ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" липня 2021 р. Справа№ 920/204/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дикунської С.Я.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Тищенко О.В.

секретар судового засідання Макуха О.А.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши матеріали апеляційної скарги Сумської міської ради

на рішення Господарського суду Сумської області

від 19.01.2021 (повний текст складено 29.01.2021)

у справі № 920/204/20 (суддя Жерьобкіна Є.А.)

за первісним позовом Сумської міської ради

до Фізичної особи - підприємця Діденко Олега Миколайовича

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом - Управління архітектури та містобудування Сумської міської ради

про зобов`язання звільнити земельну ділянку

та за зустрічним позовом Фізичної особи - підприємця Діденко Олега Миколайовича

до Сумської міської ради

про визнання незаконною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В:

Сумська міська рада (далі - позивач) звернулась до Господарського суду Сумської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Діденко Олега Миколайовича (далі - ФОП Діденко О.М., відповідач) про зобов`язання звільнити земельну ділянку. В обґрунтування своїх вимог зазначила, що укладений між сторонами Договір є припиненим з 03.12.2019 у зв`язку з закінченням строку його дії, оскільки за умовами п. 2.3, 4.3.2 відповідач мав право звернутися до позивача про поновлення Договору за два місяці до закінчення строку дії Договору, тобто не пізніше 02.10.2019, а фактично звернувся 11.10.2019, відтак Управлінням архітектури та містобудування Сумської міської ради 22.10.2019 було повідомлено відповідачу про неможливість продовження спірного Договору. Оскільки на даний час рішення про продовження дії Договору Сумська міська рада не приймала, строк дії паспорта прив`язки № 31 тимчасової споруди сплив 02.12.2019, розміщення групи тимчасових споруд відповідача не відповідає Комплексній схемі розміщення тимчасових споруд у місті Суми, з урахуванням п. 4.4.10 Договору відповідач зобов`язаний звільнити земельну ділянку комунальної власності площею 72 м2 за адресою: м. Суми, перехрестя вулиці Охтирська та вулиці Серпнева, біля будинку 9.

Заперечуючи проти позову, відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому стверджував про недотримання позивачем досудового порядку врегулювання спору, а також зазначив, що спірний Договір є продовженим на новий термін, оскільки крім відсутності відповіді позивача на заяву відповідача про поновлення Договору на новий строк, по завершенню його дії відповідач своєчасно сплачує чергові платежі, які позивач не повертає йому як помилково сплачені.

Крім цього, ФОП Діденко О.М. (далі - відповідач, позивач за зустрічним позовом) звернувся до Господарського суду Сумської області із зустрічним позовом до Сумської міської ради (далі - позивач, відповідач за зустрічним позовом) про визнання незаконною бездіяльність Сумської міської ради по питанню не розгляду на сесії Ради заяви Діденка Олега Миколайовича від 11.10.2019 про укладення на новий строк нового Договору особистого строкового сервітуту на користування місцем для розміщення тимчасової споруди в м. Суми за адресою: м. Суми, перехрестя вулиць Охтирська та Серпнева біля будинку № 9 площею 72,0 кв.м та зобов`язання Сумської міської ради розглянути заяву Діденка Олега Миколайовича від 11.10.2019, адже Сумська міська рада не розглянула до закінчення строку дії Договору його заяву від 11.10.2019, відповідне питання не виносилось на сесію ради.

Ухвалою Господарського суду Сумської області від 21.08.2020 прийнято зустрічну позовну заяву Фізичної особи-підприємця Діденко Олега Миколайовича до спільного розгляду з первісним позовом; об`єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом.

Ухвалою Господарського суду Сумської області від 07.10.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом Управління архітектури та містобудування Сумської міської (далі - третя особа).

Заперечуючи проти зустрічного позову, позивач подав відзив на зустрічний позов, в якому вказував на те, що не розгляд на сесії Сумської міської ради заяви відповідача про продовження дії Договору сервітуту не порушує його прав, свобод чи інтересів, а також не робить перешкод в їх реалізації, оскільки листом Управління архітектури та містобудування Сумської міської ради від 22.10.2020 № 259/08.01-17 він був повідомлений про існуючий механізм розміщення тимчасових споруд.

В наданих суду першої інстанції поясненнях третя особа підтримала первісні позовні вимоги та просила відмовити у задоволенні зустрічного позову, вказуючи на те, що Сумська міська рада є виборним органом, що складається з депутатів, який не має найманих працівників, а діє через створені ним виконавчі органи. Зокрема, таким виконавчим органом щодо Договорів сервітуту є третя особа, яка відповідно до пп. 3.2.52 п.3.2 Положення про Управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (зі змінами), затвердженого рішенням Сумської міської ради від 27.04.2016 № 662-М (зі змінами від 06.08.2019 № 5466 - МР) укладає договори про встановлення особистого строкового сервітуту на користування місцем для розміщення тимчасової споруди в м. Суми та контролює їх виконання у відповідності до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Суми. На заяву ФОП Діденка О.М. від 11.10.2019, яка була розписана для опрацювання на Управління, листом від 22.10.2019 №259/08.01.-17 Управління повідомило, що Сумська міська рада затвердила своїм рішенням від 30.11.2016 №1498-МР Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Суми, згідно п. 6 яких укладені до набрання чинності Правилами договори дійсні до закінчення терміну їх дії. Крім цього, третя особа звертала увагу на те, що п. 2.3 Договору передбачено потенційне (тобто за певних умов) право сервітуарія на укладення на новий строк нового договору особистого строкового сервітуту у разі ухвалення Сумською міською радою відповідного рішення, тобто, не на продовження, а на укладення нового договору. При цьому, термін дії договору № 024/14 від 02.12.2014 закінчився 02.12.2019.

За змістом наданої суду першої інстанції відповіді на відзив позивача на зустрічний позов та пояснення третьої особи відповідач зазначив, що за умовами діючого між сторонами Договору від 02.12.2014 Управління архітектури та містобудування Сумської міської ради не мало права розглядати пропозицію відповідача від 11.10.2019 про продовження дії Договору на новий термін. Правила розміщення малих архітектурних форм, затверджені рішенням Сумської міської ради № 1498-МР від 30.11.2016 регулюють порядок розміщення малих архітектурних форм у м. Суми та взаємовідносини Сумської міської ради і суб`єктів господарювання, які виникли після набрання Правилами чинності. Договір № 024/14 від 02.12.2014 було укладено до затвердження Правил, а тому вони не повинні застосовуватися при розгляді пропозиції ФОП Діденка О.М. від 11.10.2019. ФОП Діденко О.М. продовжує користуватися земельною ділянкою та регулярно вносить плату, передбачену Договором, а Сумська міська рада приймає відповідні платежі.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 19.01.2021 у справі №920/204/20 у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Визнано незаконною бездіяльність Сумської міської ради щодо не розгляду заяви фізичної особи-підприємця Діденка Олега Миколайовича від 11.10.2019 про продовження договору особистого строкового сервітуту на користування місцем для розміщення тимчасової споруди в м. Суми за адресою: м. Суми перехрестя вулиць Охтирська та Серпнева, біля будинку № 9.

Зобов`язано Сумську міську раду розглянути заяву фізичної особи-підприємця Діденка Олега Миколайовича від 11.10.2019 про продовження договору особистого строкового сервітуту на користування місцем для розміщення тимчасової споруди в м. Суми за адресою: м. Суми перехрестя вулиць Охтирська та Серпнева біля будинку № 9. Стягнуто з Сумської міської ради на користь Фізичної особи - підприємця Діденко Олега Миколайовича 2102 грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись із згаданим рішенням, Сумська міська рада оскаржила його в апеляційному порядку, просила скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити первісну позовну заяву згідно тексту апеляційної скарги та відмовити у задоволенні зустрічної позовної заяви. В обґрунтування своїх вимог зазначила, що оскаржуване рішення ухвалено за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального ат процесуального права. За твердженнями апелянта, враховуючи відсутність можливості автоматичної пролонгації строку дії сервітуту як за приписами законодавства, так і за умовами Договору, закінчення строку, на який було встановлено сервітут, зумовлює припинення дії Договору, що в свою чергу свідчить про законність та обґрунтованість вимог позивача про зобов`язання відповідача звільнити земельну ділянку. При цьому, апелянт зазначив, що подавши заяву від 11.10.2019, відповідач звернувся до позивача менше ніж за 2 місяці до закінчення строку дії Договору та просив розглянути питання про продовження Договору, а не укладення нового Договору на новий строк, як це визначено умовами цього Договору. Також апелянт звертав увагу на те, що відповідно до п. 6.1 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Суми, затверджених рішенням Сумської міської ради №1498-МР від 30.11.2016, укладені до набрання чинності Правилами договори дійсні до закінчення терміну їх дії, про що й було проінформовано відповідача листом від 22.10.2019. Разом з цим, апелянт вважав, що заявлені за зустрічним позовом вимоги про визнання незаконною бездіяльність Сумської міської ради та зобов`язанні її розглянути заву є неналежним та неефективним способом захисту, адже вимога про визнання незаконною бездіяльності по своїй суті є вимогою про встановлення обставин та надання їм правової оцінки, як неналежного виконання зобов`язання учасником господарської діяльності. Тобто, звертаючись до суду з вимогою щодо визнання незаконними дій апелянта, відповідач фактично просив установити певні обставини, в той час як законом не передбачено такого способу захисту цивільних прав або інтересів, як визнання незаконною дії суб`єкта цивільних правовідносин, задоволення відповідної вимоги не призводить до захисту прав, а лише може бути використане для захисту інших прав або інтересів. При цьому, апелянт вважав, що суд безпідставно зобов`язав його розглянути заяву відповідача, яка надійшла поза межами встановленого строку, враховуючи, що в цих відносинах позивач виступає як учасник господарських зобов`язань, а не суб`єкт владних повноважень. Крім цього, апелянт стверджував, що заява відповідача від 11.10.2019 про продовження Договору була розглянута та відповідач був проінформований про її розгляд уповноваженим виконавчим органом апелянта, тому висновки суду про зобов`язання розглянути згадану заяву не відповідають обставинам справи.

В наданому суду апеляційному відзиві на апеляційну скаргу, третя особа зазначила, що подання відповідачем заяви про продовження Договору не продовжує дію Договору та не звільняє відповідача від обов`язку згідно пп. 4.4.10 п. 4.4. Договору припинити користування територією для здійснення підприємницької діяльності, він зобов`язаний звільнити її від тимчасових споруд. На переконання третьої особи, задоволення зустрічного позову про розгляд заяви на сесії Сумської міської ради не виключає задоволення первісного позову про звільнення території від тимчасових споруд.

За твердженнями третьої особи, Сумська міська рада є виборним органом, що складається з депутатів, який не має найманих працівників, а діє через створені ним виконавчі органи. Зокрема, таким виконавчим органом щодо Договорів сервітуту є третя особа, яка відповідно до пп. 3.2.52 п.3.2 Положення про управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (зі змінами), затвердженого рішенням Сумської міської ради від 27.04.2016 № 662-М (зі змінами від 06.08.2019 № 5466 - МР) укладає договори про встановлення особистого строкового сервітуту на користування місцем для розміщення тимчасової споруди в м. Суми та контролює їх виконання у відповідності до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Суми. На заяву ФОП Діденка О.М. від 11.10.2019, яка була розписана для опрацювання на Управління, листом від 22.10.2019 №259/08.01.-17 Управління повідомило, що Сумська міська рада затвердила своїм рішенням від 30.11.2016 №1498-МР Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Суми, згідно п. 6 яких укладені до набрання чинності Правилами договори дійсні до закінчення терміну їх дії. При цьому, третя особа вказувала, що цими Правилами не передбачено можливості продовження Договору сервітуту.

Заперечуючи проти апеляційної скарги, відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому стверджував про безпідставність та необґрунтованість апеляційних вимог, просив не брати їх до уваги, оскаржуване рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін. Зокрема, зазначив, що звернення ним з відповідною заявою з пропуском встановленого строку, тобто менше ніж за 2 місяці до закінчення строку дії Договору могло бути підставною для відмови у продовженні Договору сервітуту, але не могло бути підставою не розглядати його заяви взагалі. Крім цього, відповідач звертав увагу, що протягом календарного року він продовжував користуватися земельною ділянкою та вносив чергові платежі по Договору сервітуту у повному обсязі, що підтверджено ним не лише шляхом надання відповідних банківських платіжних документів, а й листом Управління архітектури та містобудування Сумської міської ради від 05.01.2021. Наведене, на переконання відповідача, свідчить, що сторонами фактично підтверджено, що після завершення строку дії Договору сервітуту, цей Договір продовжує свою дію, так-як Діденко О.М. продовжує користуватися земельною ділянкою і сплачує платежі, передбачені договором, а Сумська міська рада приймає ці платежі та визнає їх такими, що сплачені за спірним договору.

В судове засідання апеляційної інстанції 27.07.2021, яке відбулось в режимі відеоконференції, до Господарського суду Сумської області з`явився представник позивача, представники відповідача та третьої особи не з`явились не зважаючи на їх належне повідомлення про дату, час та місце розгляду справи шляхом направлення відповідачу відповідної ухвали суду, яка за даними з офіційного сайду Укрпошти не була вручена під час доставки.

Представник третьої особи про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений під час минулого судового засідання, яке також відбувалось в режимі відеоконференції.

За приписами ч.ч. 3, 7 ст. 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Порядок вручення судових рішень передбачено ст. 242 ГПК України, за змістом ч. 5 якої учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності у особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.

Положеннями ч. 11 цієї статті ГПК України передбачено, що у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

В Перехідних положеннях ГПК України, а саме, в п. 17 та пп. 17.1 визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі.

Відповідно до ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення (п. 3); день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду (п. 4); день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси (п. 5).

Порядок надання послуг поштового зв`язку, права та обов`язки операторів поштового зв`язку і користувачів послуг поштового зв`язку визначають Правила надання послуг поштового зв`язку, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270, які регулюють відносини між ними.

Поштові відправлення залежно від технології приймання, обробки, перевезення, доставки/вручення поділяються на такі категорії: прості, рекомендовані, без оголошеної цінності, з оголошеною цінністю. Рекомендовані поштові картки, листи та бандеролі з позначкою «Вручити особисто», рекомендовані листи з позначкою «Судова повістка» приймаються для пересилання лише з рекомендованим повідомленням про їх вручення (п. п.11, 17 Правил надання послуг поштового зв`язку).

Рекомендовані поштові відправлення, в тому числі рекомендовані листи з позначкою «Судова повістка», рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час видачі у приміщенні об`єкта поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, який проживає разом з ним. У разі відсутності адресата або повнолітніх членів його сім`ї до абонентської поштової скриньки адресата вкладається повідомлення про надходження зазначеного реєстрованого поштового відправлення, поштового переказу, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу (п. 99 Правил надання послуг поштового зв`язку).

Відповідно до п.п. 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, у разі неможливості вручення одержувачам поштові відправлення зберігаються об`єктом поштового зв`язку місця призначення протягом одного місяця з дня їх надходження. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

При цьому, апеляційним судом враховано позицію Верховного Суду, наведену в постановах від 13.01.2020 у справі № 910/22873/17 та від 14.08.2020 у справі № 904/2584/19, відповідно до якої касаційний господарський суд, здійснивши аналіз положень ст.ст. 120, 242 ГПК України, п.п.11, 17, 99, 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку дійшов висновку, що у разі, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії або судове рішення направлено судом рекомендованим листом за належною поштовою адресою, яка була надана суду відповідною стороною, за відсутності відомостей у суду про наявність у такої сторони інших засобів зв`язку та/або адреси електронної пошти, необхідність зазначення яких у процесуальних документах передбачена ст. ст. 162, 165, 258, 263, 290, 295 ГПК України, і судовий акт повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то необхідно вважати, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії або про прийняття певного судового рішення у справі.

Встановлений порядок надання послуг поштового зв`язку, доставки та вручення рекомендованих поштових відправлень, строк зберігання поштового відправлення забезпечує адресату можливість вжити заходів для отримання такого поштового відправлення та, відповідно, ознайомлення з судовим рішенням.

Враховуючи відсутність в матеріалах справи підтверджень наявних порушень оператором поштового зв`язку вимог Правил надання послуг поштового зв`язку, факт неотримання відповідачем поштової кореспонденції, якою суд, з додержанням вимог процесуального закону, надсилав ухвалу для вчинення відповідних дій за належною адресою (зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та повідомленою позивачем (апелянтом) суду та яка повернулася до суду у зв`язку з її неотриманням адресатом, залежав від волевиявлення самого адресата, тобто мав суб`єктивний характер та є наслідком неотримання адресатом пошти під час доставки за вказаною адресою і незвернення самого одержувача кореспонденції до відділення пошти для отримання рекомендованого поштового відправлення.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, які наведено в постановах Верховного Суду.

З огляду на наведене та те, що апеляційним судом здійснено необхідні заходи щодо повідомлення відповідача про дату, час та місце цього засідання шляхом направлення йому відповідної ухвали суду за зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань адресою, а також відсутність в матеріалах даної справи доказів наявних порушень оператором поштового зв`язку вимог Правил надання послуг поштового зв`язку, апеляційний суд дійшов висновку, що відповідач вважається належним чином повідомленим про наявність судового розгляду даної справи апеляційним господарським судом.

За приписами ч.ч. 1, 3 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997, № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Оскільки в судове засідання апеляційної інстанції 27.07.2021 представники відповідача та третьої особи, явка яких в судове засідання обов`язковою не визнавалась, не з`явились не зважаючи на їх належне повідомлення про дату, час і місце розгляду справи, за відсутності клопотань про відкладення розгляду справи та наявність їх клопотань про розгляд справи за відсутності їх представників, апеляційний суд вважав за можливе справу розглядати за відсутності цих учасників за наявними у справі матеріалами.

Представник позивача (апелянт) в даному судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити за наведених в ній підстав, оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити первісну позовну заяву згідно тексту апеляційної скарги та відмовити у задоволенні зустрічної позовної заяви.

Заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Як встановлено матеріалами справи, 02.12.2014 між Сумською міською радою (позивач, власник за договором) та Фізичною особою-підприємцем Діденко Олегом Миколайовичем (відповідач, сурвітуарій за договором) укладено Договір про встановлення особистого строкового сервітуту на користування місцем для розміщення тимчасової споруди в м. Суми (далі - Договір), предметом якого згідно п. 1.1. є особистий строковий сервітут, встановлений виключно «сервітуарію» (відповідачу) на територію (об`єкт благоустрою) в м. Суми, на якій буде розміщуватись та використовуватись для провадження підприємницької діяльності група тимчасових споруд з пунктом харчування «Обіди для водіїв у складі кінцевої зупинки громадського транспорту» площею 72,0 кв.м.

Об`єктом особистого строкового сервітуту за цим договором є територія (об`єкт благоустрою) в м. Суми перехрестя вул. Охтирська та вул. Серпнева, біля будинку 9 площею 72,0 кв.м., розміщення та межі якої визначено в технічній документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки у натурі (на місцевості), яка є невід`ємним додатком до Договору (п.1.2 Договору).

Положеннями п.п. 2.1, 2.2 Договору сторони погодили, що Договір набуває чинності з моменту його державної реєстрації в Журналі реєстрації договорів особистого строкового сервітуту під тимчасовою спорудою для провадження підприємницької діяльності департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради. Договір укладається терміном до 02.12.2019.

15.12.2014 відповідачу виданий паспорт прив`язки зі строком дії до 02.12.2019.

За умовами п. 2.3 Договору після закінчення строку дії договору сервітуарій має право на укладення на новий строк нового договору особистого строкового сервітуту у разі ухвалення Сумською міською радою відповідного рішення.

Відповідно до п. 4.3.2 Договору сервітуарій має право за два місяці до закінчення строку дії договору звернутися до власника з клопотанням щодо укладення відповідного договору на новий строк. Сервітуарій, який протягом строку дії договору не допускав порушення його умов, в тому числі по оплаті, має по відношенню до інших осіб пріоритетне право, після закінчення строку дії договору, на укладення з ним нового договору.

Після закінчення строку дії договору, якщо не буде прийнято рішення про продовження дозволу на розміщення тимчасової споруди сервітуарія на новий строк, останній зобов`язаний припинити користування територією (об`єктом благоустрою) для здійснення підприємницької діяльності, звільнити її від тимчасової споруди (п. 4.4.10 Договору).

За приписами ст. 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Відповідно до ст. 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею.

Положеннями ст. 99 Земельного кодексу України визначено види права земельних сервітутів. Власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів: а) право проходу та проїзду на велосипеді; б) право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; в) право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм); г) право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; ґ) право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; д) право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; е) право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; є) право прогону худоби по наявному шляху; ж) право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд; з) інші земельні сервітути.

В силу положень ст. 100 Земельного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

На дату укладення між сторонами Договору його державна реєстрація законом не вимагалася. До приписів ч. 2 ст. 402 ЦК України та ч. 2 ст.100 Земельного кодексу України були внесені зміни, згідно з якими державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно підлягає земельний сервітут (право), а не договір про встановлення земельного сервітуту.

У відповідності до ст. 101 Земельного кодексу України дія земельного сервітуту зберігається у разі переходу прав на земельну ділянку, щодо якої встановлений земельний сервітут, до іншої особи. Земельний сервітут не може бути предметом купівлі-продажу, застави та не може передаватися будь-яким способом особою, в інтересах якої цей сервітут встановлено, іншим фізичним та юридичним особам. Власник, землекористувач земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право вимагати від осіб, в інтересах яких встановлено земельний сервітут, плату за його встановлення, якщо інше не передбачено законом. Власник земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право на відшкодування збитків, завданих встановленням земельного сервітуту.

Положеннями ст. 406 ЦК України визначені випадки припинення сервітуту, зокрема, сервітут припиняється у разі відмови від нього особи, в інтересах якої встановлений сервітут; спливу строку, на який було встановлено сервітут; припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту; невикористання сервітуту протягом трьох років підряд.

Випадки припинення дії земельного сервітуту передбачені ст.102 Земельного кодексу України, відповідно до якої дія земельного сервітуту підлягає припиненню у випадках: а) поєднання в одній особі суб`єкта права земельного сервітуту, в інтересах якого він встановлений, та власника земельної ділянки; б) відмови особи, в інтересах якої встановлено земельний сервітут; в) рішення суду про скасування земельного сервітуту; г) закінчення терміну, на який було встановлено земельний сервітут; ґ) невикористання земельного сервітуту протягом трьох років; д) порушення власником сервітуту умов користування сервітутом. На вимогу власника земельної ділянки, щодо якої встановлено земельний сервітут, дія цього сервітуту може бути припинена в судовому порядку у випадках: а) припинення підстав його встановлення; б) коли встановлення земельного сервітуту унеможливлює використання земельної ділянки, щодо якої встановлено земельний сервітут, за її цільовим призначенням.

Як встановлено судом, спірний Договір згідно п. 2.2 укладається терміном до 02.12.2019. Строк дії Договору відповідає строку дії паспорту прив`язки.

Разом з цим, можливість автоматичного продовження строку дії Договору особистого строкового сервітуту умовами цього Договору не передбачена.

За умовами п. 2.3 Договору після закінчення строку дії договору сервітуарій має право на укладення на новий строк нового договору особистого строкового сервітуту у разі ухвалення Сумською міською радою відповідного рішення.

При цьому, п. 4.3.2 Договору сторони погодили, що сервітуарій має право за два місяці до закінчення строку дії договору звернутися до власника з клопотанням про укладення відповідного договору на новий строк.

Таким чином, відповідач мав право звернутись про укладення на новий строк нового Договору особистого строкового сервітуту в строк до 02.10.2019.

Проте, матеріалами справи встановлено, що відповідач звернувся до Сумської міської ради лише 11.10.2019, тобто з пропуском встановленого Договором строку. При цьому, у відповідному зверненні відповідач просив розглянути питання про продовження Договору № 024/14 про встановлення особистого строкового сервітуту на користування місцем для розміщення тимчасової споруди за адресою: м. Суми, перехрестя вул. Охтирська та вул. Серпнева, біля буд. 9, а не про укладення на новий строк нового договору, як передбачено умовами Договору.

Управлінням архітектури та містобудування Сумської міської ради від 22.10.2019 № 259/08.01.-17 відповідачу повідомлено, що механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Суми визначають Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 21.10.2011 № 244, Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Суми, затверджені рішенням Сумської міської ради № 1498-МР від 30.11.2016, Комплексна схема розміщення тимчасових споруд у місті Суми, затверджена рішенням виконавчого комітету Сумської міської ради від 16.01.2018 № 45. Відповідно до п. 6.1 Правил укладені до набрання чинності цими Правилами договори дійсні до закінчення терміну їх дії, отже продовження договору не є можливим.

Твердження відповідача про те, що вищезгадані Правила не розповсюджуються на спірні правовідносини, оскільки вони були затверджені вже після укладення спірного Договору, відхиляються апеляційним судом, адже право відповідача на звернення з відповідним клопотанням про укладення Договору на новий строку, як й укладення на новий строк нового договору виникло у нього за умовами Договору вже після затвердження цих Правил.

Відмовляючи в задоволенні первісного позову, суд першої інстанції не врахував, що станом на момент звернення позивача з даним позовом до суду визначений у виданому відповідачу 15.12.2014 паспорті прив`язки строк (до 02.12.2019) сплив, що в свідчить про закінчення строку, на який було встановлено сервітут, що в свою чергу в будь-якому разі зумовлює припинення дії Договору, на підставі якого відповідач користувався спірною земельною ділянкою.

Аналогічний правовий висновок наведено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2019 у справі № 905/2765/17.

Як вище згадувалось, за умовами п. 4.4.10 Договору після закінчення строку дії договору, якщо не буде прийнято рішення про продовження дозволу на розміщення тимчасової споруди сервітуарія на новий строк, останній зобов`язаний припинити користування територією (об`єктом благоустрою) для здійснення підприємницької діяльності, звільнити її від тимчасової споруди.

З огляду на наведене та відсутність можливості автоматичної пролонгації строку дії сервітуту як за приписами законодавства, так й за умовами спірного Договору, а також те, що закінчення строку, на який було встановлено сервітут, зумовлює припинення дії Договору, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог за первісним позовом про зобов`язання відповідача звільнити земельну ділянку комунальної власності площею 72 м2 за адресою: м. Суми, перехрестя вулиці Охтирська та вулиці Серпнева біля будинку 9, які доведені позивачем належними та допустимими доказами, а відповідачем не спростовані.

Разом з цим, як вище згадувалось, заявляючи вимоги за зустрічним позовом про визнання незаконною бездіяльність Сумської міської ради по розгляду на сесії Ради заяви Діденка Олега Миколайовича від 11.10.2019 про укладення на новий строк нового Договору особистого строкового сервітуту на користування місцем для розміщення тимчасової споруди в м. Суми за адресою: м. Суми, перехрестя вулиць Охтирська та Серпнева біля будинку № 9 площею 72,0 кв.м. та зобов`язання Сумської міської ради розглянути заяву Діденка Олега Миколайовича від 11.10.2019, позивач за зустрічним позовом вказував, що Сумська міська рада не розглянула до закінчення строку дії Договору його заяви від 11.10.2019, відповідне питання не виносилось на сесію ради.

Звертаючись із зустрічним позовом до суду, позивач за зустрічним позовом посилався на приписи ст. 33 Закону України «Про оренду землі» та ст. 93 Земельного кодексу України (право оренди земельної ділянки).

Проте, приймаючи рішення по суті спору суд першої інстанції правомірно зазначив, що загальні положення про сервітут містяться в главі 32 ЦК України та главі 16 Земельного кодексу України. Суть цього інституту залишилась незмінною - власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення на свою користь права користування чужою земельною ділянкою. Разом із тим, встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею (ч. 5 ст. 403 ЦК України, ч. 3 ст.98 ЗК України). Оренда ж передбачає для орендаря усі права щодо володіння та користування об`єктом оренди. При цьому, права орендаря не можуть бути обмежені власником (ст. 24, 25 Закону України «Про оренду землі»).

Таким чином, на відміну від договору оренди землі, за яким орендареві передається право володіння та користування земельною ділянкою, за правом земельного сервітуту жодну із правомочностей власника земельної ділянки набувач сервітуту в повному обсязі не отримує.

У відповідності до ч.4 ст.98 ЗК України сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він стосується, та встановлюється виключно у разі, коли потреби особи, в інтересах якої встановлюється сервітут, не можуть бути задоволені іншим способом (ч.1 ст.401 ЦК України).

Тобто, земельний сервітут може бути встановлений лише для задоволення певних потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом, ніж встановлення сервітуту, які передбачені ст.99 Земельного кодексу України.

З огляду на наведене, оренда землі та земельний сервітут є різними за своєю правовою сутністю інститутами земельного права, які не можуть бути ототожнені, а договір земельного сервітуту за своєю природою, відповідно до чинного земельного законодавства, не є і не може бути прирівняним до договору оренди землі.

Таким чином, місцевий суд обгрунтовано відхилив посилання позивача за зустрічним позовом на приписи ст. 33 Закону України «Про оренду землі», ст. 93 Земельного кодексу України, які не регулюють відносин, пов`язаих з земельним сервітутом, а стосуються права оренди земельної ділянки та переважного права орендаря на поновлення договору оренди.

За змістом ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Положеннями ст. 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згадана норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес; порушення права пов`язане із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково; при оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи; отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

За приписами ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Під захистом прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права. Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (п. 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 та від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц.

Водночас апеляційним судом враховано правову позицію, наведену в постановах Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/1972/17, від 23.05.2019 у справі № 920/301/18, від 25.06.2019 у справі № 922/1500/18, від 24.12.2019 у справі №902/377/19, згідно якої відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Також апеляційним судом взято до уваги наведений в постанові Верховного Суду від 03.07.2019 у справі № 372/270/16-ц висновок про те, що Європейський суд з прав людини неодноразово, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання ст.13 Конвенції вказував, що для того, аби бути ефективним, національний засіб юридичного захисту має бути спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваного порушення чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (див. рішення від 26 жовтня 2000 року у справі «Кудла проти Польщі» (Kudla v. Poland, заява № 30210/96, § 158) (§ 29 рішення Європейського суду з прав людини від 16 серпня 2013 року у справі «Гарнага проти України» (Garnaga v. Ukraine, заява № 20390/07).

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім цього, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Положення статті 13 вимагають, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Таким чином, в кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дорани проти Ірландії» зазначено, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів» ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

В рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008) Європейський суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.

З огляду на наведене, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

На це вказується, зокрема, й в п. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 № І 5-рп/2004 у справі № 1-33/2004, де зазначено, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Конституційний Суд України в п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголосив на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Таким чином, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 16 ЦК України, обрання особою неналежного способу захисту порушеного права в судовому порядку, який не відповідає як змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і характеру його порушення, а також не призводить до поновлення порушеного права цієї особи, є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог (аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/1972/17, від 23.05.2019 у справі № 920/301/18, від 25.06.2019 у справі №922/1500/18, від 24.12.2019 у справі № 902/377/19).

Отже, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права та забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

В даному випадку позивач за зустрічним позовом звернувся до суду із вимогами про визнання незаконною бездіяльність Сумської міської ради - не розгляду на сесії Ради заяви Діденка Олега Миколайовича від 11.10.2019 про укладення на новий строк нового Договору особистого строкового сервітуту на користування місцем для розміщення тимчасової споруди в м. Суми за адресою: м. Суми, перехрестя вулиць Охтирська та Серпнева біля будинку № 9 площею 72,0 кв.м. та зобов`язання Сумської міської ради розглянути заяву Діденка Олега Миколайовича від 11.10.2019, що свідчить про те, що позивач за зустрічним позовом намагався захистити своє майнове право на продовження строку користування земельною ділянкою на підставі Договору особистого строкового сервітуту.

Таким чином, бездіяльність відповідача за зустрічним позовом, на переконання позивача за зустрічним позовом, в даному випадку нерозривно пов`язана із правовідносинами користування земельною ділянкою на умовах сервітуту, при цьому така бездіяльність міської ради позивачем за зустрічним позовом пов`язується саме з продовженням строку дії вже укладеного між сторонами Договору строкового особистого сервітуту, а не загальної процедури його встановлення вперше відповідно до чинного законодавства України, тобто відповідач за зустрічним позовом у справі з огляду на самостійно визначені позивачем за зустрічним позовом предмет та підстави позову, позиціонується саме як сторона вже укладеного раніше договору.

Відповідно до висновку, наведеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.03.2019 у справі № 1917/1188/2012 (№ 826/1291/17), з моменту укладення між землекористувачем та органом місцевого самоврядування договору оренди землі припиняються адміністративні відносини між цими суб`єктами та в подальшому виникають договірні відносини, які характеризуються рівністю їх учасників та свободою договору.

Тобто, якщо особа звертається до органу місцевого самоврядування із заявою про продовження строку дії вже укладеного раніше між ним та міською радою договору, то у таких правовідносинах сторони є рівними, оскільки такі правовідносини виникли між ними саме з договору, а тому підстави стверджувати, що орган місцевого самоврядування діє як суб`єкт владних повноважень, відсутні.

При цьому, слід зазначити, що з урахуванням конкретних обставин даної справи, вимога про визнання незаконними дій суб`єкта договірних відносин по своїй суті є вимогою про встановлення обставин та надання їм правової оцінки, як неналежного виконання зобов`язання учасником господарської діяльності.

Отже, звертаючись до суду з вимогою про визнання незаконними дій відповідача за зустрічним позовом, позивач за зустрічним позовом фактично просив установити певні обставини, які, на його думку, відбулись в минулому, надати їм правову оцінку, а саме, неналежному виконанню відповідачем своїх зобов`язань за договором, в т.ч. щодо процедури його пролонгації.

Разом з тим, законом не передбачено такого способу захисту цивільних прав або інтересів, як визнання незаконною дії суб`єкта цивільних правовідносин, адже задоволення відповідної вимоги не призводить до захисту прав, а лише може бути використане для захисту інших прав або інтересів. Тому встановлення певних обставин не є належним способом захисту права та охоронюваного законом інтересу, оскільки, розглядаючи таку вимогу, суд не здійснює захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин (постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 910/16981/17, від 11.06.2019 у справі № 910/15651/17, від 14.05.2019 у справі № 910/16744/17).

З огляду на наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що обраний позивачем за зустрічним позовом такий спосіб захисту як визнання незаконною бездіяльність Сумської міської ради - не розгляду на сесії Ради заяви Діденка Олега Миколайовича від 11.10.2019 про укладення на новий строк нового Договору особистого строкового сервітуту на користування місцем для розміщення тимчасової споруди в м. Суми за адресою: м. Суми, перехрестя вулиць Охтирська та Серпнева біля будинку № 9 площею 72,0 кв.м. не відновлює його прав, які позивач за зустрічним позовом вважає порушеними та за захистом яких він звернувся у даній справі.

З приводу позовної вимоги за зустрічним позовом про зобов`язання Сумської міської ради розглянути заяву Діденка Олега Миколайовича від 11.10.2019, слід зазначити, що дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. При реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з декількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає кращим за даних обставин.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Судами неодноразово наголошувалось, що суд не може підміняти державний орган (орган місцевого самоврядування), рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Єдиним можливим випадком, коли суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

В даному випадку позивач за зустрічним просив суд зобов`язати орган місцевого самоврядування розглянути його заяву від 11.10.2019, вказуючи на те, що Сумська міська рада не розглянула ії до закінчення строку дії Договору, відповідне питання не виносилось на сесію ради, що по суті свідчить, що позивач за зустрічним позовом хоче, щоб відповідач за зустрічним позовом виніс розгляд його заяви на відповідну сесію ради, при цьому, відповідно до приписів чинного законодавства України, зокрема, Закону України «Про місцеве самоврядування» до виключної компетенції органу місцевого належать повноваження щодо скликання відповідної сесії ради та формування порядку денного сесій ради, тобто ці повноваження є дискреційними, суд не може втручатись у їх здійснення та зобов`язувати раду розглядати будь-які питання на тій чи іншій її сесії.

Крім цього, навіть у разі задоволення такої позовної вимоги та зобов`язання відповідача за зустрічним позовом розглянути заяву відповідача, згадане не призведе до поновлення «порушених» прав позивача, оскільки не поновить його права користування земельною ділянкою на умовах сервітуту, тобто не матиме наслідком вирішення спору, який виник між сторонами за зустрічним позовом, відтак апеляційний суд дійшов висновку про обрання позивачем за зустрічним позовом в даному випадку також неналежного способу захисту його порушених права.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що позовні вимоги за зустрічним позовом про визнання незаконною бездіяльність Сумської міської ради в частині не розгляду на сесії Ради заяви Діденка Олега Миколайовича від 11.10.2019 про укладення на новий строк нового Договору особистого строкового сервітуту на користування місцем для розміщення тимчасової споруди в м. Суми за адресою: м. Суми, перехрестя вулиць Охтирська та Серпнева біля будинку № 9 площею 72,0 кв.м. та зобов`язання Сумської міської ради розглянути заяву Діденка Олега Миколайовича від 11.10.2019 є неналежним способом захисту прав позивача, оскільки не здійснюють захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин, в зв`язку з чим в задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

Місцевим господарський суд не врахував вищенаведених обставин, приписів законодавства та висновків Верховного Суду, тому дійшов помилкового висновку про задоволення зустрічного позову.

Враховуючи приписи ч. 1 ст. 9 Конституції України та ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім цього, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним судами, інші доводи сторін не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення справи по суті спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.ч. 1-2, 4 ст. 269 ГПК України).

За результатами розгляду апеляційної скарги апеляційний суд згідно п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення на підставі п.п. 1-4 ч.1 ст.277 ГПК України є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування вимог матеріального права.

За таких обставин, апеляційний господарський суд не погоджується із висновками місцевого суду про відмову у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову, оскаржене рішення вважає незаконним й таким, що підлягає скасуванню з прийняттям нового про задоволення первісного позову та відмову у задоволенні зустрічного позову. Тому доводи позивача за первісним позовом по суті його апеляційної скарги заслуговують на увагу, а скарга - підлягає задоволенню.

В зв`язку із задоволенням первісного позову з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом підлягає стягненню 2 102, 00 грн. судового збору за подання первісної позовної заяви, у зв`язку з відмовою в задоволенні зустрічного позову - судові витрати за його подання покладаються на позивача за зустрічним позовом. Оскільки заявляючи дві вимоги немайнового характеру, а саме, визнання незаконною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, позивач за зустрічним позовом сплатив судовий збір лише за одну вимогу немайнового характеру, чого не було враховано судом першої інстанції при прийнятті її до розгляду, судовий збір за подання іншої позовної вимоги немайнового характеру за зустрічним позовом в розмірі 2 102, 00 грн. підлягає стягнення з позивача за зустрічним позов в дохід Державного бюджету України.

З огляду на задоволення апеляційної скарги позивача за первісним позовом, яким оскаржено рішення в повному обсязі (одна вимога немайнового характеру за первісним позовом + дві вимоги немайнового характеру за зустрічним позовом), сплачений ним судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 6 306, 00 грн. (за 2 вимоги немайнового характеру) підлягає стягненню на його користь з відповідача за первісним позовом. При цьому, недоплачена позивачем за первісним позовом сума судового збору за подання апеляційної скарги за третю вимогу немайнового характеру в розмірі 3 153, 00 грн. в зв`язку із задоволенням апеляційної скарги в повному обсязі (за трьома вимогами немайнового характеру), підлягає стягненню з відповідача за первісним позовом в дохід Державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 269-270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Сумської міської ради задовольнити, рішення Господарського суду Сумської області від 19.01.2021 у справі № 920/204/20 - скасувати та прийняти нове рішення:

«Первісний позов Сумської міської ради до Фізичної особи-підприємця Діденко Олега Миколайовича про зобов`язання звільнити земельну ділянку задовольнити.

Зобов`язати Фізичну особу-підприємця Діденко Олега Миколайовича звільнити земельну ділянку комунальної власності площею 72 кв.м. за адресою: м. Суми, перехрестя вулиці Охтирська та вулиці Серпнева, біля будинку 9, шляхом демонтажу групи тимчасових споруд площею 72 кв.м. та приведення у придатний для використання стан.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Діденко Олега Миколайовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь Сумської міської ради (40030, Сумська обл., м. Суми, Майдан Незалежності, буд. 2, ідентифікаційний код 23823253) 2 102, 00 грн. судового збору за подання первісної позовної заяви.

В задоволенні зустрічного позову Фізичної особи-підприємця Діденко Олега Миколайовича до Сумської міської ради про визнання незаконною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії відмовити.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Діденко Олега Миколайовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) в дохід Державного бюджету України 2 102, 00 грн. судового збору за подання зустрічного позову.»

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Діденко Олега Миколайовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь Сумської міської ради (40030, Сумська обл., м. Суми, Майдан Незалежності, буд. 2, ідентифікаційний код 23823253) 6 306, 00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Діденко Олега Миколайовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) в дохід Державного бюджету України 3 153, 00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити Господарському суду Сумської області.

Матеріали справи № 920/204/20 повернути до Господарського суду Сумської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 30.07.2021

Головуючий суддя С.Я. Дикунська

Судді Є.Ю. Шаптала

О.В. Тищенко