ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.07.2021 справа № 914/1131/20

За позовом: Приватного підприємства Науково-виробнича фірма «ЕКОТОП» (79000, м.Львів, вул. Коперника, 10, офіс 6А; ідент.код 23269986)

до Відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79000, м.Львів, вул. Коперника, 4; ідент.код 20812013),-

Третя особа (на стороні Позивача), що не заявляє самостійних вимог стосовно предмету спору: Приватне підприємство «РІАЛ» (79013, м.Львів, вул.Є.Коновальця, 25, квартира 2; ідент.код 13818222),-

про: визнання недійсним (протиправним) та скасування Рішення №63/11р/к від 27.02.2020 у справі №63/2-01-105-2019.

Суддя: Стороженко О.Ф.

Секретар: Мазуркевич М.Р.

Представники:

Позивача: Каминська Л.Р. - Ордер ЛВ №182763 від 26.11.2020;

Відповідача: Сигляк І.Я. - Наказ №66/к від 03.06.2020;

Третьої особи: не прибув.

Процесуальні дії вчинено Судом у приміщенні Господарського суду Львівської області: зал судового засідання №11.

Суд встановив:

Приватним підприємством Науково-виробнича фірма «ЕКОТОП» подано Позовну заяву з вимогами: визнати недійсним (протиправним) та скасувати Рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (на даний час - Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) №63/11р/к від 27.02.2020 у справі №63/2-01-105-2019 у частинах, що стосуються Позивача.

Судом, Ухвалою від 27.05.2020, повернуто Позовну заяву.

Верховним Судом, Постановою від 25.01.2021, скасовано вказану Ухвалу та передано справу до Господарського суду Львівської області, - для вирішення питання про відкриття провадження у справі.

Судом, Ухвалою від 15.02.2021, відкрито провадження у справі і розглянуто її за правилами загального позовного провадження.

Позивачем підставами позову, зокрема, зазначено:

-27.02.2020 Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято Рішення №63/11р/к у справі №63/2-01-105-2019, пунктом 1 якого постановлено, визнати дії Приватного підприємства Науково-виробнича фірма «Екотоп» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлі: ДК 021:2015: 71320000-7 -Послуги з інженерного проектування, ідентифікатор закупівлі ІІА-2019-09-06-000673-с, Замовником яких був Госпрозрахунковий відділ капітального будівництва при Стрийському міськвиконкомі (ідентифікаційний код, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів;

-пунктом 2 резолютивної частини Рішення АМК, за порушення вказане у пункті 1 резолютивної частини Рішення, на Позивача накладено штраф у розмірі 68 000 грн;

-пунктом 3 резолютивної частини Рішення АМК, за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини Рішення, на ПП «Ріал» (Третя особа) накладено штраф у розмірі 68 000 грн;

-Рішенням АМК встановлено, що Госпрозрахунковим відділом капітального будівництва при Стрийському міськвиконкомі (Замовник) підготовлено та оприлюднено на веб-порталі Тендерну документацію ДК 021:2015 - 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування (СРУ) («Виготовлення проектно-кошторисної документації на реконструкцію каналізаційних очисних споруд м. Стрия Львівської області») для проведення відкритих торгів (Закупівля);

-відповідно до форми реєстру, свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

· ПП «Ріал» з ціновою пропозицією 1 992 000,00 грн;

· ПП НВФ «Екотоп» з ціновою пропозицією 1 980 000,00 грн;

-найбільш економічно вигідною визнано пропозицію Позивача;

-згідно з Рішенням АМК, аналіз відомостей щодо Закупівлі підтверджує, що Позивачем та Третьою особою (Учасниками закупівлі) вчинено:

· використання спільного електронного майданчика для участі у закупівлі;

· використання спільного засобу зв`язку, який офіційно належить одному з Учасників;

· використання однієї спільної ІР-адреси, з якої здійснювався доступ до поштових скриньок ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал»;

· участь ПП «Ріал», як технічного кандидата (що підтверджується неподанням усіх документів, які вимагав Замовник);

· надання пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми РВР»;

· формування ціни;

-згідно з викладеною у Рішенні АМК позиції Відповідача, сукупність наведених обставин свідчить про те, що: Учасники на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були обізнані стосовно конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у Закупівлі ПП НВФ "ЕКОТОП", а ПП "РІАЛ" брало участь у торгах у якості технічної кандидатури;

-таким чином, згідно з Рішенням АМК, узгодження Учасниками своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право Замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції;

-відтак, Відповідач в оскаржуваному Рішенні робить висновок, що Позивач та Третя особа, узгодивши поведінку у торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

-Позивач не погоджується з Рішенням АМК, оскільки таке прийнято передчасно і без об`єктивного дослідження обставин справи та відомостей, які поставили під сумнів результати торгів, що не може бути підставою для висновків про узгоджені антиконкурентні дії ПП НВФ "ЕКОТОП" та ПП "РІАЛ";

-так, Відповідачем не доведено фактів узгодженої поведінки ПП НВФ "ЕКОТОП" та ПП "РІАЛ" в конкурсних торгах на закупівлі, оскільки висновки, викладені в оскаржуваному Рішенні АМК, не відповідають дійсним обставинам справи і Відповідачем неповно з`ясовано та не доведено обставин, які мають значення для справи;

-усі наведені Відповідачем підстави є недоведеними і не можуть свідчити про недобросовісну конкуренцію;

-безпідставні доводи Рішення АМК про використання спільного електронного майданчика для участі у закупівлі, так як факт того, що ПП НВФ "ЕКОТОП" та ПП "РІАЛ" для участі у процедурі закупівлі подавали пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика «СмартТендер.Біз» не може бути достатньою підставою вважати дії Підприємств узгодженими;

-електронний майданчик «СмартТендер.Біз» діє як офіційний електронний майданчик Прозоро (портал, на якому було оголошено та проведено тендер), «СмартТендер» забезпечує користувачам - організаторам і учасникам - цілодобовий доступ до публічних закупівель у системі; тобто, «СмартТендер.Біз» є офіційним електронним майданчиком платформи, на якій проводились конкурсні торги на закупівлі: ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного з інженерного проектування, ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06-000673-С;

-окрім того, «СмартТендер.Біз» допомагає зареєструватись на Прозоро та почати брати участь у державних аукціонах, а також є найбільш поширеною платформою для участі підприємств у тендерах;

-тому, зважаючи на бажання Позивача взяти участь в оголошеному тендері та зручність зазначеного електронного майданчика, а також - неодноразову співпрацю із «СмартТендер.Біз», у Позивача не виникало сумнівів щодо участі у закупівлі: ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного з інженерного проектування, ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06-000673-С за допомогою зазначеного майданчика, адже такий створений для того, аби забезпечувати взаємодію між організаторами торгів та їх учасниками;

-посилання Відповідача на відсутність ІР адреси Третьої особи в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника не може свідчити про будь-які порушення зі сторони Позивача;

-окрім того, відсутність ІР адреси в системі логування може бути спричинено багатьма факторами, та, навіть, відбуватись автоматично через наявність помилки у системі;

-оскільки електронний майданчик «СмартТендер.Біз» є офіційною та найбільш поширеною серед учасників тендерів платформою Прозоро, тому його використання не може свідчити про узгодженість дій Позивачем та Третьою особою;

-безпідставні доводи оскаржуваного Рішення АМК про використання спільного засобу зв 'язку, який офіційно належить одному з учасників;

-в оскаржуваному Рішенні АМК зазначено, що Позивач зазначає у бланку номер стаціонарного телефону, який Третя особа вказувала у договорах протягом 2019 року як номер телефону бухгалтера; одночасно, вказується на реєстрацію номера телефону за юридичною особою - ПП «Ріал», тобто, номер телефону прив`язується саме до юридичної особи;

-Позивачем, для надання бухгалтерських послуг та юридичного обслуговування, укладався Договір з ТОВ «ЮКФ «Юридична ліга», як і Третьою особою, як згодом з`ясувалось; відповідно, спільність номеру телефону бухгалтерії Учасників пояснюється обслуговуванням в одній і тій же консалтинговій організації;

-Відповідачем у Рішенні звернено увагу на стилістичну подібність оформлення електронних скриньок Позивача і Третьої особи, а саме: ПП НВФ «Екотоп» - ІНФОРМАЦІЯ_2 та ПП «Ріал» - ІНФОРМАЦІЯ_1; обидві електронні адреси стосуються однієї платформи - mavak.in.ua;

-з даного приводу слід зазначити, що обидва Підприємства для ведення бухгалтерії та відправки звітності користуються сервісами, що надаються ТОВ «Техноцентр маяк»; відповідно, для роботи із сервісами, що надаються ТОВ «Техноцентр маяк», одним із необхідних елементів є реєстрація; відтак, зазначені електронні адреси є своєрідним провідником між електронною скринькою користувача та сервісом;

-отже, номер телефону бухгалтерії Учасників та користування одним сервісом ведення бухгалтерії не можуть свідчити про спільність ведення господарської діяльності та свідчити про узгодженість поведінки;

-щодо висновків Рішення АМК про те, що ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» використовували спільну ІР-адерсу: ІР-адреса, адреса Ай-Пі - це ідентифікатор (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу ТСР/ІР (н-д Інтернет); у мережі Інтернет потрібна глобальна унікальність адрес, у разі роботи в локальній мережі - у межах мережі; у версії протоколу ІРу4 ІР-адреса має довжину 4 байти, а у версії ІРу6 - 16 байтів; процес перетворення доменного імені на адресу ІР виконується ОК8-сервером;

-тобто, спільність ІР-адреси свідчить лише про спільний доступ до мережі Інтернет;

-як вже зазначалось, Підприємству НВФ «Екотоп» та Підприємству «Ріал» надаються послуги консалтингу однією організацією - ТОВ «ЮКФ «Юридична ліга», відповідно, - доступ до подачі бухгалтерської документації здійснювався через одну ІР-адресу, тобто - через одну мережу доступу до глобальної мережі Інтернет та із застосуванням одного комп`ютерного обладнання;

-отже, проаналізувавши дану інформацію, видно, що Підприємства НВФ «Екотоп» та «Ріал» не мають спільних чи пов`язаних засновників, посадових осіб, а факт користування однією мережею доступу до Інтернету зумовлений тим, що обидві Компанії обслуговуються однією консалтинговою організацією - ТОВ «ЮКФ «Юридична ліга»;

-безпідставні висновки Відповідача про формування цін, вказаних у тендерних пропозиціях, так як кожен суб`єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням з урахуванням власних економічних інтересів та визначати їх з метою отримання прибутку;

-поряд з цим, Відповідачем не наведено відсутність інших факторів та умов, що могли вплинути на формування Позивачем своєї цінової політики;

-одночасно висновок Відповідача щодо відсутності об`єктивних причин для вчинення відповідних дій має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах;

-аналогічна правова позиція викладена в Постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справах №910/9883/17 та №910/10013/17;

-так, посилання Відповідача (в обгрунтуванні Рішення) на те, що Замовник придбав погоджені лоти за цінами, які були близькі до початкових та в середньому нижче цін на лоти, де були належні умови конкуренції, є безпідставними, оскільки, за відсутності інших доказів участі Позивача в узгоджених діях, не утворюють достатньої сукупності та взаємозв`язку доказів для здійснення належної кваліфікації дій Позивача як антиконкурентних узгоджених;

-окрім того, відповідно до Технічних вимог на закупівлю: ДК 021:2015 - 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування (СРУ) («Виготовлення проектно-кошторисної документації на реконструкцію каналізаційних очисних споруд м. Стрия Львівської області»), метою було «Виготовлення проектно-кошторисної документації на реконструкцію каналізаційних очисних споруд м. Стрия Львівської області»;

-обсяг проектування, відповідно до Технічних вимог, повинен включати:

· Архітектурно-будівельну частину;

· Технологічну частину:

· Генеральний план;

· Кошторисна документація;

· Пожежна безпека;

· Підіймально-транспортне обладнання;

· Опалення та вентиляція;

· Теплопостачання;

· Внутрішнє електропостачання та освітлення;

· Електросилове обладнання та автоматизація електроприводів;

· Автоматизація технологічних процесів;

· Диспетчеризація та телемеханіка;

· Зв`язок та сигналізація;

· Організація будівництва.

· ОВД;

-відповідно, враховуючи Тендерну документацію та обсяги робіт, що здійснювались, згідно з технічними, якісними та кількісними характеристиками предмета закупівлі, Позивачем запропоновано тендерну пропозицію у розмірі 1980000,00 грн;

-відтак, з врахуванням вказаних чинників, Позивач сформував свою ціну, яка, на його думку, була справедливою та відображала усі вказані фактори;

-частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності;

-частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що Держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і, при цьому, окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку; аналогічне, за своєю суттю, поняття конкуренції відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

-згідно з ч.1 та ч.б ст. 40 Господарського кодексу України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом;

-згідно із ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", «Про Антимонопольний комітет України», інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів;

-частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі - про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо;

-відповідно до ч.2 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання;

-згідно з ч. 1 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», рішення органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб;

-відповідно до ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення;

-Рішення №63/11р/к від 27.02.2020 Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (у справі №63/2-01-105-2019) отримано 10.03.2020, що підтверджується інформацією з офіційного сайту ПАТ «Укрпошта»;

-згідно з п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;

-частина 1 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

-частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

-відповідно до п.4 ч.2 ст.6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

-таким чином, кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», передбачає необхідність встановлення та доведення досягнення такими суб`єктами господарювання взаємної домовленості у формалізованому чи неформалізованому вигляді, предметом якої є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між ними у торгах, аукціоні, конкурсі, тендері;

-спірні правовідносини між Позивачем та Третьою особою з приводу участі в Закупівлі, на час їх існування, регулювались Законом України «Про публічні закупівлі»;

-відповідно до ч. 1 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону;

-вважаємо, що Відповідачем в оскаржуваному Рішенні не доведено установленим законом способом факту узгодження Позивачем з Третьою особою своєї поведінки в рамках Закупівлі, зокрема і в частині цінових пропозицій Учасників, з метою усунення чи обмеження конкуренції між ними, що могло б призвести до спотворення результатів Закупівлі;

-відтак, можливість Замовника обрати найбільш економічно вигідну пропозицію за ціновим критерієм не була жодним чином обмежена;

-окрім того, як вбачається з оскаржуваного Рішення АМК, Відповідачем не було проведено економічного аналізу цінових пропозицій Учасників на предмет їх економічного походження та відповідності чи невідповідності об`єктивним економічним факторам та умовам господарської діяльності Учасників (вартість закупівлі товару, витрати на його реалізацію Замовнику тощо);

-«при цьому, сама лише зовнішня схожість в оформленні Учасниками Закупівлі окремих документів, що були ними подані у складі пропозицій для участі у Закупівлі, та інші доводи Рішення АМК, без доведення наявності протиправної домовленості між Учасниками Закупівлі, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі Закупівлі, предметом якої був саме зміст цінових пропозицій Учасників (оскільки саме завдяки найнижчій ціні забезпечується перемога учасника у Закупівлі), наявності фактичної відсутності конкурсу (конкуренції) в процесі Закупівлі внаслідок узгодження Учасниками своєї поведінки та настання (чи створення можливості настання) негативних наслідків у вигляді спотворення результатів Закупівлі, а також без здійснення аналізу цінових пропозицій Учасників на предмет їх економічного розрахунку та економічної обґрунтованості, не можуть свідчити про наявність між Учасниками погодженої поведінки у процесі Закупівлі, зокрема такої, яка б могла призвести до спотворення результатів Закупівлі»;

-також, Відповідач в оскаржуваному Рішенні жодним чином не довів узгодження Позивачем з Третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі Закупівлі з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій Учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів (тобто, Відповідач не довів вчинення Позивачем і Третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів);

-статтею 61 Конституції України визначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, тому, незаконним є звинувачення Позивача у діях чи бездіяльності, вчинених Третьою особою, що полягала у подачі неповного пакету документів для участі у тендері;

-окрім того, ПП НВФ «Екотоп» жодним чином не могло вплинути на зміст документів ПП «Ріал», а тому не могло спотворювати результати торгів;

-сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв`язків між Учасниками Закупівлі), без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження Учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в Закупівлі та спотворення (внаслідок такого узгодження) результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій Позивача як антиконкурентних узгоджених дій за п.4 ч.2 ст.6 Закону «Про захист економічної конкуренції»;

-отже, Рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного від 27 лютого 2020 р. №63/1 Ір/к у справі №63/2-01-105-2019 прийнято з неповним з`ясуванням обставин справи та визнанням встановленими недоведених обставин, які мають значення для справи, а також - з неправильним застосуванням норм ч.1 ст.5, ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

-відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

-згідно з приписами ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідачем подано Відзив з обгрунтуванням безпідставності позовних вимог, у якому, зокрема, зазначено:

-позов - безпідставний і підлягає до відмови;

-у Рішенні сукупно встановлено достатні обставини, що свідчать про порушення ПП «Ріал» та ПП НВП «Екотоп» законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

-тобто, відповідно до інформації, отриманої від ДП Прозоро, початкові пропозиції ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал», для участі у процедурі закупівлі, подавали з одного авторизованого електронного майданчика «СмартТендер.біз»;

-також, за наданою інформацією, ПП НВФ «Екотоп» створювало свою пропозицію з ІР адреси НОМЕР_1 ; водночас ІР адреса ПП «Ріал» відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника;

-відповідно до інформації, отриманої від Залізничного управління ДПС у Львівській області (Лист від 03.12.2019 №3141/9/54.10), ПП «Ріал» надсилало податкову звітність виключно з ІР-адреси НОМЕР_2 , що співпадає, за інформацією Галицького управління ДПС у Львівській області (Лист від 05.12.2019р. №3232/9/13-01-51-09), з ІР-адресою НОМЕР_2 , з якої подавало свою податкову звітність ПП НВФ «Екотоп»;

-враховуючи те, що податкова звітність надходила до органів ДФС систематично (місяць, квартал, рік), зазначена інформація свідчить про наявність спільного доступу до мережі інтернет ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал», який вони використовували у господарській діяльності та для участі у закупівлях;

-важливо, що електронна скринька ПП НВФ «Екотоп» ІНФОРМАЦІЯ_2 на та електронна скринька ПП «Ріал» - ІНФОРМАЦІЯ_1, з яких Учасники надсилали податкову звітність, мають стилістично однаковий спосіб оформлення;

-згідно з Листом ТзОВ «Техноцентр маяк» (від 20.12.2019 № 26), доступ до поштових скриньок ПП НВФ «Екотоп» ІНФОРМАЦІЯ_2 та ПП «Ріал» ІНФОРМАЦІЯ_1 було здійснено з однієї ж ІР адреси НОМЕР_2 ;

-разом з тим, поштову скриньку з назвою НОМЕР_3 реєстрував директор ПП НВФ «Екотоп» Івашко Ігор Андійович , а поштову скриньку з назвою НОМЕР_4 - директор ПП «Ріал» Рапіта Петро Михайлович ;

-враховуючи те, що зазначені електронні адреси стилістично подібні, а також - враховуючи факт доступу до поштових скриньок, що здійснювався за однією ж ІР адресою, яка є тотожною з ІР адресою, з якою подавалась податкова звітність та з якої було здійснено вхід у систему «Клієнт-банк», то даний факт виключає випадковий збіг та свідчить про можливість доступу та обміну інформацією між Учасниками;

-варто зауважити, що номер телефону бухгалтера ПП «Ріал» НОМЕР_5 , який ПП «Ріал» вказувало в договорах напротязі 2019 року, повністю співпадає з основним номером телефону/факсу їх конкурента, який зазначений на бланку ПП НВФ «Екотоп» -;

-відповідно до інформаці, отриманої від ТОВ «Інтертелеком» (Лист від 16.12.2019 №63-01/2723) № тел. 032-253-23-71 зереєстрований за ПП «Ріал», яке зереєстровано за адресою: АДРЕСА_1 ;

-отже, ПП НВФ «Екотоп» у господарській діяльності використовує номер телефону, який офіційно зареєстрований та використовується ПП «Ріал»;

-використання Відповідачами № тел. НОМЕР_5 (який встановлений за адресою АДРЕСА_1 ) до/після та під час проведення Торгів вказує на спільність ведення господарської діяльності та є свідченням узгодження їхньої поведінки під час участі у конкурсних Торгах;

-також, Відділенням отримана інформація від AT «Кредобанк» (Лист від 26.12.2019 №52-10309бт/19), а саме: Протокол з 'єднань клієнта IFOBS (система віддаленого доступу) за період з 02.01.2019 по 25.12.2019;

-встановлено, що ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» використовували однакові операційні системи, host (ПК) та IP адреси в різний часовий період, в тому числі - до та під час підготовки та участі у Закупівлі, що підтверджує наявність спільного комп`ютерного обладнання обох учасників Торгів;

-слід зазначити, що Івашко Ігор Андрійович - це керівник ПП НВФ «Екотоп» на момент участі у Закупівлі, а Рапіта Петро Михайлович - керівник ПП «Ріал» на момент участі в Закупівлі; згідно з даними, зазначеними в таблиці №1, виявлено, що фактичні конкуренти у закупівлі «Послуги з інженерного проектування» використовують спільне комп`ютерне обладнання; ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал», під час входу в систему «Клієнт-банк», використовували однакові ІР адреси, дата співпадає з мінімальною різницею в часі;

-дана обставина виключає співпадіння та свідчить про доступ Учасників до мережі Інтернет з однієї ІР адреси;

-під час дослідження походження файлів, завантажених ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» до електронної системи закупівель, встановлено, що документи мають спільні властивості, що свідчить про однакове їх походження;

-отже, подання ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» (у складі тендерних пропозицій) електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми РОР» свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет; вказаний факт унеможливлює наявність конкуренції між учасниками та підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозиції для участі у закупівлі та безпосередньо під час проведення закупівлі;

-відповідно до тендерної документації Замовника: «Тендерна пропозиція, яка подається учасником, повинна складатися з документів, що передбачені в Додатку №1 до тендерної документації»;

-відповідно до Додатку 1 до Тендерної документації конкурсних торгів, учасникам необхідно було подати:

· Документи, що підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника;

· Документи, що підтверджують наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

· Документи, що підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

-документація конкурсних торгів ПП «Ріал» складалась лише з таких документів:

· Витяг з реєстру платників nodamKie.pdf;

· Виписка з Єдиного державного Реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, pdf;

· Витяг з Єдиного державного Реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;

· Довідка щодо не внесення відомостей до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов 'язані з корупцією правопорушення, pdf;

· Jlucrn-гарантія. pdf;

· Наказ на прийняття на посаду директора, pdf;

· Проект договору на виконання проектних робіт, pdf;

· Фінансовий звіт, pdf;

· Свідоцтво про державну реєстрацію, pdf;

· Статут, pdf;

· Технічні вимоги, pdf;

· Цінова пропозиція, pdf.

-як вбачається із зазначеного, ПП «Ріал» не подав всіх документів, необхідних для участі у торгах, що може свідчити про формальну його участь, як технічного кандидата;

-відповідно до тендерної документації Замовника, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на підставі одного критерію - «ціна», отже, учасники, задля забезпечення своєї перемоги, мали би пропонувати ціну, що відповідає принципам ефективності;

-враховуючи зазначене, Відділенням було проаналізовано надання своїх цінових пропозицій ПП НВФ «Екотоп» і ПП «Ріал» та встановлено, що цінова пропозиція ПП «Ріал» складала 1992 000,00 грн, а цінова пропозиція ПП НВФ «Екотоп» - 1980 000,00 грн;

-різниця цінової пропозиції складає 12 000 тис. грн., що становить 0,6 %; зазначене дає підстави для висновку про дуже низький відсоток в різниці цінових пропозицій учасників, тобто, цінова пропозиція практично не відрізнялася;

-Додаток №1 до Тендерної документації Замовника передбачає надання інформації щодо матеріально-технічної бази учасників торгів, тобто - матеріальних і нематеріальних засобів, необхідних для виконання замовлення, а також - надання інформації щодо відповідних працівників, необхідних для якісного та ефективного виконання робіт, які були предметом закупівлі: -інженера-проектувальника та інженерів-проектуальників відповідних знань; для виконання умов договору по предмету закупівлі учасники мають володіти, станом на момент подачі документів, матеріальними та нематеріальними активами;

-складова вартості робіт Закупівлі за: ДК 021:2015 - 71320000 - 7 - Послуги з інженерного Проектування («Виготовлення проектно - кошторисної документації на реконструкцію каналізаційних очисних споруд м. Стрия Львівської області») включає, зокрема, виробничу собівартість; при цьому, виробнича собівартість є частиною собівартості та включає такі витрати: прямі матеріальні витрати; прямі витрати на оплату праці; інші прямі витрати; змінні загальновиробничі витрати; постійні розподілені загальновиробничі витрати;

-таким чином, при розрахунку витрат необхідно було враховувати витрати на оплату праці; відповідно до інформації з ГУ пенсійного фонду України у Львівській області, відсутні застраховані особи, які перебували у трудових відносинах з ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал»;

-отже, ціна не була розрахована відповідно до витрат, а формувалась задля забезпечення перемоги ПП НВФ «Екотоп»;

-у складі своєї пропозиції ПП НВФ «Екотоп» було надано довідку про наявність матеріально-технічного забезпечення та відомості про головного інженера-проектуальника та інших інженерів-проектуальників; у свою чергу, ПП «Ріал» не завантажено зазначених документів, а надано лише цінову пропозицію, в якій зазначено лише суму 1 992 000,00 грн;

-отже, із врахуванням зазначеного, можна зробити висновок, що ПП «Ріал» не підходив до формування цінової пропозиції конкурентним шляхом, а подав вартість робіт, виходячи із очікуваної вартості закупівлі та відповідно до цінової пропозиції ПП НВФ «Екотоп»;

-така поведінка Учасників є погодженою, що виключає можливість змагальності та свідчить про узгодженість дій;

-відповідно до розділу 3 пункту 4.1 Тендерної документації Замовника: «Замовником вимагається надання учасником забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог Постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, із зобов`язанням банку, у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 2 пункту 4 цього ж Розділу, відшкодувати на рахунок ГОСПРОЗРАХУНКОВОГО ВІДДІЛУ КАПІТАЛЬНОГО БУДІВНИЦТВА ПРИ СТРИЙСЬКОМУ МІСЬКВИКОНКОМІ кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції, визначеній в підпункті 2.3 цього розділу;

-банківська гарантія повинна бути надана банківською установою, в якій Держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або комерційною банківською установою, яка має довгостроковий кредитний рейтинг за національною шкалою;

-пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником відповідно до статті 30 Закону;

-у складі своїх пропозицій ПП «Екотоп» подало банківську гарантію №1028/2019/ЛвОД-МСБ-Г, надану ПАТ АТ «Укргазбанк», а ПП «Ріал» не було надано забезпечення тендерної пропозиції;

-враховуючи зазначене, ПП «Ріал», в разі участі у торгах на конкретних умовах, без погодження своєї поведінки з ПП НВФ «Екотоп», було би зацікавлене подати документи відповідно до вимог замовника, однак саме погоджена поведінка Учасників зумовила формальну участь ПП «Ріал» у торгах задля забезпечення перемоги ПП НВФ «Екотоп»;

-Відділення зазначає, що:

· Рішення містить виклад обставин, необхідних для відмови в задоволенні позову в повному обсязі;

· сукупність спільних обставин у ПП «Ріал» та ПП НВП «Екотоп» є наслідком узгодженої поведінки Учасниками торгів;

· у позові здійснюється фрагментація доказів (у справі № 914/1131/20) з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу (зокрема, використання однакових операційних систем, ІР-адрес, властивостей файлів, неподання ПП «Ріал» необхідних документів (фактично, ПП «Ріал» був «технічним кандидатом») свідчить про узгодження поведінки ПП «Ріал» та ПП НВП «Екотоп»;

· наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків Рішення (що ґрунтуються на встановлених фактичних обставинах) та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події);

-поряд з цим, важливими є такі обставини:

· обрання ПП «Ріал» і ПП НВП «Екотоп» одного і того ж електронного майданчика - «СмартТендер.Біз», враховуючи наявність на ринку інших електронних майданчиків («Держзакупівлі.Онлайн», «Е-Тендер», тощо), не може бути випадковим збігом (з врахуванням інших, встановлених у Рішенні, обставин);

· обрання ПП «Ріал» і ПП НВП «Екотоп» однієї електронічної платформи - mayak.in.ua, з подібним оформленням електронічних адрес, враховуючи наявність на ринку інших електронічних платформ, не може бути випадковим збігом (з врахуванням інших, встановлених у Рішенні, обставин);

· обрання ПП «Ріал» і ПП НВП «Екотоп» одного номера телефону та ІР-адреси не може бути випадковим збігом (з врахуванням інших, встановлених у рішенні № 11 обставин);

· посилання ПП НВП «Екотоп» на договір про абонентське правове обслуговування є безпідставним, оскільки він не подавався в адміністративній процедурі розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; договір укладений заздалегідь до оголошення про проведення торгів;

-доводи позову спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлену в Рішенні сукупність обставин;

-важлива правова позиція викладена (для прикладу) у Постанові Вищого господарського суду України від 10.10.2017 у справі № 915/89/17: «суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржувану постанову, не врахував того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосував пункт 4 частини другої статті 6 Закону №2210, внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При підтвердженні ж їх, вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК. Крім того, безпідставним є посилання апеляційного суду на частину третю статті 6 Закону та пункти 8.2 та 8.3 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210»;

-згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття, завдяки власним досягненням, переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

-відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

-за приписами пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції;

-відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

-пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

-отже, враховуючи приписи статті 5 і частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі;

-процедура закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця;

-змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами;

-у випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій, - усувається непевність, а відтак - усувається конкуренція між ними;

-якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник, у ході здійснення процедури торгів, обмежений лише тими пропозиціями, які подані;

-таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже - спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції;

-при кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів), узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників;

-дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій;

-при цьому, за змістом приписів статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків;

-у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки Учасників), а докази такого спотворення наведено Відділенням у Рішенні;

-для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між Підприємствами-конкурентами;

-відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників;

-тобто, Законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже - повинні змагатися між собою з метою здобуття, завдяки власним досягненням, переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію;

-справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів; забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів, під час підготовки своїх тендерних пропозицій, формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників;

-координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема, - при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання;

-при цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій;

-у Рішенні Відділенням встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки;

-наведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору;

-такі дії не сумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель;

-антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»);

-суб`єкти господарювання відмовляються від вчинення антиконкурентних узгоджених дій у відкритій формі (укладання угод) на користь неформальних (таємних) угод, що може виключати можливість отримання прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), що виражається у формі «інша погоджена конкурентна поведінка (дії та бездіяльність) відповідно до пункту абзацу 1 частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції;

-відмова суб`єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі економічного змагання (конкуренції) розуміється як «узгодження»;

-за загальним правилом, одним з основним принципів господарського судочинства є змагальність процесу, що закріплена в статті 13 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом;

-справам про захист економічної конкуренції притаманний другий стандарт доказування: «баланс вірогідностей», який закріплено у статті 79 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування;

-таким чином, господарському процесу притаманний стандарт доказування «баланс вірогідностей», який підтверджує доводи Відділення про те, що для доведення порушення (передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») не обов`язково потрібно шукати і знаходити докази контактів між господарюючими суб`єктами, щоб обґрунтувати наявність узгодженості в їхніх діях;

-пунктом 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), що затверджені Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, встановлено: «Особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи ... після одержання копії подання з попередніми висновками в справі ..., а також мають право наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення, одержувати копії рішень у справі ..., подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, визначеному законодавством»;

-у контексті наведеної норми пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, виконання Відділенням покладених на нього Законом завдань повинно досягатися за умови дотримання справедливого балансу прав та законних інтересів суб`єктів економічної конкуренції та досягнення визначеної законом мети забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин;

-досягнення такого балансу залежить від багатьох факторів, у тому числі - власної поведінки суб`єктів економічної конкуренції, що повинна братися до уваги, включно із проявом таким суб`єктом належного ступеня дбайливості і обачливості, яку слід виявляти з огляду на характер спірних відносин;

-Підприємству НВП «Екотоп» 12.02.2020 надіслано Подання від 10.02.2020 № 63-03/21п з попередніми висновками в справі № 63/2-01-105-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

-Відділення розмістило 21.02.2020 на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України інформацію щодо попередніх висновків у справі № 63/2-01-105-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця її розгляду;

-натомість, ПП НВП «Екотоп» не подавало до Відділенню заперечень (відповіді) на Подання від 10.02.2020 № 63-03/2ІП з попередніми висновками в справі № 63/2-01-105-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

-отже, Судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення Позивача, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету України порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

-аналогічна правова позиція викладена в Постановах Верховного Суду:

· від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18: «... судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом ЛМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства»;

· від 15.12.2020 у справі № 918/390/20: «... оскільки позивачем під час розгляду Відділенням справи № 67-01/15/10-19 не було надано заперечень на попередні висновки Відділення, суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги додаткові пояснення та докази позивача, які стосуються кваліфікації встановленого органом ЛМК порушення конкурентного законодавства, оскільки такі не надавались позивачем у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Водночас судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом ЛМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства ...»;

-Рішенням Господарського суду Львівської області від 12.10.2020 у справі №914/1091/20 відмовлено в задоволенні позову ПП «Ріал» (Третя особа у даній справі), про визнання частково недійсним (протиправним) та скасування Рішення АМК, тому, у справі № 914/1131/20 слід застосувати частину четверту статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Судом, Ухвалою від 14.04.2021, залучено до участі у справі Третю особу.

Третьою особою жодних заяв (клопотань) не подано.

Представники Сторін надали пояснення стосовно обставин спору.

Справу, згідно з нормами статей 12, 247 ГПК України, розглянуто за правилами загального позовного провадження.

У ході дослідження обставин справи та поданих доказів, - Суд встановив:

Відповідачем 27.02.2020 прийнято Рішення №63/11р/к у справі №63/2-01-105-2019, яким:

-визнано дії Приватного підприємства Науково-виробнича фірма «Екотоп» та Приватного підприємства «Ріал» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах на закупівлі: ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування, ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06-000673-е, Замовником яких був Госпрозрахунковий відділ капітального будівництва при Стрийському міськвиконкомі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

-за вказане порушення накладено на Приватне підприємство Науково-виробнича фірма «ЕКОТОП» штраф у розмірі 68 000 гривень;

-за вказане порушення накладено на Приватне підприємство «Ріал» штраф у розмірі 68 000 гривень.

Оскільки предметом позову є вимога про визнання недійсним (протиправним) та скасування Рішення Відповідача, Суду необхідно з`ясувати наявність (відсутність) правових підстав для скасування Рішення (у частині, що стосується Позивача), які передбачено нормами ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме:

-неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

-недоведеність обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

-невідповідність висновків, викладених у Рішенні, обставинам справи;

-порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оскарженим Рішенням АМК встановлено факт вчинення Позивачем та Третьою особою порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого нормами п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ч.1 ст.50 Закону «Про захист економічної конкуренції», а саме: антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (із закупівлі послуг з інженерного проектування), проведених Госпрозрахунковим відділом капітального будівництва при Стрийському Міськвиконкомі.

Підставами для прийняття вказаного Рішення зазначено такі обставини:

-використання Позивачем та Третьою особою (Учасниками торгів) спільного електронного майданчика для участі у закупівлі;

-використання Учасниками спільного засобу зв`язку, який офіційно належить ПП «Ріал» (Третій особі);

-використання однієї спільної ІР-адреси, з якої здійснювався доступ до поштових скриньок Учасників (Позивача та Третьої особи);

-участь ПП «Ріал» як технічного кандидата, що підтверджується неподанням усіх документів, які вимагав Замовник;

-подання пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF»;

-формування ціни.

У Рішенні АМК (в обґрунтуванні) зазначено:

-вказані факти не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками своєї поведінки під час підготовки до участі у торгах, зокрема - про обмін інформацією:

-суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних закупівлях, є конкурентами, а отже, повинні змагатись між собою з метою здобуття, завдяки власним досягненням, переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію;

-справжність змагання при проведенні конкурсних закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься в пропозиціях, а забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники таких закупівель формують та подають свої пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників);

-відтак, пропозиції учасників конкурсних закупівель повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови;

-з огляду на зазначене у Рішенні, Учасники (Позивач та Третя особа) під час підготовки та участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурсних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі»;

-узгодження ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагання між ними, чим порушило право Замовника на отримання найбільш ефективного результату, який досягається при наявності справжньої конкуренції;

-узгодження поведінки на торгах дозволила Учасникам забезпечити перемогу у торгах певному суб`єкту господарювання, а саме: ПП НВФ «Екотоп», а інший учасник - ПП «Ріал» приймав участь у торгах у якості технічного учасника.

Висновки, зазначені в оскарженому Рішенні, ґрунтуються на зібраних і досліджених Антимонопольним комітетом доказах, які Позивачем не спростовано (жодними доказами).

Крім цього, Позивачем не доведено неможливість узгодження дій (з Третьою особою) при наявності усіх обставин у сукупності, встановлених Рішенням АМК.

Згідно з нормами статей 1, 5 (ч.1) Закону «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями суб`єктів господарювання є будь-яка погоджена ними конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність), що суперечить економічній конкуренції, яка передбачає змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття, завдяки власним досягненням, переваг над іншими суб`єктами, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання, мають можливість вибирати між кількома продавцями.

Відповідно до норм ч.ч. 1, 2 ст.6 Закону «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які призвели або можуть призвести до недопущення конкуренції, зокрема: дії, що стосуються спотворення результатів торгів.

Згідно з нормою ч.4 ст.6 Закону, вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Усі встановлені, у Рішенні АМК, обставини у їх сукупності підтверджують наявність у Позивача та Третьої особи вільної можливості обмінюватись інформацією на стадії підготовки пропозицій для участі у закупівлі, що виключає змагання між Учасниками, яке забезпечується виключно таємністю інформації (при підготовці пропозицій).

Погодження дій (поведінки) Учасників при підготовці пропозицій для участі у закупівлі виключає економічну конкуренцію (змагання між Суб`єктами) іё відповідно, - спотворює результати торгів, що забороняється Законом (ч.4 ст.6).

Усі зібрані Відповідачем докази та встановлені ним (у Рішенні) обставини підтверджують:

-повне з`ясування Антимонопольним Комітетом обставин, що мають значення для справи;

-доведеність обставин, які мають значення для справи;

-відповідність висновків, викладених у Рішенні, обставинам справи;

-правильне застосування норм матеріального права.

Отже, правові підстави для скасування Рішення, передбачені нормами ст.59 Закону, - відсутні, що зумовлює наявність підстави для відмови у задоволенні позову.

Крім цього, важливо, що Рішенням Господарського суду Львівської області від 12.10.2020 у справі №914/1091/20 відмовлено у задоволенні позову ПП «Ріал» про скасування Рішення АМК (у частині, що стосується ПП «РІАЛ»), і обставини, викладені у зазначеному Рішенні Суду, згідно з нормою ч.4 ст.75 ГПК України, мають преюдиційне значення у даній справі №914/1131/20.

Згідно з нормою п.2 ч.1 ст.129 ГПК України, наявні підстави для покладення на Позивача витрат на судовий збір у даній справі.

Виходячи з наведеного та керуючись нормами статей 2, 12-14, 73-80, 86, 91, 129, 232, 233, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, - Суд

ВИРІШИВ:

1.Відмовити у задоволенні позову повністю.

Дане Рішення набирає законної сили відповідно до норм статей 240, 241, 254, 256, 257 ГПК України, а саме:

- у випадку відсутності апеляційного оскарження у 20-денний строк - після закінчення вказаного строку, встановленого на подання апеляційної скарги (до Західного апеляційного господарського суду), який обчислюється з дня складення повного Рішення;

- у випадку апеляційного оскарження (у 20-денний строк) і відсутності факту скасування - після ухвалення Західним апеляційним господарським судом відповідного судового рішення.

Повне Рішення складено 26.07.2021.

Суддя Стороженко О.Ф.