РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2021Справа № 910/1667/21
Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., за участю секретаря судового засідання Негоди І.А., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС"

до Антимонопольного комітету України

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі Інжиніринг"

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Енергетичні Ресурси"

про визнання недійсним та скасування рішення в частині

Представники:

від позивача: Павленко Я.В.

від відповідача: Кондрашова А.О.

від третьої особи 1: не з`явився

від третьої особи 2: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення в частині.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України № 683-р від 05.11.2020 у справі № 143-26.13/82-19 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що позивач просить суд визнати недійсним та скасувати зазначене рішення в частині, що стосується позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2021 суд ухвалив: позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» залишити без руху; встановити позивачу спосіб усунення недоліків позовної заяви: надати докази сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі (2270,00 грн.); встановити позивачу строк для усунення недоліків - протягом семи днів з дня вручення даної ухвали.

24.02.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків.

За змістом ст. 176 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції.

Зважаючи на наведені імперативні приписи пункту 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України, дана справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

За змістом ст. 50 Господарського процесуального кодексу України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.

У вирішенні відповідного питання щодо наявності юридичного інтересу у третьої особи, суд з`ясовує, чи буде у зв`язку з прийняттям судового рішення у даній справі таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов`язки, або змінено її наявні права та/або обов`язки, або позбавлено певних прав та/або обов`язків у майбутньому.

Так, оскільки, у спірному рішенні визнано, що позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси» вчинили поручення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, рішення суду у даній справі може вплинути на права та обов`язки Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», з огляду на що суд вважає за необхідне залучити вказаних осіб як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.03.2021 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 30.03.2021; залучити до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси».

23.03.2021 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про продовження строку на подання відзиву та доказів.

29.03.2021 через відділ діловодства суду від третьої особи 1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та письмові пояснення.

У підготовче засідання 30.03.2021 прибули представники позивача та відповідача, представники третіх осіб в підготовче засідання не прибули.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

У підготовчому засіданні 30.03.2021 судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу про задоволення клопотання відповідача та продовження строку на подачу відзиву та доказів до 21.04.2021, а, також, з метою належної підготовки справи для розгляду продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 11.05.2021.

31.03.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

23.04.2021 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив, заперечення на клопотання про призначення експертизи та заява про здійснення розгляду справи в закритому судовому засіданні.

05.05.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про продовження строку на подання відповіді на відзив.

Разом з тим, підготовче засідання призначене на 11.05.2021 не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Картавцевої Ю.В. на лікарняному.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необхідність призначення підготовчого засідання на іншу дату.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.05.2021 суд ухвалив: підготовче засідання призначити на 22.06.2021.

17.06.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

У підготовче засідання 22.06.2021 прибули представники позивача та відповідача, представники третіх осіб в підготовче засідання не прибули.

Відповідно до ч. ч. 8, 9 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться у випадках, коли відкритий судовий розгляд може мати наслідком розголошення таємної чи іншої інформації, що охороняється законом, необхідності захисту особистого та сімейного життя людини, а також в інших випадках, установлених законом. Про розгляд справи у закритому судовому засіданні постановляється ухвала. Суд ухвалою може оголосити судове засідання закритим повністю або закритою його частину.

Розглянувши клопотання про здійснення розгляду справи № 910/1667/21 у закритому судовому засіданні, суд прийшов до висновку про відмову у його задоволенні, оскільки, наведені відповідачем обставини не є такими обставинами, які в розумінні приписів ст. 8 Господарського процесуального кодексу України є підставами для здійснення розгляду справи в закритому судовому засіданні.

Розглянувши в підготовчому засіданні клопотання позивача про призначення судової експертизи, суд прийшов до висновку про відмову у його задоволенні з огляду на наступне.

Частинами 1-3 статті 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Суд зазначає, що позивачем не обґрунтовано підстав неможливості надання експертного висновку у строки, встановлені для подання доказів, що порушує імперативні приписи ч. 1 ст. 99 ГПК України та є підставою для відмови у задоволенні клопотання позивача про призначення судової експертизи.

У підготовчому засіданні 22.06.2021 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

За наслідками підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 13.07.2021.

13.07.2021 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

У судове засідання 13.07.2021 прибули представники сторін, представники третіх осіб у підготовче засідання не прибули.

Представник позивача підтримав позовні вимоги, представник відповідача проти задоволення позову заперечив.

У судовому засіданні 13.07.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Судом встановлено, що 05.11.2020 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 683-р у справі № 143-26.13/82-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема:

-визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс», і товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 етапі 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічне переоснащення підстанції ПС № 5 м. Кривий Ріг (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorro» № UA-2017-05-03-000389-c), проведених приватним акціонерним товариством «ПІДПРИЄМСТВО З ЕКСПЛУАТАЦІЇ ЕЛЕКТРИЧНИХ МЕРЕЖ «ЦЕНТРАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ» (п. 1 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (п. 3 Рішення);

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», товариство з обмеженою відповідальністю, «Енерджі Сервіс» і товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» вчинили порушення, передбачене, пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ "Мена-2" в м. Мена, Чернігівської області (1 черга) (п. 5 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (п. 7 Рішення);

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» і товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Роботи з технічного переоснащення підстанції (Технічне переоснащення ПС 35/10 кВ «Лосинівка» (п. 9 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 9 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (п. 11 Рішення);

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» і товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини, другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Роботи з технічного переоснащення підстанції (Технічне переоснащення ПС 35/10 кВ «Дмитрівка»)» (п. 13 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (п. 15 Рішення);

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сердіс» і товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг», вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція ПС 110/35/10 кВ «Липовець», І черга» (п. 17 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 17 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (п. 19 Рішення);

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сердіс» і товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг», вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція ПЛ 35 кВ «Кролевець-Локня» (п. 21 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 21 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 163 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто шістдесят три) гривні (п. 23 Рішення);

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сердіс» і товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг», вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція ПС 110/6 кВ «Знамя (заміна 1Т)» (п. 25 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 25 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (п. 27 Рішення);

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси», товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сердіс» і товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг», вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Роботи з технічного переоснащення підстанції (Технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ «Мена-2»)» (п. 29 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 29 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (п. 31 Рішення);

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси» і товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічне переоснащення ПС 35/10 кВ «Городська» в м. Ніжин Чернігівської області (3 черга)» (п. 42 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 42 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (п. 44 Рішення);

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси» і товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічне переоснащення підстанції ПС 35/6 кВ № 5 м. Жовті Води» (п. 45 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 45 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (п. 47 Рішення);

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси» і товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ «КС Суми» (заміна 1 Т)» (п. 48 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 48 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (п. 50 Рішення).

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, у рішенні Комітетом встановлено наступне: наявність спільних інтересів та взаємозв`язок відповідачів; наявність спільних працівників та їх перехід між відповідачами; взаємозв`язок відповідачів через інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб; наявність сталих господарських відносин між відповідачами та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання; отримання відповідачами дозвільних документів; уповноваження одних і тих же осіб та/або осіб, які перебували у трудових відносинах з конкурентом у Торгах на вчинення відповідних дій від імені та в інтересах відповідачів; використання відповідачами та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання одних і тих же засобів зв`язку; комунікація між відповідачами в період участі в Торгах; спільне керування рахунками в банківських установах; використання відповідачами однакових ІР-адрес; одночасне отриманням (оформленням) документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів; обізнаність щодо участі в Торгах; синхронність створення та завантаження електронних файлів, їх спільними характеристиками; спільна підготовка відповідачів до Торгів.

За наведених обставин Комітет дійшов висновків, що позивач та треті особи під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі та під час участі у ній діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України № 683-р від 05.11.2020 у справі № 143-26.13/82-19 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема, позивач зазначає, що відповідачем не було притягнуто до відповідальності інших учасників торгів, таких як ТОВ «Будівельний холдинг «Шевченківський», ТОВ «ЕДС-Інжиніринг», що свідчить про наявність конкуренції між всіма учасниками відповідних торгів, про неможливість позивача неправомірно вплинути на хід торгів, а тим більше на їх результати; доводи Комітету щодо наявності у позивача та третіх осіб ряду спільних працівників не відповідають дійсності, при цьому навіть можливість перебування деяких колишніх працівників позивача у трудових відносинах з ТОВ «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси» чи ТОВ «Енерджі Інжиніринг» жодним чином не вказує на узгодженість дій і є допустимим, оскільки Комітетом не доведено, що такі працівники мали відношення саме до підготовки та участі у процедурах закупівель; відповідач не дослідив та не врахував, що наявність певних господарських відносин є звичайним явищем для суб`єктів господарювання, які здійснюють підприємницьку діяльність у одному (схожому, тотожному) сегменті ринку, і сама по собі не може свідчити про узгодженість поведінки; висновки Комітету щодо використання позивачем та третіми особами одних і тих же засобів зв`язку та здійснення ними листування між собою, ґрунтуються лише на припущеннях останнього та не підтверджені належними доказами; висновок Комітету щодо завантаження позивачем та третіми особами тендерних пропозицій з однакових ІР-адрес є передчасними, при цьому деякі співпадіння в датах подання тендерних пропозицій можуть пояснюватися встановленням обмеження у часовому періоді для надання таких тендерних пропозицій; використання позивачем та третіми особами в процесі створення електронних файлів зазначених Комітетом пристроїв та програмних продуктів пояснюється популярністю та широким розповсюдженням такого обладнання та програм у більшості підприємств і не свідчить про узгодженість дій.

Третя особа 1 підтримує позовні вимоги та зазначає, що Рішення № 683-р від 05.11.2020 є необґрунтованим, тому підлягає визнанню недійсним та скасуванню.

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, щодо тверджень позивача про помилковість висновків Комітету щодо наявності у позивача та третіх осіб спільних інтересів та взаємозв`язок позивача та третіх осіб на підставі переходу працівників з одного підприємства до іншого, суд зазначає наступне.

Комітетом у Рішенні на підставі інформації, наданої ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сервіс», Головним управлінням Пенсійного фонду України в місті Києві та інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, встановлено, що в різний період, протягом 2015 - 2018 років із позивачем, третьою особою 1 та третьою особою 2 одночасно перебували у трудових відносинах одні й ті ж фізичні особи та/або відбувався їх перехід між вказаними суб`єктами господарювання.

Зокрема, у трудових відносинах із позивачем, третьою особою 1 та третьою особою 2 перебували такі фізичні особи:

ОСОБА_1 , який у період з 23.12.2015 по 02.06.2016 був кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Енерджі Інжиніринг» із часткою у статутному капіталі 100 відсотків та який перебував у трудових відносинах з:

ТОВ «Енерджі Інжиніринг» у період з 02.01.2015 по 27.02.2015 на посаді заступника директора, а в період з 22.12.2015 по 14.09.2016 на посаді директора;

Київською філією ТОВ «Енерджі Інжиніринг» у період з 02.03.2015 по 14.09.2016 на посаді директора, при цьому в період з 22.12.2015 по 14.09.2016 на посаді в. о. директора за сумісництвом;

ТОВ «Енерджі Сервіс» у період з 29.03.2013 по 23.12.2014 та в період з 15.02.2018 по 19.03.2018 на посаді заступника директора, а в період з 20.03.2018 по 03.12.2018 на посаді директора (витяги з ЄДР від 27.01.2020 № на 08.10.2013, № на 26.12.2014 та № на 20.03.2018, № на 02.07.2019).

ОСОБА_2 , який перебував в трудових відносинах з:

ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» у період з 06.11.2018 по 21.06.2019 на посаді генерального директора (витяги з ЄДР від 24.01.2020 № на 07.11.2018 та від 28.01.2020 № на 23.07.2019);

ТОВ «Енерджі Сервіс» у період з 14.11.2013 по 02.03.2014 на посаді інженера кошторисно-договірного відділу, у період з 03.03.2014 по 20.02.2017 - інженера групи приєднань кошторисно-договірного відділу, у період з 21.02.2017 по 19.03.2018 - директора та в період з 20.03.2018 по 17.05.2018 - заступника директора.

ОСОБА_3 , який з 23.07.2019 призначений Генеральним директором ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» згідно з рішенням учасника ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» від 22.07.2019, перебував в трудових відносинах з:

ТОВ «Енерджі Сервіс» у період з 02.10.2013 по 27.02.2015, з 02.03.2015 по 31.03.2017 на посаді заступника головного інженера та з 01.03.2018 по 03.12.2018 - головного інженера;

ТОВ «Енерджі Інжиніринг» у період з 07.07.2017 по 31.01.2018 на посаді заступника головного інженера.

Крім цього, у період з 03.04.2013 по 24.05.2016 ОСОБА_4 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді бухгалтера, а в період з 25.05.2016 по 12.08.2016 з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді головного бухгалтера.

У період з 16.08.2012 по 26.09.2016 ОСОБА_5 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» та в період з 27.09.2016 по 31.03.2017 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді головного бухгалтера.

У період з 30.07.2015 по 31.03.2017 ОСОБА_6 перебував у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді бухгалтера та в період з 27.09.2016 по 31.03.2017 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді бухгалтера.

У період з 12.08.2014 по 31.03.2017 ОСОБА_7 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді бухгалтера та у період з 27.09.2016 по 31.03.2017 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді бухгалтера.

ОСОБА_8 перебував в трудових відносинах у період з 24.07.2014 по 02.03.2015 на посаді провідного інженера та в період з 01.03.2018 по 03.12.2018 на посаді інженера з проектно-кошторисної роботи з ТОВ «Енерджі Сервіс», у період з 18.10.2016 по 31.03.2017 - з ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на посаді інженера проектно-кошторисної роботи та в період з 03.03.2015 по 31.03.2017 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді провідного інженера.

У період з 01.06.2016 по 31.03.2017 ОСОБА_9 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на посаді інженера, а в період з 01.03.2018 по 03.12.2018 - з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді начальника тендерно- договірної групи та в період з 27.09.2016 по 03.12.2018 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді менеджера з постачання.

У період з 04.07.2016 по 19.10.2016 ОСОБА_10 перебував у трудових відносинах із ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на посаді інженера проектно-кошторисної роботи, у період з 13.02.2015 по 17.02.2016 - ТОВ «Енерджі Сервіс» та в період з 18.02.2016 по 29.06.2016 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді провідного інженера з проектно- кошторисної роботи.

ОСОБА_11 перебував у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» у період з 12.07.2013 по 27.02.2015 на посаді менеджера з постачання, у період з 02.03.2015 по 12.04.2016 - завідувача господарства, у період з 02.02.2018 по 03.12.2018 - начальника відділу матеріально-технічного постачання, а у період з 19.04.2016 по 01.02.2018 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді начальника відділу матеріально-технічного постачання.

Так, трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку.

У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

При цьому, в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Суд зазначає, що відповідачем належним чином встановлено наявність спільних працівників у позивача та третіх осіб та факти їх переходу з одного підприємства до іншого, відтак, суд погоджується з доводами Комітету про те, що одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із учасниками процедури закупівлі, а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, у зв`язку із чим відповідні учасники процедури закупівлі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

Поряд з цим, Комітетом встановлено, що для участі в торгах позивач та треті особи у складі своїх тендерних пропозицій подали копії дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, подання якіх предбачалось вимогами тендерних документацій замовників Торгів:

ТОВ «Енерджі Інжиніринг» надало дозвіл № 13.17.32 від 04.01.2017 (переоформлений № 541.16.32 від 21.03.2016);

ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» надало дозвіл № 2342.16.32 від 02.09.2016 (переоформлений № 325.16.32 від 04.03.2016);

ТОВ «Енерджі Сервіс» надало дозвіл № 1223.13.32 від 13.04.2013 (переоформлений № 3080.12.32 від 07.08.2012) та № 387.15.32 від 19.02.2015.

Згідно з Порядком видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107, роботодавець, виробник або постачальник для одержання дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки подає заяву з висновком експертизи щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання під час виконання робіт підвищеної небезпеки.

Головне управління Держпраці у Київській області листом від 24.04.2019 № 11/2/19/6709 (вх. № 7-01/5411 від 08.05.2019) надало копії заяв позивача та третіх осіб з висновками експертизи щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання під час виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме: Висновок експертизи № 80.2-04-09-1931.15 від травня 2015 року, виданий ТОВ «Енерджі Інжиніринг»; Висновок експертизи № 80.2-04-19-7046.14 від квітня 2014 року, виданий ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси»; Висновок експертизи № 80.2-02-05-0407.15 від лютого 2015 року, виданий ТОВ «Енерджі Сервіс».

За результатами аналізу Висновків експертиз Комітетом встановлено, що для їх отримання позивачем, третьою особою 1 та третьою особою 2 було надано, зокрема, документи зазначені в пункті 305 Рішення № 683-р.

Крім цього, відповідно до наказу від 12.01.2015 № ОД-1-02 перевірка знань працівників ТОВ «Енерджі Сервіс» з питань охорони праці здійснюється в комісії з перевірки знань питань охорони праці та електробезпеки, зокрема, членами комісії: ОСОБА_3 - заступник головного інженера та ОСОБА_12 - інженер з охорони праці.

Виходячи з наведеного на експертизу щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання під час виконання робіт підвищеної небезпеки ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Енерджі Сервіс» надали матеріали (протоколи, сертифікати, посвідчення, накази тощо) щодо одних і тих же осіб, а саме: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_3 .

Крім цього, ОСОБА_3 у період з 07.07.2017 по 31.01.2018 перебував у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Інжиніринг», у період з 03.04.2017 по 28.02.2018 - з ТОВ «Будконсалтінг», а з 23.07.2019 призначений Генеральним директором ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси».

Виходячи з наведеного ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» надало на експертизу документи щодо осіб, які в період їх складання, видачі, надання на експертизу та в період видачі ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» висновку експертизи перебували у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс», яке виступало його конкурентом в Торгах №№ 1 - 9, 12 -14.

Крім цього, згідно з інформацією, яка міститься у висновку експертизи № 80.2-04-19-7046.14 від квітня 2014 року, наказами генерального директора ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» виконроба ОСОБА_3 призначено відповідальною особою за електрогосподарством та відповідальною особою за безпечну експлуатацію посудин, що працюють під тиском.

Перевірка знань працівників ТОВ «Енерджі Інжиніринг» з питань охорони праці здійснюється постійно діючою комісією, створеною в ТОВ «Енерджі Інжиніринг», у складі, зокрема: ОСОБА_1 - виконроб та ОСОБА_12 - інженер з охорони праці.

Відповідальним за стан охорони праці в ТОВ «Енерджі Інжиніринг» призначено інженера з охорони праці ОСОБА_12 .

При цьому, ТОВ «Енерджі Інжиніринг» надало на експертизу документи щодо осіб, які до та / або після надання на експертизу зазначених вище документів та видачі ТОВ «Енерджі Інжиніринг» висновку експертизи перебували у трудових відносинах з його конкурентами у торгах - ТОВ «Енерджі Сервіс» і ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси».

Крім цього, інженер з охорони праці, член постійно діючої комісії та відповідальний за стан охорони праці в ТОВ «Енерджі Інжиніринг» ОСОБА_12 у період складання, видачі зазначених вище документів, надання їх на експертизу та в період видачі ТОВ «Енерджі Інжиніринг» висновку експертизи перебував за основним місцем роботи у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс».

Суд зазначає, що з огляду на встановлені обставини, Комітет прийшов до обґрунтованого висновку, що позивач, третя особа 1 та третя особа 2 надали на експертизу документи щодо осіб, які до, після або в період їх складання, видачі, надання на експертизу та в період їх видачі перебували у трудових відносинах з їх конкурентами в Торгах для отримання Висновків експертиз, на підставі яких позивачеві, третій особі 1 та третій особі 2 були видані зазначені вище дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки, які в свою чергу були подані у складі тендерних пропозицій у Торгах.

Щодо тверджень позивача про помилковість висновків Комітету щодо взаємозв`язку позивача, третьої особи 1 та третьої особи 2 між собою та через інших суб`єктів господарювання, суд зазначає наступне.

У ході розгляду справи Комітетом встановлено, що між позивачем, третьою особою 1 та третьою особо 2 існували взаємозв`язки через інших суб`єктів господарювання, а саме: товариство з обмеженою відповідальністю «Будконсалтінг» і товариство з обмеженою відповідальністю «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП».

Так, Комітетом було встановлено, що відповідно до інформації з ЄДР, відомості про державну реєстрацію ТОВ «Будконсалтінг» внесені до ЄДР 11.01.2017, основним видом діяльності якого є консультування з питань комерційної діяльності й керування.

Станом на 31.01.2020 засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Будконсалтінг» з 11.01.2017 є ОСОБА_17 , який у період з 04.11.2014 по 31.05.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді фінансового директора, а в період з 01.06.2017 по 30.09.2018 з ТОВ «Будконсалтінг» також на посаді фінансового директора.

У період з 14.02.2017 по 06.03.2018 директором ТОВ «Будконсалтінг» був ОСОБА_18 , який у період з 01.03.2016 по 13.02.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на посаді генерального директора.

Крім цього, ОСОБА_19 , який у період з 17.01.2013 по 31.03.2016 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс», зокрема, у період з 23.12.2014 по 16.02.2016 на посаді керівника, також перебував у трудових відносинах з ТОВ «Будконсалтінг» у період з 29.04.2017 по 20.08.2020, зокрема, у період з 07.03.2018 по 28.02.2019 був керівником.

Отже, засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Будконсалтінг» з 11.01.2017 був ОСОБА_17 , який у період з 04.11.2014 по 31.05.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді фінансового директора, а директором ТОВ «Будконсалтінг» з 14.02.2017 по 06.03.2018 був ОСОБА_18 , який у період з 01.03.2016 по 13.02.2017 перебував у трудових відносинах із ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на посаді генерального директора.

Відповідно до інформації з ЄДР, відомості про державну реєстрацію ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП» внесені до ЄДР 17.02.2017.

На 04.02.2020 засновником (учасником) ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП» з 17.02.2017 є ОСОБА_20 із часткою у статутному капіталі 2 відсотки, який у період з 01.01.2015 по 30.12.2016 перебував у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Інжиніринг» та у період з 02.03.2015 по 20.04.2016 - з Київською філією ТОВ «Енерджі Інжиніринг» (витяги з ЄДР від 04.02.2020 № на 17.02.2017 та № на 04.02.2020, Лист № 1275-кі ГУ ПФУ в м. Києві).

Також, на підставі інформації, наданої ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «Енерджі Інжиніринг», ГУ ПФУ в м. Києві, ГУ ПФУ в м. Києві та ТОВ «Будконсалтінг», Комітетом встановлено, що у 2017 - 2018 роках відбувався перехід працівників, які перебували у трудових відносинах із позивачем, третьою особою 1 та третьою особою 2, до ТОВ «Будконсалтінг» і ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП».

Більше того, згідно з інформацією, наданою ГУ ПФУ в м. Києві в трудових відносинах з ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» протягом 2017 та 2018 років загалом перебувало 58 осіб, при цьому 32 із них перейшли до ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» від позивача, третьої особи 1 та третьої особи 2.

Комітет зазначає, що ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» листом від 05.06.2020 № 05-06 (вх. № 8-01/7399 від 11.06.2020) надало інформацію щодо контрагентів, з якими в ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» укладені договори, що діяли у 2017 - 2018 роках.

Так, у ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» є укладені договори з: ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Інжиніринг», ТОВ «Енерджі Сервіс».

Проаналізувавши вищезазначені обставини, Комітет прийшов до висновку, що між ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ», позивачем, третьою особою 1 та третьою особою 2 в період проведення Торгів існували тісні договірні відносини, зокрема, щодо надання ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» різного роду консультативних, аналітичних та юридичних послуг під час здійснення ними господарської діяльності.

Більше того, у Рішенні Комітетом було встановлено, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» в період проведення Торгів використовувало у своїй господарській діяльності номери телефонів, які на підставі досліджених Комітетом договорів належали ТОВ «Будконсалтінг», засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) якого з 11.01.2017 є ОСОБА_17 , який у період з 04.11.2014 по 31.05.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді фінансового директора, а в період з 01.06.2017 по 30.09.2018 - з ТОВ «Будконсалтінг», керівником якого в період з 14.02.2017 по 06.03.2018 був ОСОБА_18 , який у період з 01.03.2016 по 13.02.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на посаді генерального директора.

Поряд з цим, Державна податкова інспекція у Солом`янському районі Головного управління ДФС у м. Києві, Головне управління ДФС у м. Києві надали інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних стосовно позивача, третьої особи 1, третьої особи 2 та пов`язаних із ними суб`єктів господарювання.

Під час дослідження наданої інформації Комітетом було проведено, зокрема, порівняльний аналіз сум грошових коштів, сплачених позивачем, третьою особою 1, третьою особою 2 один одному та іншим суб`єктам господарювання за придбання товарів, робіт, послуг.

У ході порівняльного аналізу Комітетом було встановлено наступне.

Протягом 2015 - 2018 років ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» продало ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «Енерджі Інжиніринг» і ТОВ «Будконсалтінг» товарів, робіт та послуг на загальну суму 774 497 грн без ПДВ, з них: ТОВ «Енерджі Сервіс» на суму 316 777 грн без ПДВ; ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на суму 45 825 грн без ПДВ; ТОВ «Будконсалтінг» на суму 411 895грн без ПДВ.

Протягом 2015 - 2018 років ТОВ «Енерджі Сервіс» продало ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Будконсалтінг» товарів, робіт та послуг на загальну суму 1 231 953 грн без ПДВ, з них: ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» 1 011 602 грн без ПДВ; ТОВ «Будконсалтінг» на суму 220 351 грн без ПДВ.

Протягом 2015 - 2018 років ТОВ «Енерджі Інжиніринг» продало ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Будконсалтінг» товарів, робіт та послуг на загальну суму 52 405 076 грн без ПДВ, з них: ТОВ «Енерджі Сервіс» на суму 51 898 474 грн без ПДВ; ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси`на суму 434 834 грн без ПДВ; ТОВ «Будконсалтінг» на суму 71 768 грн без ПДВ.

Протягом 2017 - 2018 років ТОВ «Будконсалтінг» продало ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг» товарів, робіт та послуг на загальну суму 9 884 066 грн без ПДВ, з них: ТОВ «Енерджі Сервіс» на суму 1 875 676 грн без ПДВ; ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на суму 4 313 723 грн без ПДВ; ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на суму 3 694 667грн без ПДВ.

Крім цього, АТ «ПУМБ», акціонерне товариство «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», акціонере товариство «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» надали виписки про рух грошових коштів протягом 2015 - 2019 років по особистих рахунках ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг», відкритих у зазначених банківських установах.

Комітетом встановлено, що перерахування коштів, відображених у виписках здійснювалось на виконання укладених між позивачем, третьою особою 1 та третьою особою 2 різного роду договорів, зокрема: купівлі- продажу, оренди, підряду тощо.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з доводами Комітету про те, що завдяки наявності зазначених взаємозв`язків позивач, третя особа 1 та третя особа 2 не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах.

Таким чином, суд приходить до висновку, що твердження позивача про помилковість висновків Комітету щодо взаємозв`язку позивача, третьої особи 1 та третьої особи 2 між собою та через інших суб`єктів господарювання є безпідставними, враховуючи сукупність обставин, встановлених Комітетом.

Щодо тверджень позивача про відсутність належних доказів та недоведеність Комітетом обставин спільної підготовки та участі позивача та третіх осіб у торгах, суд зазначає наступне.

З аналізу інформації отриманої від виданих АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», АТ «ПУМБ», АТ «КБ «ГЛОБУС» та зазначеної в пункті 409 Рішення № 683-р вбачається, що позивач, третя особа 1 та третя особа 2 надали забезпечення тендерних пропозицій Торгів у вигляді банківських гарантій, виданих АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», АТ «ПУМБ» та АТ «КБ «ГЛОБУС» з однаковою датою та з близькими номерами.

Комітет зазначає, що банківські гарантії № 8755 від 17.05.2018 та № 8756 від 17.05.2018 видані ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» для участі в Торгах № 13, 14 на підставі Договору про надання гарантій № 8755/ЮГ-18 від 17.05.2018, укладеного між ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» та АТ «КБ «ГЛОБУС», а банківські гарантії № 8757 від 17.05.2018 та № 8758 від 15.05.2018 видані ТОВ «Енерджі Сервіс» для участі в Торгах №№ 13, 14 на підставі Договору про надання гарантій № 8757/ЮГ-18 від 17.05.2018, укладеного між ТОВ «Енерджі Сервіс» та АТ «КБ «ГЛОБУС».

Отже, зазначені вище договори про надання гарантій укладені з однаковою датою та з близькими номерами.

При цьому, АТ «ПУМБ», АТ «РВС БАНК», АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ», АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» надали копії довіреностей, якими позивач та треті особи уповноважили одну й ту ж особу представляти їхні інтереси у взаємовідносинах із банківськими установами з питань підписання банківських платіжних документів з однаковою датою, а саме ОСОБА_21 .

Дослідивши зазначені докази, Комітет зробив висновок, що заяви від ТОВ «Енерджі Сервіс» і ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» підписані однією і тією ж особою - ОСОБА_21 , яка була уповноважена позивачем, третьою особою 1 та третьою особою 2 представляти їх інтереси у взаємовідносинах із банківськими установами з питань підписання банківських платіжних документів. Для виконання довіреностей уповноваженій особі надається право підписання банківських платіжних документів від імені учасників процедури закупівлі «другим підписом» та особами, які займали керівні посади до, у період або після проведення Торгів на одному із суб`єктів господарювання (конкурент у Торгах) та/або на пов`язаних суб`єктах господарювання.

Крім цього, вищезазначені банківські гарантії надавались клієнтам АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» в електронній формі за допомогою програмного комплексу M.E.Doc, з направленням копії тексту гарантії на електронну адресу, зазначену в заявах клієнтів про отримання банківських гарантій.

Так, на заявах ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» від 30.05.2017 № 427, від 11.05.2017 № 398, від 10.05.2017 № 395, від 01.08.2017 № 482, від 11.10.2017 № 626, від 28.08.2017 № 511, від 17.04.2018 № 921 до АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» для отримання зазначених вище банківських гарантій у графі «Інформувати (надати гарантію)» «у електронній формі / indigital form направити на адресу» зазначена електронна поштова скринька « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а на заявах ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» від 13.03.2017 № 323, від 13.03.2017 № 322, від 24.04.2017 № 387, від 28.03.2017 № 333, від 13.03.2017 № 321 - « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

У Рішенні Комітетом було встановлено, що літера «е» в назві електронних поштових скриньок « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відповідає першій літері імені ОСОБА_9 , далі зазначається прізвище ОСОБА_22 англійськими літерами «ІНФОРМАЦІЯ_8».

При цьому, як було встановлено Комітетом, ОСОБА_9 в період з 27.09.2016 по 03.12.2018 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді менеджера з постачання, у період з 03.04.2017 по 28.01.2018 - з ТОВ «Будконсалтінг» на посаді інженера тендерно-договірної групи, у період з 01.03.2018 по 03.12.2018 - з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді начальника тендерно-договірної групи, а в період з 14.09.2018 по 04.12.2018 - з ТОВ «Дженерал Енерджі Груп».

Отже, копії тексту вищезазначених банківських гарантій, наданих ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», направлялись на електронні поштові скриньки ОСОБА_9 , яка в період їх направлення перебувала у трудових відносинах із конкурентами ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» у Торгах та/або з пов`язаними суб`єктами господарювання.

Згідно з інформацією, наданою АТ «КБ «ГЛОБУС» представником ТОВ «Енерджі Сервіс» і ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», який контактував з посадовими особами АТ «КБ «ГЛОБУС», під час розгляду заяв про надання гарантій ТОВ «Енерджі Сервіс» і ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» для їх участі в Торгах №№ 13,14 була ОСОБА_9 , яка в період з 01.03.2018 по 03.12.2018 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді начальника тендерно-договірної групи.

За інформацією АТ «ПУМБ», заяви і клопотання про надання/випуск вищезазначених гарантій подавалися до АТ «ПУМБ» шляхом особистого вручення від представника ТОВ «Енерджі Сервіс» ОСОБА_24.

Зазначені гарантії були випущені у вигляді електронних документів із накладенням електронного цифрового підпису уповноваженої особи АТ «ПУМБ» та направлені на адресу ТОВ «Енерджі Сервіс». Отримувачем електронних листів була ОСОБА_23 « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

При цьому, як було встановлено Комітетом, літера «V» в назві електронної поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відповідає першій літері імені ОСОБА_24 , далі зазначається прізвище ОСОБА_25 англійськими літерами «ІНФОРМАЦІЯ_7».

ОСОБА_24 в період з 04.11.2015 по 31.03.2017 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді керівника групи тендерного забезпечення, а в період з 03.04.2017 по 11.10.2017 - з ТОВ «Будконсалтінг» на посаді інженера тендерно-договірної групи та була уповноважена ТОВ «Енерджі Інжиніринг» представляти інтереси ТОВ «Енерджі Інжиніринг» в органах державної влади й управління з 20 січня 2017 року по 31 грудня 2017 року.

Крім цього, Комітетом було встановлено, що ОСОБА_24 зареєструвала електронну поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яку у своїй господарській діяльності використовувало ТОВ «Енерджі Інжиніринг», зокрема, при реєстрації на майданчику та з використанням якої здійснювалось листування між керівними посадовими особами позивача, третьої особи 1 та третьої особи 2, які також/або перебували у трудових відносинах із пов`язаними суб`єктами господарювання.

Отже, банківські гарантії, випущені у вигляді електронних документів АТ «ПУМБ», направлялись на електронну поштову скриньку ОСОБА_24 , яка в період їх направлення була пов`язана з конкурентами ТОВ «Енерджі Сервіс» у Торгах.

Також, у Рішенні Комітетом було встановлено, що у Торгах позивачем, третьою особою 1 та третьою особою 2 документи до електронної системи публічних закупівель «ProZorro» на першому та другому етапі були завантажені в один день та з невеликою різницею в часі (пункт 431 Рішення).

При цьому властивості РDF-файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення), завантажених в електронну систему закупівель позивачем, третьою особою 1 та третьою особою 2, мають однакові значення параметрів: «Програма»: «Xerox WorkCentre 7525»; «Виробник PDF»: «Xerox WorkCentre 7525» та «Версія PDF»: « 1.4 (Acrobat 5.x)», « 1.6 (Acrobat 7.x)», крім того, частина файлів була створена з однаковою датою та з мінімальною різницею в часі (пункт 432 Рішення).

Комітетом встановлено, що позивач, третя особа 1 та третя особа 2 у складі своїх остаточних тендерних пропозицій у Торгах №№ 1-11 завантажили РDF-файли, що містять локальні кошториси, розраховані з використанням одного й того ж програмного комплексу АВК-5.

Так, ТОВ «Енерджі Сервіс» у складі своїх остаточних тендерних пропозиції у Торгах №№ 12, 13 завантажило архівований документ під назвою: «Договірна ціна та локальні кошториси.rar», а ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» - «Кошторисна документація.rar», які містять RTF-файли, та в Торгах № 14 ТОВ «Енерджі Сервіс» завантажило архівований документ під назвою: «Кошторисна документація_КС Суми.rar» який містить XLS-файли, а ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» - «Кошторис.rar» який містить RTF-файли.

В архівованому документі під назвою: «Договірна ціна та локальні кошториси.rar» в Торгах № 12 міститься 17 RTF-файлів, в Торгах № 13 міститься 23 RTF-файли, а в документі «Кошторисна документація.rar» у Торгах № 12 міститься 10 RTF-файлів, в Торгах № 13 міститься 12 RTF-файлів та в архівованому документі під назвою: «Кошторисна документація_КС Суми.rar» міститься 14 XLS-файлів, а в документі - «Кошторис.rar» міститься 9 RTF-файлів.

У Торгах № 12 зазначені RTF-файли містять локальні кошториси, розраховані з використанням одного й того ж програмного комплексу АВК-5 в редакції (оновлення) 3.0.0, яка була випущена 26.12.2013, у Торгах № 13 - в редакції 3.3.0, яка була випущена 12.02.2018, а в Торгах № 14 - в редакції 3.3.1, яка була випущена 19.04.2018.

Разом із тим на момент проведення Торгів №№ 12-14 відповідно до інформації, розміщеної на веб-сайті товариства з обмеженою відповідальністю «НВФ АВК Создатель», http://avk5.com.ua з 25.05.2018 діяла нова редакція - 3.3.2.

За інформацією, наданою ТОВ «НВФ АВК Создатель» ТОВ «Енерджі Сервіс» офіційно придбало послуги на встановлення програмного комплексу АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні програмного комплексу АВК-5 від 15.05.2012 (редакція 2.11.5 дві інсталяції з підсистемою Підрядник), одержувало всі нові редакції (оновлення) програмного комплексу АВК-5 за умов Договору в рамках терміну обслуговування до 31.12.2019 (останню редакцію, яку ТОВ «Енерджі Сервіс» отримало офіційно, є: редакція 3.4.0), а ТОВ «Енерджі Інжиніринг» - від 12.01.2015 (редакція 3.0.5 дві інсталяції з підсистемою Підрядник) та всі нові редакції (оновлення) програмного комплексу АВК-5 за умов Договору в рамках терміну обслуговування до 31.01.2017 (останню редакцію, яку ТОВ «Енерджі Інжиніринг» отримало офіційно, є: редакція 3.2.0).

Також ТОВ «НВФ АВК Создатель» зазначило, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» офіційно ніколи не отримувало від ТОВ «НВФ АВК Создатель» та його дилерів ліцензію на послуги зі встановлення програмного комплексу АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні програмного комплексу АВК-5.

Крім цього, за результатами аналізу властивостей зазначених ХLS-файлів та RTF- файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення) в Торгах №№ 13-14 встановлено, що в параметрах файлів: «Зв`язані користувачі» - « Ким змінено » зазначена ОСОБА_9 і в Торгах № 14 у параметрах файлів: «Зв`язані користувачі» - « Автор » зазначений ОСОБА_26 .

Відтак, з огляду на зібрані Комітетом докази та встановлену сукупність обставин, суд приходить до висновку, що Комітет належним чином встановив та довів узгодженість дій позивача, третьої особи 1 та третьої особи 2 під час підготовки та участі у торгах.

При цьому, судом не беруться до уваги доводи позивача про те, що встановлені Комітетом обставини у своїй більшості пов`язуються співпадіннями, що зумовлені діяльністю позивача та третіх осіб в одному сегменті ринку, обмеженими строками подання тендерної документації, популярністю та широким розповсюдженням певних електронних файлів, програм та комп`ютерної техніки, наявністю технічного збою (системної помилки), якими позивач обґрунтовує використання відповідної ІР-адреси, оскільки, характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасників торгів, поряд з цим, жодних належних доказів на підтвердження своїх доводів та відповідно спростування обставин встановлених Комітетом, позивачем суду надано не було.

Суд зазначає, що статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Верховний Суд у постановах від 16 квітня 2019 року у справі №910/416/18 та від 23 квітня 2019 року у справі № 910/21046/17 зазначав, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Відтак, твердження позивача про неналежність досліджуваних відповідачем в межах розгляду справи № 143-26.13/82-19 доказів є необґрунтованим та спростовується викладеним вище.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Таким чином, обмін інформацією між учасниками процедури закупівлі є одним із основних факторів, які вказують на узгодження поведінки конкурсантами.

При цьому, необґрунтованим також є твердження позивача про те, що участь інших суб`єктів господарювання свідчить про наявність конкуренції між всіма учасниками процедури закупівлі, оскільки, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Вищенаведена позиція підтверджується судовою практикою, зокрема близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 25.08.2020 у справі № 922/3562/19, від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19.

Таким чином, суд зазначає, що твердження позивача про неможливість негативного впливу на конкуренцію у зв`язку з участю у торгах інших суб`єктів господарювання, яких Комітетом не притягнуто до відповідальності та в діях яких, в свою чергу відсутні ознаки погодженої поведінки, є безпідставним, оскільки це жодним чином не спростовує висновків Комітету про обізнаність позивачем, третьою особою 1 та третьою особою 2 про їх участь в Торгах та узгодження ними поведінки з метою забезпечення перемоги певному учаснику (з числа наведених суб`єктів господарювання) в Торгах.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що при прийнятті Рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, поряд з цим позивачем належними та допустимими доказами такі обставини спростовані не були, відтак, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Сервіс» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення № 683-р в частині, задоволенню не підлягають.

При цьому, суд також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 23.07.2021

Суддя Ю.В. Картавцева