СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення комплексної судової експертизи

та зупинення провадження у справі

21.07.2021 Справа № 922/376/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий, суддя-доповідач Чернота Л.Ф.
судді Барбашова С. В., Попков Д.О.
секретар судового засідання Телеснюк І.В.
за участю представників:
від позивача Квіцінська А.І. (адвокат, довіреність №01-46/72 від 04.01.2021р.);
від відповідача від третьої особи:Кічігіна С. С. (в порядку самопредставництва юридичної особи); Журід А. Г. (в порядку самопредставництва юридичної особи); не з`явились
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу (вх.№1742Х/3) Акціонерного товариства Харківобленерго, м. Харків

на рішення Господарського суду Харківської області
від13.07.2020 року (повне рішення складено 20.07.2020 року)
у справі за позовом третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: до про№922/376/18 (суддя В. В. Рильова) Акціонерної компанії Харківобленерго, м. Харків Фонд державного майна України, м. Київ Комунального підприємства Харківводоканал, м. Харків стягнення 4 196 577,22 грн.
В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 13.07.2020 року (повне рішення складено 20.07.2020 року) у справі №922/376/18 у задоволенні позову Акціонерного товариства Харківобленерго, м. Харків до Комунального підприємства Харківводоканал, м. Харків про стягнення 4 196 577,22 грн. вартості електричної енергії за договором №4 від 07 травня 2004 року у період листопад 2016 року - лютий 2017 року відмовлено.

Судові витрати залишено за позивачем.

Стягнуто з Акціонерного товариства Харківобленерго () на користь Комунального підприємства Харківводоканал () витрати на проведення судової експертизи у розмірі 85 800,00 грн.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, 13.08.2020 року Акціонерне товариство Харківобленерго, м. Харків звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою №46-2266 від 13.08.2020 року, в якій просило:

- поновити строк на апеляційне провадження;

- прийняти апеляційну скаргу до розгляду;

- скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 13.07.2020 року у справі №922/376/18 та ухвалити нове рішення;

- позовні вимоги АТ Харківобленерго задовольнити у повному обсязі;

- покласти судові витрати у справі на Відповідача.

Постановою Східного апеляційного господарського суду (у складі головуючого судді-доповідача Гребенюк Н. В., суддів: Медуниця О. Є., Радіонова О. О.) від 26.11.2020 року (повний текст постанови складено та підписано 30.11.2020 року) апеляційну скаргу АТ Харківобленерго, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 13.07.2020 у справі №922/376/18 задоволено.

Рішення Господарського суду Харківської області від 13.07.2020 у справі №922/376/18 скасовано та прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено.

Стягнуто з Комунального підприємства Харківводоканал на користь Акціонерного товариства Харківобленерго 4 196 577,22 грн. вартості електричної енергії за договором №4 від 07.05.2004 року у період листопад 2016 року-лютий 2017 року, 62 948,66 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 94 423,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.04.2021 року касаційну скаргу Комунального підприємства Харківводоканал задоволено частково. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.11.2020 року у справі №922/376/18 скасовано. Матеріали справи №922/376/18 передано на новий розгляд до апеляційного господарського суду.

08.06.2021 року на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №922/376/18.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.06.2021 року визначено колегію у складі: Чернота Л. Ф. головуючий суддя (доповідач), судді: Істоміна О. А., Попков Д. О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 року прийнято на новий розгляд апеляційну скаргу Акціонерного товариства Харківобленерго, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 13.07.2020 року у справі №922/376/18; відкрито апеляційне провадження у справі №922/376/18 та встановлено учасникам справи строк до 29.06.2021 року включно для подання письмових пояснень з урахуванням правової позиції, викладеної у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.04.2021 року з доказами їх надсилання іншим учасникам справи; розгляд справи №922/376/18 призначено на 01.07.2021 року о 10:30 год.; явка представників учасників справи визнана необов`язковою.

На виконання вимог ухвали суду від 14.06.2021 року, від Комунального підприємства Харківводоканал, м. Харків 25.06.2021 року до канцелярії суду надійшли письмові пояснення з урахуванням правової позиції, викладеної у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.04.2021 року (вх.№7345).

29.06.2021 року до канцелярії суду від Акціонерного товариства Харківобленерго, м. Харків також надійшли письмові пояснення з додатками (вх.№7362).

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії Істоміної О. А., розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 року, на підставі доповідної записки головуючого судді (судді-доповідача) Чернота Л. Ф., було призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №922/376/18, яким визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Чернота Л. Ф., судді: Попков Д. О., Барбашова С. В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.07.2021 року, керуючись статтями 216, 234, 235, ч. 2 ст. 281 Господарського процесуального кодексу України, оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства Харківобленерго, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 13.07.2020 року у справі №922/376/18 до "21" липня 2021 р. о 14:30 год. Явку представників учасників справи визнано необов`язковою. Запропоновано учасникам справи до дати судового засідання надати суду перелік питань щодо призначення комплексної судової експертизи.

14.07.2021 року від АТ «Харківобленерго» надійшли письмові пояснення (вх. №8055).

21.07.2021 року від представника КП «Харківводоканал» надійшли додаткові письмові пояснення (вх. №8301).

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та засобами аудиофіксації у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

У судовому засіданні 21.07.2021р. уповноважені представники КП «Харківводоканал» заперечувавли проти вимог, викладених в апеляційній скарзі, просили залишити рішення господарського суду Харківської області від 13.07.2020 року у справі №922/376/18 без змін, надали пояснення аналогічні викладеним у письмових поясненнях та у попередньому судовому засіданні. Погодились з судом апеляційної інстанції про необхідність застосування спеціальних знань для вирішення питань, які виникли під час розгляду справи та які входять до предмету доказування, а саме щодо відповідності/невідповідності розрахунку позивача вимогам п.п.6.23 та п.6.28 ПКЕЕ. Надали свою редакцію питань у разі призначення експертизи. Питання проведення експертизи віднесли на розсуд суду.

Уповноважений представник АТ «Харківводоканал» у судове засідання також з`явився, підтримав вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі, також підтримав ініціативу апеляційного суду щодо призначення у справі судової експертизи, зазначив про її необхідність для правильного вирішення справи. На вирішення експертів запропонував поставити питання, пов`язані з визначенням обсягу спожитої відповідачем за листопад 2016-лютий 2017 електричної енергії за договором про постачання електричної енергії №4 від 07.05.2004 р., з урахуванням передбачених п.6.23 та п.6.28 ПКЕЕ. Просив, з метою дотримання засад рівності й змагальності сторін, збереження об`єктивності та неупередженості суду доручити проведення судової експертизи - Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (м. Харків, вул. Ковтуна,34,61036).

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про час та місце слухання справи був повідомлений належним чином.

Відповідно до ч.1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно з ч.1 ст.100 Господарського процесуального кодексу України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

У даному випадку, аналіз підстав позовних вимог, розбіжності у поясненнях сторін та їх процесуальних позицій щодо розрахунку вартості спожитої відповідачем електроенергії за листопад 2016 року - лютий 2017 р. та відповідності такого розрахунку ПКЕЕ, які включають в себе аргументацію, що відсилає до необхідності застосування спеціальних знань, як у електротехнічній, так і в економічній сфері, вказує на необхідність попереднього застосування таких спеціальних знань у цих сферах для належної правової оцінки аргументів сторін, адже в перебігу судових засідань учасникам справи не вдалося дійти згоди щодо єдиного розуміння розглядуваних питань (визначення обсягу спожитої Комунальним підприємством Харківводоканал за листопад 2016 року - лютий 2017 р. електричної енергії та розрахунку її вартості), які становлять предмет доказування в означеній справі.

Колегія суддів відзначає, що встановити означені обставини для їх належної правової оцінки за допомогою інших засобів доказування не вбачається за можливе.

Апеляційний суд зазначає, що за постновою Верховного Суду у п.87 Верховний Суд зазначив, що висновки експертних установ:

- Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведеного на замовлення Акціонерного товариства Харківобленерго експертного електротехнічного дослідження №20952/19-46/33033-33035/19-46 від 21.12.2019р. (том 3, а.с. 213-248);

- Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведеного на замовлення Акціонерного товариства Харківобленерго експертного економічного дослідження №19107/19108/10-72 від 26.07.2019р. (том 3, а.с. 198-211).

не містять інформації про попередження експерта про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.7 ст.98, ч.5 ст.101 Господарського процесуального кодексу України, а отже не мають статус висновку експертизи у розумінні ст.ст.98, 99, 100, 101 цього Кодексу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019р. у справі №522/1029/18).

Крім того, наявний в матеріалах справи висновок комплексної судової комісійної електротехнічної та економічної експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса №7869/8317/3282/3283 від 04.03.2020р. (том 3, а.с.149-166) містить вказівку (п.4) на те, що загальний обсяг електричної енергії з урахуванням технологічних втрат, визначених за умовами Договору №4 від 07.05.2004, в рахунках за період листопад 2016-лютий 2017 року визначений АК «Харківобленерго» вірно. Визначення обсягу електричної енергії з урахуванням технологічних втрат, що пов`язані з передачею електричної енергії Субспоживачам, приєднаним до технологічних мереж КП «Харківодоканал» за Договором №4 від 07.05.2004, АК «Харківобленерго» за умовами зазначеного Договору у досліджуваний період часу не виконувалось.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п.6.23. Правил користування електричною енергією серед іншого, обсяг електричної енергії, спожитої основним споживачем та субспоживачем, визначається залежно від порядку (схеми) приєднання засобів обліку з урахуванням втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача.

Відповідно до положень п.6.28 Правил користування електричною енергією технологічні втрати електричної енергії в мережах споживача розподіляються між суб`єктами господарювання пропорційно обсягу переданої цими мережами належної електричної енергії відповідним суб`єктам господарювання, а також самим постачальником. Наявність вказаних обставин безпосередньо впливає на обґрунтованість пред`явленої до сплати вартості електричної енергії. Тобто, при розподілі втрат електричної енергії необхідно враховувати обсяги електроспоживання підключеними в одній точці суб`єктами. Натомість, як вбачається з доданих розрахунків боргу, позивачем такої вимоги дотримано не було, а вартість всіх понесених втрат електричної енергії віднесені до сплати КП "Харківводоканал".

Крім того, судова колегія апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що в зв`язку із тим, що всі дослідження між позивачем та відповідачем проведені у одній експертній установі, а саме Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

З метою дотримання засад рівності й змагальності сторін, збереження об`єктивності та неупередженості суду (ст. 13 ГПК України), суд вважає за доцільне призначити проведення судової експертизи Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (м. Харків, вул. Ковтуна, 34, 61036), який є державною спеціалізованою науково-дослідною установою судової експертизи та входить до Експертної служби МВС України, що належить до сфери управління Міністерства внутрішніх справ України.

Апеляційний суд, враховуючи висновки Верховного Суду, викладені справах №922/376/18 (постанова від 20.04.2021р.) та №910/4218/17 (постанова 18.09.2020р.), де розглядалися аналогічні правовідносини між цими ж сторонами, вважає необхідним для забезпечення повноти апеляційного перегляду у відповідності до встановлених п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини 1950р. гарантій, призначити у справі №922/376/18 комплексну судову експертизу, проведення якої відповідно до положень п.1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998р. (у редакції наказу Міністерства юстиції України №1950/5 від 26.12.2012р.) доручити Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (61036, м. Харків, вул. Ковтуна, 34).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України суд може, зокрема, з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судової експертизи.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Згідно з п.6 ч.1 ст.229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених п.2 ч.1 ст.228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.69, 99, 100, 102, 103, 228, 229, 234, 269, 281 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В:

1.Призначити у справі №922/376/18 комплексну судову експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (61036, м. Харків, вул. Ковтуна, 34).

2. На вирішення експертній установі поставити такі питання:

1. Визначити обсяг спожитої Комунальним підприємством Харківводоканал за листопад 2016 - лютий 2017 р. електричної енергії за договором про постачання електричної енергії №4 від 07.05.2004р. (укладений з Акціонерним товариством Харківобленерго) з урахуванням передбачених п.6.23 та п.6.28 ПКЕЕ (в редакції, яка діяла у вказаний період споживання) правил розподілу та віднімання витрат, пов`язаних зі споживанням електричної енергії субспоживачами Комунального підприємства Харківводоканал, чиї підключення та однолінійні схеми були узгоджені у встановленому порядку та діяли протягом вказаного періоду споживання?

2. З урахуванням відповіді на перше питання визначити, чи підтверджується документально вартість спожитої (за виключенням обсягу електричної енергії спожитої субспоживачами) Комунальним підприємством Харківводоканал протягом листопала 2016 лютого 2017 електричної енергії за договором про постачання електричної енергії №4 від 07.05.2004р. в сумі 4 196 577,22 грн. (визначена в п.2 прохальної частини заяви про зменшення позовних вимог №50-629 від 06.04.2020 р.?

3. Матеріали справи №922/376/18 направити до Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (61036, м. Харків, вул. Ковтуна, 34).

4. Попередити експерта (експертів) Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, який (які) будуть виконувати експертне дослідження, про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 Кримінального Кодексу України, за дачу завідомо неправдивого висновку чи відмову експертів без поважних причин від виконання покладених на них судом обов`язків.

5. Повідомити експерта (експертів) Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, який (які) будуть виконувати експертне дослідження, про позитивне ставлення суду до використання експертом права експертної ініціативи та зазначення у висновку обставин та висновків, які не охоплюються поставленими запитаннями, але є суттєвими для вирішення даного спору і можуть бути встановлені в ході проведення експертного дослідження.

6. Обов`язок оплати за проведення комплексної судової експертизи покласти на Акціонерне товариство Харківобленерго (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, 149, ідентифікаційний код 00131954) з подальшим її розподілом у складі судових витрат за результатами апеляційного перегляду.

7. Провадження у справі №922/376/18 зупинити на час проведення комплексної судової експертизи.

8. Зобов`язати Харківський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України після завершення експертного дослідження направити справу №922/376/18 з експертним висновком на адресу Східного апеляційного господарського суду (пр. Незалежності, 13, м. Харків, 61058), а копії висновку направити сторонам у справі.

9. Ухвала набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію у справі, що розглядається, можна отримати за веб-адресою http://court.gov.ua/fair/

У судовому засіданні 21.07.2021р. проголошено вступну та резолютивну частину ухвали. Повний текст ухвали складено та підписано 22.07.2021р.

Головуючий суддя Л.Ф. Чернота

Суддя С.В. Барбашова

Суддя Д.О. Попков