СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" липня 2021 р. Справа № 905/792/20

Колегія суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В. , суддя Хачатрян В.С.

при секретарі Пархоменко О.В.

за участю:

прокурора Хальченков А.О., посвідчення від 09.10.2020 року № НОМЕР_1 ;

позивача не з`явився;

1-го відповідача не з`явився;

2-го відповідача не з`явився;

третьої особи не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 1068Д/1-18)

на рішення господарського суду Донецької області від 03.03.2021 року у справі №905/792/20, ухвалене в приміщенні господарського суду Донецької області (суддя Ніколаєва Л.В.), повний текст якого складено 09.03.2021 року.

за позовом Першого заступника керівника Костянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби

до 1-го відповідача Комунальної установи Олександрівський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти Олександрівської районної ради Донецької області

до 2-го відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Крамбуденерго

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні 1-го відповідача - Сектор освіти Олександрівської районної державної адміністрації

про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору підряду,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Донецької області від 03.03.2021 року у справі №905/792/20 у позові Першого заступника керівника Костянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби до відповідачів Комунальної установи Олександрівський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти Олександрівської районної ради Донецької області, Товариства з обмеженою відповідальністю Крамбуденерго, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні 1-го відповідача Сектору освіти Олександрівської районної державної адміністрації про визнання недійсними рішення тендерного комітету Комунальної установи Олександрівський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти Олександрівської районної ради Донецької області, оформленого протоколом від 17.12.2019 року про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю Крамбуденерго переможцем процедури закупівлі UA-2019-11-26-004476-b та договору підряду від 03.01.2020 року №1 на суму 1 748 800 грн 00 коп., укладеного між Комунальною установою Олександрівський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти Олександрівської районної ради Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Крамбуденерго, відмовлено; судові витрати зі сплати судового збору віднесено на Прокуратуру Донецької області.

Заступник керівника Харківської обласної прокуратури з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій скасувати рішення господарського суду Донецької області від 03.03.2021 року у справі та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує про таке.

У складі тендерної пропозиції ТОВ Крамбуденерго відсутній гарантований лист та довідка про особу, яку уповноважено підписувати договір про закупівлю.

Той факт, що ОСОБА_1 був директором підприємства не може замінити довідку, яка вимагалась тендерним комітетом, що саме він буде уповноваженою особою на підписання договору.

Тендерна пропозиція повинна містити оригінал відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств організацій, виданих не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

29.01.2020 року Олександрівською райдержадміністрацією проведено службове розслідування, за результатами якого встановлено факт наявності порушень вимог Закону України Про публічні закупівлі, які тягнуть за собою відміну торгів. Наказом начальника відділу освіти Олександрівської райдержадміністрації від 03.02.2020 року №1-с голові тендерного комітету оголошено догану, що свідчить про те, що вказані порушення строків оприлюднення повідомлення про намір укласти договір в повному обсязі визнані уповноваженим органом.

Оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального (ст. ст. 22, 28, 30 Закону України Про публічні закупівлі) та процесуального права (ст. ст. 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236, 238 ГПК України).

Посилається на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 27.11.2018 року у справі №905/1227/17.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року за №211 Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 через спалах у світі коронавірусу з 12.03.2020 року до 03.04.2020 року в Україні введений карантин; постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 року № 239, від 22.04.2020 року №291, від 11.05.2020 року №349, від 20.05.2020 року №392, від 17.06.2020 року №500, від 22.07.2020 року №641, від 26.08.2020 року №760, від 13.10.2020 року №956, від 09.12.2020 року №1236, від 17.02.2021 року № 104, від 21.04.2021 року №405, від 16.06.2021 року №611 до постанови від 11.03.2020 року № 211 внесено зміни, якими дію карантину продовжено до 30.08.2021 року.

Рада суддів України на офіційному сайті 11.03.2020 року звернулася до громадян, які є учасниками судових процесів, з проханням утриматися від участі у судових засіданнях, якщо слухання не передбачають обов`язкової присутності учасників сторін та листом №9рс-186/20 від 16.03.2020 року до Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, місцевих та апеляційних судів з рекомендацією встановити особливий режим роботи судів України, в тому числі роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами.

Для запобігання розповсюдженню особливо небезпечного вірусного захворювання серед працівників суду на період з 13.03.2020 року по 03.04.2020 року наказом голови Східного апеляційного господарського суду від 13.03.2020 року за № 04-а встановлено особливий режим роботи суду в умовах карантину; наказами голови суду від 26.03.2020 року № 05-а, від 23.04.2020 року №07-а, від 08.05.2020 року №08-а, від 22.05.2020 року №10-а, від 22.06.2020 року №12-а, від 28.07.2020 року №14-а, від 31.08.2020 року №15-а, від 22.10.2020 року №21-а, від 18.12.2020 року №24-а, від 23.06.2021 року №10-а на період дії карантину суд продовжує працювати в умовах встановленого раніше особливого режиму.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.04.2021 року, суддею доповідачем у справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В., суддя Гетьман Р.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.04.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення господарського суду Донецької області від 03.03.2021 року у справі; позивачу та відповідачам встановлено строк до 07.05.2021 року на протязі якого вони мають право подати відзиви на апеляційну скаргу; призначено справу до розгляду на "12" травня 2021 року об 11:30 год.; явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась; роз`яснено учасникам справи, що вони мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon".

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.05.2021 року, у зв`язку з відпусткою судді Гетьмана Р.А., на підставі п.2.3.50. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В., суддя Хачатрян В.С.

У судове засідання 12.05.2021 року представники сторін не з`явились.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.05.2021 року, беручи до уваги відсутність в матеріалах справи доказів належного повідомлення 1-го відповідача та третьої особи про дату та час розгляду справи, розгляд справи відкладено на 26 травня 2021 року; явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась; роз`яснено учасникам справи, що вони мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon".

У судове засідання 26.05.2021 року представники позивача, 1-го відповідача, 2-го відповідача та третьої особи не з`явились.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.05.2021 року, у зв`язку з відсутністю в матеріалах справи доказів належного повідомлення 1-го відповідача та третьої особи про дату та час розгляду справи, розгляд справи відкладено на 07 липня 2021 року об 11:00 год.; явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась; роз`яснено учасникам справи, що вони мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon".

В судовому засіданні 07.07.2021 року прокурор підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Представник позивача - Східного офісу Держаудитслужби в судове засідання 07.07.2021 року не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, на підтвердження направлення копії ухвали суду від 26.05.2021 року позивачу у справі, додано рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта" від 07.06.2021 року №874, згідно з яким позивач отримав копію ухвали від 26.05.2021 року 02.06.2021 року.

Представник 2-го відповідача - Східного офісу Держаудитслужби в судове засідання 07.07.2021 року не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, на підтвердження направлення копії ухвали суду від 26.05.2021 року 2-му відповідачу у справі, додано рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта" від 04.06.2021 року №890, згідно з яким 2-й відповідач отримав копію ухвали від 26.05.2021 року 02.06.2021 року.

Представники 1-го відповідача та третьої особи в судове засідання 07.07.2021 року не з`явились, хоча належним чином повідомлялися про дату, час та місце його проведення, про що свідчить штамп на зворотньому боці ухвали суду від 26.05.2021 року про відправлення її копії сторонам і є доказом належного повідомлення учасників спору про дату, час та місце судового засідання відповідно до пунктів 3.5.2., 3.5.11 Інструкції з діловодства в господарських судах України.

Також, інформацію про дату та час судового засідання у справі 07.07.2021 року, було розміщено на офіційному сайті Судової влади України 28.05.2021 року, про що свідчить наявне в матеріалах справи повідомлення.

Так, до суду повернулись поштові відправлення копії ухвали Східного апеляційного господарського суду від 26.05.2021 року, які були надіслані на належні адреси, вказані 1-м відповідачем та третьої особою, з довідками працівників ПАТ Укрпошта адресат відсутній за вказаною адресою.

Згідно з ч. 3 ст. 120 ГПК України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Відповідно до ч. 7 ст. 120 ГПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Пунктом 4 ч. 6 ст. 242 ГПК України встановлено, що днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 16.05.2018 року у справі № 910/15442/17.

За змістом п. 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України Про доступ до судових рішень усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Ухвалу суду від 26.05.2021 року було у встановленому порядку внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень та інформація у справі, що розглядається була розміщена за веб-адресою https://court.gov.ua/fair/ та www.hra.arbitr.gov.ua/sud5039.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі "Смірнова проти України", рішення Європейського суду з прав людини від 27.04.2000 року у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 року у справі "Красношапка проти України").

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 42 ГПК України та беручи до уваги відсутність клопотань від учасників справи щодо відкладення розгляду апеляційної скарги у зв`язку з карантинними заходами, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, перевіривши повноту встановлення господарським судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до інформації з веб-порталу Уповноваженого органу Prozorro, КУ Олександрівський РЦ ФГО як замовником 26.11.2019 року на сайті публічних закупівель Prozorro опубліковано оголошення UA-2019-11-26-004476-b про проведення закупівлі робіт Нове будівництво котельної для опалення дитячого садка ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 очікуваною вартістю 1 937 700 грн 00 коп.

Свої пропозиції на участь у торгах подали наступні учасники: ТОВ Крамбуденерго, ТОВ Група інститутів по проектуванню Гіпропром Буд, ТОВ Віокс, ТОВ Укргазінжиніринг, ПП Ремводпласт Плюс, ТОВ Будівельна компанія Бак Україна, ТОВ Керам Ленд.

17.12.2019 року за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом від 17.12.2019 року про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ Крамбуденерго.

20.12.2019 року замовником на сайті публічних закупівель Prozorro розміщено повідомлення про намір укласти договір.

03.01.2020 року між КУ Олександрівський РЦ ФГО як замовником та ТОВ Крамбуденерго як підрядником укладений договір підряду №1, за умовами якого підрядник приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи по об`єкту Нове будівництво котельної для опалення дитячого садка ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 код за ДК 021:20-2 Будівництво будівель, а замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації. (п.1.1 договору).

Згідно п.1.3 договору місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за договором: АДРЕСА_1 .

У відповідності до п.3.1 договору обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід`ємною частиною договору.

Договірна ціна складає 1 748 800 грн 00 коп. Договірна ціна складається згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (з урахуванням змін та доповнень). Підрядник не вимагає уточнення договірної ціни у зв`язку із зростанням цін на ресурси, що використовуються для виконання робіт, у разі, коли строки виконання цих робіт порушені з вини підрядника. У таких випадках ціни на ресурси після зазначеного строку, компенсуються підрядником.

Обсяг фінансування на 2020 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 1 748 800 грн. 00 коп., у т.ч. ПДВ 291 466 грн. 67 коп. за рахунок місцевого бюджету. Обсяг фінансування на поточний рік може бути зменшений залежно від фактичного фінансування (п.3.3 договору).

Відповідно до п.4.1 договору розрахунки за договором проводяться шляхом оплати за фактично виконані роботи на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі КБ 2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ 3, актів на приховані роботи.

У п.5.1 сторони передбачили, що строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору.

Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2020 року, але до отримання документів про відповідність збудованого об`єкту проектній документації, згідно з вимогами чинного законодавства (п.10.1 договору).

Прокурор посилається на те, що під час вивчення стану додержання вимог законодавства у сфері використання бюджетних коштів, у тому числі при проведення закупівлі товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, було з`ясовано, що при проведенні процедури відкритих торгів з закупівлі робіт Нове будівництво котельної для опалення дитячого садка ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 замовником - КУ Олександрівський РЦ ФГО залишено поза увагою невідповідність тендерної пропозиції ТОВ Крамбуденерго вимогам тендерної документації, про що листом від 14.01.2020 року №35/2-17 вих.20 повідомлено Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області.

Прокурор вважає, що тендерна пропозиція ТОВ Крамбуденерго не відповідала вимогам тендерної документації та мала бути відхилена, а укладений договір підряду суперечить приписам Закону України Про публічні закупівлі.

Вказане вище й стало підставою для звернення прокурора з відповідним позовом до господарського суду Донецької області, в якому останній просив визнати недійсним рішення тендерного комітету КУ Олександрівський РЦ ФГО, оформлене протоколом від 17.12.2019 року про визначення ТОВ Крамбуденерго переможцем процедури закупівлі UA-2019-11-26-004476-b; визнати недійсним договору підряду від 03.01.2020 року №1 на суму 1 748 800 грн 00 коп., укладений між КУ Олександрівський РЦ ФГО та ТОВ Крамбуденерго.

03.03.2021 року господарським судом Донецької області ухвалено оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення господарського суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Місцевий господарський суд, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що прокурором не доведено, що надані ТОВ Крамбуденерго у складі тендерної пропозиції документи не відповідають вимогам тендерної документації або Закону України Про публічні закупівлі.

Колегія суддів вважає передчасними вказані висновки місцевого господарського суду, з огляду на таке.

З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції Законом України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з приписами частин 1-2 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника. Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Частиною 4 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до частин 1 - 3 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Відповідно до річного плану КУ Олександрівський РЦ ФГО, розміщеного на сайті публічних закупівель Prozorro, передбачався предмет закупівлі Нове будівництво котельної для опалення дитячого садка ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Пунктом 31 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Рішенням тендерного комітету КУ Олександрівський РЦ ФГО, оформленим протоколом від 25.11.2019 року, затверджена тендерна документація.

Так, положеннями ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначений перелік обов`язкових документів, які повинна містить тендерна документація.

Зокрема, тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16, вимоги, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Господарський суд першої інстанції зазначив, що ТОВ Крамбуденерго у складі тендерної пропозиції надало довідку, відповідно до якої ОСОБА_1 є службовою (посадовою) особою, яка уповноважена представляти інтереси товариств, виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 05.09.2019 року та інші документи, які підтверджують повноваження ОСОБА_1 як директора.

Крім того, господарським судом першої інстанції зазначено, що неподання ТОВ Крамбуденерго у складі тендерної пропозиції гарантійного листа відповідно до п. 1 розділу 5 тендерної документації не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Втім, у складі тендерної пропозиції ТОВ Крамбуденерго відсутній гарантійний лист та довідка про особу, яку уповноважено підписувати договір про закупівлю.

Місцевим господарським судом зазначено, що повноваження директора ТОВ Крамбуденерго підтверджені, зокрема, довідкою, якою останнього уповноважено представляти інтереси товариства, випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, протоколом зборів учасників товариства про

обрання ОСОБА_1 директором та контракт з останнім.

Втім, вказані вище документи підтверджують лише те, що ОСОБА_1 є керівником підприємства та не містять відомостей про те, що саме він уповноважений підписувати відповідний договір.

За змістом п. 33 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин),

уповноважена особа (особи) - службова, посадова та інша фізична особа

замовника, визначена відповідальною за організацію та проведення процедур

закупівлі згідно із цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення або

трудового договору (контракту).

А отже, уповноваженою особою може бути будь-які інша особа, а не обов`язково директор.

Таким чином, той факт, що ОСОБА_1 був директором підприємства не може замінити довідку, яка вимагалась тендерним комітетом, що саме він є уповноваженою особою на підписання договору.

Разом з тим, господарський суд першої інстанції відхилив доводи прокурора про ненадання учасником оригіналу відомостей з Єдиного державного реєстру

підприємств, організацій.

Колегія суддів враховує таке.

Відповідно до Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 року №680 (далі тендерна документація), примірна тендерна документація містить, зокрема: обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом; інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель. При цьому, зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Згідно абз. З п.2 розділу VI Результати торгів та укладення договору про закупівлю тендерної документації, для підтвердження правомочності на укладення договору про закупівлю учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції окрему довідку у довільній формі про особу, яку уповноважено підписувати договір про закупівлю у разі перемоги учасника у торгах з обов`язковим наданням у складі своєї пропозиції копії документу, який посвідчує особу, яку уповноважено підписувати договір про закупівлю.

Так, місцевим господарським судом зазначено, що п. 1 розділу 3 тендерної документації не містить

обов`язковості подання оригіналу відомостей з Єдиного державного реєстру

підприємств організацій, виданих не раніше дати оприлюднення оголошення

про проведення відкритих торгів.

Вказані висновки суду є помилковими, оскільки у п. 1 зазначеного розділу тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція повинна містити, зокрема, оригінал відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств організацій, виданих не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів.

Тобто, замовником, відповідно до положень ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі вимагається від учасників надання саме оригіналу відомостей.

Втім, в порушення вимог п. 1 розділу 3 тендерної документації, 2-м відповідачем не надано оригіналу відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Також, господарським судом першої інстанції помилково відхилені доводи прокурора в частині невідповідності календарного графіку виконання робіт тендерній документації та зазначено, що оскільки закупівля проводилась наприкінці 2019 року, то учасник не міг точно знати, коли саме буде укладений договір та зазначити конкретні дані виконання робіт.

Відповідно до п. 5 проекту договору та укладеного договору, строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору.

Тобто, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати календарний графік виконання робіт із зазначенням конкретних дат та з урахуванням вимог тендерної документації, а саме п. 4.4. розділу 1 тендерної документації, де зазначено, що строк виконання робіт до 01.04.2020 року.

Не зазначення терміну, коли повинні бути розпочаті роботи, а також строк їх виконання, який є істотною умовою договору, в подальшому може створити негативні наслідки у вигляді відмови учасника від строків виконання, встановлених замовником.

Вказані строки, які повинні бути зазначені в графіку, що є частиною договору, є однією з істотних умов, згідно ст. 180 ГК України, та визначені тендерною документацією замовника, як обов`язкові.

Зазначені строки повинні розглядатися саме на момент розгляду пропозиції, а не на момент укладення договору, оскільки, якщо учасник пропонує розпочати роботи пізніше, ніж зазначено в умовах тендерної документації, його пропозиція повинна бути відхилена.

Щодо відхилення господарським судом першої інстанції доводів прокурора про порушення замовником термінів оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, колегія суддів зазначає таке.

Місцевий господарський суд вказав на те, що порушення замовником строків розміщення на сайті уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Так, Костянтинівською місцевою прокуратурою за результатами опрацювання закупівлі UA-2019-11-26-004476-b були встановлені порушення вимог ст. ст. 31, 32 Закону України Про публічні закупівлі в частині недотримання строків оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

За змістом п. 1 ст. 32 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), замовник відміняє торги у разі порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом.

14.01.2020 року прокуратурою внесено подання на адресу голови Олександрівської районної ради про проведення службового розслідування за вказаним фактом та вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню порушень законодавства Головою та членами комітету з конкурсних торгів, та прийняти дійові заходи щодо недопущення вчинення вказаних порушень Закону України Про запобігання корупції в подальшому.

29.01.2020 року Олександрівською райдержадміністрацією проведено службове розслідування, за результатами якого встановлено факт наявності порушень вимог Закону України Про публічні закупівлі.

Наказом начальнику відділу освіти Олександрівської райдержадміністрації від 03.02.2020 року, голові тендерного комітету оголошено догану.

А отже, вказані порушення строків оприлюднення повідомлення про намір укласти договір визнані уповноваженим органом.

Відповідно до п. 3 розділу 5 Оцінка тендерної документації тендерної документації, тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 року у справі 904/2336/18, де, зокрема, вказано на те, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів має наслідком невідповідність відповідача кваліфікаційним критеріям тендерної документації, у зв`язку з чим рішення та укладений на його підставі договір суперечать вимогам ст. 16, ч. 4 ст. 28, п. 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, КУ Олександрівський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти безпідставно визнано пропозицію ТОВ Крамбуденерго такою, що відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, чим порушено інтереси держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель, що унеможливило раціональне та ефективне використання державних коштів, в зв`язку з чим позовні вимоги щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету Комунальної установи Олександрівський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти Олександрівської районної ради Донецької області, оформленого протоколом від 17.12.2019 року про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю Крамбуденерго переможцем процедури закупівлі UA-2019-11-26-004476-b підлягають задоволенню.

Відповідно до частин першої та другої ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Частинами 1, 3 ст.215 ЦК України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Враховуючи те, що договір підряду №1 від 03.01.2020 року укладено за результатами визначення ТОВ Крамбуденерго переможцем процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, позовні вимоги в частині визнання договору підряду від 03.01.2020 року №1 на суму 1 748 800 грн 00 коп., укладеного між Комунальною установою Олександрівський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти Олександрівської районної ради Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Крамбуденерго підлягають задоволенню.

Отже, висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позову не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року).

Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити.

Отже, місцевий господарський суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, а тому рішення господарського суду Донецької області від 03.03.2021 року у справі слід скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким позов слід задовольнити повністю, поклавши судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги, відповідно до ст.129 ГПК України, на відповідачів.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України, судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги, покладається на 1-го та 2-го відповідачів.

Керуючись ст. ст. 269, 270, ч.2 ст. 275, п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 277, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення господарського суду Донецької області від 03.03.2021 року у справі №905/792/20 скасувати повністю.

Ухвалити нове рішення.

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунальної установи Олександрівський районний центр фінансово господарського обслуговування закладів та установ освіти Олександрівської районної ради Донецької області, оформлене протоколом від 17.12.2019 року про визначення ТОВ Крамбуденерго переможцем процедури закупівлі UA-2019-11-26-004476-b.

Визнати недійсним договір підряду від 03.01.2020 року №1 на суму 1 748 800 грн 00 коп., укладений між Комунальною установою Олександрівський районний центр фінансово господарського обслуговування закладів та установ освіти Олександрівської районної ради Донецької області та ТОВ Крамбуденерго.

Стягнути з Комунальної установи Олександрівський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти Олександрівської районної ради Донецької області (84000, Донецька область, Олександрівський район, смт. Олександрівка, вул. Самарська, 20, ) на користь прокуратури Донецької області (85114, м. Костянтинівка, вул. Олекси Тихого, 260, , р/р №0016251, отримувач: прокуратура Донецької області) 2102,00 грн. судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Крамбуденерго (84313, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Дружби (Леніна), 12/8, ) на користь прокуратури Донецької області (85114, м. Костянтинівка, вул. Олекси Тихого, 260, , р/р №0016251, отримувач: прокуратура Донецької області) 2102,00 грн. судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Комунальної установи Олександрівський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти Олександрівської районної ради Донецької області (84000, Донецька область, Олександрівський район, смт. Олександрівка, вул. Самарська, 20, ) на користь Харківської обласної прокуратури (61001, Харківська обл., м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4, ) 3153,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Крамбуденерго (84313, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Дружби (Леніна), 12/8, ) на користь Харківської обласної прокуратури (61001, Харківська обл., м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4, ) 3153,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 13.07.2021 року.

Головуюча суддя О.І. Терещенко

Суддя П.В. Тихий

Суддя В.С. Хачатрян