ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2021 р. Справа№ 910/17382/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коробенка Г.П.

суддів: Кравчука Г.А.

Козир Т.П.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 20.07.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України

та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 17.03.2021 (повний текст рішення складено 24.03.2021)

у справі №910/17382/19 (суддя Чинчин О.В.)

за первісним позовом Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар"

про стягнення 234207 грн. 61 коп.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар"

до Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України

стягнення 318052 грн. 80 коп.,

ВСТАНОВИВ:

Український науково-дослідний інститут спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар" про стягнення 234207,61 грн, з яких: 135978,00 грн збитків за усунення недоліків, 9742,88 грн пені, нарахованої за прострочення виконання робіт (розраховану від вартості робіт, які за твердженням позивача, виконані неякісно (невиконані) - 183828,00 грн), 12867,96 грн штрафу, нарахованого за прострочення виконання робіт (розрахований від вартості робіт, які за твердженням позивача, виконані неякісно (невиконані) - 183828,00 грн), 36865,60 грн штрафу, нарахованого за неякісно виконані роботи (розрахований від вартості робіт, які за твердженням позивача, виконані неякісно (невиконані) - 183828,00 грн), 36765,60 грн штрафу, нарахованого за порушення строків усунення недоліків (неякісних робіт) (розрахований від вартості робіт, які за твердженням позивача, виконані неякісно (невиконані) - 183828,00 грн), 800,78 грн 3% річних, 1286,79 грн інфляційних втрат.

Позов обґрунтовано тим, що після повідомлення відповідачем (підрядником) про закінчення робіт за договором №36 про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 26.03.2019, під час приймання виконаних робіт представниками замовника (позивача) виявлено ряд недоліків, у зв`язку з чим, відповідно до п. 5.5 договору, складено двохсторонній акт недоліків станом на 27.09.2019 з переліком необхідних доробок. Відповідач частково погодився з недоліками та повинен був їх усунути у строк до 20.10.2019; однак, станом на дату звернення позивача з даним позовом до суду, відповідачем не були усунуті недоліки, виявлені позивачем. За розрахунком позивача вартість неякісно виконаних відповідачем робіт та робіт з усунення недоліків за договором становить 183828,00 грн та 135978,00 грн відповідно.

03.01.2020 до Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар" надійшла зустрічна позовна заява з вимогами до Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України про стягнення 318052,80 грн.

Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані невиконанням Українським науково-дослідним інститутом спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України обов`язку з оплати вартості робіт, виконаних позивачем за зустрічним позовом в серпні - вересні 2019 р. відповідно до умов договору №36 про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 26.03.2019 на загальну суму 318052,80 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.01.2020 зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар" прийнято до розгляду з первісним позовом; встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті справи.

18.11.2020 через канцелярію місцевого господарського суду від позивача за первісним позовом надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, в якій позивач просив стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар" на користь Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України вартість усунення дефектів проведених робіт у розмірі 288412,84 грн, пеню у розмірі 58203,66 грн, штраф 7% річних за порушення строків виконання зобов`язання понад 30 днів у розмірі 22263,70 грн, штраф 20% за неякісно виконані роботи у розмірі 63610,56 грн, штраф 20% за неякісно виконані роботи у розмірі 63610,56 грн.

Дана заява була прийнята до розгляду місцевим господарським судом.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 позовні вимоги за первісним позовом задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар" на користь Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України вартість усунення недоліків проведених робіт у розмірі 288412,84 грн, 20% штрафу за порушення умов договору щодо якості виконаних робіт у розмірі 57682,57 грн., 20% штрафу за порушення строків усунення недоліків у розмірі 57682,57 грн, пеню у розмірі 318,05 грн, судовий збір у розмірі 6061,44 грн та витрати за проведення судової експертизи у розмірі 60047,86 грн. В іншій частині позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар" до Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України про стягнення 318052 грн. 80 коп. відмовлено у повному обсязі.

Судове рішення мотивоване тим, що роботи, виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Діар" за договором про закупівлю робіт за бюджетні кошти №36 від 26.03.2019, не відповідають вимогам якості, визначеній у договорі підряду, та вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові; приймаючи до уваги вартість усунення дефектів проведених робіт Товариством з відповідальністю «Діар» з капітального (аварійного) ремонту фасаду (корпус 3) за адресою вул. Миколи Василенка, 3 у Солом`янському районі м. Києва, що визначена у висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи №17244/20-44/24928/20-44/24929/20-43/24930/20-49 від 09.10.2020, суд дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача вартості усунення недоліків проведених робіт у розмірі 288412 грн. 84 коп. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. При здійсненні розрахунку штрафів, суд виходив із розміру невиконаного зобов`язання у розмірі 288412 грн. 84 коп. За розрахунком суду, до стягнення з відповідача на користь позивача підлягає 20% штрафу за порушення умов договору щодо якості виконаних робіт у розмірі 57682 грн. 57 коп., 20% штрафу за порушення строків усунення недоліків у розмірі 57682 грн. 57 коп., пені у розмірі 318 грн. 05 коп. за загальний період прострочки виконання відповідачем його договірного зобов`язання з 24.09.2019 по 24.09.2019; при цьому суд дійшов висновку, що вимоги позивача в частині стягнення 7% штрафу на підставі п.7.4 Договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №36 від 26.03.2019 у розмірі 22 263 грн. 70 коп. задоволенню не підлягають, оскільки відсутнє прострочення виконання зобов`язання підрядника понад 30 календарних днів.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що у Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України не виник обов`язок по оплаті за виконані підрядником роботи на загальну суму 318052 грн. 80 коп. за серпень - вересень 2019 року, з огляду на встановлене судом порушення підрядником умов договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №36 від 26.03.2019 в частині порядку передачі актів й довідок, вимог якості, яка визначена у договорі підряду, та вимог, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові, а також надання замовником обґрунтованої відмови від прийняття виконаної роботи у строк, визначений договором.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Український науково-дослідний інститут спеціальної техніки та судових експертиз Служби Безпеки України звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від17.03.2021 у справі №910/17382/19 в частині щодо стягнення пені у розмірі 318 грн. 05 коп. та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі та стягнути з ТОВ "Діар" на користь Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України пеню у розмірі 0,1 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання зобов`язання, за кожен день та весь час прострочення, у розмірі 58 203 грн 66 коп. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 в частині щодо відмови у стягненні 7% штрафу за прострочення виконання зобов`язання за Договором понад 30 календарних днів у розмірі 22263 грн 70 коп. та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 в частині щодо стягнення 20% штрафу за порушення умов договору щодо якості виконаних робіт у розмірі 57682 грн 57 коп та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити та стягнути з ТОВ "Діар" на користь Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України 20 % штрафу у розмірі 63610 грн 56 коп. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 в частині щодо стягнення 20% штрафу щодо порушення строків усунення недоліків у розмірі 57682 грн 57 коп та постановити нове рішення, яким позовні вимоги, задовольнити в повному обсязі та стягнути з ТОВ "Діар" на користь Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України 20% штрафу у розмірі 63610 грн 56 коп. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 в частині стягнення судового збору у розмірі 6061 грн 44 коп. та постановити нове рішення, яким стягнути з ТОВ "Діар" на користь Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України кошти, перераховані на оплату судового збору в повному обсязі за подання позовної заяви у розмірі 7441 грн 52 коп. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 в частині стягнення витрат за проведення судової експертизи у розмірі 60047 грн 86 коп. та постановити нове рішення, яким стягнути з ТОВ "Діар" на користь Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України кошти, перераховані на оплату витрат за проведення судової експертизи в повному обсязі у розмірі 65376 грн. Стягнути з ТОВ "Діар" на користь Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України кошти, перераховані на оплату судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 11162 грн 28 коп.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому скаржник стверджує, що виконані відповідачем роботи не відповідали державним стандартам, технічним характеристикам (умовам) та/або умовам договору, що підтверджується висновком експерта, у зв`язку з чим указані роботи не були виконані у строк, та не передані замовнику за актом приймання-передачі виконаних робіт; підписуючи акт недоліків, позивач відмовився від приймання і оплати робіт, а тому за неналежне та несвоєчасне виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором, позивачем нараховано у відповідності до пунктів 7.1, 7.4 договору та вимог чинного законодавства, у період з 24.09.2019 по 23.03.2020 включно пеню у розмірі 58203,66 грн - 0,1 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання зобов`язання ((318052,80 грн х 0,1% х 183 дні) / 100%) та штраф у розмірі 22263,70 грн - 7 % за порушення строків виконання зобов`язання понад 30 днів ((318052,80 х 7%) / 100%). Також скаржник вважає неправомірним, що при здійсненні розрахунку штрафів, суд виходив із розміру невиконаного зобов`язання у розмірі 288412 грн. 84 коп., тоді як штрафні санкції повинні розраховуватись із суми неприйнятих робіт (318052,80 грн). Скаржник, з посиланням на положення частини четвертої статті 853 ЦК України, вказує, що витрати за проведення судової експертизи в повному обсязі повинні бути покладені на відповідача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби Безпеки України на рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19; призначено розгляд апеляційної скарги.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Діар" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від17.03.2021 у справі №910/17382/19 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити повністю, а за зустрічним позовом задовольнити позовні вимоги. Стягнути з Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України на користь ТОВ "Діар" 318 052, 80 грн вартості виконавчих ремонтних робіт у серпні - вересні 2019р. Стягнути з Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України на користь ТОВ "Діар" витрат на правничу допомогу згідно наданих до справи доказів про їх сплату (23653 грн) Стягнути з Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України на користь ТОВ "Діар" судовий збір в розмірі 9091, 50 грн.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому скаржник стверджує про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями підрядника та понесеними замовником збитками, які реально відсутні. Також, скаржник вказує, що дії замовника щодо ігнорування своїх зобов`язань за договором щодо вчасного підписання актів виконаних робіт за серпень 2019 р., вересень 2019 р., отриманих 22.08.2019 та 23.09.2019 відповідно, порушення замовником вимог законодавства та договору про негайне повідомлення щодо обґрунтованої відмови від прийняття робіт та щодо негайного виклику представників підрядника для фіксації недоліків робіт та складання двостороннього акту, складання замовником одностороннього акту фіксації недоліків робіт, позбавили замовника права згідно ч.1 ст. 853 ЦК України посилатися на будь-які відступи підрядника від умов договору або недоліки у виконаній роботі. За таких обставин, скаржник вважає, що і висновок експерта №17244/20-44/24928/20-44/24929/20-43/24930/20-49 за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 09.10.2020 щодо визначення вартості усунення недоліків за договором №36 від 26.03.2019 не є належним доказом, оскільки за умови такої кількості порушень замовником умов договору, питання наявності чи відсутності недоліків, а також їх оціночна вартість не мають у даній справі жодного правового значення, оскільки замовник з власної вини втратив право вимагати їх усунення внаслідок власних односторонніх дій.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19; призначено розгляд апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 апеляційну скаргу Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби Безпеки України на рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 об`єднано з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар" до спільного розгляду.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) просить залишити без задоволення апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар", посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) просить залишити без задоволення апеляційну скаргу Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 20.07.2021 представник позивача за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) підтримав апеляційну скаргу Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 в частині щодо стягнення пені у розмірі 318 грн. 05 коп. та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі та стягнути з ТОВ "Діар" на користь Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України пеню у розмірі 0,1 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання зобов`язання, за кожен день та весь час прострочення, у розмірі 58 203 грн 66 коп. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 в частині щодо відмови у стягненні 7% штрафу за прострочення виконання зобов`язання за Договором понад 30 календарних днів у розмірі 22263 грн 70 коп. та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 в частині щодо стягнення 20% штрафу за порушення умов договору щодо якості виконаних робіт у розмірі 57682 грн 57 коп та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити та стягнути з ТОВ "Діар" на користь Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України 20 % штрафу у розмірі 63610 грн 56 коп. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 в частині щодо стягнення 20% штрафу щодо порушення строків усунення недоліків у розмірі 57682 грн 57 коп та постановити нове рішення, яким позовні вимоги, задовольнити в повному обсязі та стягнути з ТОВ "Діар" на користь Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України 20% штрафу у розмірі 63610 грн 56 коп. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 в частині стягнення судового збору у розмірі 6061 грн 44 коп. та постановити нове рішення, яким стягнути з ТОВ "Діар" на користь Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України кошти, перераховані на оплату судового збору в повному обсязі за подання позовної заяви у розмірі 7441 грн 52 коп. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 в частині стягнення витрат за проведення судової експертизи у розмірі 60047 грн 86 коп. та постановити нове рішення, яким стягнути з ТОВ "Діар" на користь Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України кошти, перераховані на оплату витрат за проведення судової експертизи в повному обсязі у розмірі 65376 грн. Стягнути з ТОВ "Діар" на користь Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України кошти, перераховані на оплату судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 11162 грн 28 коп. Також представник позивача за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) заперечував проти апеляційної скарги ТОВ "Діар", просив суд залишити скаргу без задоволення.

В судовому засіданні представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) підтримав апеляційну скаргу ТОВ "Діар" з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити повністю, а за зустрічним позовом задовольнити позовні вимоги. Стягнути з Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України на користь ТОВ "Діар" 318052,80 грн вартості виконавчих ремонтних робіт у серпні - вересні 2019 р. Стягнути з Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України на користь ТОВ "Діар" витрат на правничу допомогу згідно наданих до справи доказів про їх сплату (23653 грн), стягнути з Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України на користь ТОВ "Діар" судовий збір в розмірі 9091,50 грн. Також представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) заперечував проти апеляційної скарги Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України, просив суд залишити скаргу без задоволення.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга ТОВ "Діар" підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

26.03.2019 між Українським науково-дослідним інститутом спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діар", як підрядником, було укладено договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти №36 (далі - Договір), відповідно до умов якого підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи, а саме: капітальний ремонт і реставрація (капітальний (аварійний) ремонт фасаду (корпус №3) за адресою: вул. Миколи Василенка, 3 у Солом`янському районі м. Києва, визначених дефектним актом та локальним кошторисом в обсягах та в строки, визначені умовами Договору, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та сплатити їх вартість за цінами, які зазначені в кошторисній документації, що додається до Договору і є його невід`ємною частиною.

Склад, обсяг і вартість робіт зазначені в дефектному акті, локальному кошторисі та договірній ціні (надалі - кошторисна документація) (п.1.4 Договору).

Відповідно до п.2.1 Договору підрядник виконує роботи, передбачені цим Договором, у відповідності з кошторисною документацією, технічними вимогами, будівельними нормами, якість яких відповідає вимогам ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013.

Згідно з п.2.4 Договору у разі невідповідності виконаних підрядником робіт державним стандартам, технічним характеристикам (умовам) та/або умовам Договору, Замовник має право відмовитись від приймання і оплати виконаних робіт.

У п.2.5 Договору зазначено, що наявність недоліків і строки їх усунення фіксуються двостороннім актом підрядника і замовника. Усунення недоліків, що виникли з вини підрядника, проводиться останнім за свій рахунок.

Ціна цього Договору встановлюється згідно договірної ціни (додаток №3) та становить 1250000 грн. (п.3.3 Договору).

Пунктом 4.1 Договору передбачено, що розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі актів приймання-передачі виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3), підписаних уповноваженими представниками сторін.

Згідно з п.4.4 Договору розрахунки за цим Договором здійснюються в національній валюті України шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника протягом 5 робочих днів після підписання актів приймання-передачі виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3).

Термін виконання робіт визначено з 08.04.2019 по 23.09.2019 (п.5.1 Договору).

Відповідно до п.5.4 Договору приймання виконаних робіт здійснюється за актами приймання-передачі виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3). Замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів зобов`язаний підписати акт або направити у письмовому вигляді на адресу підрядника мотивовану відмову.

Згідно з п.5.5 Договору у разі мотивованої відмови замовника прийняти виконані роботи сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доробок і строків їх виконання. Підрядник у визначений замовником строк зобов`язаний усунути виявлені недоліки і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінченого обсягу робіт. Якщо виявлені недоліки, допущені з вини підрядника, не можуть бути ним усунені, замовник має право відмовитися від прийняття таких робіт та вимагати компенсувати збитки.

Згідно з п. 6.3 Договору підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені договором; забезпечити виконання робіт,якість яких відповідає вимогам, установленим розділом 2 цього договору; виконати роботи у відповідності з кошторисною документацією та будівельними нормами і правилами; усунути на вимогу замовника за свій рахунок виявлені недоліки, за які він несе відповідальність, протягом терміну, що не перевищує 14 календарних днів, з моменту виявлення таких недоліків замовником.

Пунктом 7.2 Договору передбачено, що за порушення умов Договору щодо якості виконаних робіт, підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 20% вартості робіт та усуває їх протягом 10 календарних днів з моменту повідомлення замовником підрядника про виявлені недоліки.

Згідно з п.7.4 Договору за порушення строків виконання зобов`язання підрядник сплачує замовнику пеню розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання зобов`язання, за кожний день та весь час прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів додатково штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

За порушення строків усунення недоліків вказаних у п.7.2 Договору підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 20% від вартості вказаних робіт (п.7.5 Договору).

Пунктом 7.6 Договору передбачено, що за несвоєчасне виконання замовником грошових зобов`язань за даним Договором замовник сплачує підряднику пеню у розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено затримку в оплаті, за кожен день прострочення, але не більше облікової ставки НБУ, яка діяла на момент прострочення оплати, за весь час прострочення оплати за зобов`язанням.

Договір вступає в силу з моменту підписання сторонами та діє до 25.12.2019, але в будь-якому разі до повного виконання своїх зобов`язань сторонами. (п.10.1 Договору).

Додатковою угодою від 26.04.2019 до Договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №36 від 26.03.2019 п.3.3 викладено у новій редакції: "Ціна цього Договору встановлюється згідно договірної ціни (додаток №3) та становить 1249975 грн.".

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №36 від 26.03.2019 підрядник виконав будівельні роботи по об`єкту: капітальний ремонт і реставрація (капітальний (аварійний) ремонт фасаду (корпус №3) за адресою: вул. Миколи Василенка, 3 у Солом`янському районі м. Києва, а замовник в свою чергу прийняв вказані роботи, що підтверджується Актами приймання виконаних будівельних робіт за травень 2019 р. на суму 401036,40 грн, за липень 2019 р. на суму 529862,40 грн. та довідками про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2019 року на загальну суму 930898,80 грн. та здійснив оплату виконаних робіт на загальну суму в розмірі 930898,80 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №435 від 27.05.2019 на суму 368900 грн. 00 коп., №431 від 27.05.2019 р. на суму 32136 грн. 40 коп., №645 від 22.07.2019 на суму 529862,40 грн.

22.07.2019 підрядник звертався до замовника з листом вих. №22/07-128, в якому повідомляв про необхідність погодження виконання додаткових робіт для забезпечення цілісності покриття фасаду будівлі.

Натомість дане звернення підрядника залишено замовником без належного реагування.

Листом №24/09-СБ від 24.09.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Діар" просило замовника оформити та провести оплату за виконані роботи згідно з наданими актами виконаних робіт за вересень 2019 р. У вказаному листі підрядник зазначив, що акт приймання виконаних робіт та довідка про вартість виконаних робіт по завершенню робіт надана 23.09.2019 для оформлення, акти виконаних робіт за серпень 2019 р., що надавались для оформлення та оплати не розглядались. Вказаний лист отриманий уповноваженою особою Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України 24.09.2019, що підтверджується відповідним підписом та штампом на листі.

Листом №25/09-СБ від 25.09.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Діар" повідомило замовника, що 24.09.2019 завершені роботи по капітальному ремонту фасаду (корпус №3) за адресою вул. Миколи Василенка, 3 у Солом`янському районі м. Києва та надало скоригований акт приймання виконаних робіт КБ-2в (за серпень - вересень 2019 р.) та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 у двох примірниках для оформлення. Також просило провести оплату за виконані роботи. Вказаний лист отриманий уповноваженою особою Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України 25.09.2019, що підтверджується відповідним підписом та штампом на листі.

Листом №18/12-4922 від 01.10.2019 позивач повідомив відповідача, що під час розгляду питання приймання виконаних робіт здійснено огляд виконаних робіт, за результатом чого виявлено ряд недоліків, що зазначені в Акті недоліків. А тому направив на адресу Відповідача два примірники акту недоліків, які виявлені при виконанні робіт з капітального ремонту і реставрації (капітальний (аварійний) ремонт фасаду (корпус №3) за адресою вул. Миколи Василенка, 3 у Солом`янському районі м. Києва за Договором про закупівлю робіт за бюджетні кошти №36 від 26.03.2019 року станом на 27.09.2019 й просив усунути виявлені недоліки, що підтверджується копією поштового конверту від 02.10.2019.

Листом №10/10-19СБ від 10.10.2019 відповідач надав інформацію щодо Акту недоліків від 01.10.2019, а також повідомив, що замовником не оформлені та не оплачені акти та довідки за серпень - вересень 2019 р.

Відповідач листом №11/11-СБ від 11.11.2019 просив позивача провести виробничу нараду для вирішення розбіжностей, здійснити оплату за виконані роботи у серпні 2019 р. у сумі 220999 грн. 20 коп. щодо яких відсутні зауваження, остаточний розрахунок здійснити після виправлення недоліків, що підтверджується копіями фіскальних чеків від 13.11.2019.

Листом №18/14-5492 від 01.11.2019 позивач повідомив підрядника, що станом на 01.11.2019 ним не усунуто виявлені недоліки, вказані в акті, а тому позивачем проведено розрахунки робіт з усунення недоліків на суму 135978 грн. Крім того, повідомлено, що замовник відмовляється від прийняття і оплати виконаних робіт на суму 183828 грн, а тому просив скорегувати акт приймання виконаних робіт КБ-2в та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 у розмірі 135248,20 грн (1066147 грн - 930898,80 грн) та направити їх у двох примірниках, сплатити штрафні санкції.

Листом №27/11-19-СБ від 27.11.2019 підрядник повторно направив на адресу замовника акти приймання виконаних робіт КБ-2в за серпень - вересень 2019 р. та довідки про вартість виконаних робіт КБ-3 за серпень - вересень 2019 р. у двох примірниках та просив їх підписати, повернути 1 примірник, здійснити оплату за виконані роботи. Направлення листа підтверджується копіями фіскальних чеків від 29.11.2019, накладної, опису вкладення у цінний лист від 29.11.2019.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги за первісним позовом, позивач зазначає, що після повідомлення відповідачем про закінчення робіт в цілому, під час приймання виконаних робіт представниками замовника виявлено ряд недоліків, у зв`язку з чим, відповідно до п. 5.5 договору, складено двосторонній акт недоліків станом на 27.09.2019 з переліком необхідних доробок. Відповідач частково погодився з недоліками та повинен був їх усунути у строк до 20.10.2019. Однак, станом на дату звернення позивача з даним позовом до суду, відповідачем не були усунуті недоліки, виявлені позивачем. За таких обставин, враховуючи неналежне виконання відповідачем умов договору, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 18.11.2020, яка прийнята місцевим господарським судом до розгляду, позивач просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар" вартість усунення дефектів проведених робіт у розмірі 288412 грн. 84 коп., пеню у розмірі 58203 грн. 66 коп., 7% штрафу за порушення строків виконання зобов`язання понад 30 днів у розмірі 22263 грн. 70 коп., 20% штрафу за неякісно виконані роботи у розмірі 63610 грн. 56 коп., 20% штрафу за порушення строків усунення недоліків у розмірі 63610 грн. 56 коп., 800,78 грн 3% річних, 1286,79 грн інфляційних втрат.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги за зустрічним позовом, позивач зазначає, що на виконання умов Договору він виконав роботи, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт за серпень - вересень 2019 р., які були передані замовнику, проте не повернуті підряднику з підписом замовника та в порушення умов Договору не здійснив оплату вартості виконаних робіт у повному обсязі. Таким чином, заборгованість Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України перед позивачем становить 318052,80 грн.

Відповідно до частини першої ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема з правочинів.

Відповідно до частини 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Майново-господарські зобов`язання між суб`єктами господарювання виникають на підставі договорів (ст. 179 Господарського кодексу України) й сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору (ст. 627 Цивільного кодексу України).

За своєю правовою природою укладений сторонам договір є договором підряду.

Згідно з частинами першою та другою статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 4 ст. 882 Цивільного кодексу України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

У ст. 875 Цивільного кодексу України зазначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Згідно з ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (частина 7 статті 193 Господарського кодексу України).

Колегією суддів встановлено, що на виконання умов Договору відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) належним чином виконав взяті на себе за договором зобов`язання, а саме: виконав будівельні роботи по об`єкту: капітальний ремонт і реставрація (капітальний (аварійний) ремонт фасаду (корпус №3) за адресою вул. Миколи Василенка, 3 у Солом`янському районі м. Києва, а позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) в свою чергу прийняв вказані роботи, що підтверджується Актами приймання виконаних будівельних робіт за травень 2019 р. на суму 401036 грн. 40 коп., за липень 2019 р. на суму 529862 грн. 40 коп. та Довідками про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2019 року на загальну суму 930898 грн. 80 коп., які оформлені належним чином та підписані уповноваженими представниками сторін і скріплені печатками підприємств без зауважень та заперечень; позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) здійснено оплату виконаних робіт на загальну суму в розмірі 930898 грн. 80 коп., що підтверджується платіжними дорученнями №435 від 27.05.2019 на суму 368900 грн., №431 від 27.05.2019 на суму 32136 грн. 40 коп., №645 від 22.07.2019 на суму 529862 грн. 40 коп.

Також відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) виконано роботи в серпні 2019 р. на суму 220999 грн. 20 коп. та вересні 2019 р. на суму 97053 грн. 60 коп., про що складено Акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В за серпень 2019 року від 22.08.2019 на суму 220999,20 грн, за вересень 2019 року від 23.09.2019 на суму 97053,60 грн. та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 за серпень - вересень 2019 року, які підписані в односторонньому порядку з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар".

Позивач за зустрічним позовом стверджує, що Акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В за серпень 2019 року від 22.08.2019 на суму 220999,20 грн, за вересень 2019 року від 23.09.2019 на суму 97053,60 грн. та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 за серпень - вересень 2019 року передані представнику замовника головному інженеру Інституту Волкову Віталію Миколайовичу, який здійснював технічний нагляд за виконанням ремонтно-будівельних робіт, 22.08.2019 та 23.09.2019 без жодних письмових відміток про їх отримання.

Водночас, в суді апеляційної інстанції свідок Волков Віталій Миколайович не підтвердив передачу актів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 за серпень - вересень 2019 року 22.08.2019 та 23.09.2019 відповідно.

В матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достовірні докази в розумінні ст.ст. 76, 77, 78, 79, 91 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження надсилання підрядником відповідно до умов Договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №36 від 26.03.2019 на адресу замовника - Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України на підписання акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В за серпень 2019 року від 22.08.2019 на суму 220999,20 грн. й довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 за серпень 2019 року. Так, у листі №24/09-СБ від 24.09.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Діар" лише зазначало, що вказані документи надавались для оформлення та оплати, проте замовником не розглядались.

Крім того, у листі №24/09-СБ від 24.09.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Діар" зазначало, що акт приймання виконаних робіт за вересень 2019 року та довідка про вартість виконаних робіт по завершенню робіт надана 23.09.2019 для оформлення, проте матеріали справи також не містять жодних належних, допустимих та достовірних доказів в розумінні ст.ст. 76, 77, 78, 79, 91 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження надсилання й отримання замовником вказаних документів 22.08.2019 та 23.09.2019 відповідно.

Листом №25/09-СБ від 25.09.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Діар" повідомило замовника, що 24.09.2019 завершені роботи по капітальному ремонту фасаду (корпус №3) за адресою вул. Миколи Василенка, 3 у Солом`янському районі м. Києва та надало скоригований акт приймання виконаних робіт КБ-2в та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 у двох примірниках для оформлення. Також просило провести оплату за виконані роботи. Вказаний лист отриманий уповноваженою особою Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України 25.09.2019, що підтверджується відповідним підписом та штампом на листі (т.1 а.с.130).

Отже, саме 25.09.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Діар" надіслало на адресу Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України акти та довідки за серпень - вересень 2019 року на загальну суму 318052,80 грн.

Таким чином, відповідно до п.5.4 Договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №36 від 26.03.2019 з урахуванням того, що акти та довідки були отримані замовником 25.09.2019, останній повинен був у строк протягом 5 (п`яти) робочих днів підписати акт або направити у письмовому вигляді на адресу підрядника мотивовану відмову, тобто у строк по 02.10.2019.

За приписами ч. ч. 1 - 4 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Відповідно до приписів ст.882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно - правовими актами. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Згідно з п. п. 91, 96, 98 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами. Оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду.

В силу положень ст.538 Цивільного кодексу України виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання. При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту. У разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Вищенаведені обставини свідчать про наявність підстав у позивача для відмови у прийнятті робіт.

При цьому, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акту і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Відповідно до п.5.4 Договору приймання виконаних робіт здійснюється за актами приймання-передачі виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3). Замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів зобов`язаний підписати акт або направити у письмовому вигляді на адресу підрядника мотивовану відмову.

Згідно з п.5.5 Договору у разі мотивованої відмови замовника прийняти виконані роботи сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доробок і строків їх виконання. Підрядник у визначений замовником строк зобов`язаний усунути виявлені недоліки і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінченого обсягу робіт. Якщо виявлені недоліки, допущені з вини підрядника, не можуть бути ним усунені, замовник має право відмовитися від прийняття таких робіт та вимагати компенсувати збитки.

Виходячи з положень вищевикладених норм чинного законодавства, які конкретизовано умовами договору, відповідач зобов`язаний надавати акти виконаних робіт позивачу, який, в свою чергу, за результатом перевірки об`єму та якості виконаних робіт зобов`язаний прийняти належно виконані роботи шляхом підписання уповноваженим представником акту приймання виконаних робіт або надати мотивовану відмову від підписання акту.

Листом №18/12-4922 від 01.10.2019 замовник повідомив підрядника, що під час розгляду питання приймання виконаних робіт здійснено огляд виконаних робіт з капітального ремонту і реставрації (капітальний (аварійний) ремонт фасаду (корпус №3) за адресою вул. Миколи Василенка, 3 у Солом`янському районі м. Києва за Договором про закупівлю робіт за бюджетні кошти №36 від 26.03.2019 станом на 27.09.2019, за результатом якого виявлено ряд недоліків, які зазначені в Акті недоліків, два примірники якого направлено на адресу підрядника, та викладено прохання усунути виявлені недоліки. Направлення даного листа підтверджується копією поштового конверту від 02.10.2019 (т.1 а.с.131-135).

Натомість, звернення замовника до підрядника з даним листом не може розцінюватися як обґрунтована відмова замовника від підписання переданих підрядником актів приймання-передачі виконаних робіт за серпень, вересень 2019 р. та відповідно виявлення в роботі підрядника недоліків, оскільки Акт недоліків складено замовником в односторонньому порядку, що є порушенням вимог чинного законодавства та умов Договору.

Отже, за відсутності обґрунтованої відмови замовника від підписання переданих підрядником актів приймання-передачі виконаних робіт за серпень, вересень 2019 р., дані роботи є такими, що прийняті замовником.

З огляду на викладене, враховуючи те, що строк виконання зобов`язання з оплати вартості виконаних робіт за серпень, вересень 2019 р. настав, сума боргу в розмірі 318052,80 грн. підтверджується матеріалами справи, колегія суддів вважає, що позовна вимога про стягнення з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом суми боргу в розмірі 318052,80 грн є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Враховуючи те, що позивачем за первісним позовом належними та допустимими доказами не підтверджено невідповідність виконаних підрядником робіт вимогам якості, визначеній у договорі підряду, та вимогам, що звичайно ставляться, на момент її передання, не доведено порушення підрядником своїх зобов`язань за Договором, вимоги за зустрічним позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар" вартості усунення дефектів проведених робіт у розмірі 288412 грн. 84 коп., пені у розмірі 58203 грн. 66 коп., 7% штрафу за порушення строків виконання зобов`язання понад 30 днів у розмірі 22263 грн. 70 коп., 20% штрафу за неякісно виконані роботи у розмірі 63610 грн. 56 коп., 20% штрафу за порушення строків усунення недоліків у розмірі 63610 грн. 56 коп., 800,78 грн 3% річних, 1286,79 грн інфляційних втрат, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За результатами перегляду даної справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар" підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в первісному позові та задоволення зустрічного позову.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та подання апеляційної скарги, витрати по сплаті вартості комісійної судової будівельно-технічної експертизи, проведеної в межах даної справи, покладаються на позивача, у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Стосовно вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар" про стягнення з Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України витрат на професійну правничу допомогу в сумі 23276 грн, колегією суддів встановлено наступне.

24.12.2019 між адвокатом Атаманчук Людмилою Романівною та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діар", як клієнтом, укладено угоду про надання правової (юридичної) допомоги адвокатом №11/19, у відповідності до якої адвокат приймає на себе зобов`язання щодо надання правової (юридичної) допомоги клієнту з наступних питань та у таких обсягах: надання правової допомоги у кримінальних, цивільних, адміністративних, господарських справах, що стосуються прав та законних інтересів клієнта.

25.11.2020 між Атаманчук Людмилою Романівною та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діар", як клієнтом, було складено та підписано акт приймання-передачі наданих послуг до договору про надання правової (юридичної) допомоги адвокатом від 24.12.2019 №11/19, яким підтверджено надання адвокатом послуг в рамках надання правничої допомоги щодо представництва інтересів та захисту прав клієнта під час розгляду справи №910/17382/19 в Господарському суді міста Києва, загальна вартість послуг складає 13123 грн.

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їх дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява №19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 28).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.Відповідно до статті 26 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Згідно з пунктом 4 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Пунктом 9 частини 1 статті 1 вказаного Закону встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону).

Відповідно до статті 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" видами адвокатської діяльності, зокрема, є:

- надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

- складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

- представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону ).

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Разом із тим, чинне господарське процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.

Згідно зі ст. 12 ГПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (п. 12 ч. 3 ст. 2 ГПК України).

Статтею 123 ГПК України встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

За приписами ч. 1 ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч. 2 статті 126 Кодексу).

У ч. 3 ст. 126 ГПК України передбачено, що для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч. 4 ст. 126 Кодексу).

Положеннями ч.ч.1 та 3 ст. 124 ГПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторони у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Колегією суддів встановлено, що у зустрічній позовній заяві викладена вимога про стягнення з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом витрат на правову допомогу в розмірі 10153 грн та 15000 грн. При цьому до зустрічної позовної заяви додано витяг з угоди про надання правової (юридичної) допомоги адвокатом №11/19 від 24.12.2019, копію ордеру серія КС №089711, копію посвідчення адвоката Атаманчук Л.Р., копію платіжного доручення №3089 від 27.12.2019 про сплату 10153 грн Товариством з обмеженою відповідальністю "Діар" Атаманчук Л.Р. оплати за надання правової допомоги згідно акту №16-07/18-1.

Відповідно до ч. 1 статті 26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги (ч. 1 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (ч. 8 ст. 129 ГПК України).

Частиною 5 ст. 129 ГПК України визначено, що під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 126, ч. 8 статті 129 ГПК України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою. Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 126 цього Кодексу).

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Вказана правова позиція щодо застосування норм права викладена у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц, у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19, та враховується судом під час розгляду апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, проаналізувавши додані до зустрічної позовної заяви витяг з угоди про надання правової (юридичної) допомоги адвокатом №11/19 від 24.12.2019, копію ордеру серія КС №089711, копію посвідчення адвоката, копію платіжного доручення №3089 від 27.12.2019 про сплату 10153 грн Товариством з обмеженою відповідальністю "Діар" Атаманчук Л.Р. оплати за надання правової допомоги згідно акту №16-07/18-1, встановив, що вони не підтверджують надання юридичних послуг адвокатом Атаманчук Л.Р. в рамках надання правничої допомоги щодо представництва інтересів та захисту прав клієнта під час розгляду справи №910/17382/19 в Господарському суді міста Києва, з огляду на відсутність в матеріалах справи акту виконаних робіт №16-07/18-1.

Дослідивши доданий до клопотання про долучення доказів оплати правової допомоги від 03.03.2021 акт №11-25/20-2 приймання-передачі наданих послуг до договору про надання правової (юридичної) допомоги адвокатом від 24.12.2019 №11/19, колегією суддів встановлено, що адвокатом Атаманчук Людмилою Романівною надано послуги в рамках надання правничої допомоги щодо представництва інтересів та захисту прав клієнта під час розгляду справи №910/17382/19 в Господарському суді міста Києва, загальна вартість яких складає 13123 грн та включає в себе: участь у судових засіданнях Господарського суду міста Києва у справі №910/17382/19 (19.02.2020, 26.03.2020, 04.06.2020, 11.11.2020) - 3360 грн, підготовка тексту заперечень проти проведення експертизи - 1680 грн, вивчення та аналіз текстів експертного судового висновку, доповнення до позовної заяви та доданих документів доказування у судах - 4723 грн, підготовку текстй заперечень проти експертного судового висновку - 3360 грн.

З огляду на викладене, керуючись принципами верховенства права та пропорційності, з огляду на розумність та доцільність витрат на професійну правничу допомогу для даної справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для відшкодування позивачу витрат на професійну правничу допомогу, понесених у суді апеляційної інстанції, в розмірі 13123 грн. В іншій частині в задоволенні заяви необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 277, 281 - 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар" задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/17382/19 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в первісному позові відмовити.

Зустрічний позов задовольнити.

Стягнути з Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Діар" 318052,80 грн, 4770,80 грн витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви, 13123,00 грн витрат на професійну правничу допомогу, понесених в суді першої інстанції, 7156,20 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити суду першої інстанції видати відповідний наказ з зазначенням необхідних реквізитів.

Матеріали справи №910/17382/19 повернути суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 29.07.2021.

Головуючий суддя Г.П. Коробенко

Судді Г.А. Кравчук

Т.П. Козир