ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.07.2021м. ДніпроСправа № 904/1448/21

Господарський суд Дніпропетровської області у складі:

судді Колісника І.І.

за участю секретаря судового засідання Тертишної К.В.

та представників:

від позивача: Шибеко Л.М. - адвокат;

від відповідача: Оніщенко В.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна", м. Запоріжжя

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про визнання незаконним та скасування рішення

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/42-р/к від 30.11.2020 у справі № 02/19-18/58/30-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване ним рішення прийнято відповідачем при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи та при неправильному застосуванні ним норм матеріального права.

Узагальнюючі доводи позивача зводяться до наступного:

- висновки відповідача щодо використання позивачем разом із іншим учасником торгів ТОВ «Гаскет ЛТД» однакових ІР-адрес є виключно припущенням відповідача, яке не підтверджено жодними доказами; чинне законодавство не містить заборони щодо здійснення учасниками торгів господарської діяльності на спільній території та за наявності між ними господарських договорів;

- жодних доказів на підтвердження того, що вказана у спірному рішенні синхронність та схожість дій є результатом узгодженої поведінки позивача та іншої юридичної особи не наводиться;

- спірне рішення не містить доказів, які вказують на перебування позивача та ТОВ «Гаскет ЛТД» у відносинах контролю, а зв`язок останніх через окремих фізичних осіб не гарантує доступу та обміну інформацією між ними. Також у рішенні відсутні посилання на належні та допустимі докази, які вказують на спільну узгоджену стратегію учасників сталих господарських відносин щодо процедур закупівель за торгами 1 - 4;

- позивач не погоджується з висновком відповідача щодо подання ТОВ «Гаскет ЛТД» неповного пакету документів у складі тендерної пропозиції по торгах 3, 4 та зауважує на тому відповідальність за дії та/або бездіяльність несе виключно особа, що їх вчинила. Позивач не може нести відповідальність за дії та/або бездіяльність третіх осіб;

- висновки відповідача щодо взаємодії позивача та ТОВ «Гаскет ЛТД» (безпосередньо або через пов`язаних осіб для забезпечення ТОВ «ВКП «Сіал Джет Україна» перемоги у торгах 1, 2, 3, 4) позивач заперечує та зазначає, що ТОВ «ВКП «Гаскет Україна» та ТОВ «ВП «Сіл Мейкер Україна» не були учасниками торгів 1 - 4 та за торгами 2 - 4 ТОВ «Гаскет ЛТД» взагалі не надавало жодних комерційних пропозицій. Доказів того, що ТОВ «Гаскет ЛТД» не отримувало від замовника лист про надання інформації щодо вартості, строку виготовлення товару та запрошення до участі у процедурах закупівлі відповідачем не надано;

- позивач не понижував стартову пропозицію за торгами 1 - 4 у зв`язку з невідповідністю такої дії власним економічним інтересам, а не у зв`язку з наявністю змови з ТОВ «Гаскет ЛТД»;

- схожість в оформленні інших документів у складі тендерної пропозиції обумовлена тим, що тендерна документація торгів 1 - 4 містила приклади заповнення та складання документів, які учасник мав подати разом із ціновою пропозицією.

У відзиві на позов, який надійшов 22.03.2021, відповідач заперечує проти позовних вимог з огляду на таке.

Відповідач зазначає, що використання ТОВ «ВКП Сіал Джет Україна» та ТОВ «Гаскет ЛТД» різних ІР-адрес стосується тільки для входу в аукціони під час участі у торгах 1, 2, а не подання пропозиції/створення та перегляд інформації.

Також відповідач наполягає на синхронності дій ТОВ «ВКП Сіал Джет Україна» та ТОВ «Гаскет ЛТД», що свідчить про узгодженість їх.

Крім того, відповідач посилається на те, що в оскаржуваному рішенні зазначені обставини щодо сталих господарських відносин учасників торгів та узгодженості стратегії щодо закупівлі за торгами 1 - 4.

При цьому відповідач звертає увагу, що ТОВ «Гаскет ЛТД» не мало наміру отримати перемогу на торгах та виступало як технічний гравець, забезпечувало участь позивача на вигідних для цього учасника умовах, що виключає конкуренцію; відсутність цінового змагання між позивачем та ТОВ «Гаскет ЛТД» свідчить про відсутність змагання (конкуренції) між ними; надання ТОВ «Гаскет ЛТД» неповного пакету документів та схожість в оформлені інших документів у складі тендерних пропозицій свідчить про узгодженість дій, спрямованих на спотворення результатів торгів.

У відповіді на відзив, яка надійшла до суду 07.04.2021, позивач посилається на обставини, аналогічні викладеним у позовній заяві.

У запереченнях на відповідь на відзив, які надійшли до суду 14.04.2021, відповідач не погоджується з доводами позивача та в обґрунтування своєї позиції, посилається на обставини, аналогічні викладеним у відзиві на позов.

Ухвалою суду від 26.02.2021 позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 30.03.2021, після чого засідання відкладалося до 20.04.2021 у межах строку підготовчого провадження, продовженого до 27.05.2021.

Ухвалою суду від 20.04.2021 підготовче провадження було закрито з призначенням розгляду справи по суті на 13.05.2021. Судове засідання 13.05.2021 не відбулося у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого у справі.

Ухвалою суду від 24.05.2021 судове засідання призначено на 15.06.2021, після чого оголошувалася перерва до 13.07.2021 та 15.07.2021.

У судовому засіданні 15.07.2021 представники сторін надали пояснення, аналогічні за змістом своїм заявам по суті справи.

За результатами судового засідання 15.07.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі адміністративна колегія, відповідач) за результатом розгляду справи № 02/19-18/58/30-19 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна" (далі позивач) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Гаскет ЛТД" прийняла рішення № 54/42-р/к від 30.11.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Зазначеним рішенням адміністративна колегія постановила:

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна» (ідентифікаційний код 31540042) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Гаскет ЛТД» (ідентифікаційний код 40458032) своїми діями вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: по предметах ДК 021:20-4 - кільця, манжети - Гумові вироби [UА-2018-02-19-000924-с], проведених Відокремленим підрозділом «Запорізька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»;

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна» (ідентифікаційний код 31540042) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Гаскет ЛТД» (ідентифікаційний код 40458032) своїми діями вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: по предметах ДК 021:20-4 - ущільнювальні вироби - Гумові вироби [UА-2018-02-19-000856-с], проведених Відокремленим підрозділом «Запорізька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»;

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне Сіал Джет Україна» (ідентифікаційний код 31540042) та Товариство з обмеженою «Гаскет ЛТД» (ідентифікаційний код 40458032) своїми діями вчинили порушення, передбачене передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: по предметах ДК 021:20-4 кільця, манжети - Гумові вироби [UА-2017-02-13-000028-b], проведених Відокремленим підрозділом «Запорізька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»;

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна» (ідентифікаційний код 31540042) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Гаскет ЛТД» (ідентифікаційний код 40458032) своїми діями вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, яке стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: по предметах ДК 021:20-4 - ущільнювальні вироби - Гумові вироби [UА-2017-02-06-000284-а], проведених Відокремленим підрозділом «Запорізька атомна електрична станції підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом».

За кожне з порушень на Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Гаскет ЛТД» (далі учасники закупівель) накладено штраф у загальному розмірі по 254000,00 грн кожному, з яких 68000,00 грн, 68000,00 грн, 50000,00 грн, 68000,00 грн за кожне із зазначених порушень у порядку викладеної черговості.

Позивач вважає прийняте по відношенню до нього рішення адміністративної колегії неправомірним, що і є причиною виникнення спору.

Предметом доказування є наявність/відсутність у діях позивача правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції під час закупівель 1 - 4.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (частина перша статті 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених.

Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пунктів 1 - 5 частини першої статті 7 цього Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (частина перша статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до статті першої Закону України № 2210-ІІІ від 11.01.2001 (із змін. і доп.) "Про захист економічної конкуренції" (далі Закон № 2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За частиною першою статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ).

Згідно зі статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Підстави для скасування оскаржуваного рішення адміністративної колегії відсутні з огляду на таке.

Прийняте адміністративною колегією рішення обґрунтовано наступними особливостями поведінки учасників під час тендерних закупівель.

Закупівля 1: UA-2018-02-19-000924-с.

Предмет закупівлі кільця, манжети гумові вироби.

Очікувана вартість закупівлі 377040,00 грн без ПДВ.

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 07.03.2018 до 09:00 год.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів(дата й час): 12.03.2018 15:17 год.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна», ціна пропозиції 376 920,00 грн без ПДВ.

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Гаскет ЛТД» - ціна пропозиції 377040,00 грн без ПДВ.

Під час аукціону учасники не знижували ціни на предмет закупівлі.

Переможцем торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна».

Закупівля 2: UA-2018-02-19-000856-с.

Предмет закупівлі ущільнювальні вироби гумові вироби.

Очікувана вартість закупівлі 1 295 256,95 грн без ПДВ.

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 07.03.2018 до 09:00 год.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів(дата й час): 12.03.2018 14:55 год.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна» - ціна пропозиції 1 295 241,95 грн без ПДВ.

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Гаскет ЛТД», ціна пропозиції 1295256,95 грн без ПДВ.

Під час аукціону учасники не знижували ціни на предмет закупівлі.

Переможцем торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна».

Закупівля 3: UA-2017-02-13-000028-b.

Предмет закупівлі кільця, манжети гумові вироби.

Очікувана вартість закупівлі 275 591,10 грн без ПДВ.

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 02.03.2017 до 09:00 год.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів(дата й час): 03.03.2017 15:07 год.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна», ціна пропозиції 275 370,00 грн без ПДВ.

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Гаскет ЛТД», ціна пропозиції 275591,10 грн без ПДВ.

Під час аукціону учасники не знижували ціни на предмет закупівлі.

Переможцем торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна».

Закупівля 4: UA-2017-02-06-000284-а.

Предмет закупівлі ущільнювальні вироби гумові вироби.

Очікувана вартість закупівлі 1 340 059,90 грн без ПДВ.

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 22.02.2017 до 09:00 год.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів(дата й час): 23.02.2017 11:47 год.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна», ціна пропозиції 1 339 859,90 грн без ПДВ.

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Гаскет ЛТД», ціна пропозиції 1 340 059,90 грн без ПДВ.

Під час аукціону учасники не знижували ціни на предмет закупівлі.

Переможцем торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна».

Під час участі у торгах - 1, 2, 3, 4 ТОВ «ВКП «Сіал Джет Україна» та ТОВ «Гаскет ЛТД» здійснювали подання пропозиції/створення та перегляд інформації по закупівлях з однієї ІР-адреси 80.254.2.170.

Для входу в аукціони під час участі у торгах - 1, 2 учасники торгів використовували наступні ІР-адреси

Торги -1,2: ТОВ «ВКП «Сіал Джет Україна» - 23.235.227.108

Торги -1,2: ТОВ «Гаскет ЛТД» - 80.254.2.170.

Під час участі у Торгах - 1, 2, 3, 4 учасники торгів подавали та створювали пропозиції, переглядали інформацію з однієї IP-адреси 80.254.2.170 в один день та практично одночасно:

по Торгах -1, 2:

06.03.2018: спочатку - ТОВ «ВКП «Сіал Джет Україна» (14:32:07, 14:32:09, 14 35:38: 14:35:39, 14:41:08 14:43:07), потім - ТОВ «Гаскет ЛТД» (15:06:58, 14:52:17, 15:07:23, 15:03:27, 15 03:44);

по Торгах - 3:

01.03.2017: спочатку - ТОВ «ВКП «Сіал Джет Україна» (12:31:33, 12 36:30), потім - ТОВ «Гаскет ЛТД» (12:37:46, 12:37:47);

02.03.2017: спочатку - ТОВ «Гаскет ЛТД» (08:45:28), потім ТОВ «ВКП «Сіал Джет Україна» (08:45:49);

по Торгах - 4:

20.02.2017: спочатку - ТОВ «ВКП «Сіал Джет Україна» (13:53:07, 17:58:31), потім ТОВ «ГАСКЕТ ЛТД» (18:03:13, 18:03:27);

22.03.2017: спочатку - ТОВ «ВКП «Сіал Джет Україна» (11:24:36), потім ТОВ «Гаскет Лтд» (11:24:55).

ТОВ «Гаскет ЛТД» у складі тендерних пропозицій на торги 3, 4 не надало повного пакету тендерної документації, а саме: лист-погодження з умовами проекту договору про закупівлю, забезпечення тендерної пропозиції, що навіть у випадку більш вигідних пропозицій з його боку унеможливлювало укладення з ним договору.

Крім того, рішенням адміністративної колегії встановлено, що учасники торгів мають зв`язок через окремих фізичних осіб, а також мають наявність сталих господарських відносин.

Зокрема, у період з грудня 2016 року по вересень 2018 року (у тому числі під час підготовки та участі у торгах 1 4 простежується зв`язок між учасниками торгів та іншими, пов`язаними з ними суб`єктами господарювання (через засновників, керівників), а саме з: ТОВ «Виробниче підприємство «Сіл Мейкер Україна», ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Гаскет Україна», ТОВ «СіалДжет Україна.

Сталі господарські відносини муж учасниками торгів 1 4 підтверджується банківськими виписками щодо платіжних розрахункових операцій (а.с. 95, 107).

Вирішуючи питання правової оцінки оскаржуваного позивачем рішення адміністративної колегії, суд враховує висновки Верховного Суду, який звертає увагу на те, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, господарським судам належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі №927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 28.05.2020 у справі № 910/7490/19).

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Здійснений судом аналіз та оцінка поведінки позивача й третьої особи (ТОВ «Гаскет Лтд» у зазначених закупівлях дозволяє дійти висновку про те, що у всіх випадках ними використовувалися однакові засоби зв`язку (ІР - адреси) під час участі в аукціонах. Початкові їх пропозиції по відношенню закупівель суттєво не відрізняються. Цінова поведінка Товариства з обмеженою відповідальністю "Гаскет Лтд» у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними втратами останнього. Визначальним є також те, що однією з вимог тендерної документації у закупівлях була вимога щодо надання тендерного забезпечення - електронної банківської гарантії, однак ТОВ «Гаскет Лтд» такий документ у торгах 3-4 не надавався.

Викладене свідчить про відсутність наміру Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаскет Лтд» перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі його кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації.

За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії суд доходить висновку, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

За таких обставин суд погоджується з рішенням адміністративної колегії про узгодженість поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю "Гаскет ЛТД" та позивача, які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях 1 4, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону.

Змагальність продавців учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019 у справі №910/3095/19).

Вирішуючи питання правомірності застосування відповідачем до позивача штрафу, суд враховує, що за порушення, які передбачені, зокрема, пунктом 4 статті 50 Закону № 2210-ІІІ накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

Так, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

За змістом частини п`ятої статті 52 цього Закону якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Накладений на позивача штраф відповідає нормативним положенням статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Доводи позивача в обґрунтування позову спростовуються викладеним. Крім того, оскаржуючи рішення відповідача стосовно себе, позивач просить скасувати його в цілому, хоча воно стосується також і ТОВ «Гаскет Лтд», яке позивачем у цій справі не виступає.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

За таких обставин рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/42-р/к від 30.11.2020 у справі № 02/19-18/58/30-19 відносно позивача є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Судовий збір у сумі 3810,00 грн покладається на позивача відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2020 № 54/42-р/к у справі № 02/19-18/58/30-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позову покласти на позивача.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 ГПК України, з урахуванням підпункту 17.5 підпункту 17 пункту 1 розділу XI Перехідні положення цього Кодексу.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 20.07.2021.

Суддя І.І. Колісник