ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2021 року

м. Київ

Справа № 927/550/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бакуліна С.В. - головуючий, Вронська Г.О., Малашенкова Т.М.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,

представників учасників справи:

позивача 1 - не з`явились

позивача 2 - не з`явились

відповідача - Костенка Б.В.

прокуратури - Гамор Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 (головуючий суддя - Андрієнко В.В., судді: Буравльов С.І., Пашкіна С.А.)

у справі №927/550/20

за позовом заступника керівника Чернігівської міської прокуратури в інтересах держави в особі: 1.Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації; 2.Північного офісу Державної аудиторської служби

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АС",

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 163554,82 грн,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 29.06.2021 №29.3-02/1694 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи", у зв`язку з відпусткою судді Мамалуя О.О., проведено повторний автоматизований розподілу судової справи №927/550/20, за результатами якого визначено наступний склад колегії суддів: Бакуліна С.В. - головуючий, Вронська Г.О., Малашенкова Т.М.

1.Короткий зміст позовних вимог та заперечень

1.1.Заступник керівника Чернігівської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Чернігівської області із позовом в інтересах держави в особі відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації (далі також - Відділ); північного офісу Державної аудиторської служби в якому просив суд:

- визнати недійсною додаткову угоду №3 від 11.12.2018 до договору на постачання природного газу від 07.11.2018 №621(18)Б-1, укладену між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС" (далі також - ТОВ "АС");

- визнати недійсною додаткову угоду №4 від 12.12.2018 до договору на постачання природного газу від 07.11.2018 №621(18)Б-1, укладену між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації та ТОВ "АС";

- стягнути з ТОВ "АС" на користь Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації кошти в сумі 163554,82 грн.

1.2.Позовні вимоги мотивовані тим, що коливання ціни природного газу на ринку, як підстава для укладення додаткових угод №3 та №4 до договору №621(18)Б-1, сторонами договору не обґрунтовано та документально не підтверджено, а надані експертні висновки торгово-промислової палати не свідчать про коливання ціни в бік збільшення. Вказане на думку прокурора свідчить про порушення статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання додаткових угод №3 та №4 до договору недійсними на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та стягнення з відповідача надмірно сплачених першим позивачем грошових коштів за поставлений природний газ відповідно до статті 1212 ЦК України.

1.3.Заперечення проти позову обґрунтовані тим, що: прокуратурою не наведено обґрунтування в чому полягає порушення інтересів держави та необхідність їх захисту, адже оскільки станом на листопад-грудень 2018 року по Україні відбулося коливання цін на природний газ у бік збільшення, то зміна ціни договору була обґрунтованою та відбулася у межах 10%, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі"; прокуратурою не надано доказів щодо наявності в діях TOB "АС" факту протиправної поведінки щодо виконання взятих на себе господарських зобов`язань, наявності в діях Товариства вини, не доведена наявність шкідливого результату такої поведінки (у вигляді збитків) та причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; визнаючи недійсними спірні додаткові угоди та вказуючи на безпідставність перерахування 163554,82грн, прокуратурою не було належним чином досліджено чи можливо при визнанні їх недійсними стягувати спірні кошти на підставі статті 1212 ЦК України, яка застосовується у випадку відсутності спеціальної норми, якою у цьому випадку є стаття 216 ЦК України; прокуратурою не вірно визначений орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, та, відповідно, невірно визначено суть (наявність її і в чому виявлялась) бездіяльності компетентного органу, оскільки належними позивачами в цій справі мала бути Чернігівська районна державна адміністрація та Управління освіти і науки Чернігівської обласної державної адміністрації, як органи, що здійснюють фінансування та управління майном Відділу, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, як орган, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель.

2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

2.1.Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації проводилась процедура закупівлі (відкриті торги) 09120000-6 газового палива (природного газу). Відповідно до тендерної документації предмет закупівлі: 09120000-6 газове паливо (природний газ), місце поставки товару: заклади освіти Чернігівського району, Чернігівської області, обсяг закупівлі: 115000 м3, строк поставки: листопад-грудень 2018 року. Згідно з інформацією з електронної системи публічних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-25-001124-с) переможцем відкритих торгів є ТОВ "АС" з пропозицією закупівлі 1333999,00 грн.

2.2.07.11.2018 між ТОВ "АС" (далі - постачальник) та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації (далі - споживач) укладено договір на постачання природного газу №621(18)Б-1 (далі - договір) (т.1 а.с.32-35). Відповідно до пункту 1.1 договору постачальник постачає природний газ споживачеві в обсягах і порядку, передбачених договором, для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором. Місячні планові об`єми постачання газу: усього 115000 куб. м (пункт 1.4 договору). Згідно з пунктом 4.1 договору ціна за 1000 куб. м природного газу, без урахування тарифів на його транспортування магістральними мережами оператора ГРМ, становить: 11599,99 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 9666,66 грн без ПДВ; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 1933,33 грн. Загальна вартість цього договору становить 1333999,00 грн, у т.ч. ПДВ 222333,17 грн. Цей договір набирає чинності з моменту підписання повноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін і поширюється на відносини між сторонами, що фактично склались з 07.11.2018 та діє в частині поставки газу до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків за наданий товар до їх повного виконання (пункт 10.1 договору). Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін (п.10.2 договору). Згідно з пунктом 10.3 договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що передбачені згідно статті 36 ЗУ "Про публічні закупівлі". У пункті 10.7 договору сторони визначили, що згідно зі статтею 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладанні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. До істотної зміни обставин відносяться умови, якщо середня ринкова вартість за одиницю товару є більшою в межах 10% з дати оголошення про проведення відкритих торгів та до часу початку постачання природного газу згідно заявки споживача. В такому випадку, сторони зобов`язані або внести відповідні зміни до договору, унормувавши обсяги постачання та переглянувши вартість за одиницю товару без збільшення загальної вартості товару, або розірвати договір. При цьому, з моменту виникнення події, які визначаються як істотна зміна обставин та які підтверджуються відповідними висновками торгово-промислової палати України в порівнянні: договірна ціна - середня ціна за висновком ТПП, сторони домовились про зупинення дії постачання товару, до моменту врегулювання приведення ціни за одиницю товару до середньо ринкової. У разі відсутності домовленості про перегляд ціни за одиницю товару за договором постачання товару припиняється в односторонньому порядку після направлення відповідного повідомлення поштою або засобами електронного зв`язку. На час тимчасового припинення постачання товару у зв`язку із настанням істотної зміни обставин, положення відповідальності за зобов`язання сторонами у договорі не застосовується.

2.3.13.11.2018 сторони підписали додаткову угоду №1 до договору на постачання природного газу №621(18)Б-1 від 07.11.2018, в якій у зв`язку з допущенням під час укладання договору технічної помилки дійшли згоди викласти пункт 4.1 договору в наступній редакції: "Ціна за 1000 куб. м природного газу, з урахуванням тарифів на його транспортування магістральними мережами оператора ГРМ, становить: 11599,99 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 9561,46 грн без ПДВ; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 1912,29 грн; тариф на транспортування магістральними трубопроводами з урахуванням ПДВ становить 126,24грн, у тому числі ПДВ - 21,04 грн. Загальна вартість цього договору становить 1333999,00 грн, у т.ч. ПДВ 222333,17грн".

2.4.15.11.2018 сторони підписали додаткову угоду №2 до договору на постачання природного газу №621(18)Б-1 від 07.11.2018, в якій у зв`язку із зменшенням обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача, виклали в наступній редакції абзац 2 пункту 4.1 договору: "Загальна вартість цього договору становить 1333999,00 грн, у т.ч. ПДВ 222333,17грн. Згідно бюджетних призначень 2018 року сума договору становить 950968,00 грн". Крім того, пункт 1.4 договору виклали в такій редакції: "постачальник передає споживачу газ в обсягах 81980,071 куб. м, в т.ч. по місяцях: листопад 39200,0 куб. м, грудень 42780,071 куб. м".

2.5.На наступний день після укладення договору, ТОВ "АС" направило позивачу лист від 08.11.2018 №624, у якому зазначило про зростання ціни на газ, у зв`язку з чим пропонувало переглянути умови договору постачання природного газу, де встановити нову ціну за одиницю товару на 2018 рік в межах діапазону цін, що існують на ринку шляхом укладання додаткової угоди: "Ціна за 1000 куб. м природного газу, без урахування тарифів на його транспортування магістральними мережами оператора ГРМ, становить: 12759,96 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 10633,30 грн без ПДВ; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 2126,66 грн". На підтвердження зростання ціни на газ відповідач до листа від 08.11.2018 №624 додав експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-705 від 05.09.2018, №О-811 від 26.09.2018 та №О-912 від 22.10.2018.

2.6.11.12.2018 між ТОВ "АС" та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації укладено додаткову угоду №3 до договору, відповідно до якої пункт 4.1, 1.4 договору викладено у такій редакції: "Ціна за 1000 куб. м природного газу, з урахуванням тарифів на його транспортування магістральними мережами оператора ГРМ, становить: 12747,36 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 10517,60 грн без ПДВ; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 2103,52 грн, тариф на транспортування магістральними трубопроводами з урахуванням ПДВ становить 126,24 грн, у т.ч. ПДВ 21,04 грн. Загальна вартість цього договору становить 1333999,00 грн., у т.ч. ПДВ 222333,17 грн. Згідно бюджетних призначень 2018 року сума договору становить 950968,00 грн. Постачальник передає споживачу газ в обсягах 74,601172 тис. куб. м, у тому числі: листопад 39,200 тис. куб. м, грудень 35,401172 тис. куб. м, всього за 2018 рік 74,601172 тис. куб. м.".

2.7.ТОВ "АС" направило позивачу лист від 12.11.2018 №632, у якому зазначило про зростання ціни на газ та задля забезпечення безперебійного постачання природного газу, враховуючи обмеження, що передбачені Законом в частині 10% рівня перегляду цін за одиницю товару визначило нову ціну за 1000 куб. м спожитого природного газу після підписання додаткової угоди: "Ціна за 1000 куб. м природного газу, з урахуванням тарифів на його транспортування магістральними мережами оператора ГРМ, становить: 14009,46 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 11569,35 грн без ПДВ; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 2313,87 грн, тариф на транспортування магістральними трубопроводами з урахуванням ПДВ становить 126,24 грн, у т.ч. ПДВ 21,04 грн.". На підтвердження зростання ціни на газ відповідач до листа від 12.11.2018 №632 додав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-976 від 08.11.2018.

2.8.12.12.2018 між ТОВ "АС" та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації укладено додаткову угоду №4 до договору, відповідно до якої пункт 4.1, 1.4 договору викладено у такій редакції: "Ціна за 1000 куб. м природного газу, з урахуванням тарифів на його транспортування магістральними мережами оператора ГРМ, становить: 14009,46 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 11569,35 грн без ПДВ; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 2313,87 грн, тариф на транспортування магістральними трубопроводами з урахуванням ПДВ становить 126,24 грн, у т.ч. ПДВ 21,04 грн. Загальна вартість цього договору становить 1333999,00 грн, у т.ч. ПДВ 222333,17 грн. Згідно бюджетних призначень 2018 року сума договору становить 950968,00 грн. Постачальник передає споживачу газ в обсягах 67,880419 тис. куб. м, у тому числі: листопад 39,200 тис. куб. м, грудень 28,680418 тис. куб. м, всього за 2018 рік 67,880418 тис. куб. м.".

2.9.Відповідно до актів №2 передачі-приймання природного газу з урахуванням тарифу послуг на транспортування магістральними трубопроводами від 11.12.2018 та від 20.12.2018 відповідач передав, а позивач-1 прийняв природний газ за листопад 2018 року в обсязі 9,055 тис. куб. м на загальну суму 126855,66 грн та за грудень 2018 року в обсязі 58,825 тис. куб. м на загальну суму 824106,48 грн.

2.10.Платіжними дорученням №5913 від 21.12.2018 на суму 824106,48 грн, №5460 від 12.12.2018 на суму 126855,66, позивач-1 перерахував відповідачу кошти за поставлений природний газ на загальну суму 950962,14 грн.

2.11.Спір у справі, що розглядається виник у зв`язку з недійсністю, на думку прокурора, додаткових угод №3 та №4 до договору постачання газу від 07.11.2018, оскільки під час укладання цих угод ТОВ "АС" не надано належних доказів наявності коливання ціни на природний газ, а отже ці угоди не відповідають приписам частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Сплата Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації коштів на виконання додаткових угод №3 та №4 до договору постачання газу від 07.11.2018, свідчить про наявність підстав для стягнення з постачальника 163554,82 грн, як таких, що надмірно сплачені.

3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1.Господарський суд Чернігівської області рішенням від 21.10.2020 у справі №927/550/20 позов задовольнив повністю. Визнав недійсними додаткові угоди №3 від 11.12.2018 та №4 від 12.12.2018 до договору на постачання природного газу від 07.11.2018 №621(18)Б-1, укладені між Відділом та ТОВ "АС". Стягнув з ТОВ "АС" на користь Відділу кошти в розмірі 163554,82 грн. Стягнув з ТОВ "АС" на користь Чернігівської обласної прокуратури 6658 грн судового збору.

3.2.Рішення обґрунтовано тим, що оскільки ТОВ "АС", направляючи листи-пропозиції щодо внесення змін до договору поставки газу від 07.11.2018, не надало доказів наявності коливання на ринку ціни товару "природний газ видобутий в Україні" у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості газу на момент укладення договору поставки, суд прийшов до висновку про те, що у сторін не було підстав для збільшення ціни договору на підставі пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того місцевий господарський суд зазначив, що на дату укладання договору - 07.11.2018, інформація про ціни на газ, яка наведена у експертних висновках №О-705 від 05.09.2018, №О-811 від 26.09.2018, №О-912 від 22.10.2018 була відома відповідачу. Отже, під час проведення процедури закупівлі, зокрема при укладенні договору №621(18)Б-1, відповідач свідомо погодився саме на здійснення поставки природного газу за ціною 9561,46 грн. за 1 тис. куб. м без ПДВ. Зазначене, за висновком суду, порушує основні принципи, що передбачені статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме щодо максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням, та свідчить про недобросовісність таких дій. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновків, що, усі зміни, внесені додатковими угодами №3 від 11.12.2018 та №4 від 12.12.2019, суперечать статтям 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що має наслідком визнання їх недійсними у порядку статей 203, 215 ЦК України та стягнення з відповідача спірної суми. Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що підставою реалізації прокурором представницьких функцій у даному випадку стала усвідомлена пасивна поведінка уповноваженого суб`єкта владних повноважень - Відділу, його бездіяльність зі спірних питань, а тому у розумінні статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" Відділ є органом, який не здійснює належним чином свої повноваження у даних правовідносинах. Порушенням інтересів держави у цій справі є те, що укладенням оспорюваних додаткових угод порушено вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. Укладення додаткових угод призвело до протиправного фінансування видатків державного бюджету, що унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів та порушує фінансово-економічні основи держави і створює загрозу інтересам держави. В даному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

3.3.Північний апеляційний господарський суд постановою від 23.02.2021 рішення Господарського суду Чернігівської області від 21.10.2020 у справі №927/550/20 скасував та прийняв нове рішення про відмову в позові.

3.4.Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що сторонами за договором при кожному підвищенні ціни на газ, що оформлювалось спірними додатковими угодами до договору, ураховувалась його ринкова ціна (ціна природного газу як товару), що підтверджується наявними в матеріалах справи експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати. Отже, збільшення ціни газу, яке зафіксоване сторонами у додаткових угодах №3 та №4 до договору, є обґрунтованим, оскаржувані додаткові угоди до договору відповідають вимогам чинного законодавства, а тому правові підстави для визнання їх недійсними відсутні. З урахуванням того, що вимога прокурора про стягнення з відповідача грошових коштів надмірно сплачених за договором на постачання природного газу від 07.11.2018 № 621(18)Б-1 є похідною від вимог про визнання недійсними вищевказаних додаткових угод до договору, суд апеляційної інстанції також відмовив і у її задоволенні.

4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи. Рух справи в суді касаційної інстанції. Розгляд клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду

4.1.Заступник керівника Київської міської прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просив постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 скасувати повністю та залишити в силі рішення Господарського суду Чернігівської області від 21.10.2020 у справі №927/550/20.

4.2.Заступник керівника Київської міської прокуратури у якості підстави касаційного оскарження зазначив пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, пославшись на те, що суд апеляційної інстанції не врахував висновків викладених у постановах Верховного Суду України від 02.10.2013 у справі №6-88цс13, від 24.09.2014 у справі №6-122цс14, Верховного Суду від 04.12.2018 у справі №918/101/18, від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 31.03.2019 у справі №912/898/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 09.09.2020 у справі №921/524/18 щодо застосування статей 203, 215, 216, 236, 1212 ЦК України, 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", 73, 76-79, 86 ГПК України.

4.3.Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а оскаржувану постанову апеляційного суду залишити без змін, як таку, що прийнята з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Вказаний відзив обґрунтований доводами подібними до тих, що і заперечення проти позову, наведені у пункті 1.3. цієї постанови. Крім того відповідач зазначає, що визначивши предмет позову як "визнання додаткових угод недійсними", підставою позову прокуратура зазначила норму пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", яка, в контексті пункту 1 частини першої статті 37 цього Закону, прямо визначає нікчемність відповідного правочину, що є самостійною підставою відмови в позові з огляду на неналежність обраного способу захисту права. Також відповідач вказує, що прокуратурою не дотримано порядку повідомлення позивачів, передбаченого частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", та не надано ним можливість у розумні строки відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави.

4.4.Верховний Суд ухвалою від 25.05.2021 зупинив касаційне провадження у справі №927/550/20 за касаційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 до розгляду Верховним Судом у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду справи №927/491/19 та оприлюднення повного тексту судового рішення, ухваленого за результатами такого розгляду.

4.5.Розгляд справи №927/491/19 завершено прийняттям об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду постанови від 18.06.2021(повний текст постанови оприлюднено в Єдиному державному реєстрі судових рішень 29.06.2021), у зв`язку з чим Верховний Суд ухвалою від 30.06.2021 поновив провадження у справі №927/550/20 та призначив касаційну скаргу до розгляду на 13.07.2021.

4.6.ТОВ "АС" подало до Верховного Суду клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, посилаючись на пункт 5 статті 302 ГПК України.

4.7.Відповідач, посилаючись на практику судів господарської юрисдикції, вважає, що у цій справі є питання, які становлять виключну правову проблему і мають бути вирішені Великою Палатою Верховного Суду.

По-перше: чи є визначення предметом позову "визнання додаткових угод недійсними", де підставою позову зазначено норму пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону, чинній на час виникнення спірних правовідносин), яка, в контексті пункту 1 частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", прямо визначає нікчемність відповідного правочину, достатньою та самостійною обставиною для відмови в позові з мотивів обрання позивачем неналежного способу захисту порушеного права.

По-друге: які правові наслідки мають бути застосовані, якщо суд все-таки визнає додаткові угоди недійсними з мотивів недотримання приписів пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (чи частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі") - стягнення коштів чи відмова у зв`язку із відсутністю підстав для застосування реституції до спірних правовідносин, оскільки договір поставки товару залишається чинним.

4.8.Відповідно до частини п`ятої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

4.9.Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до положень частини п`ятої статті 302 ГПК України, Суд, керуючись внутрішнім переконанням, у кожному конкретному випадку, з урахуванням порушеного питання оцінює обґрунтованість доводів заявника щодо існування проблеми у застосуванні відповідної норми права, а також оцінює, чи необхідна така передача для формування єдиної правозастосовчої практики та забезпечення розвитку права.

4.10.При цьому наявність виключної правової проблеми надає Суду право та, відповідно, не покладає на нього обов`язку передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

4.11.Оскільки питанню щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод до договорів з огляду на їх укладення з порушенням норм пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції чинній на дату розгляду касаційної скарги) Верховним Судом у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду вже надано юридичну оцінку у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, колегія суддів відхиляє клопотання відповідача про передачу справи №927/550/20 на розгляд до Великої Палати Верховного Суду.

4.12.При цьому колегія суддів також виходить із того, що на практику судів інших юрисдикцій, яка не відповідає позиції об`єднаної палати у справі №927/491/19 у подібних правовідносинах, скаржник не посилається.

5.Позиція Верховного Суду

Відповідно до частини четвертої статті 300 ГПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді та суб`єктного складу сторін в цьому спорі

5.1.Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

5.2.Згідно з частиною четвертою статті 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

5.3.Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

5.4.Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

5.5.У цьому спорі, на думку, прокурора, захист інтересів держави мали б здійснювати Держаудитслужба та Відділ, яких він визначив в якості позивачів у справі. Натомість відповідач вказував, що позивачами у цій справі мали бути Чернігівська районна державна адміністрація та Управління освіти і науки Чернігівської обласної державної адміністрації, як органи, що здійснюють фінансування та управління майном Відділу.

5.6.Щодо вказаних доводів Верховний Суд зазначає таке.

5.7.Відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють:

-Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (Міністерство економіки України);

-Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство);

-Банки (під час оплати за договорами про закупівлю);

-Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України);

-Антимонопольний комітет України;

-Рахункова палата.

5.8.Відповідно до статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

5.9.Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

5.10.У пункті 8 частини першої статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

5.11.Відповідно до статті 13 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" державні адміністрації (обласна, районна) вирішують питання бюджету, фінансів та обліку; управління майном. У статті 16 цього Закону передбачено, що вони здійснюють на відповідних територіях державний контроль за збереженням і раціональним використанням державного майна; станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

5.12.Для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України (пункт 5 частини першої статті 28 Закону "Про місцеві державні адміністрації").

5.13.Таким чином, місцеві державні адміністрації також можуть здійснювати контроль щодо законності закупівель за бюджетні кошти, в тому числі на потреби освіти, і звертатися до суду.

5.14.Водночас, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18.

5.15.У постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.

5.16.У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20.

5.17.Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Відділу, вказав, що згідно з Положенням про Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації:

-відділ є юридичною особою, має печатку і штамп встановленого зразка, бланк зі своїм найменуванням, ідентифікаційний номер, самостійний баланс та рахунки в органах Державного казначейства. Може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки (підпункт 1, 2, 11 розділу І Положення);

-до основних завдань та функцій відділу відноситься: реалізація державної політики в галузі освіти на території Чернігівського району; організація матеріально-технічного забезпечення закладів освіти, у т. ч. організація їх підготовки до роботи в осінньо-зимовий період (пункт 1.1, 2.28 розділу ІІ Положення);

-відділ є розпорядником бюджетних коштів здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України (пункт 1, 4 розділу ІV Положення).

5.18.Верховний Суд вважає, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі, адже Відділ є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

5.19.Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Відділом оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.

5.20.Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Відділу щодо захисту порушених інтересів держави.

5.21.Враховуючи викладене вище, а також те, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за Договором грошових сум на користь Відділу, визначення цього органу, в особі якого подано позов в інтересах держави, є виправданим, натомість з огляду на зміст заявленого позову, який не містить вимог про стягнення отриманого за договором в дохід держави, зазначення прокурором у цьому спорі другим позивачем Держаудитслужби є безпідставним.

Щодо дотримання прокурором розумного строку між повідомленням органу та зверненням до суду

5.22.Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 дійшла висновків, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

5.23.Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, у спірних правовідносинах судам необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.

5.24.При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом пункту 2 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

5.25.Відповідач із посиланням на постанову Вищого господарського суду України від 22.06.2017 у справі №911/540/15 зазначає, що "розумним" є строк 15 днів з дня отримання звернення прокурора, і лише після спливу цього строку прокурор може звернутися з позовом до суду.

5.26.22.06.2020 прокуратурою направлено повідомлення до Управління Північного офісу Держаудитслужби та Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації у порядку частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та зауважено про неналежне виконання вказаними установами своїх повноважень щодо захисту державних інтересів, з огляду на виявлені прокурором порушення законодавства під час укладення спірних додаткових угод.

5.27.При цьому, з квітня 2019 року прокурор листувався з Відділом щодо законності внесення змін до договору на постачання природного газу №621(18)Б-1 від 07.11.2018 та щодо інших аналогічних договорів та додаткових угод до них, відносно збільшення ціни на газ внаслідок укладення додаткових угод.

5.28.Отже, оскільки Відділ був повідомлений прокурором про стверджуване порушення ще з квітня 2019 року, то Верховний Суд доходить висновку, що Відділ мав достатньо часу, щоб відреагувати на порушення інтересів держави.

5.29.Після звернення прокурора Відділ не здійснив заходів для виправлення ситуації - не провів переговори з ТОВ "АС" щодо внесення змін до договору, не звернувся з позовом до суду.

5.30.У постановах Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №917/665/20, 07.04.2021 у справі №913/124/20, 09.06.2021 у справі №916/1674/18 (у цих справах суди встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку статті 23 Закону "Про прокуратуру", та зверненням до суду з позовом є незначним) зроблено наступні висновки:

-суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт незвернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав;

-така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені;

-суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором розумного строку зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав органу, та поданням позову у справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питаннях дотримання прокурором приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру"; такий підхід є занадто формалізованим , критерій "розумності" строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально.

5.31.З огляду на вищенаведене Верховний Суд зазначає, що в даній справі обчислення розумного строку для реагування відповідного органу повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурора Відділу про звернення до суду, датоване 22.06.2020, а й попередні листи, направлені прокурором Відділу починаючи з квітня 2019 року.

5.32.У справі, що розглядається, Відділ не підтримує заявлених позовних вимог, адже у поданому до місцевого господарського суду відзиві на позовну заяву просив відмовити у задоволенні позову (т.1 а.с.190-192). Тим самим Відділ відмовився від захисту інтересів держави у цій справі. Тому підлягають застосуванню висновки, що містяться у пункті 55-56 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

5.33.Так, у пункті 55 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що при вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин стаття 55 ГПК України передбачає такі правила:

-якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову прокурора в інтересах держави;

-відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

5.34.У пункті 56 постанови Велика Палата Верховного Суду вказала, що у перелічених у цій статті випадках йдеться про активні дії компетентного органу, який як учасник процесу та сторона спору (позивач) не підтримує позовних вимог або подає заяву про залишення позову без розгляду чи про відмову від позову. Якщо ж позов подано прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, і такий орган не здійснює процесуальних дій як позивач, його представник не з`являється у судові засідання, а суд уже після відкриття провадження у справі встановлює, що прокурор не підтвердив підстави для представництва, то, як і зазначено у пункті 54 цієї постанови, позовну заяву прокурора необхідно вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).

5.35.З урахуванням викладеного в попередніх пунктах цієї постанови Верховний Суд зазначає, що суд не повинен залишати позов прокурора без розгляду у випадках, встановлених частинами четвертою, п`ятою статті 55 ГПК України, але це не нівелює обов`язку прокурора попередньо до звернення до суду дотримуватися вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо повідомлення відповідного органу, яке повинно передувати зверненню до суду.

5.36.Відтак, колегія суддів вважає, що у цій справі прокурором належним чином обґрунтовано підстави щодо представництва.

Щодо способу захисту прав позивача (визнання недійсним договору, укладеного всупереч вимогам статті 36 Закону "Про публічні закупівлі")

5.37.За змістом статей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

5.38.Відповідно до частини другої статті 16 ЦК України, статті 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина друга статті 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

5.39.Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсними додаткових угод №3 та №4 до Договору на підставі статей 203, 215 ЦК України як таких, що укладені з порушенням частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

5.40.Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абзац 1 частини другої статті 215 ЦК України).

5.41.Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18)).

5.42.Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

5.43.За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину. Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження №14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 (провадження №12-304гс18).

5.44.У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

5.45.У свою чергу, відповідно до частини першої статті 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

5.46.З огляду на викладене, Верховний Суд зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

5.47.Отже, встановлення під час розгляду справи обставин, які свідчать про те, що додаткові угоди до договору були укладені з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі", не може мати наслідком задоволення вимог про визнання цих угод недійсними

5.48.Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткові угоди №3 та №4 нікчемними.

Щодо нікчемності додаткових угод, якими сторони істотно збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі

5.49.Згідно зі статтею першою Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

5.50.У частині першій статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

5.51.За приписами частини четвертої статті 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

5.52.Відповідно до пункту 7 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

5.53.Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

5.54.Частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

5.55.Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

5.56.Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

-відбувається за згодою сторін;

-порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

-підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

-ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

-загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

5.57.В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару Відділ посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 №3302-05/11398-07. Згідно з цим роз`ясненням у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

5.58.Верховний Суд звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

5.59.У цій справі Відділ і відповідач дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на газ, внаслідок чого вартість газу зросла із 11599,99 грн за 1000 м куб. газу до 14009,46 грн за 1000 куб. м газу. При цьому, обсяг газу, що мав бути поставлений, зменшився з 81980071 куб. м (з урахуванням додаткової угоди №2 від 15.11.2018) до 67,880418 тис. куб. м.

5.60.Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

5.61.Верховний Суд зауважує, що і Відділ, і ТОВ "АС" сприймають положення частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим.

5.62.Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 ЦК України).

5.63.Відповідно до частини першої статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

5.64.Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У пункті 10.2 Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін.

5.65.Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

5.66.У справі, що розглядається, суди встановили, що Відділ, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "АС" про збільшення ціни підписав додаткові угоди №3 та №4, внаслідок чого вартість газу зросла із 11599,99 грн за 1000 куб. м газу до 14009,46 грн за 1000 куб. м газу, тобто більше ніж на 10%.

5.67.Верховний Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

5.68.Так, стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

5.69.Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

5.70.Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

5.71.Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

5.72.Суд зазначає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% шляхом так званого "каскадного" укладення двох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, що було також встановлено місцевим господарським судом і з огляду на послідовність дій, вчинених ТОВ "АС" у частині збільшення ціни на газ.

5.72.Так, у тендерній пропозиції TOB "АС" брало на себе зобов`язання постачати газове паливо (природний газ) за ДК 021:2015 - 09120000-6 в обсязі - 157 тис. м куб. за ціною за 1000 куб. м 9561,46 грн без ПДВ. При цьому, вказаний суб`єкт господарювання чітко зазначив та підписав зобов`язання про те, що вивчивши тендерну документацію та технічні вимоги, він має можливість та погоджується виконати вимоги замовника та Договору та поставити природний газ в обсязі 115,000 тис. м куб. на суму 1333999,00 грн. У подальшому, 07.11.2018, відповідач підтвердив зазначений намір щодо об`єму та вартості поставки товару шляхом укладення відповідного договору №621(18)Б-1, а на наступний день, 08.11.2018, вже направив на адресу позивача-1 лист №624 щодо укладення додаткової угоди до договору та збільшення ціни за одиницю товару, та 12.11.2018 знову звернувся з листом щодо обґрунтованої необхідності підвищення ціни на природній газ.

5.73.Крім того, на дату укладання договору, 07.11.2018, у володінні TOB "AC" вже перебував експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати України №О-912 від 22.10.2018 про вартість природного газу у жовтні 2018 року, який надалі був долучений Відповідачем до листа №624 від 08.11.2018. Отже, під час проведення процедури закупівлі, зокрема при укладенні договору №621(18)Б-1, відповідач свідомо погодився саме на здійснення поставки природного газу за ціною 9561,46 грн. за 1 тис. куб. м без ПДВ. Зазначене, в свою чергу, порушує основні принципи, що передбачені статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", якими є: максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

5.74.Отже, місцевий господарський суд вірно оцінив такі дії ТОВ "АС" та Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації як недобросовісні, що безпідставно не було враховано апеляційним господарським судом.

5.75.Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

5.76. З огляду на викладене вище, колегія суддів зазначає, що додаткові угоди №3 та №4 є нікчемними згідно зі статтями 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін, у зв`язку з чим, відсутні підстави для задоволення вимог про визнання вказаних угод недійсними.

5.77.Відповідно, правовідносини з постачання газу між Відділом та ТОВ "АС" за період з 07.11.2018 по 31.12.2018 регулюються Договором від 07.11.2018 та додатковими угодами №1 та №2 до цього Договору

Щодо застосування статті 1212 ЦК України

5.78.Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.

5.79.Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

5.80.Системний аналіз положень статей 11, 177, 202, 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

5.81.Загальна умова частини першої статті 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

5.82.Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, статтю 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

5.82.Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень статті 1212 ЦК України. Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 №6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 №3-11гс15 та від 24.09.2014 №6-122цс14.

5.83.Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.

5.84.Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

5.85.У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №3 та №4 до Договору. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.

5.86.Відповідно до статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України і Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

5.87.У частині другій статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

5.88.Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

5.89.У статті 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

5.90.Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

5.91.Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована стаття 1212 ЦК України.

5.92.Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором з урахуванням змін, внесених додатковими угодами №1 та №2. Відповідно до Договору ТОВ "АС" повинно було поставити Відділу 81,980071 тис. куб. м газу за ціною по 11599,99 грн за 1000 куб. м газу, однак ТОВ "АС" поставило відповідно до Договору лише 67,880418 куб. м газу за ціною по 14009,46 грн за 1000 куб. м газу. Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 163554,82 грн за товар, який не був ним поставлений, з урахуванням встановлених попередніми судовими інстанціями обставин поставки і оплати газу, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини першої статті 670 ЦК України, а не статті 1212 ЦК України.

5.93.У пункті 10.1 Договору встановлено, що Договір поширюється на відносини між сторонами, що фактично склалися з 07.11.2018 і діє в частині поставки газу до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків за наданий товар до їх повного виконання.

5.94. Аналогічна позиція щодо застосування наведених у цій постанові правових норм, у аналогічних правовідносинах, була викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

6.Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1.Відповідно до пункту 3 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково та ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

6.2.За змістом статті 311 ГПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

6.3.Зважаючи на необхідність врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 після подання касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури слід задовольнити частково, скасувати постанову та рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсними додаткових угод №3 та №4 до Договору з підстав їх нікчемності та про задоволення позову в частині стягнення з ТОВ "АС" на користь Відділу 163554,82 грн.

7. Розподіл судових витрат.

7.1.Відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

7.2. За змістом пунктів 1, 2 частини четвертої статті 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі - відмови у задоволенні позову на позивача.

7.3.У частині позовних вимог про визнання угод недійсними судові витрати покладаються на прокуратуру, а в частині задоволення позовних вимог про стягнення суми - на відповідача.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1.Касаційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити частково.

2.Постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 та рішення Господарського суду Чернігівської області від 21.10.2020 у справі №927/550/20 скасувати та ухвалити нове рішення.

3.Відмовити у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними додаткових угоду №3 від 11.12.2018 та №4 від 12.12.2018 до договору на постачання природного газу від 07.11.2018 №621(18)Б-1, укладених між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС".

4.Позовні вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" на користь Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації 163554,82 грн задовольнити. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС", вул. Шевцової, 22 а, м.Волноваха Донецької області, , на користь Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації, вул. Шевченка, 48, м. Чернігів, , кошти в розмірі 163554 (сто шістдесят три тисячі п`ятсот п`ятдесят чотири) грн 82 коп.

5.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС", вул. Шевцової, 22 а, м.Волноваха Донецької області, , на користь Київської міської прокуратури, 03150, м. Київ, вул. Предславинська, будинок 45/9, , 4906 (чотири тисячі дев`ятсот шість) грн 64 коп. судового збору за подання касаційної скарги.

6.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС", вул. Шевцової, 22 а, м.Волноваха Донецької області, , на користь Чернігівської міської прокуратури 14000, м. Чернігів, Чернігівська область, вул. Шевченка, 1, 2453 (дві тисячі чотириста п`ятдесят три) грн 32 коп. судового збору за подання позовної заяви.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий С.В. Бакуліна

Судді Г.О. Вронська

Т.М. Малашенкова