УХВАЛА

13.07.2021Справа № 910/3367/21
за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення в частині

Суддя Картавцева Ю.В.

Представники: згідно з протоколом судового засідання

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №810-р від 24.12.2020 в частині.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення №810-р від 24.12.2020 винесено відповідачем при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; відповідачем не доведено обставини, які визнано ним встановленими; викладенні у рішенні висновки не відповідають обставинам справи; зазначене рішення прийнято з порученням норм матеріального права. З огляду на викладене, позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України №810-р від 24.12.2020 в частині, що стосується позивача.

За змістом ст. 176 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції.

Зважаючи на наведені імперативні приписи пункту 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України, дана справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 06.04.2021.

23.03.2021 до відділу діловодства суду від відповідача надійшла заява про об`єднання справ та заява про продовження строку на подання доказів та відзиву.

05.04.2021 та 06.04.2021 до відділу діловодства суду від АТ «Хмельницькгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Вінницягаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Чернігівгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпаттягаз» та позивача надійшли заяви про об`єднання справ.

06.04.2021 до відділу діловодства суду від позивача надійшли доповнення до позову.

У підготовче засідання 06.04.2021 прибули представники позивача та відповідача. Останній підтримав заяву про продовження строку на подання відзиву.

Відповідно до ст. 119 ГПК України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

В обґрунтування заяви відповідач вказує на складність справи, значний обсяг доказів, які відповідач повинен надати разом з відзивом, що унеможливило подання відзиву у встановлений судом строк.

За наслідками розгляду заяви відповідача про продовження строку на подання відзиву та доказів судом задоволено вказану заяву та продовжено строк на подання відзиву та доказів до 27.04.2021.

Відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

У підготовчому засіданні 06.04.2021 суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та оголосив перерву в підготовчому засіданні до 27.04.2021.

08.04.2021 до відділу діловодства суду від позивача надійшли доповнення до позову.

08.04.2021 до відділу діловодства суду від АТ «Дніпропетровськгаз» надійшла заява про об`єднання справ.

12.04.2021 до відділу діловодства суду від АТ «Закарпаттягаз» та позивача надійшла заява про об`єднання справ.

27.04.2021 до відділу діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

У підготовче засідання 27.04.2021 прибули представники позивача та відповідача. Представник позивача заявив клопотання про продовження строку на подання відповіді на відзив.

Відповідно до ст. 119 ГПК України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

В обґрунтування заяви позивач вказує на значний обсяг матеріалів, долучених до відзиву, що унеможливлює подання відповіді на відзив у встановлений строк.

За наслідками розгляду заяви позивача про продовження строку на подання відповіді на відзив судом задоволено вказану заяву та продовжено строк на подання відповіді на відзив до 17.05.2021.

Розглянувши клопотання про об`єднання справ в одне провадження, суд зазначає таке.

У поданих клопотаннях сторони просять об`єднати в одне провадження справу №910/3408/21 за позовом за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3367/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3422/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3350/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3485/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3359/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3498/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3449/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3320/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/4020/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпаттягаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3497/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3300/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3370/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3435/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3480/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Рівнегаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3433/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3347/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині, справу №910/3313/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №810-р в частині.

Відповідно до статті 173 Господарського процесуального кодексу України суд з урахуванням положень частини першої цієї статті може за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи об`єднати в одне провадження декілька справ за позовами:

1) одного й того самого позивача до одного й того самого відповідача;

2) одного й того самого позивача до різних відповідачів;

3) різних позивачів до одного й того самого відповідача.

Об`єднання справ в одне провадження допускається до початку підготовчого засідання, а у спрощеному позовному провадженні - до початку розгляду справи по суті у кожній із справ. Не допускається об`єднання в одне провадження кількох вимог, які належить розглядати в порядку різного судочинства, якщо інше не встановлено законом. Не допускається об`єднання в одне провадження кількох вимог, щодо яких законом визначена виключна підсудність різним судам. Про об`єднання справ в одне провадження, роз`єднання позовних вимог, про відмову в об`єднанні справ в одне провадження, роз`єднанні позовних вимог суд постановляє ухвалу.

Згідно ч. 1 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України в одній позовній заяві може бути об`єднано декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги. Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Однак, суд звертає увагу, що нормою ч. 2 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України передбачено право суду, а не обов`язок, об`єднати в одне провадження декілька справ за клопотанням учасника справи за позовами.

В той же час, відповідно до ч. 1 ст. 2 цього Кодексу завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Проте, виконання передбачених ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завдань щодо своєчасного вирішення судом спору та ефективного захисту порушених прав позивача буде значно ускладнено у разі об`єднання в одне провадження вісімнадцяти справ.

Таким чином, суд дійшов висновку, що сумісний розгляд даних справ у разі їх об`єднання значно утруднить та сприятиме затягуванню учасниками судового процесу вирішення спору по суті.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про відмову в задоволенні клопотання про об`єднання в одне провадження справ.

У підготовчому засіданні оголошено перерву до 15.06.2021.

17.05.2021 до відділу діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

07.06.2021 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

10.06.2021 до відділу діловодства суду від позивача надійшли клопотання про призначення судової економічної експертизи та клопотання про призначення судової техніко-економічної експертизи.

У підготовче засідання 15.06.2021 прибули представники позивача та відповідача.

У підготовчому засіданні оголошено перерву до 06.07.2021 з огляду на клопотання відповідача.

05.07.2021 до відділу діловодства надійшло уточнене клопотання про призначення судової економічної експертизи, у якому позивач вказує на те, що цим клопотанням викладається уточнений перелік питань, який повинен бути поставлений експерту в межах виконання економічної експертизи.

У підготовче засідання 06.07.2021 прибули представники позивача та відповідача.

У підготовчому засіданні оголошено перерву до 13.07.2021 з огляду на клопотання відповідача.

12.07.2021 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання про призначення експертизи.

У підготовче засідання 13.07.2021 прибули представники позивача та відповідача.

Розглянувши клопотання позивача про призначення судових експертиз, суд зазначає наступне.

Позивач в обґрунтування поданих клопотань вказує на те, що Комітет при розгляді справи виходив лише з тих матеріалів, що зібрані ним під час розслідування порушення, яке, на думку Комітету, відбулось на ринку розподілу природного газу, тоді-як ринок побутових лічильників, за твердженням Комітету, дослідження не вимагає. Так, визначивши, що заявники у справі Комітету не брали участі в тендерних закупівлях або їх пропозиції були відхилені в силу низки об`єктивних причин, Комітет стверджує про обмеження вимогами про наявність протоколів випробувань РМ конкуренції на ринках побутових лічильників, не маючи ніякого аналізу цих ринків та можливостей поведінки на ньому. Крім того, позивач зазначає, що випробування за Програмою РМ дозволяють оцінити побутові лічильники на предмет особливостей експлуатації та дають додаткову, порівняно з технічною документацією виробників, інформацію про роботу лічильника, його поведінку в реальних робочих умовах, коли ним вимірюється саме природній газ, схильність похибок вимірювання тощо, відтак, позивач вважає, що необхідним є дослідження спеціалістів. Також позивач вказує на те, що він не мав можливості заявити відповідне клопотання у період розгляду справи Комітетом за відсутності достатнього часу для ознайомлення з матеріалами справи Комітету.

Відтак, позивач просить поставити на вирішення експертизи такі питання:

1) економічна та товарознавча експертиза (уточнене клопотання):

- чи відносяться лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу до одних і тих же класифікаційних категорій, які прийняті у виробничо-торговельній сфері?

- чи мають лічильники природного газу та послуг з розподілу природного газу однакові або схожі характеристики відповідно до вимог Українського класифікатора товарів зовнішньої економічної діяльності?

- чи є лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу однаковими чи схожими за своїм застосуванням?

- чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 наявність числових показників обороту побутових лічильників за 2016, 2017, 2018 роки, а саме в частині: оптового продажу побутових лічильників на території України; роздрібного продажу побутових лічильників на території України; послуг з їх встановлення на території України? Якщо так, то якими були ці показники за 2016, 2017, 2018 роки та якими документами це підтверджується?

- чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 документи та статистичну інформацію, на підставі яких можливо визначити частки "Групи РГК" як покупця та кожного з її учасників (в тому числі, АТ "Чернівцігаз") в загальній масі закуплених лічильників природного газу всіма суб`єктами господарювання на території України? Якщо так, якими є ці частки?

- чи визначені матеріалами справи частки "Групи РГК" окремо як покупця, як продавця та як надавача послуг з встановлення побутових лічильників та кожного з учасників "Групи РГК" (в тому числі, АТ "Чернівцігаз") на ринках оптового продажу, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників на території України? Якщо так, то якими є ці частки на зазначених ринках?

- чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 вичерпний перелік основних продавців та покупців побутових лічильників природного газу на території України? Якщо так, то якими документами це підтверджується? Чи визнані в матеріалах справи особливості переліку основних продавців та покупців побутових лічильників залежно від виду ринку (оптового, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників)?

- чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 дослідження платоспроможного попиту "Групи РГК" та окремо АТ "Чернівцігаз" на побутові лічильники? Як на частку "Групи РГК" та окремо АТ "Чернівцігаз" на ринках оптового, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників впливають здійснення діяльності з розподілу природного газу та особливості встановлення та використання тарифів на розподіл природного газу?

- чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 документи, які підтверджують факт неможливості або економічної недоцільності закупівлі "Групою РГК" чи будь-яким з її учасників лічильників природного газу поза межами території, де знаходяться газорозподільні системи даних суб`єктів господарювання?

- чи містять матеріали №128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників у періоди: з 2015 року по листопад 2016 року; з листопада 2016 року по липень 2018 року; з серпня 2018 року по 2019 рік? Якщо так, то як змінювались частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди? Чи досліджені АМК фактори, які вплинули на такі зміни? Якщо так, чи які саме фактори впливали на коливання попиту на побутові лічильники у досліджуваний період?

- чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 здатність АТ "Чернівцігаз" (та "Групи РГК") впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так, то яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2016, 2017, 2018 років? У разі наявності зміни часток чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ "Чернівцігаз" ("Групою РГК") з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 окремо у 2016, 2017, 2018 та в цілому у період 2016-2018 років?

- чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на території України в період 2016-2018 років?

2) техніко-економічна експертиза:

- в чому полягає сутність випробувань за програмою РМ і якими способами здійснюється визначення змін метрологічних та технічних характеристик побутових лічильників відповідно до цієї Програми?

- які зміни метрологічних характеристик лічильників зафіксовано при випробуваннях, проведених за програмою РМ? Якщо такі зміни наявні: як вони співвідносяться із метрологічними характеристиками лічильників, передбачених стандартами ДСТУ 1359, 3336? Як вони співвідносяться з метрологічними характеристиками, зазначеними виробниками в технічних паспортах та настановах з експлуатації? Що такі зміни (у разі їх наявності) означають для оператора ГРМ?

- які особливості технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик, виявлено в результаті випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідно до протоколів випробувань, наданих на дослідження експерту? Чи відповідають такі технічні характеристики та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме?

- чи можна на підставі протоколів випробувань за програмою РМ спрогнозувати чи створює застосування цих лічильників газу ризики необ`єктивного (помилкового) обліку обсягів газу, спожитих абонентами облгазів?

- чи є інформація, отримана в результаті випробувань, новою, додатковою, порівняно з паспортами, настановами з експлуатації та ДСТУ?

- наскільки додаткова (нова) інформація, відображена в протоколах випробувань (у разі її наявності), є значущою для оператора ГРМ при прийнятті ним управлінських чи господарських рішень щодо придбання лічильників, визначення термінів їх чергової чи позачергової повірки, визначення умов їх експлуатації, інших питань, зокрема:

чи можна на підставі додаткової інформації, що виявлена при випробуваннях за програмою РМ, визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику? Якщо так - в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику?

чи можна на підставі виявлених при випробуваннях за програмою РМ змін метрологічних чи інших характеристик лічильників, оцінити заявлений виробником міжповірочний інтервал лічильника та доцільність проведення позачергової повірки? На підставі яких характеристик?

- як змінюється за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації?

- чи є інші зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за програмою РМ на природному газі? Якщо так, які саме?

- наскільки випробування газових лічильників в реальних робочих умовах експлуатації саме природним газом переважає випробування їх повітрям і чому?

- чи можна на основі наявних протоколів випробування за РМ підготувати рекомендації щодо особливостей експлуатування типових лічильників газу організаціям, що здійснюють їх експлуатацію? Якщо так, то які саме рекомендації? Чи можна було б ці рекомендації надати на основі обов`язкових товаросупровідних документів (паспорт, настанова з експлуатації чи повірки)?

- чи наявні в матеріалах справи Комітету дослідження та підтвердження чи спростування висновків, яких дійшли експерти та спеціалісти в ході експертизи?

За змістом ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судом встановлено, що рішенням Комітету №810-р зокрема визнано групу суб`єктів господарювання, в тому числі позивача такою, що займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міст та областей (відповідно до наведеного в п. 1 рішення переліку), де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи, із часткою 100%; визнано, дії Групи, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «Prozorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, - порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи.

Позивач, оскаржуючи вказане рішення, у позові серед іншого зазначає, що в рішенні Комітет обмежився лише викладенням певних рис функціонування ринку розподілу природного газу, що перебуває у стані природної монополії, та без будь-яких досліджень Комітет включив до ринку послуги з розподілу природного газу ще декілька суміжних ринків, в тому числі ринок лічильників природного газу. Водночас, позивач вказує, що лічильник природного газу є окремим товаром господарського обороту і входить до окремого ринку - ринку лічильників природного газу, який серед іншого згадується відповідачем у рішенні №810-р, однак, дослідження такого ринку не здійснюється.

Суд зазначає, що у рішенні №810-р Комітет визначив товарні межі ринку - послугу з розподілу природного газу, а часовими межами ринку послуги з розподілу природного газу визначено один рік, при цьому діяльність відповідача у справі Комітету досліджувалась за період з 2016 по 2018.

Відповідач у відзиві підтримав використаний ним в оскаржуваному рішенні підхід до визначення ним товарних меж ринку саме у вигляді послуги з розподілу природного газу.

Разом з тим, як вбачається з рішення №810-р, Комітет, зокрема зазначив: «… вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій може призводити до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на ринку побутових лічильників газу.» (п. 255); «… Група РГК протягом 2016-2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу...» (п. 382).

Окрім того, позивач вказує, що визнаючи дії позивача, які полягають у висуванні вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, зловживанням монопольним становищем, відповідач при розгляді справи не проаналізував ні сутність самих випробувань, ні цінність результатів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014, натомість зробив висновок про необґрунтованість проведення таких випробувань та відсутності необхідності в них.

Проте, позивач власне зазначає, що випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 дозволяють оцінити побутові лічильники на предмет особливостей умов їх експлуатації і дають додаткову, порівняно з технічною документацією виробників, інформацію про роботу лічильника, його похибок вимірювання убік тієї чи іншої сторони, стійкість зміни похибок і т д.

Суд зазначає, що відповідно до Програми досліджень метрологічних характеристик промислових та побутових лічильників та витратомірів природного газу в реальних умовах експлуатації РМ 081/39.434-2014, її метою є встановлення зміни метрологічних характеристик лічильників, які виникають чи можуть виникнути внаслідок дії впливних величин та перешкод в межах або поза межами встановлених нормованих робочих умов для засобу вимірювальної техніки. Програмою допускається проведення наступних випробувань для лічильників побутових: випробування на довговічність; випробування на визначення похибки лічильника за визначених меж навколишньої температури і температури газу; випробування впливом перевантажувальної витрати з використанням газу природного в якості робочого середовища; дії постійного спрямованого магнітного поля; дослідження в частині підтвердження характеристик лічильників зазначеної в супроводжувальній документації; дослідження щодо захисту результатів вимірювання.

Відтак, оскільки позивач, який вказує на те, що встановлення ним вимог щодо наявності протоколів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідало принципу самостійного формування своїх програми діяльності та вибору постачальників, одночасно зазначає про суттєвість додаткової інформації, яку надають результати таких випробувань, оскільки отримані дані дозволяють позивачу як оператору ГРМ оцінити терміни повірки, строки експлуатації, спрогнозувати втрати природного газу при вимірюваннях, суд доходить висновку про необхідність дослідження вказаних обставин стосовно того, наскільки дані, які отримуються за наслідками результатів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014, відрізняються від заявлених виробником, після чого оцінити можливу значимість таких даних для Оператора ГРМ, як і оцінити вимоги позивача до учасників тендерних закупівель щодо наявності проколів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на предмет їх обґрунтованості в цій частині.

Оскільки для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, необхідним є призначення судової експертизи.

При розгляді заявлених клопотань суд також враховував, що Верховний Суд конкретизував правові висновки, викладені у постановах від 19.08.2019 у справі N 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі N 910/14949/18, зазначивши таке. За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.94 N 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.98 N 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.94 за N 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Водночас положення статті 40 Закону № 2210 та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

З огляду на наведене, суд вважає за необхідне призначити комплексну судову експертизу, яку доручає провести атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, а тому клопотання позивача підлягають задоволенню.

При цьому, суд ставить на вирішення судової експертизи ті питання, які стосуються предмету доказування у даній справі, інші питання, які позивач просив поставити на вирішення експертизи, судом відхиляються.

Відповідно до ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

При цьому, за приписами п.2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу, - на час проведення експертизи (ст. 229 ГПК України).

З огляду на те, що підпунктом 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень передбачено, що строк проведення експертизи встановлюється керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) і не повинен перевищувати 90 календарних днів, та у разі значного завантаження експерта (за наявності у нього на виконанні одночасно понад десять експертиз, у тому числі комісійних та комплексних) більший розумний строк установлюється за письмовою домовленістю з органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), з урахуванням передбаченого Господарським процесуальним кодексом України строку розгляду справи судом, суд вважає за необхідне зупинити провадження у справі № 910/3367/21 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України на час проведення експертизи.

На підставі викладеного та керуючись ст. 99, 100, 228, 229, ч. 2 ст. 232, ст. 233, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 910/3367/21 комплексну судову експертизу, проведення якої доручити атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

2. На вирішення судової експертизи поставити наступні питання:

2.1. Чи вбачається з наявних матеріалів справи №128-26.13/104-19, Рішення №810-р здатність АТ «Чернівцігаз» (та «Групи РГК» ) впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так:

2.1.1. Яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 років?

2.1.2. У разі наявності зміни часток, чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ «Чернівцігаз» («Групою РГК») з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014?

2.2. Чи підтверджується документально у матеріалах справи №128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на ринках на території України в період з 2015-2019 рр?

2.3. Які особливості технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик, виявлено в результаті випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідно до протоколів випробувань, наданих на дослідження експерту? Чи відповідають такі технічні характеристики та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме?

2.4. Чи можна на підставі додаткової інформації, що виявлена при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014, визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику? Якщо так, в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику?

2.5. Чи можна на підставі виявлених при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014 змін метрологічних чи інших характеристик лічильників, оцінити заявлений виробником міжповірочний інтервал лічильника та доцільність проведення позачергової повірки? На підставі яких характеристик?

2.6. Як змінюється за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації?

2.7. Чи є інші зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на природному газі? Якщо так, які саме?

3. Попередити судового експерта, що за надання завідомо неправдивого висновку, за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків експерт несе кримінальну відповідальність, відповідно до статей 384 та 385 Кримінального кодексу України.

4. Витрати на проведення експертизи покласти на позивача. У разі несплати витрат на проведення експертизи позивачем, дану оплату може бути здійснено відповідачем.

5. Матеріали справи № 910/3367/21 направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

6. Зобов`язати експерта провести експертизу у строки, передбачені підпунктом 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень. У разі необхідності дозволено проведення експертизи у більш довгий строк відповідно до чинного законодавства.

7. Зупинити провадження у справі № 910/3367/21 на час проведення експертизи.

8.Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена у порядку, встановленому ст. 256 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Ю.В. Картавцева