ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" липня 2021 р.м. ХарківСправа № 922/2024/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Чистякової І.О.

за участю секретаря судового засідання Мороз Ю.В.

розглянувши за правилами загального позовного провадження справу

за позовом Керівника Салтівської окружної прокуратури м. Харкова (61038, м. Харків, вул. Маршала Батицького, 23) в інтересах держави, в особі : 1. Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н. Констутуції, 7, ідентифікаційний код 04059243), 2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, м-н. Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, ідентифікаційний код 40478572)
до 1. Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н. Конституції, 7, ідентифікаційний код 43978726), 2. Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (61145, м. Харків, вул. Клочківська, 195-А, ідентифікаційний код 03362152)
про скасування рішення тендерного комітету та визнання договору недійсним
за участю представників учасників справи:

прокурора - Хряка О.О., службове посвідчення №059740 від 08.02.2021;

1-го позивача - не з`явився;

2-го позивача - не з`явився;

1-го відповідача - адвоката Шипенко М.С., довіреність №996/0/828-21 від 10.06.2021;

2-го відповідача - адвоката Мартиненко А.М., Ордер серія ХВ №30000414 від 10.06.2021;

ВСТАНОВИВ:

Керівник Салтівської окружної прокуратури м. Харкова (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Харківської міської ради (далі - 1-ий позивач) та Північно - Східного офісу Держаудитслужби (далі - 2-ий позивач) звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (далі - 1-ий відповідач) та Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (далі - 2-ий відповідач), в якому просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Замовника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради () за оголошенням UА-2020-12-01-007064-b про прийняття рішення щодо наміру укласти договір на закупівлю послуги по догляду за об`єктами зеленого господарства (ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень) з Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (), оформлене протоколом №9 від 01.02.2021.

- визнати недійсним договір №28 від 16.02.2021 укладений між Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради () та Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради () щодо закупівлі послуги по догляду за об`єктами зеленого господарства (ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень), припинивши його виконання на майбутнє.

Позов обґрунтовано тим, що відповідачі є пов`язаними особами, а тому 1-ий відповідач з урахуванням вимог ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язаний був прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, в даному випадку 2-го відповідача в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника. Втім, всупереч вимогам Закону 1-ий відповідач уклав з 2-им відповідачем означений договір з подальшим укладанням додаткової угоди. Прокурор зазначає, що вказаний договір укладено за результатами проведеної процедури закупівлі з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а тому він підлягає визнанню недійсним.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 28.05.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/2024/21. Вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на "22" червня 2021 р. о 10:00.

11.06.2021 до господарського суду Харківської області від 2-го відповідача у справі - Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради надійшов відзив на позовну заяву за вх.№ 13736, в якому відповідач проти позову заперечує та просить у його задоволенні відмовити. До відзиву на позовну заяву у порядку ст. 165 ГПК України відповідачем надані докази надсилання вказаного відзиву на позовну заяву на адресу сторін у справі та судом встановлено, що він поданий у строк визначений судом, а тому судом прийнято відзив на позовну заяву до розгляду.

У відзиві на позовну заяву 2-ий відповідач зазначає, зокрема, що сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника, а посилання прокурора на постанову Верховного Суду від 27.03.2019 у господарській справі № 905/1250/18 є безпідставним, оскільки фактичні відносини, викладені в ній, різняться з відносинами, що є предметом цього спору. Крім того, 2-ий відповідач констатує, що оспорюваний договір добросовісно виконується 2-им відповідачем, відтак задоволення позовних вимог може мати наслідком непропорційне втручання у права 2-го відповідача, пов`язані з фактичним виконанням договору, та покладатиме на нього надмірний індивідуальний тягар з огляду на наслідки недійсності вже частково виконаного договору, а отже порушить справедливий баланс інтересів сторін.

16.06.2021 до господарського суду Харківської області від 1-го відповідача у справі - Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради надійшов відзив на позовну заяву за вх.№ 14321,в якому відповідач проти позову заперечує та просить у його задоволенні відмовити. До відзиву на позовну заяву у порядку ст. 165 ГПК України відповідачем надані докази надсилання вказаного відзиву на позовну заяву на адресу сторін у справі та судом встановлено, що він поданий у строк визначений судом, а тому судом прийнято відзив на позовну заяву до розгляду.

У відзиві на позовну заяву 1-ий відповідач також зазначає, зокрема, що сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника. На думку 1-го відповідача визначальним для дійсності процедури закупівлі є питання пов`язаності між собою саме учасників процедури закупівлі. Якщо в процедурі закупівлі приймають участь учасники, які пов`язані між собою, тоді всі їх тендерні пропозиції підлягають відхиленню і, за відсутності інших учасників, торги повинні підлягати відміні.

17.06.2021 до господарського суду Харківської області від 1-го позивача у справі - Харківської міської ради надійшов відзив на позовну заяву за вх. № 14403, в якому позивач просить у задоволенні позову відмовити.

Також, до відзиву на позовну заяву 1-им позивачем надана заява про залишення позову без розгляду. В обґрунтування поданої заяви 1-ий позивач посилається на те, що згідно положень п.4 ч.2 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі", п.п.9 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету України № 43 від 03.02.2016 встановлено, що на Державну аудитслужбу покладено обов`язки здійснення моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють виявлених порушень. У позовній заяві прокурор зазначає, що під час опрацювання розміщеної на офіційному веб - порталі публічних закупівель "Prozorro" інформації щодо проведених процедур публічних закупівель товарів та послуг виявлені порушення законодавства, проте до функцій прокуратури не належить, а ні здійснення загального нагляду за дотриманням норм чинного законодавства, а ні моніторинг мережі Інтернет (сайт держзакупівель з якого і взято інформацію та копії документації конкурсних торгів), а ні перевірка державних закупівель. Також, вказав про практику Верховного Суду в яких визначено, що прокурор не може бути альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави, що зазначено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 23.10.2018 у справі № 906/240/18, від 01.11.2018 у справі № 910/18770/17, 5.11.2018 у справі № 910/4345/18. Підставою для представництва прокурором інтересів в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, проте у позовній заяві відсутня інформація, що прокурор, до подання цього позову, оскаржував до уповноваженого органу договір про закупівлю робіт, або висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за оголошенням UА-2020-12-01-007064-b, або звернувся з вказаною вимогою до належного компетентного органу.

В підготовчому засіданні 22.06.2021 без виходу до нарадчої кімнати судом постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 22.06.2021: про задоволення клопотання представника 2-го позивача про розгляд справи за його відсутності та про відкладення підготовчого засідання на 06.07.2021 об 11:30.

23.06.2021 до господарського суду Харківської області від прокурора надійшла відповідь на відзив за вх.№ 14780. До відповіді на відзив у порядку ст. 166 ГПК України прокурором надані докази надсилання вказаної відповіді на відзив на адресу сторін у справі та судом встановлено, що вона подана у строк визначений судом, а тому судом прийнято відповідь на відзив до розгляду.

У відповіді на відзив прокурор наполягає на задоволенні позовних вимог з підстав викладених у позовній заяві та на його думку гарантії, передбачені ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не порушуються.

05.07.2021 до господарського суду Харківської області від 2-го відповідача -Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради надійшли заперечення на відповідь на відзив за вх.№ 15602. До заперечень у порядку ст. 167 ГПК України 2-им відповідачем надані докази надсилання вказаних заперечень на адреси учасників справи та судом встановлено, що вони подані у строк визначений судом, а тому судом прийняті заперечення 2-го відповідача.

У запереченнях 2-й відповідач зазначає, зокрема про те, що всі пояснення, міркування та аргументи прокурора щодо наведених 2-им відповідачем заперечень у відзиві на позовну заяву фактично зводяться до змісту самої позовної заяви, додаткових аргументів на спростування заперечень, аргументів та доводів, наведених 2-им відповідачем у відзиві на позовну заяву, прокурором не наведено.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 06 липня 2021 року відмовлено в задоволенні клопотання Харківської міської ради про залишення позову без розгляду, закрито підготовче провадження по справі №922/2024/21 та призначено справу до судового розгляду по суті на 14 липня 2021 р. о 10:30 год.

Присутній представник прокуратури позовні вимоги підтримував та просив позов задовольнити.

Представник 1-го позивача у судове засідання не з`явився, про дату, час і місце цього засідання був повідомлений належним чином.

Представник 2-го позивача у судове засідання не з`явився, про дату, час і місце цього засідання був повідомлений належним чином.

2-им позивачем було подано до суду 13.07.2021 клопотання про розгляд справи за відсутності його представника.

Враховуючи те, що явка представників сторін в підготовче засідання, що призначене на 14.07.2021 судом обов`язковою не визнавалась, суд вважає за необхідне клопотання 2-го позивача про розгляд справи за його відсутності задовольнити.

Присутні представники 1-го та 2-го відповідачів у судовому засіданні проти позову заперечували та просили у його задоволенні відмовити, з підстав викладених ними у відзиві на позовну заяву.

Відповідно до ч.1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з п.1 ч.3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

За таких обставин, суд вважає за можливе розглядати справу за відсутністю представника 1-го позивача.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Салтівською окружною прокуратурою м. Харкова під час опрацювання розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Рrozorro" інформації щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів встановлено, що Департаментом комунального господарства Харківської міської ради 01.12.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-12-01-007064-b про закупівлю послуг по догляду за об`єктами зеленого господарства (ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень). Очікувана вартість становила 95 000 000,00 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

Відповідно до п.2 рішення 2 сесії 8 скликання Харківської міської ради №28/20 від 30.12.2020 "Про правонаступництво Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради" Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради визнано правонаступником Департаменту комунального господарства Харківської міської ради щодо виконання функцій розпорядника бюджетних коштів, Замовника, прав та обов`язків за процедурою публічних закупівель за доглядом за об`єктами зеленого господарства (UА-2020-12-01-007064-b, ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (догляд за об`єктами зеленого господарства).

За результатами розгляду тендерних пропозицій 25.01.2021 до аукціону допущено двох учасників Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради та Комунальне підприємство "Сансервіс" Криворізької міської ради.

25.01.2021 здійснено розкриття тендерних пропозицій та визначено переможцем Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради у зв`язку з поданням економічно вигіднішої пропозиції вартістю 92 757 276 грн.

16.02.2021 між Управлінням екології та благоустрію Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради та Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради було укладено договір №28.

Відповідно до п.1.1. договору виконавець зобов`язується у 2021 році надати Замовнику послуги, зазначені в Переліку (Додаток №1), а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Відповідно до п.3.1. договору (з урахуванням додаткової угоди №1 від 16.02.2021) ціна цього договору становить - 88 036 207,75 грн, в тому числі ПДВ (20%) - 14 672 701,29 грн.

Згідно з п.3.4. договору (з урахуванням додаткової угоди №1 від 16.02.2021) джерело фінансування - кошти бюджету Харківської міської територіальної громади.

Відповідно до п.6.4.3.2. договору (з урахуванням додаткової угоди №1 від 16.02.2021) виконавець має право залучати до надання послуг співвиконавців в обсязі менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, погодивши це питання з Замовником.

Цей договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання Сторонами взаємних зобов`язань (п.10.1. Договору).

Звертаючись до суду з позовом прокурор зазначає, що Управління екології та благоустрою Департаменту житлово- комунального господарства Харківської міської ради при здійсненні закупівлі UА-2020-12-01-117064-b порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням. Так, зокрема, у звіті від 16.02.2021 про результати проведення процедури закупівлі UА-2020-12-01-117064-b в пункті 2 "Інформація про наявність і відповідність установленим законодавством вимогам документів, що підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям згідно зі ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", та наявність/відсутність обставин, установлених ст. 17 цього Закону" Замовником зазначено, що Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. В той же час, п.7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника. Вивченням установчих документів Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради встановлено, що вказане підприємство є правонаступником комунального підприємства зеленого будівництва №8 Харківської міської ради та комунального підприємства зеленого господарства №1 Дзержинського району Харківської міської ради. Згідно рішення 25 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 10.09.2008 №247/08 "Про реорганізацію комунальних підприємств" були реорганізовані шляхом приєднання їх до спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (п. 1.3. Статуту Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради від 2021 року, погодженого заступником директора Департаменту - начальником Управління екології та благоустрою Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради та затвердженого заступником директора Департаменту - начальником Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради від 12.02.2021 - надалі Статут). Засновником Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради є Харківська міська рада. Власником майна підприємства є територіальна громада м. Харкова в особі Харківської міської ради (пункт 1.2. Статуту). Підприємство у своїй діяльності керується Конституцією України, Законами України, постановами Верховної Ради України, указами та розпорядженнями Президента України, постановами та розпорядженнями Кабінету Міністрів України, рішеннями Харківської міської ради, рішеннями виконавчого комітету Харківської міської ради, розпорядженнями Харківського міського голови, іншими нормативними актами і цим Статутом (пункт 1.4. Статуту). Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради безпосередньо підпорядковано Управлінню екології та благоустрію Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради (пункт 7.1. Статуту). Управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду розпорядженням міського голови на підставі контракту за поданням заступника директора департаменту - начальника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради. Головний інженер, головний бухгалтер, заступники директора підприємства, призначаються на посаду директором за погодженням з Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, (пункт 7.1.4. Статуту). Директор СКП "Харківзеленбуд" ХМР затверджує структуру та штатний розпис підприємства за погодженням з начальником Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради. В свою чергу, відповідно до Положення про Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, затвердженого рішенням 2 сесії Харківської міської ради 8 скликання "Про внесення змін до положень виконавчих органів Харківської міської ради 8 скликання" від 30.12.2020 № 20/20, Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради є самостійним виконавчим органом Харківської міської ради, який діє у складі Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради на правах юридичної особи (пункт 1.1. Положення). Управління у своїй діяльності підзвітне та підконтрольне Харківській міській раді, підпорядковане виконавчому комітету Харківської міської ради, міському голові, секретарю міської ради, заступнику міського голови - директору Департаменту (пункт 1.2 Положення). У своїй діяльності Управління керується Конституцією України, законами України, постановами Верховної Ради України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, актами Президента України, рішеннями Харківської міської ради та її виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови, Положенням про Департамент, цим Положенням та іншими нормативними актами (пункт 1.3. Положення). Управління утримується за рахунок коштів бюджету Харківської міської територіальної громади. Граничну чисельність працівників Управління визначає міський голова. Кошторис та штатний розпис Управління затверджуються в установленому порядку (пункт 2.3. Положення). Зазначене на думку прокурора свідчить, що в розмінні поняття "пов`язані особи", яке визначено в ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради є пов`язаними особами, втім замовник - Управління екології та благоустрію Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради, в порушення ст. 17 та ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" розглянув тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації та у подальшому повідомив про намір укласти договір. Враховуючи вказане, прокурор вважає, що протокол № 9 засідання тендерного комітету управління екології та благоустрію Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради від 01.02.2021 про визначення переможця закупівлі - Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради прийнято всупереч вищевказаним вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а отже рішення тендерного комітету Замовника, яке оформлено цим протоколом є незаконним та підлягає скасуванню.

Окрім того, прокурор вказує, що оскільки Договір № 28 від 16.02.2021 укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", договір також підлягає визнанню недійсним. В обґрунтування своє позиції, прокурор посилається на правову позицію Верховного Суду викладену у постанові від 27.03.2019 у справі № 905/1250/18.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.

Судом встановлено, що Департаментом комунального господарства Харківської міської ради проведена процедура закупівлі UА-2020-12-01-117064-b, а саме відкриті торги: ДК 021:2015:77310000-6 послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (догляд за об`єктами зеленого господарства) (UА-2020-12-01-117064-b).

Згідно Протоколу розгляду тендерних пропозицій № 9 від 01.02.2021 переможцем процедури закупівлі визначено учасника - Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради.

Разом з цим, за твердженням прокурора, в рамках публічної закупівлі Управління екології та благоустрію Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради (як замовник) та Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" ХМР (як учасник та переможець) є пов`язаними особами, що на думку прокурора в силу п. 7 ч. 1 ст. 17 та ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції відповідного учасника.

Так, відповідно до ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону.

Відповідно п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

Пункт 20 ч. 1 ст.1 Закон України "Про публічні закупівлі" визначає, що пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Таким чином, під час проведення процедур закупівель Замовник перевіряє наявність підстав, зазначених у п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника.

Вказаної позиції також притримується Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, про що зокрема свідчить відповідь на запит №1015/2020, розміщений у відкритому публічному доступі за посиланням: https://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?id=5c0b9835-810f-4a2c-8b27-1b39d273f59c〈=uk-UA.

Тобто, за положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника. В той же час, такою підставою є пов`язаність самих учасників між собою.

Під час проведення публічної закупівлі № UА-2020-12-01-117064-b Управлінням екології та благоустрію Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради не було встановлено пов`язаності учасників.

Що ж стосується посилання прокурора саме на пов`язаність 1-го відповідача (як замовника) та 2-го відповідача (як учасника та переможця), слід звернути увагу, що відповідно до п. 7.1.3. Статуту СКП "Харківзеленбуд" ХМР Управління екології та благоустрію Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради, здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність підприємства.

Відповідно до п. 2.3., 2.4. Статуту підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою.

Підприємство не відповідає по зобов`язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях підприємства.

А отже, з вищенаведеного вбачається, що Управління не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність СКП "Харківзеленбуд", а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність СКП "Харківзеленбуд". Крім того, Управління не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Жоден із членів тендерного комітету, керівник Управління та / або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над СКП "Харківзеленбуд" та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Вищенаведене дає підстави дійти висновку про відсутність підстав вважати 1-го відповідача пов`язаною особою з 2-им відповідачем в розумінні п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зважаючи на вказане, суд вважає, що у 1-го відповідача були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову 2-му відповідачу в участі у процедурі закупівлі та відхиленні його тендерної пропозиції. А отже, процедура закупівлі № UА-2020-12-01-007064-b Управлінням екології та благоустрію Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради була здійснена з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо посилання прокурора в обґрунтування своєї позиції на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 у господарській справі № 905/1250/18 слід зазначити, що не зважаючи на застосування положень п. 7 ч. 1. ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", обставини цієї справи та господарської справи № 905/1250/18 є різними, оскільки підставою для пред`явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов`язанності саме між Учасниками, тоді як в цій справі прокурор посилається на пов`язаність між Замовником та Учасником.

Отже, враховуючи те, що прокурором не доведено належними та достатніми доказами порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури закупівлі № UА-2020-12-01-007064-b, суд вважає, що вимога прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Замовника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради () за оголошенням UА-2020-12-01-007064-b про прийняття рішення щодо наміру укласти договір на закупівлю послуги по догляду за об`єктами зеленого господарства (ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень) з Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (), яке оформлене протоколом №9 від 01.02.2021 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Що стосується вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю № 28 від 16.02.2021, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах , встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Підставою для визнання договору про закупівлю № 28 від 16.02.2021 недійсним прокурором визначено те, що вказаний договір укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з цим, судом не встановлено обставин з якими чинне законодавство пов`язує визнання договору недійсним, як і не встановлено обставин порушення процедури закупівлі за наслідком якої укладено спірний договір.

Зважаючи на вказане, суд не вбачає підстав для задоволення вимоги щодо визнання недійсним договору №28 від 16.02.2021, укладеного між Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради та Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради щодо закупівлі послуги по догляду за об`єктами зеленого господарства (ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень).

Згідно ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене та враховуючи принципи справедливості, добросовісності та розумності, суд приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог, а відтак позов задоволенню не підлягає.

Судовий збір, відповідно приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, за подання позовної заяви у розмірі 4540,00 грн покладається судом на Прокуратуру Харківської області, оскільки у задоволенні позову відмовлено повністю.

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 20, 73, 74, 76-79, 86, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Судові витрати у справі у вигляді судового збору у розмірі 4540,00 грн покласти на Прокуратуру Харківської області.

Прокурор: Керівник Салтівської окружної прокуратури м. Харкова (61038, м. Харків, вул. Маршала Батицького, 23).

1-ий позивач: Харківська міська рада (61003, м. Харків, м-н. Констутуції, 7, ідентифікаційний код 04059243).

2-ий позивач: Північно-Східний офіс Держаудитслужби (61022, м. Харків, м-н. Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, ідентифікаційний код 40478572).

1-ий відповідач: Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н. Конституції, 7, ідентифікаційний код 43978726).

2-ий відповідач: Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (61145, м. Харків, вул. Клочківська, 195-А, ідентифікаційний код 03362152).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення відповідно до ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України та з урахуванням п.п. 17.5 п.17 Перехідних положень Кодексу.

Учасники справи можуть одержати інформацію по справі зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Повне рішення складено "22" липня 2021 р.

Суддя І.О. Чистякова