АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/3668/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання: Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

Прокурор - Кривельова Т.М.

від Державного агентства автомобільних доріг України - Коваленко М.М., самопредставництво

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 15.04.2021

по справі №916/3668/20

за позовом Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі

1) Державного агентства автомобільних доріг України

2) Служби автомобільних доріг у Полтавській області

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Ростдорстрой

про стягнення 1 217 443,44 грн

ВСТАНОВИВ

У грудні 2020 керівник Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Державного агентства автомобільних доріг України та Служби автомобільних доріг у Полтавській області звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Ростдорстрой в якому просив стягнути з відповідача на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області кошти у розмірі 1 217 443,44 грн.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на те, що обсяг виконаних відповідачем робіт за договором підряду не відповідає обсягам та вартості, зазначеним у актах приймання виконаних робіт, що підтверджується висновками судової будівельно-технічної та судово-економічної експертиз.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.04.2021 у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що за умовами договору підряду замовнику надано право здійснювати технічний нагляд та контролювати хід виконання робіт, а також надано право виступати з ініціативою щодо коригування, в тому числі і зменшення вартості виконаних робіт у випадках невідповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт обсягам та вартості, зазначеним в актах приймання виконаних робіт. За переконанням суду першої інстанції, у випадку укладання договору та виконання будь-яких робіт за бюджетні кошти право замовника на здійснення технічного нагляду за ходом та якістю виконання робіт трансформується в безпосередній обов`язок останнього. Проте, а твердженням місцевого господарського суду, в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження вжиття Службою заходів з метою забезпечення контролю за виконанням підрядником робіт, а також докази звернення позивача до ТОВ „Ростдорстрой із вимогою відкоригувати фактичну ціну виконаних підрядних робіт.

Місцевим господарським судом також зазначено, що прокурором у позовній заяві не було зазначено з яких саме підстав (встановлення явних або прихованих недоліків підрядних робіт) останній просить стягнути із ТОВ „Ростдорстрой грошові кошти. З огляду на наявні матеріали справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що в даному випадку підлягає застосуванню п.2 ч.1 ст.858 ЦК України, якою замовнику надається право вимагати пропорційного зменшення ціни робіт. Враховуючи встановлену ч. 2 ст. 853 ЦК України відсутність у замовника права посилатись на явні недоліки, які могли бути виявлені при звичайному способі прийняття, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність встановлення у виконаних відповідачем підрядних роботах прихованих недоліків, лише наявність яких дає замовнику право вимагати пропорційного зменшення ціни роботи.

Пославшись на висновки експертів, суд першої інстанції зазначив, що встановлені судовими експертами недоліки виконаних ТОВ „Ростдорстрой підрядних робіт за своїм характером є явними недоліками, які могли були виявлені Службою під час прийняття робіт навіть за відсутності спеціальних знань у галузі будівництва. При цьому, як відзначено місцевим господарським судом, будь-які доводи, які можуть свідчить про виявлення експертами саме прихованих недоліків під час проведення натурного обстеження прокурором взагалі наведені не були. Судом першої інстанції також відзначено, що безпосередньо факт натурного обстеження експертами об`єкта, який є предметом договору підряду, беззаперечно свідчить про існування саме явних недоліків, які мали бути встановлені Службою під час прийняття робіт.

На думку суду першої інстанції, на Службу, як замовника підрядник робіт, покладається відповідальність за неналежне виконання покладених на неї обов`язків щодо прийняття робіт із урахуванням фактичних обсягів робіт та обсягів, зазначених підрядником у актах прийняття робіт, у випадку прийняття робіт без проведення їх огляду. Враховуючи підписання Службою актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт без зауважень та заперечень, а також оплату робіт у повному обсязі після їх прийняття, приймаючи до уваги відсутність заяв Служби про наявність відступів або інших явних недоліків у роботах під час їх прийняття, недоведеність прокурором факту виявлення у виконаних ТОВ „Ростдорстрой роботах саме прихованих недоліків, які не могли бути виявлені при звичайному способі прийняття, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність у Служби права вимагати пропорційного зменшення ціни роботи.

Судом першої інстанції також відзначено, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження існування договірних відносин між відповідачем та Державним агентством, що, з урахуванням звернення прокурора до суду із вимогою про стягнення коштів саме на рахунок Служби, дозволяє господарському суду дійти висновку про недоведеність прокурором факту порушення прав Державного агентства, що має наслідком необхідність відмови у задоволенні заявлених прокурором позовних вимог в інтересах держави в особі Державного агентства.

Приймаючи до уваги висновки суду про необхідність відмови у задоволенні заявлених прокурором позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що підстави для дослідження питання пропуску позивачами строку позовної давності для звернення до суду із даними позовними вимогами, заява про застосування якої була зроблена відповідачем, відсутні.

Не погодившись із даним рішенням Перший заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить рішення господарського суду Одеської області від 15.04.2021 у справі №916/3668/21 скасувати, ухвалити нове рішення яким позовну заяву задовольнити в повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення винесено за неправильного застосуванням норм процесуального права, зокрема, ст. ст. 45, 48 ГПК України, ст. 236 ГПК України, п. п. 1,4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 «Про судове рішення».

Так, апелянт вважає помилковим твердження суду першої інстанції з приводу відсутності у Служби автомобільних доріг права вимагати пропорційного зменшення ціни роботи по договору підряду, оскільки підписання актів приймання-передання виконаних робіт не спростовує тієї обставини, що саме на підрядника покладено обов`язок забезпечити якість закінчених і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість експлуатації об`єкту капітального ремонту протягом гарантійного строку, який передбачений договором підряду.

Апелянт вважає, що поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що умовами договору підряду передбачено, що підрядник гарантує якість виконаних робіт і можливість експлуатації об`єкта впродовж гарантійного терміну обслуговування, який визначається згідно чинного законодавства та встановлюється згідно акцептованої конкурсної пропозиції терміном п`ять років. Також, підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку.

На переконання скаржника, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги доказ, а саме висновок судової будівельно-технічної та судово-економічної експертизи, згідно з яким встановлено, що технічних стан об`єкту, що був предметом договору підряду, визначений, як непридатний до нормальної експлуатації та повинен експлуатуватися в обмеженому режимі і вимагає спеціального контролю за станом її елементів.

Також, на переконання скаржника, судом першої інстанції не надано оцінку тому факту, що ТОВ «Росдорстрой» доказів, які б звільняли його від відповідальності за недоліки (дефекти), виявлені при проведенні будівельно-технічної та судово-економічної експертизи, протягом гарантійних строків в силу п. 2.2 договору підряду, не надано.

На думку скаржника, поза увагою суду першої інстанції залишилися і п. п. 103, 104 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, згідно з яких вбачається, що законодавець чітко визнає, що результат роботи за договорами підряду має експлуатуватись протягом гарантійного строку. Так, за твердженням апелянта, замовником протягом гарантійного терміну виявлені істотні недоліки у встановлених відповідачем конструкціях та виконаних роботах, які не могли бути виявлені під час прийняття робіт, що є істотним порушенням умов договору підряду, яке призвело до використання об`єкту будівництва в обмеженому режимі і вимагає спеціального контролю за станом його елементів.

Таким чином, як вважає апелянт, внаслідок неякісного виконання ТОВ «Росдорстрой» умов договору підряду, об`єкт будівництва, є непридатним до експлуатації, хоча гарантійний строк після проведення капітального ремонту триває до грудня 2022 року.

Щодо висновків суду першої інстанції що замовнику надано право здійснювати технічний нагляд та контролювати хід виконання робіт та підписання актів виконаних робіт без зауважень, апелянт зазначає, що 04.09.2020 внесено відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. У ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій Служби автомобільних доріг у Полтавській області, будучи службовою особою, вчинив службову недбалість. Так, ОСОБА_1 неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, будучи відповідальним за технічний нагляд за веденням робіт, не забезпечив належне здійснення контролю за відповідністю виконуваних робіт проекту і кошторису та складання відповідних актів про їх виконання, приймання актів форми № КБ-2в про обсяги виконаних робіт, а також неналежно здійснював технічний нагляд за якістю виконаних робіт, згідно затвердженої проектно-технічної документації. Вказане неналежне виконання ОСОБА_1 своїх службових обов`язків призвело до надлишкового перерахування замовником - Службою автомобільних доріг в Полтавській області, на розрахунковий рахунок підрядника ТОВ «Ростдорстрой» коштів за фактично невиконані роботи по об`єкту будівництва в розмірі 1 217 443, 44 грн. У даному кримінальному провадженні 26.04.2021 складено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, ОСОБА_1 . Однак, прокурором винесено постанову про закриття кримінального провадження на підставі п.5 ч.І ст. 284 КПК України, оскільки підозрюваний помер.

З приводу висновків суду першої інстанції про відсутність порушення інтересів Державного агентства автомобільних доріг України у вказаному спорі апелянт зазначає, що служба автомобільних доріг у Полтавській області - державна організація, що належить до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор), підвідомча їй та здійснює функції з управління автомобільними дорогами загального користування і є одержувачем бюджетних коштів, що спрямовуються на розвиток мережі автомобільних доріг загального користування.

Посилаючись на приписи Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» та розпорядженням Кабінету Міністрів України від 16 березня 2016 №176-р скаржник зазначає, що саме Державне агентство автомобільних доріг України є головним розпорядником бюджетних коштів, яке профінансувало Службу автомобільних доріг у Полтавській області на здійснення капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія.

За твердженням апелянта, у даному випадку з державного бюджету, через головного розпорядника бюджетних коштів Державне агентство автомобільних доріг України профінансовано оплату робіт, які фактично ТОВ «Росдорстрой» не виконано. За вказаних обставин, доводи суду першої інстанції про відсутність порушення інтересів Державного агентства автомобільних доріг України, на думку апелянта, є безпідставними.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.06.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №916/3668/20 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 15.04.2021 та призначено справу до розгляду на 21.07.2021.

Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу від ТОВ „Ростдорстрой в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що погоджується з висновком суду першої інстанції, що умовами договору підряду замовнику надано право здійснювати технічний нагляд та контролювати хід виконання робіт відповідно до чинних в Україні нормативно-правових актів. Крім того, Службі надано право виступати з ініціативою щодо коригування, в тому числі і зменшення вартості виконаних робіт у випадках невідповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт обсягам та вартості, зазначеним в актах приймання виконаних робіт. У випадку укладання договору та виконання будь-яких робіт за бюджетні кошти право замовника на здійснення технічного нагляду за ходом та якістю виконання робіт трансформується в безпосередній обов`язок останнього.

ТОВ „Ростдорстрой також зазначає, що належне виконання товариством договору підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних підрядних робіт та довідками про вартість виконаних підрядних робіт, які підписані сторонами, скріплені печатками підприємств без зауважень та заперечень щодо кількості, якості та вартості, обумовлених сторонами у проектно-кошторисній документації та технічному завданні до договору підряду, а також оплата позивачем робіт у повному обсязі після їх прийняття, відсутність заяв Служби про наявність відступів або інших явних недоліків у роботах під час їх прийняття.

Відповідач вважає, що обґрунтування скаржником своєї правової позиції з посиланням на кримінальне провадження, яке закрито на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України є таким, що не ґрунтується на нормах права.

Крім того, відповідач вважає недоведеною наявність підстав до звернення з позовом саме прокурором в інтересах держави саме в особі визначеного у позовній заяві позивача, оскільки їх наявність визначається не лише обґрунтованістю у позові інтересів держави, а сукупністю наявності таких інтересів з обґрунтованими (документально підтвердженими) представницькими функціями.

До суду апеляційної інстанції також надійшли пояснення від Державного агентства автомобільних доріг України в яких останнє зазначає, що підтримує заявлені позовні вимоги, а також доводи та вимоги викладені в апеляційній скарзі.

21.07.2021 апеляційним господарським судом отримано заяву ТОВ „Ростдорстрой в якій товариство просить здійснювати розгляд справи за відсутності свого представника у зв`язку із запровадженням на всій території України карантину.

Під час судового засідання від 21.07.2021 прокурор підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник Державного агентства автомобільних доріг України надав пояснення у відповідності до яких підтримує доводи за апеляційною скаргою та просить її задовольнити.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.07.2016 між Службою (Замовник) та ТОВ „Ростдорстрой (Підрядник) було укладено договір на виконання робіт з капітального ремонту №100-10-16, відповідно до п. 1.1- 1.2 якого Підрядник зобов`язується виконати на свій страх і ризик власними та залученими (у разі залучення субпідрядних організацій) силами і засобами капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія, Полтавська область (код 45221000-2 ДК 021:2015 „Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів) за лотом №1, міст через р. Кобелячок на автомобільній дорозі М-22 Полтава-Олександрія км 48+190 біля с. Свердловське, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити підрядні роботи. Найменування робіт: капітальний ремонт мостів на ділянках автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія.

Згідно з п. п. 1.3 - 1.4 договору склад та кількісні характеристики обсягів робіт з капітального ремонту мостів на ділянках автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія за лотом №1, міст через р. Кобелячок на автомобільній дорозі М-22 Полтава-Олександрія км 48+190 біля с. Свердловське, що є предметом договору, визначаються на підставі проектно-кошторисної документації та технічного завдання. Обсяги закупівлі робіт за цим договором можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків бюджету.

Положеннями п.п. 2.1, 2.2 договору передбачено, що Підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи відповідно до діючих будівельних норм та стандартів з власних матеріалів, виробів та конструкцій, якість яких повинна відповідати вимогам діючих нормативних документів, актів, стандартів та технічних умов. Підрядник гарантує якість виконаних робіт і можливість експлуатації об`єкта впродовж гарантійного терміну обслуговування, який визначається згідно чинного законодавства та встановлюється згідно акцептованої конкурсної пропозиції терміном 5 років.

Згідно з п. 4.2 договору розрахунки та оплата за виконані роботи проводяться Замовником виключно Підряднику в межах фактичного надходження бюджетних коштів поетапно відповідно до затвердженого йому розпису бюджетних асигнувань в міру перерахування коштів їх головними розпорядниками на казначейський рахунок Замовника та після підписання сторонами акту приймання виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат (типова форма КБ-3) в міру виконання робіт на підставі рахунку на оплату виконаних робіт.

Відповідно до п. 4.5 договору Замовник за участю Підрядника має право відкоригувати вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, у випадках: необґрунтованості в поточних документах обсягів робіт, невідповідності їх будівельним нормам, стандартам та правилам; виявлення будь-яких помилок, упущень, які стосуються раніше підписаних документів. У такому разі термін оплати робіт визначається від дати прийняття та узгодження Замовником поданих Підрядником відкоригованих документів.

Умовами п. 5.3 договору Підрядник виконує роботи відповідно до чинних будівельних норм, регламентів, правил та стандартів. В місцях виконання робіт Підрядник забезпечує належну організацію дорожнього руху, техніки безпеки та охорони праці, дотримання санітарних та екологічних вимог, встановлених чинним законодавством.

Згідно з п. п. 5.4-5.5 договору Замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт, кошторису, будівельним нормам і стандартам, матеріалів, конструкцій та виробів - державним стандартам, регламентам і технічним умовам. Після завершення робіт Підрядник передає Замовнику комплект виконавчої та іншої документації, обумовленої чинним законодавством.

Відповідно до пп. 6.2.2, 6.2.4 п. 6.2 договору Замовник має право здійснювати технічний нагляд та контролювати хід виконання робіт відповідно до чинних в Україні нормативно-правових актів; повернути рахунок Підрядника без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів та у випадках, зазначених у розділі IV цього договору.

Умовами пп. 6.3.2, 6.3.3 п. 6.3 договору передбачено, що Підрядник зобов`язаний забезпечити виконання та передачу робіт, якість яких відповідає умовам, установленим розділом II цього договору; підтвердити використання коштів попередньої оплати за призначенням актами приймання виконаних підрядних робіт відповідно до умов розділу IV або повернути їх Замовнику з урахуванням умов, встановлених розділом VII цього договору.

Положеннями п. 7.1 договору визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.

Відповідно до п. п. 10.1 - 10.3 договору цей договір набирає чинності з дати його укладення та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, але в будь-якому випадку до 31.12.2016р. Термін виконання робіт за договором становить 160 днів з дати його складання. В залежності від реального фінансування видатків договір може бути пролонгований за взаємною згодою сторін.

Згідно з п. 11.1 договору взаємовідносини сторін не врегульовані цим договором регламентуються Загальними умовами укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. № 668 (із змінами) та іншими чинним нормативно-правовими актами України з цих питань.

25.10.2016 між Службою та ТОВ „Ростдорстрой було укладено додаткову угоду до договору підряду, згідно положень якої сторонами було, зокрема, зменшено ціну робіт без зміни обсягів та якості підрядних робіт. Крім того, між сторонами по справі було укладено додаткові угоди від 25.10.2016, від 01.12.2016, від 27.12.2016, від 30.12.2016, від 21.08.2017, від 25.09.2017, від 27.11.2017, від 22.12.2017 до договору підряду, згідно яких сторонами вносились зміни до договору, зокрема, шляхом продовження терміну дії договору до 31.12.2017, встановлення ціни підрядних робіт у розмірі 7 479 231,60 грн.

З матеріалів справи вбачається, що між Службою та ТОВ „Ростдорстрой у грудні 2016 та грудні 2017 було підписано акти приймання виконаних підрядних робіт на загальну суму 6 876 023,88 грн. Підписані між сторонами акти приймання виконаних підрядних робіт відомостей про наявність зауважень Замовника щодо вартості, обсягу та якості виконаних робіт не містять.

На виконання прийнятих на себе за умовами договору зобов`язань Службою в рахунок оплати вартості виконаних ТОВ „Ростдорстрой робіт було перераховано на рахунок останнього грошові кошти у загальному розмірі 7 056 023,88 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №97 від 01.12.2016 на суму 3 000 000 грн, №51 від 28.12.2016 на суму 205 111,20 грн, №160 від 28.12.2016 на суму 1 720 150,80 грн, а також відомостями із облікових регістрів по рахункам Служби.

Колегія судів звертає увагу, що платіжні доручення №386 від 22.08.2017 на суму 180 000,00 грн, №457 від 27.09.2017 на суму 623 600,00 грн та №676 від 28.12.2017 на суму 1 327 161,88 грн, на які посилається прокурор у позовній заяві, у наявних матеріалах справи відсутні.

24.02.2020 судовими експертами Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру на виконання ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 12.09.2019 по справі №554/8197/19 було складено висновок №32 про наступне:

1) обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту „Капітальний ремонт мосту через р. Кобелячок на автомобільній дорозі державного значення М-22 Полтава - Олександрія км 48-190 біля с. Свердловське Полтавська область, з урахуванням умов, наведених у дослідницькій частині цього висновку (таблиці 5-10), не відповідають обсягам та вартості, зазначеним в актах приймання виконаних робіт форми КБ-2в, складених ТОВ „Ростдорстрой по договору №100-10-16 від 18.07.2016 на суму 1 217 443,44 грн.;

2) технічний стан мосту через річку Кобелячок, який розташований на 48 кілометрі автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава - Олександрія визначений як не придатний до нормальної експлуатації (категорія 3);

3) міст через річку Кобелячок, який розташований на 48 кілометрі автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава - Олександрія обмежено працездатний (експлуатаційний стан „обмежено працездатний) - споруда експлуатується в обмеженому режимі і вимагає спеціального контролю за станом її елементів.

Відповідно до вказаного висновку, під час проведення натурного обстеження деформаційних швів і водовідвідного улаштування мостового полотна експертами було виявлено: відсутність організованого водовідводу з проїзної частини мосту, відсутність укріплення укосів конусів; відсутність сходів на підходах до мосту, виконання гідроізоляції мостового полотна та деформаційних швів не за проектом, відсутність покриття на ділянках примикання до мостового карнизу, відсутність дренажної системи та колектора. Крім того, під час натурного обстеження експертами було встановлено: не виконання Підрядником антикорозійного захисту елементів ферм прогонових будов, невідповідність стану бетонної поверхні опор проекту, зокрема в місцях встановлення опорних частин, часткову відсутність підливки під опорні частини, не виконання робіт з відновлення середньої допоміжної залізобетонної частини опори, відсутність укріплення укосів, конусів, сходів, проходів до службових сходів, службових проходів до мосту, не виконання укріплення укосів земляного полотна, не виконання робіт по рекультивації порушених площ з насуванням рослинного шару ґрунту, у ході візуальних досліджень було виявлено відсутність герметизації стиків укісних водовідвідних лотків, відсутність фільтраційних колодязів та конструкцій виводу води з них, хаотичне розміщення лотків, не виконання робіт з ущільнення ґрунту.

31.03.2020 судовими експертами Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру на виконання постанови від 03.03.2020 про призначення комплексної судової будівельно-технічної та судово-економічної експертизи, винесеної старшим слідчим Лагутою О.О. у кримінальному провадженні, внесеному 22.08.2019, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000302, було складено висновок №36/84.

За результатами проведеного дослідження судові експерти дійшли висновку, що з урахуванням висновку будівельно-технічної експертизи №32 від 24.02.2020, невідповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт по об`єкту „Капітальний ремонт мосту через р. Кобелячок на автомобільній дорозі державного значення М-22 Полтава-Олександрія км. 48+190 біля с. Свердловське Полтавська область обсягам та вартості зазначених в актах приймання виконаних робіт форми КБ-2в за договором №100-10-16 від 18.07.2016, складає 1 217 443,44 грн, яка є сумою завданої матеріальної шкоди бюджету.

Під час складання висновку №36/84 від 31.03.2020 експертами було враховано, що після закінчення встановленого умовами договору №100-10-16 від 18.07.2016 терміну виконання робіт ТОВ „Ростдорстрой 27.01.2017 було повернуто на рахунок Служби аванс у розмірі 180 000,00 грн.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції прокурором, із посиланням на висновки експертів, було зазначено про невідповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт обсягам та вартості, зазначеним в актах приймання виконаних робіт, на суму 1 217 443,44 грн, яка підлягає стягненню з відповідача на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог та відмовив у їх задоволенні у повному обсязі.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Відповідно до ст. 174 ГК України договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов`язків (господарських зобов`язань).

Приписами ст. 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання, відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ст. 509 ЦК України зобов`язання є правовідношенням, у якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов`язку.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Згідно з ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Приписами ст. 875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

Відповідно ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Статтею 854 ЦК України визначено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Як вже було зазначено вище, 18.07.2016 між Службою та ТОВ „Ростдорстрой було укладено договір на виконання робіт з капітального ремонту №100-10-16, за умовами якого відповідачем були прийняті на себе зобов`язання виконати капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія, Служба, в свою чергу, зобов`язалась прийняти виконанні відповідачем роботи та оплатити їх вартість після підписання сторонами актів приймання виконаних підрядних робіт та довідок про вартість виконаних підрядних робіт.

На виконання прийнятих на себе за умовами договору підряду зобов`язань ТОВ „Ростдорстрой було виконано підрядні роботи, загальна вартість яких згідно підписаних сторонами актів приймання виконаних робіт складає 6 876 023,88 грн. Вартість виконаних відповідачем підрядних робіт була оплачена Службою у повному обсязі шляхом перерахування на рахунок відповідача грошових коштів у загальному розмірі 7 056 023,88 грн, частина з яких у сумі 180 000,00 грн була повернута відповідачем після закінчення встановленого умовами договору підряду терміну виконання робіт.

У відповідності до п. 4.5 договору підряду Замовник за участю Підрядника має право відкоригувати вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, у випадках: необґрунтованості в поточних документах обсягів робіт, невідповідності їх будівельним нормам, стандартам та правилам; виявлення будь-яких помилок, упущень, які стосуються раніше підписаних документів. У такому разі термін оплати робіт визначається від дати прийняття та узгодження Замовником поданих Підрядником відкоригованих документів.

Також, згідно з пп. 6.2.2, 6.2.4 п. 6.2 договору підряду Замовник має право здійснювати технічний нагляд та контролювати хід виконання робіт відповідно до чинних в Україні нормативно-правових актів; повернути рахунок Підрядника без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів та у випадках, зазначених у розділі IV цього договору.

Відтак, наведені приписи статті 853 ЦК України, а також умови укладеного між сторонами договору, містять презумпцію обов`язку замовника здійснювати приймання роботи з його засвідченням актом або іншим документом, що фіксує факт прийняття роботи. Крім того, на замовника покладається обов`язок оглянути виконані роботи. Зазначення такого огляду полягає у тому, що він дозволяє виявити можливі недоліки виконаної роботи. Також, замовнику надано прав здійснювати технічний нагляд та контролювати хід виконання робіт.

Судова колегія зазначає, що наявні у матеріалах справи акти приймання виконаних підрядних робіт підписані замовником без будь-яких зауважень з приводу невиконання та/або неналежного виконання підрядником взятих на себе зобов`язань за договором. Не містять дані акти й відомостей про наявність зауважень замовника щодо вартості, обсягу та якості виконаних підрядником робіт.

В наявних матеріалах справи також відсутні будь-які докази на підтвердження вжиття Службою заходів з метою забезпечення контролю за виконанням Підрядником робіт, а також докази звернення позивача до ТОВ „Ростдорстрой із вимогою відкоригувати фактичну ціну виконаних підрядних робіт та/або зауважень з приводу невиконання того обсягу робіт, що вказаний підрядником у актах приймання виконаних підрядних робіт.

Відтак, враховуючи те, що замовник під час прийняття виконаних підрядником робіт не заявив про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, останній втратив право наразі посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Статтею 853 ЦК України врегульовані питання наслідків виявлення недоліків, які поділяються на явні та приховані. Так, відповідно до приписів ч. ч. 1, 2 ст. 853 ЦК України замовник втрачає право заявляти про явні недоліки роботи після її прийняття, тобто ті, які могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт. Натомість, за приписами ч. 3 ст. 853 ЦК України замовник має право заявити про приховані недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт, після їх прийняття негайно після їх виявлення.

Частиною 1 ст. 858 ЦК України встановлено якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Однак, звертаючись із даним позовом до суду першої інстанції прокурор не зазначив, із посиланням на відповідні приписи чинного законодавства, з яких саме підстав (встановлення явних або прихованих недоліків підрядних робіт, відшкодування витрат, тощо) останній просить стягнути із ТОВ „Ростдорстрой грошові кошти.

Враховуючи встановлену ч. 2 ст. 853 ЦК України відсутність у Замовника права посилатись на явні недоліки, які могли бути виявлені при звичайному способі прийняття, колегія суддів вважає, що позивач має право вимагати пропорційного зменшення ціни роботи, лише у випадку виявлення прихованих недоліків.

У відповідності до висновку №32 від 24.02.2020, складеного експертами під час проведення натурного обстеження об`єкта було виявлено, зокрема, відсутність організованого водовідводу з проїзної частини мосту, відсутність укріплення укосів конусів; відсутність сходів на підходах до мосту, виконання гідроізоляції мостового полотна та деформаційних швів не за проектом, відсутність покриття на ділянках примикання до мостового карнизу, відсутність дренажної системи та колектора. Крім того, під час натурного обстеження експертами було встановлено не виконання Підрядником антикорозійного захисту елементів ферм прогонових будов, невідповідність стану бетонної поверхні опор проекту, зокрема в місцях встановлення опорних частин, часткову відсутність підливки під опорні частини, не виконання робіт з відновлення середньої допоміжної залізобетонної частини опори, відсутність укріплення укосів, конусів, сходів, проходів до службових сходів, службових проходів до мосту, не виконання укріплення укосів земляного полотна, не виконання робіт по рекультивації порушених площ з насуванням рослинного шару ґрунту, відсутність герметизації стиків укісних водовідвідних лотків, відсутність фільтраційних колодязів та конструкцій виводу води з них, хаотичне розміщення лотків; не виконання робіт з ущільнення ґрунту.

Слід зазначити, що будівельні роботи, які відносяться до переліку прихованих робіт (результати яких закриваються подальшими роботами і потребують підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації), у висновку №32 від 24.02.2020 були прийняті експертами як умовно виконані.

З огляду на встановлені судовими експертами недоліки виконаних ТОВ „Ростдорстрой підрядних робіт, вбачається, що вони за своїм характером є явними недоліками, які могли були виявлені Службою під час прийняття робіт навіть за відсутності спеціальних знань у галузі будівництва, зокрема, факти відсутності сходів на підходах до мосту, відсутності покриття на ділянках примикання до мостового карнизу, не виконання робіт по рекультивації порушених площ з насуванням рослинного шару ґрунту могли бути встановлені Службою при прийнятті робіт та відповідно, не можуть вважатися прихованими недоліками, які не могли бути виявлені замовником під час прийняття робіт. При цьому, будь-які доводи, які можуть свідчить про виявлення експертами саме прихованих недоліків під час проведення натурного обстеження прокурором взагалі наведені не були. Безпосередньо факт натурного обстеження експертами об`єкта, який є предметом договору підряду, беззаперечно свідчить про існування саме явних недоліків, які мали бути встановлені Службою під час прийняття робіт.

Колегія суддів також відзначає, що роботи за договором підряду виконувались відповідачем та були прийняті замовником у 2017 році, разом з цим, експертиза, якою встановлено недоліки виконаних ТОВ „Ростдорстрой підрядних робіт проведена через три роки після виконання таких робіт, а саме у 2020 році.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що підписання Службою актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт без жодних зауважень та заперечень, оплата робіт у повному обсязі після їх прийняття, відсутність заяв Служби про наявність відступів або інших явних недоліків у роботах під час їх прийняття, недоведеність прокурором факту виявлення у виконаних ТОВ „Ростдорстрой роботах саме прихованих недоліків, які не могли бути виявлені при звичайному способі прийняття, свідчить про те, що заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Судова колегія не приймає до уваги посилання апелянта на кримінальне провадження, оскільки відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Статтею 62 Конституції України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

За змістом статті 11 Загальної декларації прав людини, кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинною доти, поки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому їй забезпечують усі можливості для захисту.

Відповідно до частини 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Враховуючи зазначені вище норми законодавства України та міжнародного законодавства (ратифікованого Україною), принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, передбачає невинуватість особи до тих пір, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому законодавством України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Так, наявні матеріали справи не містять, а учасниками справи не надано вироку суду про визнання відповідної особи винною у неналежному виконанні своїх службових обов`язків, що призвело до включення до актів приймання виконаних робіт, тих робіт, які підрядником не виконувались.

Натомість, як вказує прокурор, 29.04.2021 було винесено постанову про закриття кримінального провадження на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки підозрюваний помер.

Колегія суддів, з огляду на наведені вище висновки з приводу відмови у задоволенні позову, залишає поза увагою заяву відповідача та не досліджує питання пропуску позивачами строку позовної давності для звернення до суду із даними позовними вимогами.

З приводу доводів ТОВ „Ростдорстрой про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в спірних правовідносин, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Положеннями статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Системне тлумачення положень частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво держави в суді у разі порушення або загрози порушення її інтересів у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами третьою та четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на можливе порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурор знає причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 № 912/2385/18.

З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Так наявними матеріалами справи підтверджується, що прокурор 24.11.2020 звернувся до Державного агентства автомобільних доріг України з листом в якому повідомив про виявлені порушення при підписанні актів приймання виконаних робіт та безпідставне перерахування коштів на виконання договору підряду та запропонував самостійно вжити заходи реагування та усунення цих порушень. У випадку невжиття заходів претензійно-позовного характеру, повідомити прокуратуру до 04.12.2020 та навести конкретні причини і позицію з цього приводу (т.2, а.с. 39).

З листом аналогічного змісту, 10.11.2020 прокуратура звернулась до Служби автомобільних доріг у Полтавській області (т.2, а.с. 40).

15.12.2020 Полтавська обласна прокуратура повідомила Державне агентство автомобільних доріг України та Служби автомобільних доріг у Полтавській області про звернення до Господарського суду Одеської області із позовом про стягнення з ТОВ „Ростдорстрой зайво плачених грошових коштів (т.2, а.с. 41-42).

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що прокурором обґрунтовано наявність підстав, передбачених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", для звернення до суду з позовом у даній справі в інтересах держави в особі Державного агентства автомобільних доріг України та Служби автомобільних доріг у Полтавській області.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 15.04.2021 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 15.04.2021 у справі №916/3668/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 26.07.2021.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Мишкіна М.А.