ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/1198/21
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Діброви Г.І.,

Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання Бебик А.М.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Файчак В.І., за ордером;

від відповідача: Мастістий І.А., за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства МАДДОКС

на ухвалу Господарського суду Одеської області про відмову у забезпеченні позову

від 14 червня 2021 року (повний текст складено 16.06.2021р.)

у справі № 916/1198/21

за позовом: Акціонерного товариства МАДДОКС (MADDOX SA)

до відповідача: Акціонерного товариства Одеський припортовий завод

про: визнання недійсним та скасування рішення правління Акціонерного товариства Одеський припортовий завод, опублікованого 15.04.2021р. в частині недопущення до участі в електронному аукціоні АТ МАДДОКС та зобов`язання Акціонерного товариства Одеський припортовий завод провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт, до участі в якому допустити АТ МАДДОКС, -

суддя суду першої інстанції: Степанова Л.В.,

час та місце винесення ухвали: 14.06.2021р., м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

Учасники процесу належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 28.07.2021р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2021 року Акціонерне товариство МАДДОКС (MADDOX SA) (позивач, заявник, АТ «МАДДОКС») звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Акціонерного товариства Одеський припортовий завод (відповідач, АТ «ОПЗ»), в якому позивач просить суд:

- визнати недійсним та скасувати рішення правління АТ Одеський припортовий завод, прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ, та опубліковане 15.04.2021р. на офіційному сайті АТ ОПЗ https://opz.odessa.net/news/?id=189&p=1, в частині недопущення до участі в електронному аукціоні АТ МАДДОКС;

- зобов`язати АТ Одеський припортовий завод провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ, до участі в якому допустити АТ МАДДОКС.

В обґрунтування позовних вимог АТ МАДДОКС посилається на те, що вказані відповідачем причини відхилення пропозиції АТ МАДДОКС не відповідають дійсності, суперечать вимогам Порядку проведення відбору, а також порушують право МАДДОКС приймати участь у процедурі відбору та право бути визнаним переможцем.

Разом із позовом АТ МАДДОКС було подано до суду заяву про забезпечення позову, в якій позивач просить вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству Одеський припортовий завод вчиняти будь-які дії щодо подальшого відбору замовника в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ, що оголошена 29.03.2021р., а також вчиняти будь-які дії, пов`язані з виконанням процедури відбору відповідно до Порядку проведення відбору та визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ, прийнятого Протоколом правління АТ ОПЗ від 23.03.2021р. та затвердженого Протоколом Наглядової ради АТ ОПЗ від 29.03.2021р. №8/2021, у тому числі, але не виключно: заборонити приймати рішення щодо допуску та/або недопуску учасників до наступного етапу; проводити третій етап процедури відбору - перемовини; визначати та оформлювати результати процедури відбору; укладати, підписувати та/або виконувати договори про постачання сировини у вигляді природного газу для переробки.

Необхідність вжиття вищевказаних заходів забезпечення позову позивач обґрунтовує тим, що невжиття судом вищевказаних заходів забезпечення позову призведе до того, що найближчим часом процедура відбору буде закінчена та буде визначено переможця, з яким буде укладено договір за результатами відбору, що унеможливить ефективний спосіб захисту порушених прав АТ МАДДОКС (визнання недійсним рішення АТ ОПЗ в частині відхилення кваліфікаційної пропозиції АТ МАДДОКС та зобов`язання його провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору до участі в якому допустити АТ МАДДОКС) та потребуватиме необхідності вжиття додаткових заходів правового захисту.

Водночас, АТ МАДДОКС посилається на незгоду заявника з рішенням АТ ОПЗ про відхилення кваліфікаційної пропозиції АТ МАДДОКС, оскільки підставою недопущення позивача у даній справі до участі в електронному аукціоні АТ ОПЗ зазначено, що АТ МАДДОКС не надано копії останньої річної фінансової звітності учасника, підтвердженої аудиторським висновком, та не надано підписаного учасником з використанням КЕП попереднього договору, який за змістом повністю відповідає Додатку №3 до Порядку відбору.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.06.2021р. у справі №916/1198/21 (суддя Степанова Л.В.) відмовлено у задоволенні клопотання Акціонерного товариства МАДДОКС про забезпечення позову від 27.05.2021р. у справі №916/1198/21.

Відмовляючи у заходах забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що заявником не було належним чином обґрунтовано та доведено за допомогою належних, допустимих та достатніх доказів наявність обставин, з якими Господарський процесуальний кодекс України пов`язує можливість вжиття заходів забезпечення позову.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, Акціонерне товариство «МАДДОКС» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.06.2021р. у справі №916/1198/21 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити заяву про забезпечення позову у справі №916/1198/21.

Посилаючись на приписи Порядку проведення відбору та визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг відвантаження готової продукції, апелянт зазначає, що відповідна процедура відбору прописана Акціонерним товариством Одеський припортовий завод таким чином, що на наступний робочий день з дати проведення електронних торгів приймається рішення про проведення третього етапу відбору - перемовин, за результатами яких протягом ще трьох робочих днів приймається остаточне рішення про визначення переможця процедури відбору, а протягом ще 3 робочих днів з переможцем відбору укладається договір.

Скаржник вказує, що на момент подання заяви про забезпечення позову відповідачем вчинялись активні дії, направлені на завершення процедури відбору, зокрема, був проведений електронний аукціон. Однак, подальша процедура відбору була зупинена ухвалою Господарського суду Одеської області 29.04.2021 року у справі 916/1021/21 про забезпечення позову за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ».

АТ МАДДОКС звертає увагу на те, що у випадку, якщо у справі №916/1021/21 заходи забезпечення позову будуть скасовані в апеляційному порядку, або судом першої інстанції в порядку ст. 145 Господарського процесуального кодексу України, то на 4 (четвертий) робочий день відповідачем може бути визначено переможця процедури, а на 7 (сьомий) робочий день може бути укладено Договір на переробку давальницької сировини з переможцем.

Таким чином, на думку апелянта, якщо підчас розгляду справи, з урахуванням конкретних обставин, буде встановлено, що відповідачем були допущені певні порушення, які вплинули на результати відбору та на визначення переможця, то існує достатньо обґрунтоване припущення щодо ймовірного укладення та виконання договорів за результатами незаконно проведеної процедури відбору. В свою чергу, наведене ускладнить чи унеможливить ефективний захист або поновлення порушених прав та інтересів позивача, а тому, забезпеченням виконання рішення суду, у випадку задоволення даного позову, є вжиття заходів його забезпечення шляхом призупинення будь-яких дій в рамках проведення процедури відбору.

Проте, апелянт зауважує, що зазначеним обставинам суд першої інстанції належної оцінки не надав.

Більш детально доводи АТ «МАДДОКС» викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.07.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «МАДДОКС» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.06.2021р. у справі №916/1198/21, розгляд справи призначено на 28 липня 2021 року.

Відповідно до ухвали суду апеляційної інстанції від 23.07.2021р. судове засідання у справі №916/1198/21 проводиться у режимі відеоконференції.

В судовому засіданні 28.07.2021р., яке проводилось в режимі відеоконференції, представники сторін підтримали свої правові позиції, згідно з якими представник АТ «МАДДОКС» просив задовольнити апеляційну скаргу та скасувати ухвалу суду першої інстанції, а представник АТ «ОПЗ» зазначав про необгрунтованість вимог позивача щодо забезпечення позову та просив залишити оскаржувану ухвалу суду без змін.

У судовому засіданні 28.07.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали оскарження ухвали, дослідивши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Матеріали справи свідчать, що 29 березня 2021р., на веб-сайті AT «ОПЗ» опубліковано оголошення «Про проведення відбору, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для AT «ОПЗ» та послуг з відвантаження готової продукції згідно діючого Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ».

Вказаним оголошенням встановлено строк подання Кваліфікаційних пропозицій Учасниками - десять робочих днів з дати розміщення цього оголошення.

29 березня 2021р. протоколом Наглядової ради АТ «ОПЗ» №8/2021 було затверджено Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» (далі - Порядок).

Згідно преамбули до Порядку, цей Порядок установлює процедуру проведення відбору, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ «ОПЗ» та послуг з відвантаження готової продукції (далі - Відбір) з метою забезпечення безперервної роботи виробничих потужностей АТ «ОПЗ» на найбільш економічно привабливих умовах.

Згідно з п. 3.1. Порядку, Відбір здійснюється шляхом покрокового застосування процедур, визначених цим Порядком, зокрема п. 3.4. Порядку.

Відповідно до п. 3.4.5. Порядку, Учасник у складі Кваліфікаційної пропозиції подає наступну інформацію:

- інформацію про те, що відомості про юридичну особу, яка є Учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (або інформацію про неможливість надання зазначених відомостей у зв`язку з тим, що зазначений реєстр не функціонує);

- інформацію про службову (посадову) особу Учасника, яку уповноважено Учасником представляти його інтереси під час проведення процедури відбору, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері закупівель;

- інформацію про те, що суб`єкт господарювання (Учасник) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- інформацію про те, що відносно Учасника не відкрито провадження у справі про банкрутство; інформацію про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;

- інформацію про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у цьому Порядку за підписом уповноваженої особи такого Учасника; інформацію про наявність у Учасника можливості транспортування давальницької сировини природного газу в обсягах та строках, визначених пунктом 1.17. цього порядку, за підписом уповноваженої особи, з наданням копії діючого договору на послуги з транспортування природного газу з оператором ГТС України;

- нерезиденти України надають копію діючого партнерського договору, довідку щодо компанії резидента України, яка виконує для нього вказані послуги з транспортування територією України, та копію діючого договору цієї партнерської компанії на послуги з транспортування природного газу з оператором ГТС України;

- зазначення у довільній формі інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) Учасника, а також про те, що кінцевий бенефіціарний власник (контролер) Учасника не є резидентом держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором;

- зазначення у довільній формі інформації про те, що до Учасника не застосовано спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) відповідно до Закону України «Про санкції»;

- зазначення у довільній формі інформації про відсутність обтяжень, арештів рухомого та нерухомого майна Учасника; зобов`язань, судових та виконавчих проваджень та інших юридичних фактів, які становлять потенційний ризик для майбутнього виконання Учасником Договору на переробку давальницької сировини;

- зазначення у довільній формі інформації про неналежність до політично значущих осіб, до осіб близьких або пов`язаних з політичними значущими особами, кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) Учасника відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»;

- зазначення у довільній формі інформації про банківську установу Учасника, яка обслуговуватиме фінансові операцій, пов`язані з предметом майбутньої співпраці;

- копію антикорупційної програми Учасника (Кодексу поведінки та антикорупційної політики тощо);

- копію останньої річної фінансової звітності Учасника, підтвердженої аудиторським висновком;

- довідку у довільній формі про призначення у Учасника особи, відповідальної за реалізацію антикорупційної програми (Кодексу поведінки та антикорупційної політики тощо);

- підтвердження наявності у Учасника оборотних коштів в розмірі не менше 5 млн. доларів США;

- підтвердження активної господарської діяльності Учасника: наявність оборотів за розрахунковими рахунками в середньому 5 млн. доларів США на рік, за останні 2 роки.

Матеріали справи свідчать, що АТ «МАДДОКС» виявило бажання взяти участь у процедурі Відбору та подало кваліфікаційні пропозиції у встановлений строк. Так, на електронну адресу АТ ОПЗ у вигляді 32 електронних документів, кожен з яких був завірений електронним цифровим підписом. Ці документи були отримані АТ ОПЗ, що підтверджується відповідними звітами про доставку.

Однак, як встановлено судом першої інстанції 15.04.2021р. на офіційному сайті АТ ОПЗ з`явилося оголошення, що 16.04.2021р.; об 11:00 розпочнеться електронний аукціон, передбачений п.3.6. Порядку проведення відбору в якому зазначено зокрема, що АТ МАДДОКС не допущено до участі в електронному аукціоні.

16.04.2021р. з`явилося оголошення, що електронний аукціон, передбачений п.3.6. Порядку проведення відбору відбудеться 19.04.2021р.; об 11:00 розпочнеться електронний аукціон.

19.04.2021р. організатором електронних торгів Товарною біржею ПОЛОНЕКС було проведено електронний аукціон, передбачений п.3.6. Порядку проведення відбору.

Як вказує позивач, він звернувся до АТ ОПЗ із запитом щодо відсутності запрошення для участі у відборі АТ МАДДОКС, у відповідь на який відповідач зазначив, що АТ «МАДДОКС» в порушення пп.14 п.3.4.5. Порядку, не надано копії останньої річної фінансової звітності учасника, підтвердженої аудиторським висновком, та в порушення п. 3.4.6. Порядку не надано підписаного учасником з використанням КЕП попереднього договору, який за змістом повністю відповідає Додатку №3 до Порядку відбору.

Проте, позивач наполягає на тому, що АТ МАДДОКС у форматі PDF було надано файл з назвою 1_5 звіт аудитора 2019 рік з перекладом.pdf в якому міститься затверджена аудитором звітність АТ МАДДОКС за 2019 рік з перекладом на українську мову, засвідчена електронним цифровим підписом Майкла Вольфа, який є Головою Ради директорів АТ «МАДДОКС».

Крім того в складі Кваліфікаційної пропозиції було надано опитувальник учасника торгів в якому АТ МАДДОКС (MADDOX SA) вказувало, що на підтвердження фінансової звітності подається аудиторський висновок за 2019 рік, а по законодавству Швейцарської Конфедерації строк затвердження аудиторського висновку за 2020 рік не настав.

Водночас, у складі Кваліфікаційної пропозиції АТ МАДДОКС було надано файл в форматі PDF під назвою 16 Попередній договір в якому міститься підписаний електронним цифровим підписом Майкла Вольфа попередній договір, який за змістом повністю відповідає Додатку 3 до порядку проведення відбору.

Однак, відповідача цифрової підпис Голови Ради директорів АТ «МАДДОКС» Майкла Вольфа не влаштував.

Позивач надав пояснення щодо цифрового електронного підпису Голови Ради директорів АТ «МАДДОКС» Майкла Вольфа, який був доставлений на електрону адресу АТ ОПЗ.

Колегія суддів вказує, що наведені твердження позивача підтверджуються матеріалами справи.

Разом з тим, будь-якої відповіді від АТ «ОПЗ» позивач не отримав, а тому, АТ МАДДОКС наполягає на тому, що наведені відповідачем причини не допуску АТ МАДДОКС до участі у електронному аукціоні є безпідставними та вважає, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони вчиняти АТ ОПЗ певні дії у межах процедури відбору унеможливить ефективний захист або поновлення порушених прав та інтересів заявника, за захистом яких він звернувся до суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників процесу, вивчивши матеріали оскарження ухвали, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. По суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Метою вжиття заходів забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при його виконанні у випадку задоволення позову.

Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.

Відповідно до ст. 137 Господарського процесуального кодексу України, позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії.

При цьому, сторона, яка звертається з заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову. Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з заявою про забезпечення позову.

Так, згідно зі ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Належними згідно ст. 76 Господарського процесуального кодексу України є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Таким чином, апеляційна колегія зазначає, що достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Отже, при поданні заяви про забезпечення позову, заявник повинен обов`язково надати докази щодо наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника по забезпеченню позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Апеляційна колегія звертається до правової позиції Верховного Суду, яка наведена у постанові від 03.04.2020р. у справі №904/4511/19 та якою визначено, що звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, позивач повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.

При цьому, питання задоволення заяви сторони у справі про застосування заходів до забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити висновок щодо утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у випадку невжиття заходів забезпечення позову. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника.

Подібна правова позиція висловлена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 13.01.2020р. у справі № 922/2163/17.

Одночасно, заходи щодо забезпечення позову повинні бути співрозмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Аналогічні правові висновки щодо застосування ст. ст. 136, 137 Господарського процесуального кодексу України наведені в постановах Верховного Суду від 10.04.2018р. у справі №910/19256/16, від 14.05.2018р. у справі №910/20479/17, від 14.06.2018р. у справі №916/10/18, від 23.06.2018р. у справі №916/2026/17, від 16.08.2018р. у справі №910/5916/18, від 11.09.2018р. у справі №922/1605/18, від 14.01.2019р. у справі №909/526/18, від 21.01.2019р. у справі №916/1278/18, від 25.01.2019р. у справі №925/288/17, від 26.09.2019р. у справі №904/1417/19 тощо.

Крім того, заходи забезпечення повинні буди адекватними. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.05.2018р. у справі №916/2786/17.

Водночас, обрані заходи забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, своєю чергою, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02.09.2019р. у справі № 917/137/19.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що визначені АТ «МАДДОКС» предмет та підстави позову, а також, позовні вимоги заявника загалом направлені на скасування проведення процедури Відбору, визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ «ОПЗ» та послуг з відвантаження готової продукції згідно Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», а тому, суд приходить до висновку, що засобами забезпечення позову, які просить вжити позивач, порушуються права третіх осіб, які пройшли попередні етапи процедури відбору та сплатили гарантійний внесок, тобто, наразі, вчинили у встановлені строки всі необхідні дії для участі у процедурі Відбору.

Колегією суддів також враховується пункт 3 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. №16 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову», де зазначено, що обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Проте, наведені заявником заходи забезпечення позову можуть призвести до зриву технологічних процесів та безперебійної роботи виробничих потужностей відповідача, що є недопустимим.

Більш того, господарська діяльність відповідача полягає у залученні до відповідної роботи не конкретної особи, а визначення останньої з необмеженої кількості юридичних осіб, згідно Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції. Тимчасова (до вирішення цього спору по суті) заборона вчиняти будь-які дії щодо відбору замовника в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ, що оголошена 29.03.2021р., а також заборона приймати рішення щодо допуску та/або недопуску учасників до наступного етапу; проводити третій етап процедури відбору - перемовини; визначати та оформлювати результати процедури відбору; укладати, підписувати та/або виконувати відповідні договори є втручанням у господарську діяльність підприємства, припинення його господарської діяльності та порушують баланс інтересів сторін спору.

В розрізі встановленого вбачається, що заходи забезпечення позову не є відповідними та співмірними позовним вимогам з огляду на предмет позову - скасування проведення процедури Відбору за відсутності позовних вимог, направлених на оскарження результату електронного аукціону від 19.04.2021р., оформленого протоколом Товарної біржі ПОЛОНЕКС №2 від 19.04.2021р.

При цьому, відсутність вимоги про скасування результатів фактично проведеного електронного аукціону позбавляє суд можливості вирішувати питання щодо проведення повторного аукціону та відповідно вирішувати питання про зобов`язання допуску АТ МАДДОКС до такого повторного аукціону.

Посилання позивача на те, що він не позбавлений права уточнювати свої позовні вимоги не враховуються апеляційною колегією, оскільки у такому разі внаслідок вжиття заходів забезпечення позову, процедура Відбору буде зупинена фактично з метою забезпечення можливості подальшого скасування такої процедури в цілому, а не з метою забезпечення участі у такій процедурі позивача.

Крім того, судова колегія зауважує, що оскільки спірні правовідносини не випливають з державного замовлення або будь-яких інших підстав обов`язкового укладення договору, а ґрунтуються на засадах вільного волевиявлення, суд не вправі зобов`язувати відповідача забороняти проводити будь-які аукціони, приймати відповідні рішення та укладати господарським договори.

Окремо, судова колегія звертає увагу на те, що доводи апеляційної скарги даного висновку не спростовують.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та постановлено ухвалу з дотриманням норм процесуального права, що дає підстави для залишення її без змін.

Таким чином, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.06.2021р. у справі №916/1198/21 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства МАДДОКС (MADDOX SA) без задоволення.

Крім того, згідно із ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати апелянта по сплаті судового збору при подачі апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 255, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.06.2021р. про відмову у забезпеченні позову у справі №916/1198/21 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 28.07.2021р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Діброва Г.І.

Суддя Принцевська Н.М.

У зв`язку з припиненням відправлення поштової кореспонденції Південно-західним апеляційним господарським судом, копії даної постанови поштою не надсилаються.

Надіслати копію цієї постанови від 28.07.2021р. у справі №916/1198/21 на електронні адреси, зазначені учасниками справи.