ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"26" липня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/816/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Демешина О. А. при секретарі судового засідання Рибці Ю. Е. розглянувши матеріали справи № 916/816/21

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Чубівський комбінат хлібопродуктів" (66362, Одеська обл., Подільський район, с. Чубівка, код - 00955414)

Відповідач: Акціонерне товариство "ДТЕК Одеські електромережі" (65031, м. Одеса, вул. М. Боровського, 28Б; код - 00131713)

про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 54 від 18.03.3019р.

з підстав прийняття неправомірного рішення

Представники сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Лапчева Н.В.

СУТЬ СПОРУ: 26.03.2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Чубівський комбінат хлібопродуктів" (далі Позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі" (далі Відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 54 від 18.03.2019 року.

30.03.2021 року суд відкрив провадження по справі, ухвалив справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче засідання, встановив відповідачу строк для подання відзиву на позов із урахуванням вимог ст.165 ГПК України протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

20.04.2021 року суд отримав відзив на позов згідно якого Відповідач позов не визнав.

11.05.2021 року Позивач надав суду відповідь на відзив.

24.05.2021 року від Відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою від 10.06.2021 року суд закрив підготовче провадження по справі та призначив справу до судового розгляду по суті.

Суд оголошував перерву у судовому засіданні 20.04.2021 року, 25.05.2021 року, 24.06.2021 року, 08.07.2021 року

Під час розгляду справи представник позивача позов підтримав, представник відповідача проти позову заперечив.

В С Т А Н О В И В :

21.12.2010 року між Позивачем (як споживачем) та Відповідачем (як постачальником) було укладено Договір про постачання електричної енергії №Кт-143 (далі - Договір).

Підпунктом 4.2.3 Договору передбачено, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 4 травня 2006р. №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій Споживача: - самовільного внесення зміну схеми обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; - споживання електроенергії поза засобами обліку; - інших умов, визначених Методикою.

На виконання умов Договору на території Позивача за адресою селище Чубівка, вул. Заводська, 38 в опломбованій металевій шафі огляду був розміщений засіб обліку електричної енергії - електронний лічильник Actaris SL7000 SMART Тип SL 761С071 № 36075451, 2006 року виробництва, повірений у встановленому законом порядку 2012 року, опломбований заводом- виробником (свинцеві пломби - тавра) та Відповідачем (пластикові пломби).

Окрім свинцевих і пластикових пломб, на лічильнику знаходились три охоронні пломби- наклейки - індикатори впливу магнітного поля «МагнеТ» № М10298303, № М10298304, № МІ 0298305, які були встановлені Відповідачем на кожух електролічильника № 36075451.

07.03.2017 року Відповідачем було передано за актом про пломбування Позивачу пломби та індикатори впливу магнітного поля М10298303, М10298304, М10298305 та проведено планову технічну перевірку зі складанням технічного паспорту високовольтного розрахункового вимірювального комплексу (№ бланка 183).

Позов ґрунтується на тому, що 09.11.2017 року Відповідачем було складено у відношенні Позивача акт про порушення №8001150. В акті було зазначено, що Позивач порушив «спрацьован індикатор магнітного поля «Магнет» №М10298305 (з правої сторони SL761С071 № 36076451. ПКЕЕ п.3.3.)».

В подальшому, 18.03.2019 року Відповідачем було винесено у відношенні Позивача рішення про нарахування вартості необлікованої електричної енергії у сумі 135316,69 грн. у т. ч. ПДВ та вартості недоврахованої реактивної електроенергії у сумі 14617,18 грн. у т. ч. ПДВ, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією № 54 від 18.03.2019 року.

Позивач просить суд визнати недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 54 від 18.03.2019 року.

При цьому, позивач зазначає, що:

- лічильник Actaris SL7000 SMART Тип SL 761С071 № 36075451 знаходився у зачиненій захисній металевій шафі огляду з вирізаним у ній у верхній центральній частині прямокутним оглядовим віконцем, розмір якого майже відповідає розміру дисплею засобу обліку електроенергії. Шафа огляду була опломбована пластиковою пломбою Відповідача, доступ до лічильника у будь-яких осіб був відсутній. Пломба на шафі не була пошкоджена, як і решта свинцевих і пластикових пломб на лічильнику. Доступ до лічильника обмежений як з боку споживача так і третіх осіб.

- факт фіксації індикатором впливу магнітного та електромагнітного поля не є окремим видом порушення та потребує доведення позивачем факту втручання в прилад обліку у разі спрацювання індикатора.

- відповідачем був порушений порядок підписання Акту про порушення, а саме те, що т.в.о Семера С.В.. не брав участі у технічній перевірці та не міг належним чином оцінити, наданий йому на підпис, Акт про порушення від 09.11.2017р.

- однобічність поставлених питань експерту, неповноти висновків експертизи у зв`язку з відсутністю можливості відповідача поставити певні питання експерту.

- акт про порушення не є допустимим та належним доказом порушення відповідачем ПКЕЕ у зв`язку з тим. що у акті є описки та виправлення, форма акту не відповідає додатку № 3 Методики, в акті не зазначені всі необхідні данні для визначення суми недоврахованої електроенергії.

- розгляд акту за відсутності представника позивача та про не отримання ним протоколу засідання №54 від 03.2019 р.

- Акт було розглянуто з порушенням строків передбачених п. 8.2.6 ПРРЕЕ.

Відповідач заперечуючи проти позову, зазначає, що Акт про порушення та процедура його складання не містять таких порушень, які спростовували б його дійсність, достовірність га законність, в акті про порушення міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків, тому підстав для задоволення позову та визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 54 від 18.03.2019 року - не має.

Заслухавши пояснення сторін надані під час розгляду справи та дослідивши матеріали справи, суд вважає, що в задоволені позову слід відмовити, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 1.2. Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 року № 28 (далі - ПКЕЕ), в редакції, яка була чинною в зазначений період, під технічною перевіркою розуміється виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" та іншим нормативно-технічним документам.

Періодичність проведення технічних перевірок визначалась пунктом 3.33. ПКЕЕ, яким передбачалось, що технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованім тарифом) не рідше одного разу на три роки, тоді як у Позивача було 4 технічні перевірки впродовж 8 місяців одного року.

Згідно ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», правопорушення - в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством - України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушенням в електроенергетиці є, зокрема, порушення вимог нормативно-правових актів, порушення правил користування енергією тощо.

Згідно пп. 3 п.2.1. Методики, Методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладівобліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Так, 09.11.2017 уповноваженими представниками АТ ДТЕК Одеські електромережі було проведено перевірку на об`єкті відповідача ТОВ Чубівський КХП (с. Чубівка).

На зазначений об`єкт уповноважених представників АТ ДТЕК Одеські електромережі допустив директор Семера С.В, та був залучений до проведення перевірки.

Під час проведення перевірки було виявлено порушення п. 3.2, 3.3 Правил користування електричною енергією, які діяли на день складання акту у редакції від 06.04.2017 затвердженою Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України 492 та затверджені (далі - ПКЕЕ), а саме (мовою оригіналу): спрацював індикатор магнітного поля Магнет 10298305 (з правої сторони SL761CO71 36075451, ПКЕЕ п. 3.3), на підставі чого відповідно до вимог п.6.41 ПКЕЕ було складено Акт про порушення 8001150 від 09.11.2017р.

Як зазначено у п. 3.2 та п. 3.3 ПКЕЕ, відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

При цьому, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п.6.41 ПКЕЕ (в редакції чинній на момент складання Акту 8001150), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Як вбачається зі змісту Акту 8001150, останній було підписано трьома представниками АТ ДТЕК Одеські електромережі та директором Семера С.В., який надав доступ до трансформаторної підстанції 110 де було встановлено прилад обліку 36075451, та підписав акт без заперечень та будь-яких зауважень про що зазначено у п. 9 Акта.

Суд звертає увагу, що у п. 5.2.7 Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20 лютого 2019 року по справі 916/1375/18, викладена наступна позиція: «У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передасться або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брат участь в контрольному огляді або технічній перевірці (п 6.41 Правил користування електричною енергією).

З системного аналізу викладених норм законодавства слід зробити висновок про те, що у разі підписання споживачем (уповноваженою особою споживача) акту про порушення ПКЕЕ без заперечень та зауважень, за умови дотримання порядку складання цього акту, відсутності дефектів акту, споживач, який у майбутньому заперечує викладені в акті дані, повинен довести обставини, які перешкоджали поданню таких заперечень при складанні акта або інші поважні причини, з яких заперечення не були надані.»

На думку суду, Акт про порушення та процедура його складання не містять таких порушень, які спростовували б його дійсність, достовірність та законність, в акті про порушення міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків. Зокрема, виправлення у місці розташування індикатора (з лівої сторони виправлено на розташування з правої сторони) не спростовують достовірність порушення, оскільки в Акті зазначено про спрацювання індивідуально визначеного індикатору магнітного поля „Магнет за конкретним номером 10298305.

Відповідно до абз. 2 пп. "в" п. 2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 №3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, шо виникають у сфері надання послуг з електропостачання" дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів. Для нарахування споживачу суми недорахованої електроенергії визначальним є сам факт порушення ПКЕЕ, який може доводитися у тому числі, але не виключно актом.»

Таким чином, акт № 8001150 від 09.11.2017 р.. є єдиним достатнім, належним та допустимим доказом наявності у позивача порушень Правил користування електричною енергією.

При цьому, як зазначено у постанові Пленуму будь-які дефекти акту не спростовують факту порушення Правил, які знайшли своє відображення в акті, та не є підставою для визнання акту недійсним.

Крім того, представник відповідача був присутній при проведенні перевірки та за результатами перевірки не висловив свої зауваження в акті, а отже був обізнаний про те, яке саме порушення виявили представники позивача, зауважень щодо незрозумілого формулювання виду порушення ПКЕЕ, суті самого порушення не вказав, акт підписав.

Окрім того, відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ (в редакції чинній на момент складання Акту №8001150). акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ визначено, що на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недооблікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Як це передбачено п. 6.40 ПКЕЕ, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за 782/12656 (далі - Методика).

Підпункт 3 пункту 2.1 Методики визначає одним із видів порушення ПКЕЕ за який настає для споживача відповідальність - пошкодження індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

07.03.2017 року персоналом позивача встановлено у трансформаторній підстанції 110 відповідача прилад обліку SL761CO71 заводський номер 36075451, пломби та індикатори впливу змінного або постійного магнітного поля типу МагнеТ М10298303, М 10298304, М10298305,, що підтверджується Актом збереження пломб 48. Одним із таких індикаторів є індикатор 10298305. Відповідач. прийняв вказані пломби на зберігання про що свідчить підпис в акті збереження пломб головного енергетика Бергарова А.І

09.11.2017 року представники АТ ДТЕК Одеські електромережі виявили у відповідача, що індикатор 10298305 пошкоджений. Вище зазначалося, що дане порушення підпадає під кваліфікацію пункту 6.40 ПКЕЕ.

Пункт 2.1 Методики обумовлює, що факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих індикаторів на збереження. Вище зазначалося, що 07.03.2017 року персоналом АТ ДТЕК Одеські електромережі встановлено на прилад обліку відповідача пломби та індикатори впливу постійного (змінного) магнітного поля (далі - індикатор). Одним із таких індикаторів є індикатор М10298305, пошкодження якого в подальшому було виявлено під час перевірки. Відповідач, як споживач, підписав даний акт про пломбування. Цей індикатор є сертифікований, що підтверджується Сертифікатом відповідності серія ВГ UA1. 170.0040268-16. Даний сертифікат розповсюджується на продукцію, виготовлену в період з 02.12.2016 року до 01.12.2018 року.

Вид порушення, який виявлений та зафіксований в акті 8001150 від 09.11.2017 р., зазначений в підпункті 3 пункту 2.1. Методики, а саме: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 п.2.1. Методики, індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об`єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Таким чином, зазначена методика передбачає або сертифікацію індикаторів, або атестацію індикаторів у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором.

Із викладеного вище вбачається, що відповідач, 07.03.2017 р., прийняв на відповідальне зберігання сертифікований індикатор магнітного поля, який в подальшому був пошкоджений.

Відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акту про пломбування покладається на власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені і яка відає цією територією (приміщенням).

Так, п. 2.1. Методики визначає, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

20.11.2017р., комісія з розгляду актів Подільського РЕМ АТ ДТЕК Одеські електромережі у присутності представника Споживача директора Семери С.В., розглянула Акт №8001150 та враховуючи позицію Споживача прийняла рішення про направлення приладу обліку №36075451 на експертизу про що свідчить Протокол № 43.

Як зазначено у п. 2.1 Методики, яка діяла на час розгляду акту про порушення, до отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

За результатами експертного дослідження Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз було складено Висновок комплексного експертного трасологічного та електротехнічного дослідження №13016/13117 від 16.10.2018 р. про те, що пломба-індикатор типу „МагнеТ № 10298305, встановлена на приладі обліку, піддавалась впливу постійного магнітного поля з величиною магнітної індукції вище порога спрацювання, внаслідок чого відбувся відрив магнітної суспензії з основи капсули та її переміщення на купол капсули.

Після отримання результатів експертизи засідання комісії було призначено на 11.03.2019 р. та повідомлено директора Семеру С.В., листом № 360/03-64 про що свідчить особистий підпис Семери С.В.

11.03.2019 р., комісія з розгляду акту була відкладена на 18.03.2019 р., у зв`язку з проханням відповідача ознайомитись з результатами експертизи, та було прийнято рішення перенести дату засідання на 18.03.2019 р., що підтверджується протоколом № 53.

18.03.2019 р., у присутності представника відповідача директора Семери С.В., та представника за дорученням Басюк О.М., відбулось засідання комісії та прийнято рішення провести розрахунок у відповідності до п. 2.5 Методики.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ визначено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

При розгляді акту, були враховані вимоги розділу 6.40 п. 6.41 ПКЕЕ, щодо визначення обсягу та вартості не облікованої електроенергії та результати висновку комплексного експертного трасологічного та електротехнічного дослідження №13016/13117, складеного 16.10.2018 р.

Рішення комісії було оформлено протоколом № 54 та разом з розрахунком та рахунком направлено споживачу листом № 360/03-234 та отримано відповідачем, про що свідчить відмітка на рекомендованому повідомлені поштового відправлення, тобто про час та місце був повідомлений належним чином.

Суд не погоджується з доводами позивача про необхідність доведення відповідачем факту втручання в прилад обліку у разі спрацювання індикатора та спростування доводів що факт фіксації індикатором впливу магнітного та електромагнітного поля не є окремим видом порушення. У Постанові Верховного Суду від 10.03.2020 р.. по справі N 911/825/18 зокрема у п. п. 27. 28. 31 у зазначено, що „індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюються енергопостачальником на прилади обліку електричної енергії споживача з метою запобігання розкраданню електричної енергії. Підтвердження встановлення на прилад обліку споживача таких індикаторів та передачі їх на збереження споживачу та підтвердження фіксації цими індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, що є порушенням ПКЕЕ і не потребує додаткового встановлення факту порушення споживачем ПКЕЕ, оскільки цей факт підтверджується самим індикатором, яким зафіксовано вилив магнітного чи електричного полів. З огляду на те, що вказане порушення є самостійним видом порушення ПКЕЕ, суд вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову, з огляду на недоведеність факту втручання споживача в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, оскільки втручання у роботу приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу єсамостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), цей факт підтверджується самим індикатором.

Отже, відповідно до приписів статей 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", Методики, ПКЕЕ (чинних на час виникнення спірних правовідносин), та враховуючи вищевказані висновки Верховного суду - факт порушення підтверджено належними та допустимими доказами і не потребує доведення позивачем додатково факту втручання в роботу приладу обліку, як про це наголошує Позивач.

Суд також звертає увагу Позивача, що пошкодження пломби га спрацювання індикатора магнітного впливу єрізними поняттями.

Така правова думка викладена у Постанові Верховного Суду від 15.05.2019 р. по справі № 916/3010/17: в якій зазначено «водночас, судами попередніх інстанцій правомірно не взято до уваги доводи Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлектрокомуненерго" щодо необхідності проведення експертизи, відповідно до пункту 2.1 Методики (аналогічні доводи касаційної скарги викладено у пп.25.3. постанови), оскільки у Методиці мова йде про засоби обліку, а індикатори дії магнітного поля до таких не відносяться, тобто у розумінні вищевказаних пунктів Методики, існує чітке розмежування поняття пломби та індикатора впливу магнітного поля, через різне функціональне призначення. Пломба встановлюється на приладі обліку електричної енергії для обмеження втручання в роботу розрахункового механізму. Пломби енергопостачальної компанії, встановлюються для обмеження втручання в інші елементи схеми живлення. В свою чергу, індикатор впливу магнітного поля встановлюється з метою фіксації впливу магнітного поля певної потужності на прилад обліку. Тобто не фізичного втручання, як у випадку з пломбою, а саме дії магнітного поля.».

Тому, обов`язкове проведення експертизи засобів обліку при фіксації індикатором магнітного впливупостійного (змінного) магнітного або електротехнічного полів Положенням не передбачено.

Проте, 20.11.2017р. комісія з розглядуактів Подільського РЕМ АТ «ДТЕК Одеські електромережі» у присутності представника Споживача (позивача по справі) - директора Семери С.В., розглянула Акт №8001150 та, враховуючи позицію Споживача, прийняла рішення направити прилад обліку №36075451 та індикатор магнітного впливу№ SL761CQ71, на експертизу про що свідчить Протокол № 43.

За результатами експертного дослідження було складено Висновок комплексного експертного трасологічного та електротехнічного дослідження №13016/13117. від 16.10.2018 р, про що зазначалось вище.

При цьому, Методика та ПКЕЕ втратили свою чинність, у свою чергу діють Закон про ринок електричної енергії та Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).

З прийняттям ПРРЕЕ законодавець врегулював дискусійне питання, щодо проведення чи не проведення експертизи в результаті спрацювання індикатора магнітного впливу.

Так, у відповідності до п. 8.4.4 Правил роздрібного ринку, факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Суд не приймає до уваги твердження позивача про неможливість спрацювання індикатора у зв`язку з обмеженістю споживача в доступі до лічильника №36075451, який знаходився у металевій шафі, яка була опломбована пломбами, що не були порушені.

Чинне законодавство не зобов`язує оператора системи розподілу доводити факт можливості вчинення чи у який спосіб вчинено пошкодження.

Оператор має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне, самого факту виявлення порушення.

Така правова позиція викладена у п. 5.2.11 та и. 5.2.12 Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20 лютого 2019 року по справі 916/1375/18, а саме: «п. 5.2.11. Крім того, твердження господарських судів про недоведеність складу господарського правопорушення, яке може бути підставою для застосування до суб`єкта господарювання оперативно-господарських санкцій та аргументи позивача стосовно того, що обов`язковою передумовою нарахування оперативно-господарської санкції є встановлення вини споживача, є безпідставними, оскільки ч. 3 ст. 235 ГК України передбачено, що оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання. Сам факт виявлення у позивача порушення ПКЕЕ є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення. П. 5.2.12 Верховний Суд вважає доречними твердження скаржника про те, що законодавство в сфері елекроенергетики не зобов`язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення чи у який спосіб вчинено порушення.

Постачальник має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне, самого факту виявлення порушення у вигляді неправильної роботи приладу обліку»

Всі інші доводи Позивача, стосовно розгляду акту за відсутності відповідача та не отримання протоколу засідання №54 та розрахункових документів спростовуються матеріалами справи.

Щодо посилань позивача на те, що т.в.о директора Семера С.В. не брав участі у технічній перевірці розрахункового вимірювального комплексу електричної енергії і, тому, не міг належним чином оцінити, наданий йому на підпис, Акт про порушення від 09.11.2017р., суд зазначає, що вищезазначений Акт про порушення був підписаний Семерою С.В. без зауважень, у тому числі зауважень, які б стосувались того, що Семера С.В. не брав участі у технічній перевірці.

Також, суд не приймає до уваги посилання позивача на однобічність поставлених питань експерту, неповноти висновків експертизи у зв`язку з відсутністю можливості відповідача поставити певні питання експерту.

Так, листом № 130 від 23.11.2017р. позивач запропонував питання, які на його думку слід було поставити експертам, зокрема:

1. Встановити факт втручання в роботу електронного багатофункціонального засобу обліку SL761СОО71 інд.№ 36075451;

2. Встановити факт порушення встановленої електронної програми електронного багатофункціонального засобу обліку SL761СОО71 інд.№ 36075451;

3. Чи могло стати причиною спрацювання індикатору магнітного поля розташування силового трансформатора ТП-100 630 кВА на близькій відстані від електронного багатофункціонального засобу обліку SL761СОО71 інд.№ 36075451.

Як зазначалось вище, індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюються енергопостачальником на прилади обліку електричної енергії споживача з метою запобігання розкраданню електричної енергії. Підтвердження встановлення на прилад обліку споживача таких індикаторів та передачі їх на збереження споживачу та підтвердження фіксації цими індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, що є порушенням ПКЕЕ і не потребує додаткового встановлення факту порушення споживачем ПКЕЕ, оскільки цей факт підтверджується самим індикатором, яким зафіксовано вплив магнітного чи електричного полів.

Таким чином, приймаючи до уваги, що Актом про порушення було зафіксовано саме спрацювання індикатора магнітного поля „Магнет - не існувало необхідності на вирішення експертам ставити питання 1,2, запропоновані позивачем у листі № 130 від 23.11.2017р.

Також, суд зазначає, що індикатор було встановлено на приладі обліку, який був переданий на збереження споживачу (позивачу по справі) і незалежно від розташування цього приладу обліку від силового трансформатора відповідальність за цілісність індикатора була покладена саме на позивача.

З Протоколу засідання комісії №54 від 18.03.2019р. вбачається, що в.о. директора ТОВ „Чубівський комбінат хлібопродуктів приймав участь в засідання комісії, однак від підпису протоколу відмовився, що підтверджено підписами трьох членів комісії.

Також, вказаний протокол було направлено рекомендованим листом на адресу позивачу і отримано останнім про що свідчить поштове повідомлення.

Суд зазначає, що навіть неотримання споживачем (позивачем по справі) вказаного протоколу не є підставою для визнання недійсним та скасування рішення комісії, оформленого цим протоколом.

Що стосується тверджень позивача про пропуск комісією строків розгляду Акту про порушення, передбачених п. 8.2.6 ПРРЕЕ, суд звертає увагу на наступне.

09.11.2017 року Відповідачем було складено у відношенні Позивача акт про порушення №8001150.

11.06.2018 року набрали чинність Правила роздрібного ринку електричної енергії (затверджені Постановою від 14 березня 2018 року N 312 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Пунктом 8.2.6. вказаних Правил встановлено, що акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

До набрання чинності (11.06.2018р.) Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ) були чинними Правила користування електричною енергією (ПКЕЕ), затверджені Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28)

Вказані Правила не містили вищезазначених положень про недійсність актів про порушення в разі, якщо такі акти не були розглянуті протягом 60 календарних днів від дня їх складення або від дня отримання оператором системи висновку експертного дослідження (в разі призначення експертизи).

У своєму Рішенні від 12.07.2019 № 5-р(І)/2019 Конституційний Суд України зазначив, що за змістом частини першої статті 58 Конституції України новий акт законодавства застосовується до тих правовідносин, які виникли після набрання ним чинності.

Верховний суд у складі Касаційного господарського суду у своїй постанові від 31.10.2019р. по справі № 916/1375/18 дійшов до висновку про відсутність підстав для застосування у подібних правовідносинах пункту 8.2.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ) щодо визнання недійсним та скасування акта про порушення в разі розгляду такого акта протягом більш ніж 60 календарних днів за умови складання акта про порушення під час дії Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) та розгляду питання відповідності акта про порушення вже під час дії Правил роздрібного ринку електричної енергії

У Постанові від 19.03.2021р. по справі № 908/3049/19 Верховний суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду, приймаючи до уваги відсутність (за загальним правилом) зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів не знайшов підстав до відступлення від висновку Верховного суду у складі Касаційного господарського суду у вищевказаній постанові від 31.10.2019р. по справі № 916/1375/18.

Таким чином, при вирішенні цього спору судом приймається до уваги Правил роздрібного ринку електричної енергії, якими не встановлювалась недійсність актів про порушення, якщо ці акти на були розглянуті більш ніж за 60 календарних днів від дня їх складення або від дня отримання оператором системи висновку експертного дослідження (в разі призначення експертизи).

Також, з тих же підстав, при вирішенні спору слід застосовувати положення Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 р. N 562 із змінами, яка була чинною на момент складення Акту про порушення від 09.11.2017р. №8001150.

Щодо посилань позивача на неправильність застосування пункту 2.5. вказаної Методики при розрахунку не облікованої електроенергії з посиланням на необхідність здійснення такого розрахунку відповідно до пункту 2.6. цієї Методики, суд зазначає, що пунктом 2.5. передбачалось, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за встановленою цим пунктом Методики формулою.

Підпунктом 3 пункту 2.1. ж передбачалось, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ у вигляді пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Пунктом же 2.6. Методики, на необхідність застосування якого посилається позивач в позовній заяві, передбачалось, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт·год), розраховується за встановленою цим пунктом Методики формулою.

Підпунктом 5 пункту 2.1. було визначено порушення ПКЕЕ у вигляді самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника.

Оскільки в даному випадку самовільного підключення не мало місця, суд вважає, що відповідачем правильно здійснено розрахунок вартості не облікованої електроенергії відповідно до п.2.5. Методики.

Відповідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч. 1, 2 ст. 73 ГПК України Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Ст. 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Отже, на думку суду, Позивач не надав належних і допустимих доказів існування таких порушень з боку Відповідача при винесені рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 54 від 18.03.2019 року, які б були достатніми для визнання недійсним та скасування рішення коміссії.

На підставі викладеного в задоволені позову слід відмовити з покладенням на позивача судових витрат по сплаті судового збору.

Керуючись ст.ст. 129, 233, 238, 240 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволені позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст.241 ГПК України

та може бути оскаржено в порядку ст.ст.253-259 ГПК України

Повний текст складено 29 липня 2021 р.

Суддя О.А. Демешин