УХВАЛА

про призначення експертизи

та зупинення провадження у справі

м. Київ

23.07.2021Справа № 910/3449/21

За позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення в частині
Суддя Підченко Ю.О.
Секретар судового засідання Лемішко Д.А.
Представники сторін:

від позивача:Вознюк Є.В. - представник за довіреністю;
від відповідача:Бабченко Ю.Ю. - представник за довіреністю; Пащенко М.В. - представник за довіреністю.

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа № 910/3449/21 за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування Рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р в частині.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою від 21.05.2021 відкладено підготовче засідання на 25.06.2021.

Позивачем долучено до справи:

- письмову відповідь на відзив;

- клопотання про призначення судової економічної експертизи;

- клопотання про призначення судової техніко-економічної експертизи;

Відповідач, у свою чергу, через загальний відділ діловодства суду долучив заперечення на відповідь на відзив та заперечення на клопотання про призначення експертизи.

Суд наголосив, що не вирішеним залишилося клопотання відповідача про розгляд справи № 910/3449/21 у закритому судовому засіданні.

Проти закритого судового засідання представники сторін не заперечували, а суд задовольнив відповідне клопотання Комітету в порядку ст. 8 Господарського процесуального кодексу України, про що вказано в ухвалі.

Ухвалою суду від 25.06.2021 вирішено відкласти підготовче засідання на 23.07.2021.

19.07.2021 через загальний відділ діловодства суду позивачем подано уточнення до клопотання про призначення судової економічної експерти.

У підготовчому засіданні 23.07.2021 представник позивача подані клопотання про призначення у справі судових експертиз підтримав повністю. Усно та письмово гарантував оплату експертизи.

Представник відповідача проти задоволення поданих позивачем клопотань та призначення у справі судових експертиз заперечував.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, суд дійшов висновку про необхідність призначення у справі комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з положеннями ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" - судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 01.06.2006, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Предметом позову у даній справі є вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №810-р від 24.12.2010 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині п. 1, 2 та 9 такого рішення, яким "Групу РГК" визнано такою, що займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міст та областей, де розташовані газорозподільні системи такої групи із часткою 100%. Вказаним рішенням також встановлено, що дії "Групи РГК", які полягали у висуванні додаткових необґрунтованих вимог у процедурах закупівлі побутових лічильників газу, призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умови значної конкуренції.

Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до частин першої - третьої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Частиною 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

- на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

- не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (ч. 2 ст. 12 Закону).

Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Відповідно, в предмет доказування у даній справи входять питання щодо дотримання відповідачем методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, в тому числі при визначені меж ринку.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку (п. 15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Таким чином, перевірка правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р, передбачає перевірку судом даних (статистичних та адміністративних) використаних АМКУ для визначення монопольного становища та встановлення зловживання таким становищем з боку суб`єкта.

Відповідно до ст. 98 Господарського процесуального кодексу України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

07.06.2021 позивачем було заявлено два клопотання про призначення судової економічної експертизи та про призначення судової техніко-економічної експертизи.

Разом з тим, враховуючи, що вказані вище клопотання не були вирішені судом, то позивач користуючись своїм правом, передбаченим п. 3 ч. 1 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, уточнив зміст питань, які пропонуються для проведення експертизи.

В поясненнях щодо поданого клопотання позивач зазначив, що не міг самостійно подати висновок експерта в матеріали судової справи, оскільки позивач не володіє інформацією, необхідною для проведення експертизи, так як у нього був відсутній доступ до матеріалів справи про захист економічної конкуренції. Водночас, на вирішення експерта позивач просить поставити питання, які потребують дослідження справи АМКУ. Питання щодо яких позивач просить призначити судову експертизу потребують надання експерту матеріалів справи про захист економічної конкуренції, а позивач за своїм статусом об`єктивно позбавлений можливості самостійного їх отримання.

При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які висновки експертів з відповідних питань, а у сторін (зокрема, позивача) не було можливості надати такі висновки з поважних причин, зокрема, через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог норм процесуального права щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Таким чином, господарські суди зобов`язані надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, які містяться в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Предмет доказування - коло фактів матеріально-правового значення, необхідних для вирішення справи по суті. Факти, які належать до предмета доказування, необхідно відрізняти від інших фактів, які встановлюються при розгляді справи, однак не пов`язані з правильним вирішенням питання про права і обов`язки сторін.

Відповідно до ст. 106 Господарського процесуального кодексу України, комплексна експертиза проводиться не менш як двома експертами з різних галузей знань або з різних напрямів у межах однієї галузі знань. У висновку експертів зазначається, які дослідження і в якому обсязі провів кожний експерт, які факти він встановив і яких висновків дійшов. Кожний експерт підписує ту частину висновку, яка містить опис здійснених ним досліджень, і несе за неї відповідальність. За результатами проведених досліджень, узагальнення та оцінки отриманих результатів експертами складається та підписується єдиний висновок, в якому формулюється загальний висновок щодо поставленого на вирішення експертизи питання (питань). У разі виникнення розбіжностей між експертами висновки оформлюються відповідно до частини другої статті 105 цього Кодексу.

Частиною 4 статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Враховуючи письмове уточнення позивача про призначення комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи, з огляду на не надання відповідачем його редакції питань, суд дійшов висновку, що на вирішення експертів будуть поставлені питання, зазначені у клопотанні позивача від 19.07.2021.

Враховуючи викладені обставини, суд вважає за необхідне призначити у справі комплексну судово-економічну та товарознавчу експертизу з метою проведення дослідження судовим експертом ринків побутових лічильників природного газу.

В той же час, суд не вбачає підстав для призначення у даній справі судової технічно-економічної експертизи з огляду на те, що зазначені у такому клопотанні питання, які мають бути поставлені на дослідження експерту, не встановлюватимуть фактичних даних, що входять до предмета доказування у даній справі.

Згідно з ч. 3 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Пунктом 1.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень встановлено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в установі за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про доручення проведення судової експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

За змістом ч. 2 ст. 125 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією. Якщо клопотання заявили декілька учасників справи, необхідну грошову суму авансом в рівних частках сплачують відповідні учасники справи, а у випадках, коли відповідна процесуальна дія здійснюється з ініціативи суду, - сторони в рівних частках.

Враховуючи, що питання про призначення судової експертизи було розглянуто судом за клопотаннями позивача, приймаючи до уваги предмет дослідження, витрати, пов`язані з попередньою оплатою проведення судової експертизи, покладаються на АТ "ОГС "Дніпрогаз".

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Керуючись ст.ст. 100, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі №910/3449/21 комплексну судово-економічну та товарознавчу експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

2. На вирішення експертів поставити такі питання:

1) чи відносяться лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу до одних і тих же класифікаційних категорій, які прийняті у виробничо-торговельній сфері?

2) чи мають лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу однакові або схожі характеристики відповідно до вимог Українського класифікатора товарів зовнішньої економічної діяльності?

3) чи є лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу однаковими чи схожими за своїм застосуванням?

4) чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 наявність числових показників обороту побутових лічильників за 2016, 2017, 2018 роки, а саме в частині: оптового продажу побутових лічильників на території України; роздрібного продажу побутових лічильників на території України; послуг з їх встановлення на території України? Якщо так, то якими були ці показники за 2016, 2017, 2018 роки та якими документами це підтверджується?

5) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 документи та статистичну інформацію, на підставі яких можливо визначити частки "Групи РГК" як покупця та кожного з її учасників, (в тому числі, АТ "Дніпрогаз") в загальній масі закуплених лічильників природного газу всіма суб`єктами господарювання на території України? Якщо так, то якими є ці частки?

6) чи визначені матеріалами справи №128-26.13/104-19 частки "Групи РГК" окремо як покупця, як продавця та як надавача послуг з встановлення побутових лічильників та кожного з учасників "Групи РГК" (в т.ч. АТ "Дніпрогаз") на ринках оптового продажу, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників на території України? Якщо так, якими є ці частки на зазначених ринках?

7) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 вичерпний перелік основних продавців та покупців побутових лічильників природного газу на території України? Якщо так, якими документами це підтверджується? Чи визначені в матеріалах справи особливості переліку основних продавців та покупців побутових лічильників залежно від виду ринку: ринок оптового продажу, роздрібного продажу, надання послуг з встановлення побутових лічильників?

8) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 дослідження платоспроможного попиту "Групи РГК" та окремо АТ "Дніпрогаз" на побутові лічильники? Як на частку "Групи РГК" та окремо АТ "Дніпрогаз" на ринках оптового, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників впливають: здійснення діяльності з розподілу природного газу та особливості встановлення та використання тарифів на розподіл природного газу?

9) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 документи, які підтверджують факт неможливості або економічної недоцільності закупівлі "Групою РГК" чи будь-яким з її учасників лічильників природного газу поза межами території, де знаходяться газорозподільні системи даних суб`єктів господарювання?

10) чи містять матеріали №128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників у періоди: з 2015 року по листопад 2016 року - до вчинення констатованого АМК порушення; з листопада 2016 року по липень 2018 року - у період вчинення констатованого АМК порушення; з серпня 2018 року по 2019 рік - після припинення констатованого АМК порушення? Якщо так, то як змінювались частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди? Чи досліджені АМК фактори, які вплинули на такі зміни? Якщо так, які саме фактори впливали на коливання попиту на побутові лічильники у досліджуваний період?

11) чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 здатність АТ "Дніпрогаз" (та "Групи РГК") впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так, то яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2016, 2017, 2018 років? У разі наявності зміни часток чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ "Дніпрогаз" ("Групою РГК") з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 окремо у 2016, 2017, 2018 та вцілому у період 2016-2018 років?

12) чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на території України в період 2016-2018 років?

3. Відповідно до статті 14 Закону України "Про судову експертизу" попередити експертів про кримінальну відповідальність за статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України.

4. Ухвалу та матеріали справи №910/3449/21 надіслати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

5. Зобов`язати сторони на вимогу експерта негайно надати всі документи та матеріали, які необхідні для проведення експертизи. Докази надання до Київському науково-дослідному інституту судових експертиз матеріалів для експертного дослідження у встановленому порядку направити до господарського суду міста Києва.

6. Зобов`язати Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" попередньо оплатити вартість експертизи, докази чого надати суду.

7. Провадження у справі № 910/3449/21 зупинити до повернення матеріалів справи до суду після проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи (або до дачі висновку чи повідомлення про неможливість її проведення).

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський протягом десяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст ухвали складено та підписано 28.07.2021 року

Суддя Ю.О. Підченко