ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" липня 2021 р. Справа№ 910/2265/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Буравльова С.І.

Андрієнка В.В.

За участю секретаря судового засідання : Рибчич А.В..

представників сторін:

від позивача - Євтєхов Є.А. ( довір. №3 від 05.01.21)

від відповідача 1- Щербина В.М. ( довір. №398 від 29.06.2021)

від відповідачам 2 - Іскоростенський Д.А. (ордер КС №869030 від 26.07.21)

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар"

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2021

у справі № 910/2265/21 (суддя Смирнова Ю.М.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Київстар"

до 1.Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

2.Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна"

про визнання недійсними рішень тендерного комітету та про визнання недійсним договору

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.05.2021 у справі №910/2265/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовником було визначено позивача переможцем закупівлі UA-2020-10-13-006059-b та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю

- тендерна пропозиція позивача була відхилена відповідачем-1 на підставі ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: ненадання переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 цього Закону;

- оскільки в межах строку, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з позивачем як переможцем процедури закупівлі, в електронній системі закупівель з`явилася інформація про існування у позивача податкового боргу станом на 30.11.2020, то з огляду на положення п.п.1.4.4 п. 1.4 Додатку 3 до тендерної документації, ч.7 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідачем правомірно було відхилено тендерну пропозицію позивача, визнано переможцем спірної закупівлі іншого учасника - Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна" та прийнято рішення про намір укласти з останнім договір про закупівлю.

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2021 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:

- в матеріалах справи наявні докази, сформовані Державною податковою службою України, як існування, так і відсутності заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів на одну і ту саму дату - 30.11.2021;

- з огляду на те, що суд першої інстанції не встановив ознак (фактів) підроблення вказаних документів, існування протилежної (суперечливої) інформації про стан розрахунків позивача з бюджетом станом на 30.11.2021 є доказом наявності перекручення (викривлення) показників щодо стану розрахунків позивача з бюджетом станом на 30.11.2021;

- відповідач 1 отримавши інформацію від позивача про прийняття рішення на підставі викривлених показників щодо позивача мав можливість скористатись правом, передбаченим п.2 ч.1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» і відмінити спірну процедуру закупівлі через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2021 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Сітайло Л.Г., Андрієнка В.В. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Київстар» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2021, справу №910/2265/21 призначено на 28.07.2021.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 23.07.2021, у зв`язку з перебуванням судді Сітайло Л.Г. у відпустці, у справі № 910/2265/21 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 23.07.2021 у справі № 910/2265/21 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Буравльов С.І., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.07.2021 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Буравльова С.І., Андрієнка В.В. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2021.

Від відповідача 2 (28.07.2021) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач зазначає про те, що:

- відповідач 1 діяв виключно у спосіб та у межах Закону України «Про публічні закупівлі», як наслідок правомірно відхилив тендерну пропозицію апелянта, і правомірність такого відхилення підтверджується рішенням №1060-р/ПК-пз Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.01.2021.

Від відповідача 1 (28.07.2021) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач 1 зазначає про те, що:

- відповідачем 1 були правомірно взяті відомості з документу «Інформація (Квитанція №2) з ДФС про відсутність заборгованості» в якості підстави для відхилення пропозиції переможця процедури закупівлі - ПрАТ «Київстар»;

- доводи апелянта щодо недостовірності інформації у документі «Інформація (Квитанція №2) з ДФС про відсутність заборгованості» не заслуговують на увагу, оскільки останній був сформований та опублікований на виконання Порядку, який на сьогоднішній день не скасований та є чинним, а відтак зазначений документ має юридичну силу, засвідчує дійсні обставини та є належним і допустимим доказом по справі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін судовою колегією встановлено.

13.10.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (замовник) оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі (відкритих торгів) №UA-2020-10-13-006059-b.

Предметом вказаної закупівлі є "Послуги телефонного зв`язку та передачі даних (Телекомунікаційні послуги)", код за Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:64210000-1: Послуги телефонного зв`язку та передачі даних), строк надання послуг - до 13.03.2025.

Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 12785996,50грн без ПДВ (15164786,50грн з ПДВ).

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали Приватне акціонерне товариство "Київстар" та Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна", яких за результатами розгляду тендерних пропозицій допущено до аукціону.

Як свідчать обставини справи, за результатами аукціону, що відбувся 25.11.2020, переможцем процедури закупівлі було визначено позивача - Приватне акціонерне товариство "Київстар", з ціною тендерної пропозиції 5708653,00грн без ПДВ, та 26.11.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу замовником оприлюднене повідомлення про намір укласти договір із переможцем закупівлі.

Однак, в подальшому, рішенням тендерного комітету Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", оформленим протоколом розгляду тендерних пропозицій №20_1115_п-р-2 від 16.12.2020, тендерна пропозиція Приватного акціонерного товариства "Київстар" була відхилена на підставі ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону).

Вказане рішення мотивовано тим, що 30.11.2020 о 10:02 програмою Прозорро сформовано інформацію "Інформація (Квитанція №2) з ДФС про відсутність заборгованості", що є доступною в електронній системі закупівель, відповідно до якої у переможця станом на 30.11.2020 наявна заборгованість з податків, зборів, платежів.

У зв`язку з цим рішенням тендерного комітету замовника переможцем процедури закупівлі визначено іншого учасника - Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна".

21.12.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднене повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-10-13-006059-b з Приватним акціонерним товариством "ВФ Україна".

Як вбачається з матеріалів справи та інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, позивач, не погодившись з відхиленням його пропозиції, скористався правом на оскарження відповідного рішення тендерного комітету замовника та звернувся зі скаргою від 23.12.2020 №UA-2020-10-13-006059-b.с1 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якій просив зобов`язати замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача та про визнання переможцем Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна".

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1060-р/пк-пз від 21.01.2021 відмовлено Приватному акціонерному товариству "Київстар" у задоволенні вищевказаної скарги.

02.02.2021 за результатами проведеної закупівлі між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (замовник) та Приватним акціонерним товариством "ВФ Україна" (виконавець) укладено договір № про закупівлю послуг (надалі - Договір), за умовами якого виконавець зобов`язується протягом строку, визначеного цим договором, надати замовнику послуги телефонного зв`язку та передачі даних (Телекомунікаційні послуги), зазначені в п. 1.2 цього Договору, далі - послуги, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Відповідно до п.п.5.1, 5.2 Договору строк надання послуг по цьому договору: протягом 50 календарних місяців з моменту підписання договору. Місця надання послуг: по всій території України та за її межами (роумінг).

Пунктом 10.1 Договору визначено, що договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє протягом 50 календарних місяців з моменту підписання договору, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що замовником неправомірно відхилено його тендерну пропозицію з підстав неподання документів на підтвердження відсутності заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), оскільки 30.11.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-13-006059-b оприлюднена завантажена позивачем довідка, видана Офісом великих платників податків ДПС, про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 25.11.2020 №105614, відповідно до якої ПрАТ "Київстар" станом на 25.11.2020 не має податкового боргу, недоїмки зі сплати єдиного внеску, іншої заборгованості з платежів (у тому числі розстроченої, відстроченої, реструктуризованої). Разом з тим, за твердженням позивача, відповідачем безпідставно взято до уваги дані щодо наявності такої заборгованості, наведені у відповіді на запит, сформованої 30.11.2020 через систему Прозорро "Інформація (Квитанція №2) з ДФС про відсутність заборгованості".

Відтак, за твердженням позивача, рішення відповідача-1 про відхилення тендерної пропозиції позивача, оформлене протоколом №20_1115_п-р-2 розгляду тендерних пропозицій від 16.12.2020, рішення відповідача-1 про визнання переможцем процедури закупівлі відповідача-2, оформлене протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-10-13-006059-b та повідомленням про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-10-13-006059-b є такими, що прийняті із порушеннями вимог чинного законодавства України, зокрема, вимог абз.3 п.3 ч.1 ст.31, ч.ч.2, 3 ст.17, п.5 ч.1 ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", п.1.4.4 додатку 3 до тендерної документації "Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання" та прийняті на підставі недостовірної інформації про стан розрахунків позивача з бюджетами внаслідок перекручування (викривлення) показників у відповідних регістрах інформаційної системи Державної податкової служби України, у зв`язку з чим вказані рішення є протиправними (незаконними) та підлягають визнанню недійсними, а договір про закупівлю послуг від 02.02.2021, укладений на виконання протиправних (незаконних) рішень підлягає визнанню недійсним на підставі ч.1 ст.203, ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

За змістом ч. 1 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій. Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій.

Згідно з ч. 1 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Частиною 5 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Відповідно до ч. 9 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно з ч. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

За приписами п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно з ч. 1 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 6 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до ч. 7 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Матеріалами справи підтверджується, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовником було визначено позивача переможцем закупівлі UA-2020-10-13-006059-b та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю.

Проте, тендерна пропозиція позивача була відхилена відповідачем-1 на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: ненадання переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 цього Закону.

Як зазначив замовник в протоколі розгляду тендерних пропозицій №20_1115_п - р-2 від 16.12.2020, учасником ПрАТ "Київстар", якого визнано переможцем торгів на виконання вимог ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", 30.11.2020 о 15:46 завантажено до системи Прозорро документ під назвою "Довідка про відсутність заборгованості 25.11.2020.zip", відповідно до якої у переможця станом на 25.11.2020 відсутня заборгованість з податків, зборів, платежів; разом з цим, 30.11.2020 о 10.02 програмою Прозорро сформовано інформацію "Інформація (Квитанція №2) з ДФС про відсутність заборгованості", що є доступною в електронній системі закупівель, відповідно до якої у переможця станом на 30.11.2020 наявна заборгованість з податків, зборів, платежів.

Відповідно до абз.2 п.3 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно з ч.3 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Частиною 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

За змістом п.п.1.4.4 п.1.4 Додатку 3 до тендерної документації, переможець торгів у 10-денний строк з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, через електронну систему закупівель надає оригінал та/або електронну копію та/або скановану копію довідки та/або інформації про стан заборгованості з податків, зборів, платежів, що є дійсною на дату надання документів переможцем (надається у разі якщо у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не з`явиться інформація, що є доступною в електронній системі закупівель з технічних або інших причин). Якщо учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством, то учасником резидентом має бути додано договір з уповноваженим органом про розстрочення і відстрочення заборгованості, а учасник нерезидент має надати документ, що підтверджує таке розстрочення і відстрочення у порядку передбаченому для країни реєстрації такого учасника.

З матеріалів справи вбачається, що 30.11.2020 о 15:46 позивачем через електронну систему закупівель завантажено Довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 25.11.2020 №105614, за змістом якої Приватне акціонерне товариство "Київстар" станом на 25.11.2020 не має податкового боргу, недоїмки зі сплати єдиного внеску, іншої заборгованості з платежів (у тому числі розстроченої, відстроченої, реструктуризованої), контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи.

У довідці вказано, що вона дійсна протягом 10 календарних днів включно до 04.12.2020 (тобто на момент завантаження така довідка була чинною).

Разом з тим, у п.п. 1.4.4 п. 1.4 Додатку 3 до тендерної документації прямо передбачено, що електронна копія та/або сканована копія відповідної довідки надається у разі якщо у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не з`явиться відповідна інформація, що є доступною в електронній системі закупівель з технічних або інших причин.

Пунктом 7 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Спільним наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України та Міністерства фінансів України від 17.01.2018 №37/11 з метою спрощення доступу суб`єктів господарської діяльності до торгів шляхом проведення автоматичної перевірки відсутності підстав для відхилення пропозиції учасника процедури закупівлі, затверджено Порядок взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі (надалі - Порядок).

Відповідно до п.2 Порядку інформаційна взаємодія здійснюється на центральному рівні виключно в електронній формі інформаційно-телекомунікаційними засобами з використанням засобів технічного та криптографічного захисту інформації відповідно до законодавства з питань захисту інформації.

Згідно з п.п. 4, 5 Порядку інформаційну взаємодію забезпечують інформаційно-телекомунікаційні системи ДФС (далі - ІТС ДФС) та електронна система закупівель. Електронна система закупівель автоматично формує та передає до ІТС ДФС запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи ДФС (далі - відсутність/наявність заборгованості), в учасника процедури закупівлі (далі - запит) із зазначенням ідентифікатора закупівлі, коду згідно з ЄДРПОУ або реєстраційного номера облікової картки платника податків чи серії (за наявності) та номера паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті), найменування або прізвища, імені, по батькові (за наявності) учасника процедури закупівлі. На запит накладається технологічний сертифікат державного підприємства "ПРОЗОРРО".

Пунктами 6-8 Порядку визначено, що запит подається в разі виникнення потреби та може містити інформацію виключно щодо одного учасника процедури закупівлі. Запит подається в робочий час з понеділка по п`ятницю з 09:00 до 18:00 (крім вихідних та святкових днів). У разі надходження запиту до ІТС ДФС у неробочий день (час) днем отримання запиту вважається наступний робочий день. Відповідь на запит формується ДФС автоматично програмними засобами та передається до електронної системи закупівель не пізніше 18:00 наступного робочого дня з дня отримання запиту (крім вихідних та святкових днів). У відповіді зазначаються код згідно з ЄДРПОУ або реєстраційний номер облікової картки платника податків чи серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті), найменування або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) учасника процедури закупівлі, щодо якого надійшов запит, дата і час формування відповіді та позначка про відсутність/наявність заборгованості, яка є актуальною на момент формування відповіді на запит. На відповідь накладаються електронні цифрові підписи посадових (уповноважених) осіб відповідного територіального органу ДФС.

Вказаний порядок, як на момент проведення закупівлі, так і на момент розгляду справи є чинним.

З матеріалів справи вбачається, що 30.11.2020 о 10:02 в електронній системі закупівель було опубліковано відповідь на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби, в учасника процедури закупівлі (завантажено під назвою "Інформація (Квитанція №2) з ДФС про відсутність заборгованості"), відповідно до якої у учасника процедури закупівлі ПрАТ "Київстар" () наявна заборгованість.

Датою та часом формування відповіді на запит є 30.11.2020 о 09:14:05.

Отже, позивач опублікував документ "Довідка про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 25.11.2020 №105614" після публікації системою "Прозорро" інформації щодо наявності у позивача податкового боргу, що не відповідає вимогам п.п. 1.4.4 п. 1.4 Додатку 3 до тендерної документації.

При цьому, документ "Інформація (Квитанція №2) з ДФС про відсутність заборгованості" містить відомості щодо наявності податкового боргу у позивача станом на більш пізню дату (30.11.2020), ніж довідка, завантажена позивачем.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що інформація про податкову заборгованість на 30.11.2020 є більш релевантною, оскільки дата 30.11.2020 знаходиться в межах строку на подання документів переможця (26.11.2020 - 06.12.2020), на відміну від дати 25.11.2020, яка знаходиться поза межами такого строку.

Договору з уповноваженим органом про розстрочення або відстрочення заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством (як того вимагають положення п.п. 1.4.4 п. 1.4 Додатку 3 до тендерної документації у випадку існування податкового боргу) позивачем надано не було.

У позовній заяві позивач стверджує, що до 10:00 (а в ряді випадків до 12:00) дня здійснюється передача первинних документів від Державної казначейської служби України до органів ДПС у вигляді файлів @В та виписок з рахунків у вигляді електронного реєстру розрахункових документів, з наступним автоматичним рознесенням інформації до ІКП платників, які містять інформацію про стан розрахунків платника з бюджетами та цільовими фондами, що може спричиняти перекручення (викривлення) показників внаслідок технічних помилок.

В свою чергу, Закон України "Про публічні закупівлі" та Порядок взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі, не містять жодних вимог стосовно того, в який конкретно час доби має формуватись довідка про відсутність/наявність податкової заборгованості.

У Порядку вказано лише, що відповідь на запит формується та передається до електронної системи закупівель не пізніше 18:00 наступного робочого дня з дня отримання запиту (крім вихідних та святкових днів).

Належних та допустимих доказів того, що при завантаженні довідки від 30.11.2020 мали місце такі технічні помилки, позивач суду не надав. Посилання позивача на ту обставину, що 15.01.2021 та 20.01.2021 ним було завантажено та на сайті Уповноваженого органу оприлюднені листи ГУ ДПС областей, датовані 29.12.2020-13.01.2021, та лист ДПС України від 13.01.2021, про відсутність податкової заборгованості станом на 30.11.2020, в контексті заявлених позовних вимог до уваги судом не приймаються, оскільки такі документи були завантажені вже після 06.12.2020, тобто після спливу 10-денного строку для надання документації переможцем закупівлі, а тому не могли бути взяті до уваги тендерним комітетом.

Таким чином, як обґрунтовано зазначає місцевий господарський суд, оскільки в межах строку, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з позивачем як переможцем процедури закупівлі, в електронній системі закупівель з`явилася інформація про існування у позивача податкового боргу станом на 30.11.2020, то з огляду на положення п.п. 1.4.4 п. 1.4 Додатку 3 до тендерної документації, ч. 7 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідачем правомірно було відхилено тендерну пропозицію позивача, визнано переможцем спірної закупівлі іншого учасника - Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна" та прийнято рішення про намір укласти з останнім договір про закупівлю.

Враховуючи наведене, вимоги позивача про визнання недійсними рішень тендерного комітету Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про відхилення тендерної пропозиції позивача, про визнання переможцем процедури закупівлі Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з відповідачем-2 є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Щодо вимог позивача про визнання недійсним Договору про закупівлю послуг № від 02.02.2021, укладеного між відповідачами за наслідками проведення спірної закупівлі.

Заявлені в цій частині позовні вимоги позивач обґрунтовує порушенням відповідачами порядку проведення закупівлі, передбаченого Законом України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим, на переконання позивача, вказаний договір має бути визнаний недійсним на підставі ч.1 ст.203, ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Оскільки зазначені позивачем у позові порушення Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні процедури закупівлі №UA-2020-10-13-006059-b не знайшли свого підтвердження, вимоги позивача про визнання недійсним укладеного між відповідачами за результатами даної закупівлі Договору № від 02.02.2021 також задоволенню не підлягають.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2021 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2021 у справі №910/2265/21 без змін.

3. Матеріали справи №910/2265/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 29.07.2021

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді С.І. Буравльов

В.В.Андрієнко