача зі сплати судового збору у сумі 154164,65грн покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Доказів понесення інших судових витрат сторонами не надано.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлас СМД Україна» (69001, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 2, ) на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області (84333, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Уральська, 12, ) суму попередньої оплати за договором підряду №2-63 від 06.07.2017 у сумі 9096000,00грн, 3% річних у сумі 292318,03грн, інфляційні втрати у сумі 741758,98грн та витрати зі сплати судового збору у сумі 151951,16грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Видати наказ після набрання рішення законної сили.

В судовому засіданні 14.07.2021 проголошено та підписано вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 26.07.2021.

Відповідно до ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається з урахуванням п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Суддя К.І. Аксьонова