ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року м. ОдесаСправа № 915/708/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.,

суддів: Принцевської Н.М., Діброви Г.І.

секретар судового засідання: Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Ново Нордіск Україна

на ухвалу господарського суду Миколаївської області від 03.06.2021 року про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Ново Нордіск Україна про вжиття заходів забезпечення

у справі №915/708/21

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Ново Нордіск Україна,

до 1) товариства з обмеженою відповідальністю Медфарм

2) товариства з обмеженою відповідальністю Леофарма

про стягнення коштів у загальній сумі 8 750 282 грн. 49 коп.,

за участю представників учасників справи:

Від ТОВ Ново Нордіск Україна - Зубрицький О.В., довіреність № 17/05/2021, дата видачі: 17.05.21;

Від відповідачів - не з`явились,

ВСТАНОВИВ:

Товариством з обмеженою відповідальністю Ново Нордіск Україна пред`явлено позов до товариства з обмеженою відповідальністю Медфарм та товариства з обмеженою відповідальністю Леофарма про стягнення з грошових коштів у загальній сумі 8750282 грн. 49 коп., із яких: 8446366 грн. 08 коп. основний борг; 62957 грн. 83 коп. 3 % річних; 240958 грн. 58 коп. сума, на яку збільшився основний борг, з урахуванням індексу інфляції; з посиланням на неналежне виконання ТОВ Медфарм зобов`язань за укладеним з позивачем дистрибюторським договором від 19.12.2017 № DTR/MFA/2018 , а саме, зобов`язань щодо своєчасної та у повному обсязі оплати поставленого товару, внаслідок чого утворився основний борг у спірній сумі, на яку ТОВ Ново Нордіск Україна у відповідні періоди прострочень здійснено нарахування 3 % річних та індексу інфляції, на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України, стягнути які ТОВ Ново Нордіск Україна просить солідарно з ТОВ Леофарма, яке створено в результаті виділу засновниками з ТОВ Медфарм, та до якого перейшли повністю або частково зобов`язання за договором.

Разом із позовом ТОВ Ново Нордіск Україна подано заяву про забезпечення позову (з урахуванням заяви про уточнення вимоги заяви) шляхом накладення арешту на грошові кошти та майно у т.ч. майнові права, що належать ТОВ Медфарм та ТОВ Леофарма у розмірі 8750282 грн. 49 коп.; заборонити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчиняти дії зі зменшення майна та грошових коштів ТОВ Медфарм та ТОВ Леофарма в т.ч.. шляхом відчуження та здійснення платежів в межах ціни позову у розмірі 8750282 грн. 49 коп.

Заяву мотивовано тим, що реєстраційні дії ТОВ Медфарм та ТОВ Леофарма щодо виходу засновників та керівника з товариств (зокрема, ОСОБА_1 ) після виникнення у відповідачів обов`язку з оплати продукції ТОВ Ново Нордіск Україна, свідчать про недобросовісність дій відповідачів та наявність обставин, які вказують на очевидну складність або навіть неможливість виконання рішення суду у разі задоволення позову у цій справі.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 03.06.2021 року (суддя Коваль С.М.) у задоволенні заяви товариства з обмеженою відповідальністю Ново Нордіск Україна про забезпечення позову - відмовлено.

При винесенні ухвали суд першої інстанції дійшов висновку про те, що здійснення реєстраційних дій ТОВ Медфарм та ТОВ Леофарма щодо виходу засновників та керівника з товариства, не можуть бути визнаними обставинами, які свідчать, що невжиття запропонованого заявником заходу забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду в даній справі.

Заявлені позивачем заходи забезпечення позову про заборону відповідачу відчужувати майно, майнові права, вчиняти певні дії щодо цього майна не співвідноситься з визначеним ним предметом позову про стягнення коштів за договором поставки.

Щодо арешту грошових коштів суд першої інстанції зазначив, що ТОВ Ново Нордіск Україна не зазначив де саме (в яких банківських установах) знаходяться кошти відповідача, внаслідок чого накладення арешту на такі кошти може бути значно утрудненим. Заявник не вчиняв будь-які дій, спрямованих на з`ясування обставини щодо наявності рахунків та коштів на них (подання суду клопотання про витребування таких доказів, тощо), отже твердження про те, що у відповідача відсутні кошти (майно) та виводить майно є передчасним та має характер припущення.

До того ж, суд зауважив, що твердження заявника про здійснення реєстраційних дій ТОВ Медфарм та ТОВ Леофарма щодо виходу засновників та керівника з товариства, з метою ухилення від зобов`язань перед позивачем та виконання рішення у справі, при цьому не надаючи жодних доказів на підтвердження відсутності майна у відповідача (Витяг з Єдиного державного реєстру МВС, інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, тощо) є цілковитим припущенням скаржника, що не ґрунтується на фактичних обставинах.

Щодо заборони ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчиняти дії зі зменшення майна та грошових коштів ТОВ Медфарм та ТОВ Леофарма в т.ч.. шляхом відчуження та здійснення платежів в межах ціни позову у розмірі 8750282 грн. 49 коп., то зазначені вимоги заяви про забезпечення позову не підлягають задоволенню, оскільки у відповідності до ч. 3 ст. 96 Цивільного кодексу України учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов`язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов`язаннями її учасника (засновника).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ново Нордіск Україна» з вказаною ухвалою суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 03.06.2021 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Ново Нордіск Україна» про забезпечення позову.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що у даній справі існують обставини, які свідчать про можливе істотне ускладнення виконання рішення суду, що не було враховано судом першої інстанції - предметом спору у даній справі є стягнення заборгованості з ТОВ «Медфарм» і ТОВ «Леофарма». Судове рішення про стягнення боргу підлягатиме примусовому виконанню в порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження».

Разом з цим, у разі задоволення позову, відсутність грошових коштів на банківських рахунках Відповідачів знівелює можливість реального виконання рішення суду та погашення боргу. Відмовляючи у вжитті заходів забезпечення позову, місцевий суд не врахував наведеного, чим порушив норми ст. 136 ГПК України.

Так, в оскаржуваній ухвалі, місцевий суд дійшов до помилкового висновку, що здійснення реєстраційних дій ТОВ «Медфарм» щодо виходу засновників та керівника з товариства, начебто не може свідчити про обгрунтовану вірогідність того, що грошові кошти та майно Відповідачів можуть зникнути чи зменшитися на момент виконання рішення суду, що істотно ускладнить чи унеможливить його виконання.

Так, відповідно до відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «Медфарм» має правонаступника - ТОВ «Леофарма», яке зареєстроване 25 вересня 2020 року в результаті виділу з ТОВ «Медфарм», Засновниками ТОВ «Леофарма» є: ОСОБА_1 (99% частки у статутному капіталі ТОВ «Леофарма»); ОСОБА_2 , директор (1 % частки у статутному капіталі ТОВ «Леофарма» ).

Обидва товариства мають однакові види економічної діяльності - основний КВЕД 47.73 Роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазина.

Копії витягів з ЄДР щодо ТОВ «Медфарм» станом на 20 травня 2021 року та щодо ТОВ «Леофарма» станом на 01 жовтня 2020 року додані до Заяви про забезпечення позову та для зручності додаються до цієї Апеляційної скарги як Додатки №1-2.

Станом на момент укладення Договору у грудні 2017 році, на момент прийняття рішення про створення ТОВ «Леофарма» шляхом виділу у вересні 2020 року та на момент придбання у ТОВ «Ново Нордіск Україна» продукції у жовтні-грудні 2020 року учасниками ТОВ «Медфарм» теж були: ОСОБА_1 (99% частки у статутному капіталі ТОВ «Медфарм»); ОСОБА_2 , директор (1 % частки у статутному капіталі ТОВ «Медфарм»).

Тобто ОСОБА_1 та ОСОБА_2 як учасники ТОВ «Медфарм» у вересні 2020 року прийняли рішення про виділ ТОВ «Леофарма», до якого перейшло чи могло перейти повністю чи в частині зобов`язання ТОВ «Медфарм» перед ТОВ «Ново Нордіск Україна» щодо здійснення оплати за поставлену продукцію.

Виділ нової компанії з ТОВ «Медфарм» безумовно свідчить про обставини, за яких ТОВ «Медфарм» та його учасники ( ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ) намагаються уникнути виконання зобов`язань за Договором, в тому числі з оплати продукції; та зменшити активи грошові кошти і активи Відповідача, за рахунок яких може бути погашена заборгованість.

Вказане підтверджується рядом реєстраційних змін щодо ТОВ «Медфарм», вчинених після отримання продукції від ТОВ «Ново Нордіск Україна» у жовтні-грудні 2020 року видалені старі та додані нові бенефіціарні власники, змінені керівник та адреса товариства.

Тобто відома львівська фармацевтична компанія ТОВ «Медфарм», яка успішно працювала на ринку понад 22 роки (дата державної реєстрації 22.01.1999 року), отримавши продукцію Позивача, недобросовісно вирішила уникнути оплати за неї, змінивши місцезнаходження, керівника та учасників на офшорну компанію та номінального кінцевого бенефіціара і, скоріш за все, номінального директора. В такий спосіб фармацевтичний бізнес ОСОБА_1 і ОСОБА_2 фактично було переведено на нову юридичну особу - ТОВ «Леофарма».

При цьому, ні ТОВ «Медфарм», ні його керівники не відповідають на листи та телефонні дзвінки Позивача щодо врегулювання оплати заборгованості, що підтверджує відсутність інтересу ТОВ «Медфарм» до ведення господарської діяльності.

Таким чином, вищенаведені реєстраційні дії ТОВ «Медфарм» та ТОВ «Леофарма» щодо виходу засновників та керівника з товариств (зокрема, ОСОБА_1 ) після виникнення у Відповідачів обов`язку з оплати продукції ТОВ «Ново Нордіск Україна», свідчать про недобросовісність дій Відповідачів та наявність обставин, які вказують на очевидну складність або навіть неможливість виконання рішення суду у разі задоволення позову у цій справі без вжиття заходів забезпечення позову.

Скаржник наголошує, що позов забезпечується накладенням арешту на грошові кошти не залежно від зазначення відомостей про банківські рахунки

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий суд зазначив, що Позивач не надав доказів наявності банківських рахунків і залишків грошових коштів на них, тому накладення арешту на грошові кошти начебто може бути утруднено. Позивач не вчиняв дій, спрямованих на з`ясування обставини щодо наявності рахунків та коштів на них (подання суду клопотання про витребування таких доказів, тощо).

Однак, ТОВ «Ново Нордіск Україна» вважає, що вказаний висновок місцевого суду не є підставою для відмови у вжитті заявлених заходів забезпечення позову з огляду на таке.

Відповідно до п. 1 ст. 1 ст. 137 ГПК України «позов забезпечується накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти. що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб».

Тобто, суд вживає заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти, які можуть розміщатися на банківських рахунках у різних банках та валютах чи бути у готівковій формі. При цьому, для прийняття судом рішення про арешт таких грошових, у суду немає необхідності з`ясовувати, в яких банках та які рахунки має відповідач, позивач не зобов`язаний надавати суду таку інформацію в обґрунтування заяви про забезпечення позову.

Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника.

З огляду на вказане, на відміну від державного чи приватного виконавця позивач не може дізнатися інформацію про стан рахунків контрагента чи залишок коштів на них, оскільки така інформація охороняється банківською таємницею у розумінні ст. 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Більше того, як вже зазначалося вище, закон не вимагає зазначення реквізитів банківських рахунків відповідача чи залишок коштів на них у заяві про забезпечення позову.

Враховуючи те, що Позивач звернувся до суду із заявою про забезпечення позову одночасно з поданням позовної заяви, щоб не допустити вчинення Відповідачами дій щодо зменшення грошових коштів шляхом їх перерахування на користь третіх осіб чи в інший спосіб і фактичного уникнення виконання рішення суду про стягнення боргу, то у Позивача були відсутні підстави та необхідність звертатися до суду з клопотанням про витребування доказів стосовно банківських рахунків Відповідачів відсутні.

Зволікання з накладенням арешту на грошові кошти у межах ціни позову надає Відповідачам час на вчинення дій щодо перерахування коштів з належних їм рахунків задля уникнення відповідальності.

Додатково ТОВ «Ново Нордіск Україна» звертає увагу, що відомості про банківські рахунки ТОВ «Медфарм» містяться у Договорі та додаткових угодах до нього, а також у довідці АТ «ІНГ Банк Україна» № 691 від 07.05.2021 року про надходження платежів від ТОВ «Медфарм» на банківський рахунок ТОВ «Ново Нордіск Україна», які додані до позовної заяви.

Тобто відомості про банківські рахунки Відповідача були відомі суду під час вирішення Заяви про забезпечення позову, проте їх окреме незазначення у вказаній Заяві не є підставою для відмови у вжитті заходів забезпечення позову. Водночас, Відповідачі можуть мати і інші банківські рахунки, про які Позивачу не було відомо станом на дату звернення до суду.

Враховуючи вищевикладене, апелянт вважає необґрунтованими висновки місцевого суду про відмову у задоволенні Заяви про забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти у зв`язку з начебто необхідністю надання інформації про стан банківських рахунків Відповідачів і залишок коштів на них.

Також скаржник вважає необґрунтованими висновки суду про недоведеність факту здійснення Відповідачами реєстраційних дій з метою ухилення від виконання зобов`язань з огляду на те, що позивач не надав відомостей про відсутність у Відповідача нерухомого чи рухомого майна.

Апелянт зазначає, що оскільки рішення суду про стягнення грошових коштів може бути виконано у примусовому порядку шляхом звернення стягнення на грошові кошти на банківських рахунках Відповідачів, а у разі їх відсутності чи недостачі, - шляхом звернення стягнення на будь-яке майно Відповідачів у межах ціни позову, яке виявляє виконавець у межах виконавчого провадження, то у Позивача була відсутня необхідність подавати до суду витяги щодо наявності чи відсутності конкретного майна у Відповідачів. Більше того, така вимога не передбачена нормами ГПК У країни.

Враховуючи ціну позову 8 750 282,49 грн., Позивач обґрунтовано просив суд накласти арешт на грошові кошти та майно Відповідачів, яке може бути виявлене державним чи приватним виконавцем, в т.ч. у випадку не відображення записів про право власності у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Разом з цим, ТОВ «Ново Нордіск Україна» вважає за доцільне довести до відома суду, що відповідно до відомостей Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за ТОВ «Медфарм» і ТОВ «Леофарма» відсутнє зареєстроване право власності на нерухоме майно. ТОВ «Медфарм» є іпотекодержателем об`єкта нерухомості за договором іпотеки в забезпечення виконання ПП «Біола» зобов`язання з повернення ТОВ «Медфарм» 8 000 000,00 грн.

Разом з цим, незважаючи на прострочення повернення боргу ПП «Біола» на понад один рік, Позивачу з публічних реєстрів невідомо про судові спори між ТОВ «Медфарм» (ТОВ «Леофарма») і ПП «Біола» щодо стягнення боргу за договором безпроцентної позики чи про звернення стягнення на вищевказаний предмет іпотеки. Очевидно, що ТОВ «Медфарм» навмисно не вживає дій щодо повернення/набуття активів, оскільки за рахунок таких активів можуть бути задоволені вимоги в тому числі Позивача у цій справі.

З огляду на вказане, наведене вище додатково підтверджує обставини недобросовісної поведінки ТОВ «Медфарм» та його бенефіціарів, яка полягає у невжитті заходів щодо стягнення дебіторської заборгованості з ПП «Біола» та/чи зверненні стягнення на предмет іпотеки, за рахунок якого ТОВ «Ново Нордіск Україна» могло б задовольнити вимоги про оплату боргу за Договором, в т.ч. під час примусового виконання рішення у цій справі.

Враховуючи вказане, необґрунтованим є висновок місцевого суду про те, що майно ТОВ «Медфарм» не може зникнути чи зменшитись, та у зв`язку з цим про відсутність обставин для вжиття заходів забезпечення позову.

Крім того, апелянт вважає помилковим висновок суду про те, що заявлені Позивачем заходи забезпечення позову заборони ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчиняти дії зі зменшення майна та грошових коштів Відповідачів, в т.ч. шляхом їх відчуження та здійснення платежів, в межах ціни позову не співвідноситься з визначеним ним предметом позову про стягнення коштів за договором поставки. ТОВ «Ново Нордіск України» у Заяві про забезпечення позову не просило заборонити будь-кому з Відповідачів вчиняти певні дії, в т.ч. зазначені в Оскаржуваній ухвалі.

Скаржник наголошує, що вказаний захід забезпечення позову відповідає положенням п. 4. ч. 1 ст. 137 ГПК України «позов забезпечується забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання».

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 як фактичні бенефіціари Відповідачів є «іншими особами» у розумінні п. 4. ч. 1 ст. 137 ГПК Україні, а тому застосування такого заходу відповідатиме вимогам закону.

Позивач не просить стягнути заборгованість з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за зобов`язанням ТОВ «Медфарм» перед Позивачем ні у позовній заяві, ні в Заяві про забезпечення позову. Натомість Позивач просить суд заборонити вказаним особам (оскільки вони мають вирішальний вплив при прийнятті рішень Відповідачами щодо набуття та відчуження майна) вчиняти дії щодо зменшення майна саме Відповідачів.

Враховуючи вказане, скаржник вважає, що оскаржувана ухвала прийнята з порушенням норм ст. 137 ГПК України та неправильним застосуванням ст. 96 ЦК України, а висновки місцевого суду про відмову у вжитті заходів забезпечення позову є необґрунтованими та не відповідають обставинам справи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 року відкрито апеляційне провадження по справі №915/708/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Ново Нордіск Україна на ухвалу господарського суду Миколаївської області від 03.06.2021 року. Призначено розгляд справи на 27 липня 2021 року о 14-30 год.

Відповідно до приписів ст. ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заяв, а також заперечень щодо заявлених клопотань.

Відзив на апеляційну скаргу, письмові пояснення, будь-які заяви чи клопотання до суду не надходили.

В судове засідання 27.07.2021 року не з`явились представники Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Медфарм" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Леофарма".

Сторони належним чином повідомлялись про розгляд справи шляхом надсилання ухвали суду на адреси місцезнаходження товариств - ухвала суду від 29.06.2021 року направлялась на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Медфарм" пров. Дружби, 4, м. Нова Одеса, Новоодеський район, Миколаївська область,56602, та на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Леофарма" вул. Нечуя-Левицького І.,3, м. Львів, 79013, що підтверджується відміткою на зворотній стороні ухвали.

Також судом розміщено оголошення на веб-сайті Судова влада України https://swag.court.gov.ua/, яким повідомлено учасників справи про судовий розгляд, також секретар судового засідання здійснював спроби повідомити учасників справи про апеляційний розгляд шляхом направлення телефонограми, що виявилось безрезультатним.

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на 27.07.2021 року ТОВ «Леофарма» знаходиться за адресою місцезнаходження Україна, 65043, Одеська обл., місто Одеса, вул. Палія Семена, будинок 98.

Проте про зміну свого місцезнаходження відповідачем не було повідомлено суд в установленому порядку.

Відповідно до ч. 7 ст. 120 ГПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі Смірнов проти України, відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Разом із тим право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за свою природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 року у справі "Пелевін проти України").

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Також необхідно зазначити, що за змістом ст. 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

З матеріалів оскарження ухвали вбачається, що до позовної заяви додані докази відправлення позовної заяви з додатками ТОВ «Фірма «Медфарм» та ТОВ «Леофарм».

Крім того, згідно з оригіналами описів вкладення, квитанцій, доданих до апеляційної скарги, вбачається, що апелянтом направлялась копія апеляційної скарги відповідачам у справі, що свідчить про обізнаність відповідачів про подання апеляційної скарги позивачем на ухвалу господарського суду Миколаївської області від 03.06.2021 року.

За таких обставин, оскільки апеляційним судом було направлено ухвалу від 29.06.2021 року на відомі суду на час відкриття провадження адреси місцезнаходження відповідачів, зазначені у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, враховуючи висновки Європейського суду з прав людини у рішенні від 28.08.2018 у справі "В`ячеслав Корчагін проти Росії" (№12307/16), а також розміщено повідомлення на веб-сайті, вичерпано усі процесуальні можливості для повідомлення відповідачів про апеляційний розгляд, відповідачі вважаються повідомленими належним чином про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч.2 ст.273 ГПК України, апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом 30 днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Ухвала про відкриття апеляційного провадження була прийнята 29.06.2021, отже, строк апеляційного розгляду закінчується 29.07.2021 року.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення строків розгляду справи та прав позивача, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників відповідачів.

Згідно із п. 14 ч. 1 ст. 255 Господарського процесуального кодексу України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, а саме, про забезпечення позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали, Товариством з обмеженою відповідальністю Ново Нордіск Україна пред`явлено позов до товариства з обмеженою відповідальністю Медфарм та товариства з обмеженою відповідальністю Леофарма про стягнення з грошових коштів у загальній сумі 8750282 грн. 49 коп., із яких: 8446366 грн. 08 коп. основний борг; 62957 грн. 83 коп. 3 % річних; 240958 грн. 58 коп. сума, на яку збільшився основний борг, з урахуванням індексу інфляції.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням ТОВ Медфарм зобов`язань за укладеним з позивачем дистриб`юторським договором від 19.12.2017 № DTR/MFA/2018 в частині своєчасної та у повному обсязі оплати поставленого товару, внаслідок чого утворився основний борг у спірній сумі, на яку ТОВ Ново Нордіск Україна у відповідні періоди прострочень здійснено нарахування 3 % річних та індексу інфляції, на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України.

ТОВ Ново Нордіск Україна просить стягнути заборгованість солідарно з ТОВ Леофарма, яке створено в результаті виділу засновниками з ТОВ Медфарм, та до якого перейшли повністю або частково зобов`язання за договором.

Разом із позовом ТОВ Ново Нордіск Україна подано заяву про забезпечення позову (з урахуванням заяви про уточнення вимоги заяви), в якій заявник просить :

1. до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі накласти арешт на грошові кошти та майно, в т.ч. майнові права, Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Медфарм» (ідентифікаційний код юридичної особи 30257966; 56602, Миколаївська обл., Новоодеський р-н, м. Нова Одеса, пров. Дружби, буд. 4) в межах ціни позову у розмірі 8 750 282,49 грн.;

2. до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі накласти арешт на грошові кошти та майно, в т.ч. майнові права, Товариства з обмеженою відповідальністю «Леофарма» (ідентифікаційний код юридичної особи 43838592; 79013, Львівська обл., м. Львів, вул. Нечуя-Левицького І., буд. 3) в межах ціни позову у розмірі 8 750 282,49 грн.;

3. до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі заборонити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) вчиняти дії зі зменшення майна та грошових коштів Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Медфарм» (ідентифікаційний код юридичної особи 30257966; 56602, Миколаївська обл., Новоодеський р-н, м. Нова Одеса, пров. Дружби, буд. 4) і Товариства з обмеженою відповідальністю «Леофарма» (ідентифікаційний код юридичної особи 43838592; 79013, Львівська обл., м. Львів, вул. Нечуя-Левицького І., буд. 3), в т.ч. шляхом їх відчуження та здійснення платежів, в межах ціни позову у розмірі 8 750 282,49 грн.;

4. до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі заборонити ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ) вчиняти дії зі зменшення майна та грошових коштів Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Медфарм» (ідентифікаційний код юридичної особи 30257966; 56602, Миколаївська обл., Новоодеський р-н, м. Нова Одеса, пров. Дружби, буд. 4) і Товариства з обмеженою відповідальністю «Леофарма» (ідентифікаційний код юридичної особи 43838592; 79013, Львівська обл., м. Львів, вул. Нечуя-Левицького І., буд. 3) в т.ч. шляхом їх відчуження та здійснення платежів, в межах ціни позову у розмірі 8 750 282,49 грн.

Заяву мотивовано тим, що відповідно до відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «Медфарм» має правонаступника - Товариство з обмеженою відповідальніспо «Леофарма», («ТОВ «Леофарма»). ТОВ «Леофарма» зареєстроване 25 вересня 2020 року в результаті виділу з ТОВ «Медфарм».

Засновниками ТОВ «Леофарма» є: ОСОБА_1 (99% частики у статутному капіталі ТОВ «Лео фарма»); ОСОБА_2 , директор (1 % частики у статутному капіталі ТОВ «Лео фарма»).

Обидва товариства мають однакові види економічної діяльності - основний КВЕД 47.73 Роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазина.

Станом на момент укладення Договору у грудні 2017 році, на момент прийняття рішення про створення ТОВ «Леофарма» шляхом виділу у вересні 2020 року та на момент придбання у ТОВ «Ново Нордіск Україна» неоплаченої продукції у жовтні-грудні 2020 року учасниками ТОВ «Медфарм» теж були: ОСОБА_1 (99% частики у статутному капіталі ТОВ «Медфарм»); ОСОБА_2 , директор (1 % частики у статутному капіталі ТОВ «Мед фарм»).

Тобто ОСОБА_1 та ОСОБА_2 як учасники ТОВ «Медфарм» у вересні 2020 року прийняли рішення про виділ ТОВ «Леофарма», до якого перейшло чи могло перейти повністю чи в частині зобов`язання ТОВ «Медфарм» перед ТОВ «Ново Нордіск Україна» щодо оплати поставленої продукції.

На думку заявника, виділ нової компанії з ТОВ «Медфарм» може свідчити про намагання ТОВ «Медфарм» та його учасників ( ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ) уникнути виконання зобов`язань за Договором, в тому числі з оплати продукції, поставленої ТОВ «Ново Нордіск Україна» у жовтні-грудні 2020 року.

Вказане підтверджується рядом реєстраційних змін щодо ТОВ «Медфарм», вчинених після отримання продукції від ТОВ «Ново Нордіск Україна» у жовтні-грудні 2020 року.

Тобто відома львівська фармацевтична компанія ТОВ «Медфарм», яка успішно працювала на ринку понад 22 роки (дата державної реєстрації 22.01.1999 року), отримавши продукцію Позивача, недобросовісно вирішила уникнути оплати за неї, змінивши місцезнаходження, керівника та учасників на офшорну компанію та номінального кінцевого бенефіціара.

У квітні 2021 року ТОВ «Леофарма», яке зареєстровано у Львові теж провело зміну учасників, і наразі ОСОБА_2 є керівником та учасником, який володіє 100% статутного капіталу ТОВ «Леофарма».

Отже, на думку заявника, вищенаведені реєстраційні дії ТОВ «Медфарм» та ТОВ «Леофарма» щодо виходу засновників та керівника з товариств (зокрема, ОСОБА_1 ) після виникнення у відповідачів обов`язку з оплати продукції ТОВ «Ново Нордіск Україна», свідчать про недобросовісність дій відповідачів та наявність обставин, які вказують на очевидну складність або навіть неможливість виконання рішення суду у разі задоволення позову у цій справі.

В обґрунтування обраних заходів забезпечення позову ТОВ «Ново Нордіск Україна» зазначає, що Позивачу невідомо про наявність у ТОВ «Медфарм» чи ТОВ «Леофарма» рухомого чи нерухомого майна, а тому Позивач просить суд накласти арешт на грошові кошти та майно відповідачів, що їм належать у розмірі ціни позову.

Вказаний захід забезпечення позову спрямований пише на тимчасові обмеження прав відповідачів та пов`язаний з необхідністю забезпечити Позивачу можливість виконання рішення суду у випадку задоволення його позову, що цілком узгоджується з вищенаведеною практикою Європейського суду з прав людини.

Додатково Позивач просить суд заборонити бенефіціарам відповідачів - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчиняти дії зі зменшення майна та грошових коштів відповідачів, в т.ч, шляхом їх відчуження та здійснення платежів, в межах ціни позову.

З вищенаведених обставин очевидно, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зробили виділ ТОВ «Леофарма» та перереєстрували ТОВ «Медфарм» на офшорну компанію з метою уникнення зобов`язання з оплати боргу. При цьому, вони мають змогу контролювати майно та використання грошових коштів відповідачів, в т.ч. які надходять від поточних кредиторів, інакше не здійснювали б недобросовісні дії щодо уникнення виконання зобов`язання. Фактичні бенефіціари можуть вивести усі активи чи створити штучні зобов`язання відповідачів перед третіми особами, що значно ускладнить виконання рішення у цій справі.

У зв`язку з цим Позивач просить суд заборонити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчиняти дії зі зменшення майна та грошових коштів відповідачів.

Розглянувши наявні матеріали, дослідивши доводи заяву про забезпечення позову та доводи апеляційної скарги з урахуванням заперечень, судова колегія доходить наступних висновків.

Забезпечення позову це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідності до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В силу приписів ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

За приписами ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

Правовий аналіз вищенаведених норм процесуального закону дає підстави для висновку, що заходи забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду. Проте особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову та подати докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника по забезпеченню позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Заходи забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Отже, заходи забезпечення позову повинні узгоджуватися з предметом та підставами позову, а особа, що заявляє про необхідність вжиття заходів забезпечення позову судом, зобов`язана довести зв`язок між неприйняттям таких заходів і утрудненням чи неможливістю виконання судового акту.

Так, згідно зі ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість заподіяння шкоди позивачу без наведення відповідного обґрунтування ухилення відповідної особи від виконання судового рішення не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).

Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому забезпечення позову спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо.

При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Таким чином, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Судова колегія не може погодитись з висновками суду першої інстанції про те, що здійснення реєстраційних дій ТОВ Медфарм та ТОВ Леофарма щодо виходу засновників та керівника з товариства, не можуть бути визнаними обставинами, які свідчать, що невжиття запропонованого заявником заходу забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду в даній справі.

Так, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ Фірма «Медфарм» () має правонаступника - ТОВ «Леофарма» (43838592), яке зареєстроване 25 вересня 2020 року в результаті виділу з ТОВ «Медфарм».

Засновниками ТОВ «Леофарма» є ОСОБА_1 (99% частки у статутному капіталі ТОВ «Леофарма») та ОСОБА_2 , директор (1 % частки у статутному капіталі ТОВ «Леофарма» ).

Обидва товариства мають однакові види економічної діяльності - основний КВЕД 47.73 Роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазина.

Станом на момент укладення Договору у грудні 2017 році, на момент прийняття рішення про створення ТОВ «Леофарма» шляхом виділу у вересні 2020 року та на момент придбання у ТОВ «Ново Нордіск Україна» продукції у жовтні-грудні 2020 року учасниками ТОВ «Медфарм» теж були ОСОБА_1 (99% частки у статутному капіталі ТОВ «Медфарм» ) та ОСОБА_2 , директор (1 % частки у статутному капіталі ТОВ «Медфарм» ).

За доводами позивача, ані ТОВ «Медфарм», ані його посадові особи не відповідають на листи-вимоги про оплату заборгованості, та телефонні дзвінки позивача щодо врегулювання оплати заборгованості.

17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

За висновками судової колегії, такі обставини як виділ нової компанії з ТОВ «Медфарм», відсутність будь-яких реагувань на вимоги позивача може свідчити про обставини, за яких ТОВ «Медфарм» намагається уникнути виконання зобов`язань за Договором з оплати продукції; та зменшити активи грошові кошти і активи Відповідача, за рахунок яких може бути погашена заборгованість.

Вказане підтверджується рядом реєстраційних змін щодо ТОВ «Медфарм», вчинених після отримання продукції від ТОВ «Ново Нордіск Україна» у жовтні-грудні 2020 року видалені старі та додані нові бенефіціарні власники, змінені керівник та адреса товариства.

Судова колегія вважає, що у даній справі існують обставини, які свідчать про можливе істотне ускладнення виконання рішення суду, предметом спору у даній справі є стягнення заборгованості з ТОВ «Медфарм» і ТОВ «Леофарма», отже судове рішення у разі задоволення позовних вимог підлягатиме примусовому виконанню в порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження».

Виконання в майбутньому судового рішення у цій справі у разі задоволення позовних вимог безпосередньо залежить від тієї обставини, чи матиме відповідач необхідну суму грошових коштів, а отже застосування заходу забезпечення позову, обраного позивачем, безпосередньо пов`язано із предметом позову.

Адекватність такого заходу забезпечення позову, як накладення арешту на грошові кошти відповідача у межах ціни позову, дійсно полягає у тому, що такі дії забезпечать реальне виконання судового рішення у разі задоволення позову.

Разом з цим, у разі задоволення позову, відсутність грошових коштів на банківських рахунках відповідачів знівелює можливість реального виконання рішення суду та погашення боргу.

З доданої до апеляційної скарги Інформації з Державного реєстру речових прав №260566637 від 08.06.2021 року вбачається, що за ТОВ «Медфарм» і ТОВ «Леофарма» не зареєстроване будь-яке нерухоме майно, за рахунок якого можна було б задовольнити вимоги позивача за поданим ним позовом.

Отже, єдиним джерелом погашення заборгованості за рішенням суду у цій справі, фактично, можуть бути лише грошові кошти, що акумулюються (перебуватимуть) на рахунках, що належать відповідачу.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Право на ефективний засіб юридичного захисту встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.

Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі Пантелеєнко проти України засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі Дорани проти Ірландії, було зазначено що поняття ефективний засіб передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що заявлений ТОВ «Ново Нордіск Україна» захід забезпечення позову, а саме, накладення арешту на грошові кошти ТОВ «Медфарм» і ТОВ «Леофарма» у межах заявленої до стягнення суми, є обґрунтованим, адекватним, відповідає предмету спору, спрямований запобігання виникненню можливих перешкод для виконання рішення суду у разі задоволення позову, у той час як невжиття таких заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду у даній справі у разі задоволення позову.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суду у постанові 24.02.2021 року у справі № 916/2364/20.

Крім того, необхідно наголосити, що за змістом п. 1 ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України під час розгляду заяви про застосування такого заходу забезпечення позову як накладення арешту на майно або грошові кошти суд має виходити із того, що цей захід забезпечення обмежує право особи користуватися та розпоряджатися грошовими коштами або майном, тому може застосуватись у справі, в якій заявлено майнову вимогу, а спір вирішується про визнання права (інше речове право) на майно, витребування (передачу) майна, грошових коштів або про стягнення грошових коштів. Сума підданих арешту грошових коштів обмежується розміром позову та можливими судовими витратами, а арешт майна має стосуватися майна, належного до предмета спору.

Такі правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 15.01.2019 року у справі № 915/870/18, від 05.09.2019 року у справі № 911/527/19 та від 14.02.2020 року у справі № 916/2278/19.

За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 07.09.2020 у справі №921/634/19, накладення арешту в межах ціни позову на грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб, є одним із визначених законом способів забезпечення позову.

Судова колегія не погоджується з посиланням суду першої інстанції на те, що заявник ТОВ Ново Нордіск Україна не зазначив в яких банківських установах знаходяться кошти відповідача, внаслідок чого накладення арешту на такі кошти може бути значно утрудненим, не вчиняв будь-яких дій, спрямованих на з`ясування обставини щодо наявності рахунків та коштів на них (подання суду клопотання про витребування таких доказів, тощо).

Відповідно до п. 1 ст. 1 ст. 137 ГПК України, позов забезпечується накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти. що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб.

Апеляційний суд зазначає, що при задоволенні заяви про забезпечення позову згідно п. 1 ст. 1 ст. 137 ГПК України, суд вживає заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти, які можуть розміщатися на банківських рахунках у різних банках та валютах чи бути у готівковій формі.

Згідно з п. 21 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника. рух коштів та операції за рахунками боржника.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження», інформацію про наявні у боржника рахунки виконавець отримує в податкових органах. Інших державних органах, на підприємствах, в установах та організаціях, які зобов`язані надати йому інформацію невідкладно, але не пізніше ніж у триденний строк.

Отже, для прийняття судом рішення про арешт таких грошових коштів, у суду немає необхідності з`ясовувати, в яких банках та які рахунки має відповідач, оскільки такі відомості можуть бути отримані виконавцем під час здійснення виконавчого провадження, зокрема шляхом отримання від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника.

Приписами ст.136 ГПК України не вимагається зазначення заявником реквізитів банківських рахунків відповідача чи залишок коштів на них у заяві про забезпечення позову, і відсутність таких даних не є підставою для відмови у задоволенні заяви.

Відтак, колегія суддів доходить висновку, що у випадку невжиття запропонованих позивачем заходів забезпечення позову в частині арешту грошових коштів відповідачів, можуть утруднити та/або взагалі унеможливити захист і поновлення у межах цього судового провадження порушених прав або інтересів позивача у разі задоволення позову, за захистом яких він звернувся до суду.

З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку про наявність підстав для часткового задоволення заяви про забезпечення позову Товариства з обмеженою відповідальністю Ново Нордіск Україна, в частині накладення арешту на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю Медфарм та Товариства з обмеженою відповідальністю Леофарма в межах ціни позову у розмірі 8 750 282 грн. 49 коп. до набрання законної сили судовим рішенням у справі №915/708/21.

Колегія суддів зазначає, що застосування заходів забезпечення позову у даному спорі запровадить законні обмеження, наявність яких дозволить створити належні умови для запобігання перешкод для виконання рішення суду в разі повного чи часткового задоволення позовних вимог.

Вжиті судом заходи забезпечення позову відповідають процесуальним нормам, що регулюють дані правовідносини, зокрема, вимогам розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, доведеності обставин щодо ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що у даному випадку вжиття заходів забезпечення позову не порушує принципів змагальності і процесуального рівноправ`я сторін, оскільки мета забезпечення позову це негайні, проте тимчасові заходи, направлені на недопущення утруднення чи унеможливлення виконання рішення, а також перешкоджання завдання шкоди позивачу, мають суто процесуальний забезпечувальний характер та їх вчинення жодним чином не впливає на вирішення справи по суті.

Крім того, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду звертає увагу, що в даному випадку заходи забезпечення позову, вжиті судом, лише запровадять законні обмеження, наявність яких дозволить створити належні умови для розгляду судом першої інстанції позову по суті за звичайною процедурою, а в разі задоволення позову сприятимуть ефективному захисту прав позивача в межах одного цього судового провадження без нових звернень до суду.

Водночас, судова колегія згодна з висновками суду першої інстанції про те, що заявлені позивачем заходи забезпечення позову про заборону відповідачам відчужувати майно, майнові права, вчиняти певні дії щодо цього майна не співвідноситься з визначеним ним предметом позову про стягнення коштів за договором поставки, тому в задоволенні такої вимоги слід відмовити.

Також судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні вимоги про заборону ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчиняти дії зі зменшення майна та грошових коштів ТОВ Медфарм та ТОВ Леофарма в т.ч.. шляхом відчуження та здійснення платежів в межах ціни позову у розмірі 8750282 грн. 49 коп., оскільки у відповідності до ч. 3 ст. 96 Цивільного кодексу України учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов`язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов`язаннями її учасника (засновника).

Крім того, такі вимоги фактично є втручанням у господарську діяльність відповідачів.

З огляду на вищезазначене, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що оскаржувана ухвала підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Ново Нордіск Україна про забезпечення позову.

В іншій частині ухвалу господарського суду Миколаївської області від 03.06.2021 року у справі №915/708/21 слід залишити без змін.

Керуючись ст. 136-140, 269, 270, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Ново Нордіск Україна задовольнити частково.

Ухвалу господарського суду Миколаївської області від 03.06.2021 року у справі №915/708/21 скасувати частково.

Заяву про забезпечення позову Товариства з обмеженою відповідальністю Ново Нордіск Україна задовольнити частково.

Накласти арешт на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю Медфарм (, 56602, Миколаївська обл., Новоодеський район, м. Нова Одеса, пров. Дружби, 4) та Товариства з обмеженою відповідальністю Леофарма (, 65043, Одеська обл., місто Одеса, вул. Палія Семена, будинок 98) в межах ціни позову у розмірі 8 750 282 грн. 49 коп. до набрання законної сили судовим рішенням у справі №915/708/21.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Постанова є виконавчим документом відповідно до ст.144 ГПК України.

Відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду в порядку та строки, передбачені статтями 287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 30.07.2021 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Н.М. Принцевська