ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

14.07.2021 Справа № 905/357/21

Господарський суд Донецької області у складі:

судді Фурсової С.М.,

при секретарі судового засідання Корецькій А.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за первісним позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» (84302, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Комерційна, будинок 8; )

до фізичної особи-підприємця Темір Тетяни Миколаївни ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 )

про стягнення 178 414,26 гривень, -

та за зустрічним позовом фізичної особи-підприємця Темір Тетяни Миколаївни ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 )

до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» (84302, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Комерційна, будинок 8; )

про скасування рішень, визнання недійсним та скасування акту, -

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом, відповідача за зустрічним: Дем`яненко О.І., адвокат

від відповідача за первісним позовом, позивача за зустрічним: Савченко В.С., адвокат

від відповідача за первісним позовом, позивача за зустрічним: Жовнер О.А., адвокат

С У Т Ь С П О Р У

У лютому 2021 року Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» звернулось до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до фізичної особи-підприємця Темір Тетяни Миколаївни про стягнення 178 414,26 гривень, з яких: 171 353,65 гривень нарахування за необліковану електроенергію та 7 061,61 гривень витрати на проведення експертного дослідження приладу обліку.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що його уповноваженими представниками 19.11.2019 у присутності представника відповідача зафіксовано порушення підпункту 3 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), а саме дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку електроенергії шляхом застосування джерела радіосигналу, при роботі якого при навантаженні на вводі 48 Ампер, виміряної приладом типу UTM1202A № С173831845, індикація електролічильника не працює, а електрична енергія споживається та не обліковується електролічильником.

За результатами перевірки був складений Акт про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019, який 12.05.2020 розглянутий на засіданні комісії з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ та визначено вартість необлікованої електричної енергії у розмірі 171 353,65 гривень за період з 22.12.2018 по 19.11.2019 (протокол № 115 від 12.05.2020). 23.06.2020 на засіданні комісії з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ вирішено залишити без змін рішення Комісії, оформленого протоколом № 115 від 12.05.2020.

23.06.2020 розрахунок обсягу та вартості електричної енергії внаслідок порушення ПРРЕЕ, а також рахунок № 1575 отримані представником відповідача ОСОБА_1

Відповідачем за первісним позовом виставлений до сплати рахунок не сплачений, що змусило позивача за первісним позовом звернутися до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 01.03.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 905/357/21, яку вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 17.03.2021 та встановлено строк для подання сторонами заяв по суті справи, доказів, які необхідні для правильного вирішення спору.

На електронну пошту суду 17.03.2021 від представника відповідача надійшла заява про відкладення судового засідання.

За результатами підготовчого засідання 17.03.2021, враховуючи заяву представника відповідача, з метою забезпечення процесуальних прав сторін, судом відкладено підготовче засідання на 13.04.2021 та продовжено строк сторонам для подання заяв по суті справи, доказів, що мають значення для правильного вирішення справи по суті.

На адресу суду 05.04.2021 надійшли:

1) відзив на позовну заяву, у якому відповідач повністю не погоджуючись з позовними вимогами, зазначаючи, що вони є незаконними та такими, що не відповідають дійсності, просить суд відмовити у їх задоволенні у повному обсязі, а також відмовити у стягненні витрат, пов`язаних з професійною правничою допомогою адвоката позивача;

2) заява про стягнення з позивача всіх судових витрат, які поніс та має понести відповідач на професійну допомогу адвоката;

3) клопотання про: визнання доказів у справі недопустимими та неналежними; витребування доказів у справі; перегляд у судовому засіданні відеозапису, наданого відповідачем разом з відзивом на позовну заяву; залучення у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_1 ;

4) зустрічна позовна заява фізичної особи-підприємця Темір Тетяни Миколаївни до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» про скасування рішень, визнання недійсним та скасування акту.

Вимоги зустрічної позовної заяви мотивовані тим, що спірні рішення комісії з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ, оформлених протоколами № 115 від 12.05.2020, № 121 від 23.06.2020 та Акт про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019 є незаконними та необґрунтованими, оскільки складені позивачем за первісним позовом з суттєвими порушеннями ПРРЕЕ та за відсутності належних доказів вчинення відповідачем за первісним позовом відповідного порушення.

Ухвалою суду від 12.04.2021 прийнято зустрічну позовну заяву до спільного розгляду з первісним позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» до фізичної особи-підприємця Темір Тетяни Миколаївни про стягнення 178 414,26 гривень. Об`єднано в одне провадження з первісним позовом зустрічну позовну заяву фізичної особи-підприємця Темір Тетяни Миколаївни до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» про скасування рішень, визнання недійсним та скасування акту.

На адресу суду 12.04.2021 від представника Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» надійшло клопотання про відкладення судового засідання з наведенням підстав.

Від представника відповідача за первісним позовом на електронну пошту суду 13.04.2021 надійшло клопотання про відкладення судового засідання з метою надання достатнього часу для підготовки сторонами заяв по суті справи.

Ухвалою суду від 13.04.2021 судом продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 11.05.2021. Продовжено сторонам строк для подання заяв по суті справи, доказів, які мають значення для правильного вирішення спору по суті.

Через канцелярію суду 11.05.2021 представником Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» надано відповідь на відзив за первісним позовом, в якій остання виклала свої заперечення стосовно тверджень фізичної особи-підприємця Темір Т.М. щодо грубого порушення працівниками товариства ПРРЕЕ при проведенні технічної перевірки та при складанні Акта про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019. Заперечила проти задоволення судом клопотання представника відповідача за первісним позовом про визнання доказів недопустимими (неналежними) та проти задоволення вимог зустрічної позовної заяви. Додатково надала пояснення щодо формул та застосованих тарифів, використаних при розрахунку суми заборгованості.

У зв`язку з перебуванням судді Фурсової С.М. у відпустці з 26.04.2021 до 11.05.2021 та відсутністю підстав для передачі справи на повторний автоматизований розподіл справ відповідно до статті 32 ГПК України, судове засідання призначене на 11.05.2021 не відбулось.

Ухвалою суду від 12.05.2021 призначено підготовче засідання на 20.05.2021.

За результатами підготовчого засідання 20.05.2021, судом відмовлено у задоволенні клопотання представника фізичної особи-підприємця Темір Т.М. про витребування доказів та залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ОСОБА_1 ; задоволено клопотання представника фізичної особи-підприємця Темір Т.М. про перегляд у судовому засіданні відеозапису з диску; клопотання представника відповідача про визнання доказів неналежними та недопустимими залишено відкритим. З метою забезпечення процесуальних прав сторін, відкладено підготовче засідання на 27.06.2021 та продовжено строк сторонам для подання заяв по суті справи, доказів, що мають значення для правильного вирішення справи по суті.

На електронну пошту суду 25.05.2021 від Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» надійшов відеозапис, який скріплений кваліфікований електронним підписом.

Ухвалою суду від 27.05.2021 закрито підготовче провадження у справі № 905/357/21 та призначено розгляд справи по суті на 10.06.2021, продовжено строк сторонам для подання заяв по суті справи до початку розгляду справи по суті.

У судовому засіданні 10.06.2021 розпочато розгляд справи № 905/357/21 по суті, оголошено перерву до 30.06.2021.

До суду 17.06.2021 надійшло клопотання представника Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» про відкладення розгляду справи у зв`язку з її відпусткою.

22.06.2021 від представників Темір Т.М. на електронну пошту суду надійшли докази їх перебування у відпустках у період з 22.06.2021 до 26.06.2021.

Ухвалою суду від 30.06.2021 оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду справи № 905/357/21 по суті до 07.07.2021.

На електронну пошту суду 07.07.2021 надійшло клопотання представника Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» про відкладення розгляду справи на іншу дату.

12.07.2021 в судовому засіданні допитано свідка ОСОБА_1, оглянути відеоматеріали та оголошено перерву до 14.07.2021.

В судовому засіданні 14.07.2021 представник позивача Дем`яненко О.І. за первісним позовом (представник відповідача за зустрічним позовом) підтримала заявлені позовні вимоги та просила їх задовольнити, а у задоволенні зустрічних позовних вимог просила відмовити у повному обсязі. Представники відповідача за первісним позовом (представники позивача за зустрічним позовом) Савченко В.С. та Жовнер О.А. підтримали зустрічні позовні вимоги та просили їх задовольнити, а у задоволенні первісних позовних вимог просили відмовити у повному обсязі.

З огляду на те, що під час розгляду справи судом було створено учасникам судового процесу необхідні умови для доведення фактичних обставин справи, зокрема, було надано достатньо часу для реалізації кожним учасником спору своїх процесуальних прав, передбачених статтями 42, 46 ГПК України, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи по суті заявлених вимог за наявними у ній документами.

Розглянувши подані документи, дослідивши матеріали справи, господарський суд -

В С Т А Н О В И В

05.09.2011 між Публічним акціонерним товариством «Донецькобленерго» (далі - Постачальник) та фізичною особою-підприємцем Темір Тетяною Миколаївною (далі - Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 1575 (далі - Договір), за умовами якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача із загальною (за всіма об`єктами) приєднаною потужністю 66,2 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку № 1 «Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі» до цього Договору.

Пунктом 4.2.3 Договору передбачено, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи із потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до чинної Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Сторони у пункті 7.1 Договору узгодили, що облік електроенергії, спожитої Споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж Споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення Споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим шляхом згідно з вимогами ПКЕЕ, умовами Договору та додатків 3 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», № 4 «Порядок визначення обсягу електричної енергії та його вартості у разі завантаження схеми обліку нижче мінімально допустимого рівня та у разі невідповідності температурного режиму експлуатації засобів обліку вимогам, визначеним нормативно-технічними документами та/або паспортними даними засобів обліку» і № 5 «Порядок розрахунків» до цього Договору.

Розділом 9 Договору передбачено перелік додатків до нього, що є його невід`ємними частинами.

За умовами пункту 9.5 цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2011. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Докази припинення дії Договору або його розірвання в матеріалах справи відсутні.

23.05.2018 Публічне акціонерне товариство «Донецькобленерго» змінило найменування на Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі».

Так, згідно підписаного акта про пломбування та здачі пломб, індикаторів і засобів обліку на зберігання № 404564 від 21.12.2018, який є невід`ємною частиною Договору, фізичній особі-підприємцю Темір Тетяні Миколаївні здано на зберігання засіб обліку НІК 2301АР3.0000.0.11 № 10192631 за адресою: Донецька область, смт Нікольське, вулиця Свободи, 117. Показання вказаного приладу обліку на дату складання акта - 000010,0.

Технічна перевірка згаданого розрахункових засобів обліку підтверджується наявним в матеріалах справи актом № 404565 від 21.12.2018.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 за № 312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ).

Згідно з пунктом 2 вказаної Постанови укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється до 01.12.2018 шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

Так, на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27.11.2018 за № 1532 Акціонерному товариству «ДТЕК Донецькі електромережі» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності.

12.11.2018 заява-приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (далі - Публічний договір) підписана представником фізичної особи-підприємця Темір Тетяни Миколаївни ОСОБА_1 (особовий рахунок споживача № НОМЕР_2 ), на підставі вимог Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України та з метою неперервного електрозабезпечення за об`єктами споживача за адресами та ЕІС-кодами точок комерційного обліку, згідно Переліку, який додається до заяви-приєднання.

У додатку до заяви-приєднання до умов Публічного договору наведений перелік об`єктів та точок комерційного обліку споживача за наступними адресами:

- 87000, Донецька область, смт Нікольське, вулиця Леніна, 117 (ЕІС-код точки комерційного обліку 62Z815);

- 87000, Донецька область, смт Нікольське, вулиця Вишнева, 103 (ЕІС-код точки комерційного обліку 62Z909);

- 87000, Донецька область, смт Нікольське, вулиця Карла Маркса, 47 (ЕІС-код точки комерційного обліку 62Z359);

- 87000, Донецька область, смт Нікольське, вулиця Садова, 13-А (ЕІС-код точки комерційного обліку 62Z879);

- 87000, Донецька область, смт Нікольське, вулиця Леніна, ТП-353 (ЕІС-код точки комерційного обліку 62Z339).

Відповідно до заяви-приєднання до умов Публічного договору, учасник роздрібного ринку електричної енергії, яким є Оператор системи розподілу Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» і діє на підставі ліцензії з розподілу електричної енергії, повідомляє про припинення Акціонерним товариством «ДТЕК Донецькі електромережі» діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та приєднання споживача з 01.12.2018 або іншої дати, встановленої законодавчими актами України, до договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, розміщеного на сайті Оператора системи розподілу за посиланням: http://www.donetskoblenergo.dn.ua, на умовах договору про постачання електричної енергії за особовим рахунком № 1575 бази даних споживачів постачальника за регульованим тарифом.

Згідно приміток вказаної заяви-приєднання до умов Публічного договору, до оформлення паспорту точки розподілу та інших документів, додатків до договору, які оформляються за необхідності та/або під час дії договору, сторони керуються додатками до договорів про постачання електричної енергії або про користування електричною енергією та іншими документами, складеними й підписаними сторонами під час його дії (індивідуальні характеристики об`єкта, потужність, клас надійності, ідентифікаційні коди, особливості обліку, межі розмежування, акти технічних перевірок, контрольного огляду, про пломбування, протоколи параметризації тощо), та іншою інформацією, зафіксованою в базах даних оператора системи для врегулювання всіх питань, які залежать від інформації, яка міститься у відповідних додатках та базах даних, в тому числі щодо визначення Оператором системи показів засобу(ів) обліку.

Пунктом 1 частини першої статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначено, що споживач має право купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, за умови укладення ним договору про врегулювання небалансів та договору про надання послуг з передачі електричної енергії з оператором системи передачі, а у разі приєднання до системи розподілу - договору про надання послуг з розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу; або купувати електричну енергію на роздрібному ринку у електропостачальників або у виробників, що здійснюють виробництво електричної енергії на об`єктах розподіленої генерації, за правилами роздрібного ринку.

Відповідно до пункту 1.1.2 глави 1.1 розділу І ПРРЕЕ споживач електричної енергії - фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається (частина друга статті 275 Господарського кодексу України).

Споживання електричної енергії без укладення відповідних договорів на роздрібному ринку не допускається (пункт 3.1.9 глави 3.1 розділу ІІІ ПРРЕЕ).

У пункті 4 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 за № 312 передбачено, що договір вважається укладеним з дати підписання споживачем заяви-приєднання до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, яка повертається споживачем на адресу ОСР, та/або сплати за рахунком (квитанцією), який надсилається (надається) одночасно з договором споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, та/або з дати, указаної у заяві-приєднанні, якщо споживач протягом указаного в заяві-приєднанні терміну не звернувся до ОСР із запереченнями щодо укладення договору в цілому або щодо окремих умов договору та спожив будь-який обсяг електричної енергії.

Відповідач за первісним позовом споживає електричну енергію, що свідчить про факт існування між сторонами договірних відносин.

За змістом пунктів 2.1, 2.3, 7.1, 8.6 Публічного договору Оператор системи розподілу надає Споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженим постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309, та Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки/точок розподілу за об`єктом Споживача, який є Додатком 2 до цього Договору, та в особовому рахунку Споживача, облікових базах даних Оператора системи розподілу. Споживач оплачує за розподіл (передачу) електричної енергії згідно з умовами глави 5 цього Договору та інші послуги Оператора системи розподілу згідно з Додатком 4 «Порядок розрахунків». Оператор системи розподілу має право вимагати від Споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, допущеними Споживачем під час користування електричною енергією. У разі порушення розрахункового обліку з вини Споживача Споживач сплачує Оператору системи розподілу вартість недоврахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання. Вартість недоврахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії Оператором системи розподілу на витрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді.

19.11.2019 працівниками Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» проведена перевірка розрахункового засобу та дотримання вимог ПРРЕЕ на об`єкті споживача за адресою: смт Нікольське, вулиця Свободи, 117.

За результатами проведеної перевірки працівниками Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» складено низку актів:

1) акт про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019, підписаний п`ятьма працівниками Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» із зазначенням про те, що він складався в присутності представника фізичної особи-підприємця Темір Тетяни Миколаївни ОСОБА_1, який від підпису відмовився. Час складання акта - 15 год. 50 хв.

В ході проведення перевірки виявлені такі порушення:

«Пункт 8.4.2 (3) ПРРЕЕ. Дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку електроенергії, виявити які представники Оператора системи розподілу під час проведення контрольного обліку не мали можливості. Застосування джерела радіосигналу, при роботі якого при навантаженні на вводі 48 Ампер, виміряної приладом типу UTM1202A № С173831845 дата повірки 3 квартал 2019 року, індикація електролічильника не працює. Електрична енергія споживається, електролічильником не обліковується. Дане порушення продемонстровано представнику споживача ОСОБА_1 .»

Вказаним актом також зафіксовано наступне:

- відсутність візуальних пошкоджень пломб, кожуху приладу обліку, клеми кришки та шафи обліку;

- індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М12167603 візуально не пошкоджений (неспрацьований);

- сумарну потужність струмоприймачів визначити неможливо через відсутність паспортних даних всіх струмоприймачів, встановлених у споживача, а також недопуск у всі приміщення споживача. Відмова споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів;

- лічильник НІК2301АРЗ.0000.0.11 № 10192631 та джерело радіосигналу вилучені та вкладені у пакет. Пакет опломбований пломбою UA00104704 та вилучений представниками оператора системи, про що складений акт про опломбування № 557011 від 19.11.2019.

Акт про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019 підписано наступними працівниками Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі»: начальником ВТА Алістратовим М.О. (посвідчення № 20); фахівцем ВТА Горбатовим С.В. (посвідчення № 52); заступником начальника РЕМ Гребенюк Н.С. (посвідчення № 31002791); інженером ВТА РЕМ Посталенком Р.А. (посвідчення № 52); інженером ГТА РЕМ Доценко О.В. (посвідчення № 2).

В графі «До акта про порушення додається» зазначено, що до Акта про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019 додається відеозапис відмови ОСОБА_1 від підпису.

2) акт-наряд № 091681 від 19.11.2019 про зміну (встановлення, знімання) лічильника електроенергії у споживача-юридичної особи, підписаний одним працівником Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» та ОСОБА_1 . Вказаним актом зафіксовано заміну лічильника НІК2301АРЗ.0000.0.11 № 10192631 (показання приладу обліку 022855,0) із встановленням іншого приладу обліку та пломб, наведених у цьому Акті;

3) акт технічної перевірки засобів комерційного обліку до 1 кВ № 557010 від 19.11.2019, підписаний чотирьома працівниками Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі», проте який не підписаний ОСОБА_1;

4) акт технічної перевірки засобів комерційного обліку до 1 кВ № 557011 від 19.11.2019, підписаний чотирьома працівниками Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» та ОСОБА_1 ;

4) акт про пломбування та здачі пломб, індикаторів і засобів обліку на збереження № 557011 від 19.11.2019, підписаний одним працівником Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» та ОСОБА_1 ;

5) акт-вимога № 557011 від 19.11.2019, підписаний трьома працівниками Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» та ОСОБА_1 ;

6) акт-повідомлення від 19.11.2019 про направлення на експертизу лічильника електроенергії до СРПУ міста Маріуполь, підписаний одним працівником Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі». ОСОБА_1 від підпису відмовився;

7) акт перевірки усунення порушень ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019, підписаний одним працівником Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» та ОСОБА_1 .

Згідно долученого до матеріалів справи висновку експертного дослідження № 19-8351 технічної експлуатації електроустаткування, складеного судовим експертом Одеського науково-дослідного інститут судових експертиз 24.03.2020 на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Високовольтні мережі» пристрій, що наданий на дослідження, відноситься до засобів, що генерують електромагнітне випромінювання. Вказаний пристрій не являється обладнанням промислового виробництва. Виміряти характеристики електромагнітного випромінювання випромінювача, що наданий на дослідження в сейф-пакеті № UA00104704, а саме, рівень сигналу, ширину полоси сигналу, потужність сигналу та інше не уявляється можливим за відсутності відповідного обладнання. Під впливом електромагнітного випромінювання, що генерується пристроєм, лічильник НІК2301АРЗ.0000.0.11 № 10192631 повністю припиняє облік електроенергії. Вплив електромагнітного випромінювання спостерігається як у разі поміщення в металевий ящик при з`єднанні дротом гнізда антени з корпусом ящика, так і при розташуванні дроту (антени) з боків або на поверхні кришки лічильника, а також на відстані до 4 см від кришки лічильника при розташуванні дроту-антени над центром кришки.

Вартість витрат на проведення вказаного експертного дослідження складає 7 060,61 гривень, сплата яких підтверджується наданою суду банківською випискою.

Відповідні витрати заявлені Акціонерним товариством «ДТЕК Донецькі електромережі» до стягнення з відповідача за первісним позовом.

12.05.2020 відбулось засідання комісії з розгляду Акта про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019 (оформлене протоколом № 115 від 12.05.2020), за результатами якого вирішено:

- визнати вказаний Акт таким, що складений відповідно до вимог пункту 8.4.2 ПРРЕЕ;

- визначити, що обсяг недоврахованої електроенергії за період з 22.12.2018 по 19.11.2019 становить 58285 кВт*год;

- визначити, що вартість недоврахованої електроенергії становить 171 353,65 гривень.

Протокол підписано заступником голови та двома членами комісії позивача за первісним позовом. Споживач на засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ не з`явився.

Абзацом п`ятим пункту 8.2.6 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ закріплено, що споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Доказів належного та своєчасного повідомлення споживача про розгляд комісією 12.05.2020 Акта про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019, матеріали справи не містять.

14.05.2020 примірник протоколу засідання комісії, розрахунок обсягу та вартості електричної енергії внаслідок порушення ПРРЕЕ, а також рахунок на сплату вартості електроенергії надіслані відповідачеві за первісним позовом засобами поштового зв`язку.

27.05.2020 ОСОБА_1, який є представником фізичної особи-підприємця Темір Тетяни Миколаївни звернувся з заявою до начальника Нікольського РЕМ Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі», в якій просив переглянути рішення комісії з розгляду Акта про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019, оформленого протоколом № 115 від 12.05.2020.

23.06.2020 відбулось засідання комісії з розгляду Акта про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019 (оформлене протоколом № 121 від 23.06.2020), за результатами якого вирішено:

- залишити без змін рішення комісії з розгляду Акта про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019, оформленого протоколом № 115 від 12.05.2020;

- визнати вказаний Акт таким, що складений відповідно до вимог пункту 8.4.2 ПРРЕЕ;

- визначити, що обсяг недоврахованої електроенергії за період з 22.12.2018 по 19.11.2019 становить 58285 кВт*год;

- визначити, що вартість недоврахованої електроенергії становить 171 353,65 гривень.

Протокол підписано головою та чотирьома членами комісії позивача за первісним позовом. Представником споживача ОСОБА_1 протокол підписаний із зауваженнями щодо незгоди з прийнятим рішенням комісії.

Додатками до вказаного протоколу є розрахунок обсягу та вартості електричної енергії внаслідок порушення ПРРЕЕ, а також рахунок на сплату № 1575, які отримані представником споживача ОСОБА_1 23.06.2020.

Саме несплата фізичною особою-підприємцем Темір Тетяною Миколаївною спірної суми коштів слугувало підставою для звернення Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» до суду з первісним позовом про стягнення 171 353,65 гривень нарахувань за необліковану електроенергію та 7 061,61 гривень витрат на проведення експертного дослідження приладу обліку. При цьому, заперечуючи проти правомірності складання Акта про порушення № 0001062 від 19.11.2019, і, відповідно, проти рішень комісії з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ, оформлених протоколами № 115 від 12.05.2020 та № 121 від 23.06.2020, фізична особа-підприємець Темір Тетяна Миколаївна звернулась до суду із зустрічними позовними вимогами до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі».

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд при ухваленні судового рішення у даній справі.

11.06.2017 набрав чинності Закон України «Про ринок електричної енергії» № 2019-VІІІ від 13.04.2017, який визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Згідно з частиною першою статті 4 та частиною шостою статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики (частини перша та друга статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії»).

Споживачем електричної енергії, зокрема, є фізична особа-підприємець, що купує електричну енергію для власного споживання.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються ПРРЕЕ, які є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (оператором системи розподілу, споживачем та іншими) (пункт 1.1.1 глави 1.1 розділу І ПРРЕЕ).

Розглядаючи спірні правовідносини, суд надає їм оцінку з урахуванням приписів ПРРЕЕ, станом на момент виникнення спірних правовідносин (в редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» від 18.07.2019 № 1525).

Згідно з пунктом 1.1.2 глави 1.1 розділу І ПРРЕЕ необлікованою електричною енергію визнається обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

В силу підпунктів 5, 6, 20 пункту 5.5.5 глави 5.5 розділу V ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Приписами пункту 2.3.4 глави 2.3 розділу ІІ ПРРЕЕ встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (підпункт 8 пункту 5.5.5 глави 5.5 розділу V ПРРЕЕ).

Главою 8.2 ПРРЕЕ передбачено порядок оформлення претензій учасниками роздрібного ринку електричної енергії.

Так, пунктом 8.2.4 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Відповідно до пункту 8.2.5 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

З матеріалів справи вбачається, що при перевірці дотримання відповідачем за первісним позовом ПРРЕЕ на об`єкті за адресою: смт Нікольське, вулиця Свободи, 117 працівниками позивача за первісним позовом складений Акт про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019. На першому аркуші вказаного Акта в стрічці: «за участю споживача (представника споживача, або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача)» вказано - представник фізичної особи-підприємця Темір Т.М. ОСОБА_1, який від підпису в Акті відмовився.

У відзиві на первісну позовну заяву та в зустрічній позовній заяві зазначено, що особу ОСОБА_1 та його повноваження на представництво не встановлювались, що підтверджується наданими суду відеофайлом на компакт-диску, який скріплений кваліфікованим електронним підписом.

Позивачем за первісним позовом наданий суду відеофайл фіксації виявленого порушення, який скріплений кваліфікованим електронним підписом.

Статтею 129 Конституції України передбачено серед основних засад судочинства рівність усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Принцип рівності перед законом і судом в процесуальному аспекті означає рівність суб`єктивних процесуальних прав усіх учасників судового процесу незалежно від їх особистих якостей (правового статусу, майнового стану), визначення процесуального становища учасників судочинства тільки процесуальним законодавством і ніяким іншим, визначення процесуального порядку розгляду справ певною процесуальною формою. В матеріальному аспекті принцип рівності повинен розумітися таким чином, що до всіх учасників процесу матеріальний закон має застосовуватися однаково (право є застосуванням рівного масштабу до різних осіб).

Принцип змагальності сторін полягає в тому, що сторони у процесі зобов`язані в процесуальній формі довести свою правоту, за допомогою поданих ними доказів переконати суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень.

Отже, створення судом необґрунтованих переваг в поданні та оцінці доказів на етапі розгляду справи першою та апеляційною інстанціями може порушувати принцип рівності прав сторін у процесі. Суд враховує, що подання сторонами доказів є одним із процесуальних механізмів, який має на меті надати їм можливість висловити свою позицію та захистити свої права в межах процедури вирішення спору, однак, процесуальним законом чітко встановлений порядок подання сторонами доказів, який повинен забезпечувати реалізацію основних засад господарського судочинства, баланс інтересів між позивачем та відповідачем, рівність всіх учасників справи перед законом та судом, пропорційність заявлених вимог та неприпустимість зловживання процесуальними правами.

Разом з тим, як зазначалось, пунктом 8.2.5 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Присутність громадянина ОСОБА_1 при проведенні спірної перевірки на об`єкті споживача та складанні Акта, підтверджується наданим відповідачем за первісним позовом відеофайлом, що з урахуванням висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26.11.2020 у справі № 911/1010/19 свідчить про те, що ОСОБА_1 є уповноваженою особою фізичної особи-підприємця Темір Тетяни Миколаївни з огляду на приписи ПРРЕЕ.

Суд наголошує, що за приписами абзацу дев`ятого пункту 8.2.5 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ, у разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення представниками оператора системи робиться запис про відмову та одночасно повинно бути дотримано одну із двох умов, задля того, що б акт про порушення був дійсним:

1) акт повинні підписати більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи;

2) або акт повинні підписати більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

ПРРЕЕ визначено одночасно дві вимоги щодо незаінтересованої особи: незаінтересованість (відповідний статус визначається через наведення незакритого переліку відповідних суб`єктів, чия незаінтересованість презюмована положеннями ПРРЕЕ) та посвідчення цієї особи (постанова Верховного Суду від 22.06.2020 у справі № 917/1671/19).

Судом із встановлених обставин справи не вбачається, що Акт про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019, який ОСОБА_1 відмовився підписувати був складений позивачем за первісним позовом за участю незаінтересованої особи, як того вимагає пункт 8.2.5 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ.

Під час з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами у судовому засіданні, яке відбулось 12.07.2021, суд в присутності представників сторін оглянув наданий позивачем за первісним позовом відеоматеріал, на предмет відмови від підписання Акта уповноваженою особою споживача, оскільки зазначене питання входить до предмета доказування у даній справі, а встановлення дійсності спірного Акта є підставою для нарахування відповідачу за первісним позовом вартості недоврахованої електричної енергії за порушення ПРРЕЕ.

Надаючи оцінку оглянутому доказу (відеоматеріалу на компакт-диску), суд встановив, що відеозйомка не свідчить про факт фіксування відмови ОСОБА_1 від підписання Акта про порушення ПРРЕЕ № 0001062, складеного представниками позивача за первісними позовом 19.11.2019 на об`єкті (території) споживача за адресою: смт Нікольське, вулиця Свободи, 117.

Зокрема, на відео не зафіксовано посвідчення осіб, які здійснюють відеозйомку, як осіб, які є працівниками позивача за первісним позовом, відсутні докази посвідчення особи, яка відмовляється від підпису, відсутня інформація щодо адреси, де відбувається подія (приймаючи до уваги наявність у споживача декілька об`єктів та точок комерційного обліку), відсутня інформація щодо документа, від підписання якого відмовляється особа, та в рамках якого порушення цей документ складений, відсутня інформація щодо споживача електричної енергії відносно якого складений Акт, відсутня інформація щодо ідентифікації приладів обліку, про порушення яких вказано в Акті тощо.

В судовому засідання, яке відбулось 12.07.2021, судом в присутності представників сторін був оглянутий наданий відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) відеоматеріал та допитаний в якості свідка ОСОБА_1, нотаріальна посвідчена заява якого долучена до матеріалів справи.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_1 надав пояснення, аналогічні викладеним у заяві свідка.

Щодо заявленого клопотання про визнання доказів недопустимими та неналежними.

Відповідачем за первісним позовом заявлено клопотання про визнання висновку експертного дослідження № 19-8351 технічної експлуатації електроустаткування, складеного Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз та виписки по банківському рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Високовольтні мережі» неналежними (недопустимими) доказами у справі № 905/357/21.

Вказане клопотання обґрунтовано тим, що:

- у висновку не зазначено про обізнаність експерта про кримінальну відповідальність (відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 у справі № 522/1029/18 та Верховного Суду від 04.11.2020 у справі № 904/684/18);

- експертиза проведена на замовлення не сторони цієї справи - Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі», а іншої юридичної особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Високовольтні мережі». Сплата вартості проведення вказаної експертизи також здійснена останнім;

- експертиза лічильника проведена не СРПУ в місті Маріуполі, як зазначено в акті-повідомлення від 19.11.2019 про направлення на експертизу лічильника електроенергії, а Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

Суд, проаналізувавши правову позицію Великої Палати Верховного Суду, що викладена в постанові від 18.12.2019 у справі № 522/1029/18 вказує на те, що судом касаційної інстанції під час розгляду справи були встановлені наступні обставини:

1) на підтвердження позовних вимог у справі № 522/1029/18 було надано висновок будівельно-технічного експертного дослідження від 18.08.2014;

2) вказаний експертний висновок було складено під час редакції ЦПК України, що діяла до 15.12.2017;

3) в чинній на дату складання експертного висновку редакції ЦПК України не було передбачено можливості складання такого висновку за зверненням учасника справи;

4) у висновку будівельно-технічного експертного дослідження від 18.08.2014 не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та те, що висновок підготовлено для подання до суду.

На підставі встановлених фактів у сукупності Велика Палата Верховного Суду вказала на те, що висновок експерта не є належним та допустимим доказом у справі, посилаючись на норму статті 78 ЦПК України відповідно до якої суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом; обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Наведене підтверджує, що заявлене клопотання не ґрунтуються на належній оцінці судових рішень та правових висновків, викладених у постановах від 18.12.2019 у справі № 522/1029/18 та від 04.11.2020 у справі № 904/684/18.

Як вже зазначено, висновок Великої Палати Верховного Суду у справі № 522/1029/18 здійснено на підставі наявності таких фактів, як-то, не передбачена процесуальним кодексом можливість складання висновків на замовлення учасників справи, а з огляду на це й відсутність у вказаному висновку примітки про подання такого висновку до суду та про попередження експерта про кримінальну відповідальність.

Таким чином, відсутність у висновку експертного дослідження № 19-8351 технічної експлуатації електроустаткування, складеного Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз 24.03.2020 посилань на обізнаність експерта про кримінальну відповідальність, а також замовлення проведення експертизи іншою юридичною особою та сплата вартості її проведення, не зумовлює беззаперечне визнання судом таких доказів неналежними (недопустимими).

Суд наголошує, що оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Щодо надання оцінки доказам та запереченням.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Статтею 129 Конституції України визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як одні з основних засад судочинства.

Отже, будь-яке рішення господарського суду повинно прийматися з дотриманням цих принципів, які виражені також у статтях Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Згідно зі статтею 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Статтею 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (пункт 87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Салов проти України» від 06.09.2005).

У Рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Надточий проти України» від 15.05.2008 зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Встановивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.

Сукупність наведених обставин свідчить, що Акт про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019 був складений із порушенням порядку, встановленого абзацом дев`ятим пункту 8.2.5 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ, тому не може вважатися дійсним та бути підставою для нарахування вартості необлікованої електричної енергії та стягнення в судовому порядку з фізичної особи-підприємця Темір Тетяни Миколаївни заявлених Акціонерним товариством «ДТЕК Донецькі електромережі» 171 353,65 гривень нарахувань за необліковану електроенергію і, відповідно, 7 061,61 гривень витрат на проведення експертного дослідження приладу обліку, внаслідок чого у задоволенні первісних позовних вимог слід відмовити у повному обсязі. При цьому, за наведених вище обставин, зустрічні позовні вимоги фізичної особи-підприємця Темір Тетяни Миколаївни до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» про скасування рішень, визнання недійсним та скасування акта підлягають частковому задоволенню, а саме в частині скасування рішень комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлених протоколами № 115 від 12.05.2020 та № 121 від 23.06.2020.

Разом з цим, наявні доводи сторін висновків суду не спростовують.

Щодо зустрічних позовних вимог в частині визнання недійсним та скасування Акта про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019, суд зазначає наступне.

У статті 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Поняття «суд, встановлений законом» включає в себе, зокрема, таку складову, як дотримання усіх правил юрисдикції та підсудності.

Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних та юридичних осіб, державних і суспільних інтересів.

Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.

Важливість визначення юрисдикції підтверджується як закріпленням у Конституції України принципу верховенства права, окремими елементами якого є законність, правова визначеність та доступ до правосуддя, так і прецедентною практикою ЄСПЛ.

ГПК України визначає юрисдикцію та повноваження господарських судів, встановлює порядок здійснення судочинства у господарських судах.

Так, згідно зі статтями 4, 5 ГПК України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Відповідно до статті 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно з пунктами 4-5 частини третьої статті 162 ГПК України, позовна заява повинна містити, у тому числі, зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Системний аналіз статей 5, 14, 162 ГПК України дозволяє зробити висновок про те, що законодавець надав виключно особі право на звернення до суду за захистом своїх прав та інтересів та обмежив суд у повноваженнях щодо розгляду справи в межах визначеного особою предмету спору та на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом відповідно до існуючих процесуальних норм. Надання суду права на ефективний судовий захист прав та інтересів особи згідно зі статтею 5 ГПК України обмежено тими способами захисту, які визначені законом або договором і відійти від цього суд може тільки з врахуванням заявленої позовної вимоги, якщо законом або договором не визначено способів захисту цивільних прав та інтересів, які були б ефективними.

Особа, якій належить порушене право, може скористатися не будь-яким на свій розсуд, а певним способом захисту такого свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини, або договором.

Згідно з постановою Верховного Суду від 16.12.2020 у справі № 922/2831/19, як способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

В свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

У рішенні від 22 грудня 2009 року у справі «Безимянная проти Росії» (заява № 21851/03) ЄСПЛ наголосив, що «погоджується з тим, що правила визначення параметрів юрисдикції, що застосовуються до різних судів у рамках однієї мережі судових систем держав, безумовно, розроблені таким чином, щоб забезпечити належну реалізацію правосуддя. Заінтересовані держави повинні очікувати, що такі правила будуть застосовуватися. Однак ці правила або їх застосування не повинні обмежувати сторони у використанні доступного засобу правового захисту».

Частиною другою статті 20 ГК України, яка кореспондується з положенням статті 16 ЦК України встановлено, що права та законні інтереси суб`єктів господарювання та споживачів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єктів господарювання або споживачів.

Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов`язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акта.

Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

При цьому, суд зазначає, що в даному випадку таким актом є саме рішення комісії, яке обов`язкове до виконання, а не Акт про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019, який відповідно до пункту 1.2 глави 1.1 розділу І ПРРЕЕ є документом установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Пунктом 8.2.7 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ передбачено, що кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом.

Якщо судом прийнято рішення, яким спростовано факт безоблікового споживання електричної енергії споживачем та/або відмовлено оператору системи в задоволенні позову щодо стягнення зі споживача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, та за умови набрання рішенням суду законної сили, оператор системи скасовує відповідний акт про порушення.

Зазначений акт про порушення може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта.

Враховуючи, що належним способом захисту права споживача є оскарження саме рішення комісії, оформленого протоколом, при цьому акт про порушення не є актом в розумінні статті 20 ГК України, суд дійшов висновку, що зустрічна позовна вимога про визнання недійсним та скасування Акта про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019 не відповідає встановленим способам захисту прав.

Відсутність спору, у свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту.

Поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства» необхідно тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.

Таку правову позицію висловлено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.03.2018 у справі № 800/559/17, від 03.04.2018 у справі № 9901/152/18, від 30.05.2018 у справі № 9901/497/18, від 06.02.2019 у справі № 522/12901/17-ц, від 20.11.2019 у справі № 591/5619/17 та постанові Верховного Суду від 16.12.2020 у справі № 922/2831/19.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17.

У частині четвертій статті 236 ГПК України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, заявлені позивачем за зустрічним позовом вимоги про визнання недійсним та скасування Акта про порушення ПРРЕЕ № 0001062 від 19.11.2019 не підлягають розгляду не лише у порядку цивільного судочинства, але і взагалі не підлягають судовому розгляду. Обраний позивачем спосіб захисту прав сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права.

Зазначена позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.07.2019 у справі № 127/17953/16-ц та від 16.10.2018 у справі № 904/10545/17 тощо.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Закриття провадження у справі це форма закінчення розгляду господарської справи без прийняття судового рішення у зв`язку з виявленням після порушення провадження у справі обставин, з якими закон пов`язує неможливість судового розгляду справи.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про необхідність закриття провадження у справі в частині зустрічних позовних вимог про визнання недійсним та скасування Акта про порушення № 0001062 від 19.11.2019 на підставі пункту 1 частини першої статті 231 ГПК України.

Відповідно до приписів статті 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за первісним позовом покладаються на позивача за первісним позовом. За зустрічним позовом судові витрати по сплаті судового збору покладаються на обидві сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам, а саме 4 540,00 гривень на відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом); в частині позовних вимог, в якій провадження підлягає закриттю - на позивача за зустрічним позовом.

Керуючись статтями 12, 73, 74, 76-79, 86, 129, 231, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р I Ш И В

У задоволенні первісних позовних вимог Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» до фізичної особи-підприємця Темір Тетяни Миколаївни про стягнення 178 414,26 гривень, з яких: 171 353,65 гривень нарахування за необліковану електроенергію та 7 061,61 гривень витрати на проведення експертного дослідження приладу обліку - відмовити.

Зустрічні позовні вимоги фізичної особи-підприємця Темір Тетяни Миколаївни до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» про скасування рішень, визнання недійсним та скасування акту - задовольнити частково.

Скасувати рішення комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого протоколом № 115 від 12.05.2020.

Скасувати рішення комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого протоколом № 121 від 23.06.2020.

Провадження у справі в частині зустрічних позовних вимог про визнання недійсним та скасування Акту про порушення № 0001062 від 19.11.2019 - закрити.

Стягнути з Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» (84302, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Комерційна, будинок 8; ) на користь фізичної особи-підприємця Темір Тетяни Миколаївни ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) 4 540,00 гривень судового збору.

Після набрання рішенням законної сили видати наказ в установленому порядку.

Згідно із статтею 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до статті 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суд Донецької області (пункт 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

У судовому засіданні 14.07.2021 проголошено та підписано вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст складено та підписано 26.07.2021.

Позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом: Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» (84302, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Комерційна, будинок 8; )

Відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом: фізична особа-підприємець Темір Тетяни Миколаївни ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 )

Суддя С.М. Фурсова