ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/602/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

секретар судового засідання: Сілаєва В.С.

за участю представників учасників справи:

від позивача: Матвейчук В.М., самопредставництво; Іванова Н.С., ордер

від відповідача: Тертицький В.О., ордер

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП»

на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2020, постановлено суддею Волковим Р.В. у м. Одеса, повний текст якого складено 26.10.2020

у справі №916/602/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП»

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ»

про: стягнення 917 041,34 грн, -

В С Т А Н О В И В:

У березні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» (з урахуванням заяви про усунення недоліків, в якій уточнено прохальну частину) про стягнення 917 041,34 грн, з яких: 592 478,75 грн заборгованість за виготовлення та монтаж конструкції з Аква-панелей, 72 120,00 грн заборгованість за виготовлення креслень та візуалізацію конструкцій з Аква-панелей, 236 991,50 грн пеня, 3 520,35 грн інфляційні витрати, 11 930,74 грн 3 % річних за прострочення оплати боргу, а також судовий збір у розмірі 13 755,63 грн та 14 000,00 грн витрат на правову допомогу.

Позов мотивований неналежним виконанням відповідачем зобов'язань за договором на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018, несплатою 25 % вартості робіт монтажу продукції, ухиленням від підписання акту виконання робіт і від сплати коштів за виготовлення креслень та візуалізацію конструкцій з Аква-панелей.

З огляду на позицію позивача, порушення строків виготовлення та монтажу продукції відбулось з вини відповідача, оскільки останній:

- в 10-ти денний строк не оплатив 75 % вартості робіт, вказаних у п.1 зазначеного Договору (замість 27.12.2019 оплата проведена 03.01.2020), як наслідок порушив п. 3 Додатку №1 до Договору, що у свою чергу призвело до порушення строків поставки основних комплектуючих матеріалів для виготовлення Аква-панелі, понесення позивачем додаткових витрат, роботи у вихідні дні та у ненормований час;

- зволікав з затвердженням конструктиву та візуалізації продукції (здійснено лише 11.03.2019, замість вимоги позивача (лист від 20.02.2019) затвердити до 25.02.2019);

- вносив правки, в той час як виріб і конструктив були в роботі;

- в односторонньому порядку вирішив змінити умови по розміщенню обладнання;

- належним чином не вирішив організаційні питання щодо надання безперешкодного транспортування та монтажу деталей продукції, наданні будівельних риштувань, закріплені їх, демонтажу скла для зміни, фіксації необхідної довжини кріплень;

- вимагав від позивача: розбирати будівельні риштування на день роботи його ТРЦ, оскільки, на його думку, вони псували естетичний вигляд закладу; проводити роботу у нічний час;

- відмовився підписати додаткову угоду №1 до договору, акт наданих послуг від 24.06.2019 та рахунок-фактуру №922 від 24.06.2019 чим порушив п. 2.2.5 договору;

- надіслав позивачеві безпідставну та надуману претензію від 01.07.2019 із зазначенням недоліків виготовленої продукції, проте під час монтажу конструкції з Аква-панелей не складав та не направляв позивачу акт щодо виявлення та усунення недоліків.

Позивачем вказано, що Аква-панель є повністю справною та може використовуватися за призначенням відповідачем, окрім того ним усунуто недоліки, які були описані у претензії відповідача від 01.07.2019, а сама претензія є безпідставною та надуманою, її текст містить відомості які завдають шкоди діловій репутації позивача.

15.04.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» надійшов відзив, згідно якого останнє просило суд відмовити у задоволенні позову, оскільки твердження позивача не відповідають дійсності, так як у відповідача:

не настав строк виконання свого зобов'язання по оплаті 25% вартості робіт, адже позивач не надав йому акт виконаних робіт, передбачений п. 4.2 договору №1912/18 від 19.12.2018, у свою чергу відсутні підстави для стягнення грошових коштів у розмірі 592 478,75 грн, пені, 3% річних та інфляційних втрат;

не виникло зобов'язань по сплаті позивачу грошових коштів за виготовлення креслень та візуалізацію конструкції Аква-панелей, адже сторонами не погоджувалось надання виконавцем додаткових послуг замовнику, додаткова угода №1 до договору від 24.12.2019 не погоджена та не укладена, про що свідчить відсутність підпису та печатки зі сторони замовника;

не було порушено строк щодо оплати 75 % вартості робіт, оскільки 29.12.2019 - це неробочий день банківської системи, тому з урахуванням ст. 254 Цивільного кодексу України та Рішення правління Національного банку України «Про регламент роботи системи електронних платежів Національного банку України та порядок роботи банківської системи України», позивач здійснив оплату в передбачений строк - 03.01.2019.

Додатково відповідач повідомив у відзиві, що позивач у встановлений строк (до 03.05.2019) свої зобов'язання не виконав. Після проведення огляду та виявлення ряду недоліків відповідачем надіслано претензію 01.07.2019 з проханням усунути недоліки до 05.07.2019. Відповіддю від 03.07.2019 позивач підтвердив наявність виявлених недоліків, проте так їх і не усунув, з наданих фото- та відеодоказів неможливо встановити усунення порушень зазначених в претензії.

28.04.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» надійшла відповідь на відзив, якою заперечено доводи відповідача через їх незаконність та необґрунтованість, оскільки:

- відповідач навмисне у своєму відзиві вводить суд в оману щодо начебто неотримання ними відповідного акту, оскільки представник позивача інженер О.І. Цапенко вручив акт виконання робіт, додаткову угоду №1 до договору та рахунок-фактуру представнику відповідача одразу після завершення монтажу продукції 26.06.2019. З тексту претензії Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» від 01.07.2019 вбачається, що останнім отримано акт виконаних робіт, який досі не підписаний останнім, що є порушенням п. 2.2.5 договору;

- в порушення п. 4.2 договору під час монтажу конструкції з Аква-панелей та одразу після їх встановлення у відповідача не виникало жодних претензій, а акт щодо виявлення та усунення недоліків не був складений та направлений відповідачем позивачеві;

- з листування позивача з відповідачем, що міститься в матеріалах справи, вбачається, що ними були погоджені умови щодо надання додаткових оплатних послуг з креслення та візуалізації продукції;

- рішення правління Національного банку України «Про регламент роботи системи електронних платежів Національного банку України та порядок роботи банківської системи України» не має жодного відношення до проведення платежів юридичними особами приватного права зі своїх особистих рахунків, оскільки стосується обмежень роботи системи електронних платежів Національного банку та органів Державної казначейської служби України.

29.05.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» надійшли заперечення, в яких акцентовано увагу на тому, що зобов'язання щодо оплати відповідачем позивачу 25 % вартості робіт виникне тільки після підписання сторонами акту виконаних робіт, проте роботи за договором не виконані належним чином, продукція не функціонує, а відповідний акт не надавався відповідачу та не підписаний. Відповідач здійснював огляд продукції в рамках виконання свого обов'язку щодо перевірки ходу та якості робіт та надання своєчасних вказівок виконавцю на недоліки, передбаченого п. 2.2.6 договору, а не відповідно до п. 4.2 договору. Окрім того, 28.11.2019 відповідач отримав від позивача, шляхом пересилання по електронній пошті претензію №2711/19 від 27.11.2019 зміст якої відрізняється від змісту претензії з аналогічними реквізитами наданої позивачем до суду в якості доказів. Враховуючи зміст цих документів, позивач підтвердив, що роботи по договору не виконані та не будуть виконані, а з наданих позивачем доказів неможливо встановити дійсні обставини, а саме: дату виготовлення таких доказів, факт належного функціонування Аква-панелі та належного виконання договору позивачем. Претензія №2711/19 від 27.11.2019 надана позивачем до суду є підробленою. Також позивач не надав жодних документів на підтвердження факту отримання відповідачем додаткової угоди №1 до договору, отже у нього відсутні підстави для стягнення заборгованості за виготовлення креслень та візуалізацію конструкції Аква-панелей.

05.06.2020 та 28.07.2020 від позивача надійшли додаткові пояснення, в яких вказано на незаконність та необґрунтованість заперечень відповідача. Так, на думку позивача, перевірка ходу та якості робіт, надання своєчасних вказівок відповідачем повинні були здійснюватися під час монтажу та виготовлення продукції, проте після встановлення конструкції та отримання усіх документів через 4 дні відповідач виявив певні дрібні недоліки, та на виконання саме п. 4.2 договору мав би скласти акт з переліком зауважень та направити його позивачеві для підписання, проте не зробив цього, оскільки в такому випадку в нього б виник обов'язок оплатити позивачеві за фактично виконані роботи. Доказами усунення недоліків зазначених у претензії від 01.07.2019 є листування позивача з відповідачем. Також відповідач подав до суду підроблену претензію №2711/19 від 27.11.2019 з метою уникнення обов'язку щодо оплати заборгованості за змонтовану та встановлену продукцію позивачем. Позивач наполягав на тому, щоб відповідач надав суду оригінал вищезазначеної претензії, оскільки наявний в матеріалах документ був завірений представником відповідача підписом: «згідно з оригіналом».

Також п. 4 Додатку №1 прямо суперечить положенням Основного договору, де у п.3.3 передбачено, що остаточний розрахунок відповідач має провести з позивачем перед моментом здачі робіт та запуску продукції. Таким чином безпідставними є доводи відповідача щодо відсутності підписаного з його боку акту виконаних робіт як підстави звільнення від оплати за продукцію та виконання своїх обов'язків по договору.

Рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2020 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» про стягнення 917 041,34 грн - відмовлено.

Означене судове рішення мотивоване відсутністю підстав для настання у відповідача обов'язку зі сплати 25 % оплати відповідно до п. 4 додатку №1 до договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018, оскільки позивачем не доведено фактичне завершення надання послуг за договором, у матеріалах справи відсутній акт надання послуг, підписаний відповідачем, а також не доведено направлення такого акту замовнику. Обов'язок оплати 72 120,00 грн за роботи з візуалізації та креслення у замовника також не виник через відсутність юридичного факту, який є підставою для його настання.

У зв'язку з тим, що судом не встановлено прострочення виконання та порушення відповідачем зобов'язань, відсутні підстави для стягнення пені та застосування наслідків, передбачених ст. 625 Цивільного кодексу України.

Також судом відхилено доводи позивача щодо завдання шкоди його діловій репутації відповідачем, адже звернення із вимогою чи претензією до контрагента не може завдавати шкоди діловій репутації юридичній особі, оскільки заявник наділений правом на відповідний запит, а адресат уповноважений перевірити та надати відповідь на таку інформацію. Крім того, надання такої шкоди можливе лише за умови розповсюдження інформації поза межами листування між учасниками господарських відносин.

Обставини встановлені рішенням Господарського суду Одеської області від 19.12.2018 у справі №916/3904/19 не взяті до уваги судом у даній справи, оскільки останнє не набрало законної сили.

Не погодившись з означеним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» звернулось з апеляційною скаргою, в якій просило суд: прийняти апеляційну скаргу; скасувати рішення Господарського суду Одеської області по справі №916/602/20 від 15.10.2020 та постановити нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» задовольнити у повному обсязі; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» судовий збір у розмірі 20 633,43 грн та витрати на правову допомогу у розмірі 21 000,00 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилався на незаконність, необґрунтованість рішення та його прийняття всупереч вимогам закону, зазначаючи, що суд першої інстанції:

- не врахував, що остаточний розрахунок замовником мав бути здійснений перед моментом здачі робіт та запуску продукції (п. 3.3 договору);

- дійшов неправильного висновку щодо неналежності як доказу електронного листування, яке визнається обома учасниками справи;

- надав не правильну оцінку показанням свідка Матвейчука М.Ю., який був присутнім та бачив як здійснюється передача акту виконаних робіт, рахунку на оплату та інших документів;

- не врахував отримання відповідачем акту виконаних робіт, що підтверджується текстом його претензії від 01.07.2019;

- не взяв до уваги те, що під час монтажу конструкції з Аква-панелей та одразу після встановлення продукції у відповідача не виникало жодних претензій, а акт щодо виявлення та усунення недоліків не був складений та направлений відповідачем позивачеві. Позивач виконав усі вимоги зазначені в претензії відповідача від 01.07.2019, але всупереч п. 4.2 договору відповідач не здійснив повний розрахунок. Доказами усунення є листування позивача з відповідачем, а фото та відео доказами підтверджується, що Аква-панель функціонує та може використовуватися за призначенням;

- проігнорував, що відповідач не надав жодних доказів щодо несправності Аква-панелі, не провів жодних експертиз щодо підтвердження несправності/наявності недоліків у Аква-панелі;

- не врахував правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові №913/1397/16 від 26.04.2018 щодо визнання недійсним акту виконаних робіт, за умови обґрунтованої відмови сторони від підписання акта;

- незаконно відмовив у стягненні заборгованості за виготовлення креслень та візуалізацію конструкції Аква-панелей, оскільки листуванням сторін були погоджені умови щодо надання додаткових оплатних послуг з креслення та візуалізації продукції;

- зазначив, що додаткова угода датована 24.06.2019, хоча насправді вона укладена 19.12.2018.

Відповідно до вимог ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого витягом з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 11.11.2020 для розгляду заяви визначено судову колегію у складі: головуючого судді Філінюк І.Г., суддів Богатир К.В., Бєляновський В.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.11.2020: доручено господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи № 916/602/20 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2020 до надходження матеріалів даної справи з господарського суду Одеської області.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.11.2020: відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2020 у справі № 916/602/20; запропоновано учасникам справи протягом 7 днів з дня вручення даної ухвали надати до канцелярії суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншій стороні у справі в порядку ч. 2 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України; призначено справу № 916/602/20 до розгляду на 19.01.2021 о 14:00 год.

30.11.2020 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» - адвоката Іванової Наталії Сергіївни надійшла заява про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, в якій останнє просило забезпечити проведення судового засідання по справі №916/602/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2020 в режимі відеоконференції, яке відбудеться 19.01.2021 об 14 год. 00 хв. Та всіх подальших судових засідань по вказаній справі у разі їх проведення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2020: заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» - адвоката Іванової Наталії Сергіївни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі №916/602/20, розгляд якої призначено на 19.01.2021 о 14:00 год - задоволено; визначено судове засідання в режимі відеоконференції провести у м. Одеса, пр. Шевченка, 29 - у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду в залі судових засідань №7; доручено Ірпінському міському суду Київської області, забезпечити проведення судового засідання у справі №916/602/20, розгляд якої призначено на 19.01.2021 о 14:00 год., в режимі відеоконференції; повідомлено Ірпінський міський суд Київської області, що заброньовано судове засідання в режимі відеоконференції на 19.01.2021 о 14:00 год.

13.01.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» надійшли письмові пояснення, в яких останнє просило суд: апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2020 по справі №916/602/20 залишити без задоволення, а рішення - без змін, з огляду на те що умовами договору встановлено, що відповідач повинен здійснити оплату 25 % вартості робіт після підписання акту виконання робіт. З урахуванням положень п. 3.2 договору, п. 6 Додатку №1 до договору, п. 3.3 договору застосовується виключно у разі коли питання щодо оплати не були врегульовані в Додатку №1, тому щодо оплат по договору, сторони повинні керуватися саме положеннями Додатку №1 до договору, а не п. 3.3 договору. У свою чергу, акт виконаних робіт не підписаний замовником, в матеріалах справи відсутні докази направлення чи надання відповідачу такого акту. Також сторони не погоджували надання будь-яких додаткових послуг, не укладали та не підписували щодо них додатків до договору.

Враховуючи вище викладене, відповідач вважав, що строк по оплаті 25 % вартості робіт не настав та ним не порушено взятих на себе зобов'язань, а підстави для нарахування та стягнення з відповідача пені, 3 % річних та інфляційних витрат відсутні.

Окрім того, як зазначив відповідач, у встановлений строк виконавець свої зобов'язання не виконав, недоліки не усунув, продукція не функціонує, роботи по договору не виконані, відповідний акт про приймання-передачу продукції відповідачу не надано та не підписано.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.01.2021: доручено Ірпінському міському суду Київської області, забезпечити проведення судового засідання у справі №916/602/20, розгляд якої призначено на 09.03.2021 о 15:00 год., в режимі відеоконференції; визначено судове засідання в режимі відеоконференції провести у м. Одеса, пр. Шевченка, 29 - у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду в залі судових засідань №7; повідомлено Ірпінський міський суд Київської області, що заброньовано судове засідання в режимі відеоконференції на 09.03.2021 о 15:00 год; копію ухвали надіслано Ірпінському міському суду Київської області та сторонам у справі.

03.03.2021 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» - адвоката Іванової Н.С. надійшла заява про відвід складу суду та секретарю судового засідання, в якій остання просила відвести головуючого суддю Філінюка І.Г., суддів-учасників Богатиря К.В. та Бєляновського В.В. та секретаря Чеголю Є.О. від апеляційного розгляду господарської справи №916/602/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2020.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Бєляновського В.В. з 23.02.2021, розпорядженням керівника апарату суду від 03.03.2021 №42, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/602/20.

Відповідно до вимог ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами повторного автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 03.03.2021 для розгляду справи визначено судову колегію у складі: головуючого судді Філінюка І.Г., суддів Богатир К.В., Поліщук Л.В.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.03.2021: прийнято справу № 916/602/20 до провадження у зміненому складі суддів: головуючий суддя Філінюк І.Г. судді: Богатир К.В., Поліщук Л.В.; заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Філінюк І.Г., судді: Богатир К.В., Бєляновський В.В. та секретарю судового засідання Чеголі Є.О. у справі № 916/602/20 - залишено без розгляду.

09.03.2021 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» - адвоката Іванової Н.С. надійшла заява про відкладення судового розгляду, в якій остання просила відкласти судове засідання по справ №916/602/20, яке має відбутися 09.03.2021 о 15:00 на іншу дату та забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції в Ірпінському міському суді Київської області.

Також 09.03.2021 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» - адвоката Терпицього В.О. надійшло клопотання, в якому останній просив: поновити Товариству з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» процесуальний строк для подачі додаткових доказів, які мають значення для справи; долучити до матеріалів справи №916/602/20 в якості доказів постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.01.2021 по справі №916/3904/19 та ухвалу Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.02.2021 по справі №916/3904/19.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.03.2021: відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2020 у справі № 916/602/20 на 19.04.2021 о 15:30 год; визначено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду, зал судових засідань №7; доручено Ірпінському міському суду Київської області забезпечити проведення судового засідання у справі №916/602/20, розгляд якої призначено на 19.04.2021 о 15:30 год., в режимі відеоконференції; повідомлено Ірпінський міський суд Київської області, що заброньовано судове засідання в режимі відеоконференції на 19.04.2021 о 15:30 год; копію ухвали надіслано Ірпінському міському суду Київської області та сторонам у справі.

19.04.2021 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» - адвоката Іванової Н.С. надійшла заява про відкладення судового розгляду, в якій остання просила відкласти судове засідання по справ №916/602/20, яке має відбутися 19.04.2021 о 15:30 на іншу дату та забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції в Ірпінському міському суді Київської області.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Поліщук Л.В. з 19.04.2021, розпорядженням керівника апарату суду від 19.04.2021 №103, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/602/20.

Відповідно до вимог ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами повторного автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 19.04.2021 для розгляду справи визначено судову колегію у складі: головуючого судді Філінюка І.Г., суддів Бєляновського В.В., Богатир К.В.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.04.2021: прийнято справу № 916/602/20 до провадження у зміненому складі суддів: головуючий суддя Філінюк І.Г. судді: Богатир К.В., Бєляновський В.В.; відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2020 у справі №916/602/20 на 08.06.2021 о 14:00 год; визначено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду, зал судових засідань №7; доручено Ірпінському міському суду Київської області забезпечити проведення судового засідання у справі №916/602/20, розгляд якої призначено на 08.06.2021 о 14:00 год., в режимі відеоконференції; повідомлено Ірпінський міський суд Київської області, що заброньовано судове засідання в режимі відеоконференції на 08.06.2021 о 14:00 год; копію ухвали надіслано Ірпінському міському суду Київської області та сторонам на електронні адреси.

13.05.2021 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» - адвоката Іванової Н.С. надійшла заява про відвід складу суду, в якій остання просила відвести головуючого суддю Філінюка І.Г., суддів-учасників Богатиря К.В. та Бєляновського В.В. від апеляційного розгляду господарської справи №916/602/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2020 через існування обставин, які об'єктивно викликають сумнів у неупередженості та об'єктивності складу суду, а саме: Верховний Суд постановою від 29.04.2021 у справі №916/3904/19 скасував постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.01.2021 (колегія: головуючий суддя: Філінюк І.Г, судді-учасники: Богатир К.В., Бєляновський В.В.) Справи №916/3904/19 та №916/0602/20 є взаємопов'язаними, розглядаються між тими самими сторонами та стосуються одного й того ж самого договору №1912/18 від 19.12.2018. Оскільки колегія суддів апеляційного суду рішення якої скасовано у справі №916/3904/19 співпадає з колегією суддів у даній справи, то такий склад суду, на думку заявника, не може розглядати цю ж справу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2021: заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» про відвід колегії суддів у складі: головуючого Філінюка І.Г., суддів Бєляновського В.В., Богатиря К.В. від розгляду справи № 916/602/20 - задоволено; матеріали справи № 916/602/20 передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суду відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до вимог ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами повторного автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 14.05.2021 для розгляду справи визначено судову колегію у складі: головуючого судді Богацької Н.С., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.05.2021: прийнято колегією суддів у складі головуючого судді Богацької Н.С., суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М. до свого провадження справу №916/602/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2020 у справі №916/602/20.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.06.2021: повідомлено учасників справи про те, що розгляд справи №916/602/20 відбудеться 23.06.2021 о 14:30 год; визначено судове засідання 23.06.2021 о 14:30 год. провести в режимі відеоконференції в приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Ірпінському міському суду Київської області забезпечити проведення судового засідання у справі №916/602/20, розгляд якої призначено на 23.06.2021 о 14:30 год. в режимі відеоконференції в приміщенні зазначеного суду; визначено, що в судовому засіданні в приміщенні Ірпінського міського суду Київської області прийматиме участь представник Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП»; надіслано копію ухвали Ірпінському міському суду Київської області () та учасникам справи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.06.2021: повідомлено учасників справи про те, що розгляд справи №916/602/20 відбудеться 14.07.2021 о 15:00 год; визначено судове засідання 14.07.2021 о 15:00 год. провести в режимі відеоконференції в приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Ірпінському міському суду Київської області забезпечити проведення судового засідання у справі №916/602/20, розгляд якої призначено на 14.07.2021 о 15:00 год. в режимі відеоконференції в приміщенні зазначеного суду; визначено, що в судовому засіданні в приміщенні Ірпінського міського суду Київської області прийматиме участь представник Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП».

Представник сторін в судове засідання 14.07.2021 з`явилися, надали усні пояснення, підтримали зміст доводів та заперечень, які викладені письмово.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 19.12.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» (виконавець) укладено договір на виготовлення та монтаж №1912/18 (Т.1, а. с.83-84), де у п.1.1 визначено, що виконавець за дорученням замовника і відповідно до його замовлень зобов'язується виконувати наступні роботи: виготовлення з власних матеріалів та монтаж конструкцій із Аква панелей (продукція), а замовник зобов'язується оплачувати матеріали, роботу виконавця та приймати виконані роботи в порядку та строки, встановлені умовами даного договору. Під продукцією розуміється конструкція, зовнішній вигляд якої зафіксований та погоджений сторонами в додатку №2 до даного договору.

Згідно з п.1.2 договору перелік послуг, що мають бути надані виконавцем замовнику, вартість, порядок і строки їх сплати визначаються в відповідному додатку до цього договору, який є його невід'ємною частиною.

Розділом 2 договору сторони визначили свої права та обов'язки, зокрема права і обов'язки виконавця визначені п. 2.1 договору:

- виконавець зобов'язаний забезпечити якість та своєчасність виготовлення продукції замовнику у відповідності з умовами даного договору і додатків до нього (пп. 2.1.1);

- з ініціативи замовника, виконавець надає послуги по розробці ескізів, продукції, що буде надходити у виробництво (пп. 2.1.2);

- після затвердження замовником матеріалів, внесення всіх виправлень, змін і доповнень до них з ініціативи замовника розглядаються як надання йому додаткових послуг і здійснюються за додаткову оплату. Розмір оплати й строки надання додаткових послуг (по виробу) обумовлюються із замовником окремо та закріплюється у відповідному додатку до договору (пп. 2.1.3);

- у випадку настання обставин, здатних вплинути на терміни поставки комплектуючих для виготовлення продукції, виконавець зобов'язаний проінформувати про це замовника та повідомити про те, що не по його вині, термін виготовлення продукції буде продовжено (визначається термін згідно поставки комплектуючих (п. 2.1.5).

Пунктом 2.2 договору визначено права і обов'язки замовника:

- замовник зобов'язаний в одноденний строк з моменту підписання даного договору призначити відповідальну особу, якій буде доручене узгодження з виконавцем усіх питань, що виникають в процесі виконання даного договору, консультування й координація (пп. 2.2.1);

- здійснити всі відповідні заходи по наданню безперешкодного транспортування продукції (пп. 2.2.3);

- замовник зобов'язаний своєчасно оплатити передплату та залишок по роботі з виготовлення продукції виконавцю в порядку, передбаченому п.3.2, 3.3 даного договору (пп. 2.2.4);

- замовник зобов'язаний не пізніше 5 робочих днів з моменту одержання від виконавця акту приймання-передачі виконаних робіт підписати акт та направити його на адресу виконавця (пп. 2.2.5);

- замовник зобов'язується перевіряти хід та якість робіт, не втручаючись у господарську діяльність виконавця, своєчасно вказувати виконавцю на недоліки і давати рекомендації. В тому випадку, коли рекомендації робились не вчасно і ця несвоєчасність привела до додаткових витрат зі сторони виконавця, оплачувати додаткові витрати в порядку, встановленому умовами договору (пп. 2.2.6).

Вартість послуг та порядок оплати визначені розділом 3 договору:

- загальна сума договору визначається виходячи із сумарної вартості всіх робіт, зазначених у додатках до даного договору (п. 3.1);

- порядок оплати визначається у кожному випадку окремо і вказується у додатках до даного договору (п. 3.2);

- остаточний розрахунок проводиться замовником перед моментом здачі робіт та запуску продукції (п. 3.3);

- право власності на вироби переходить від виконавця до замовника в момент повного виконання договору та проведення всіх розрахунків (п. 3.4).

Згідно з п. 4.1 договору поставка виготовленої продукції здійснюється за адресою замовника: 65121, м. Одеса, пр-т Маршала Жукова (Небесної сотні), 2, з проведенням робіт по внесенню, розміщенню та запуску.

Пунктом 4.2 договору встановлено, що об'єкт вважається зданим, коли замовник оплатив 100% вартості матеріалів, робіт та послуг, а виконавець виготовив та встановив продукцію належним чином. Приймання-передача продукції оформляється відповідним актом виконаних робіт. З цього моменту дійсний договір вважається повністю виконаним, а право власності на продукцію виконавця переходить до замовника. В разі, коли по якій не будь причині виконавець не повністю здав (встановив) продукцію, або не в повному обсязі здійснив роботи, або коли замовник не повністю розрахувався за виконані роботи, ними складається акт з переліком зауважень з зазначенням їх вартості, де фіксуються строки погашення заборгованості та виправлення недоліків. В цьому випадку вся остаточна сума, на яку виконані фактичні роботи підлягають оплаті в момент оформлення відповідно акту.

У відповідності до п. 5.1 договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань сторони не несуть відповідальність згідно з чинним законодавством України.

Згідно з п. 5.2 договору у випадку порушення термінів оплати замовник сплачує виконавцю пеню виходячи із розрахунку 0,1% від суми договору за кожен день прострочки, але в будь якому разі не більше 10% від загальної суми, а згідно з п. 5.3 договору у випадку порушення термінів надання послуг виконавець сплачує замовнику пеню виходячи з розрахунку 0,1 % від суми договору за кожен день прострочення.

Відповідно до п. 6.1 договору він вступає в силу після його підписання та отримання передплати передбаченої умовами відповідного додатку до договору.

Пунктом 6.5 договору передбачено, що будь-які зміни до даного договору чинні тільки в випадку їх письмового оформлення та підписання двома сторонами, а у п. 6.6. визначено, що даний договір може бути пролонгований шляхом підписання додаткової угоди.

Згідно з пунктом 10 договору №1912/18 від 19.12.2018 сторони визначили банківські реквізити: замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» 65101, м. Одеса, пр.-т Маршала Жукова, 2 п/р 4427, АБ «УКРГАЗБАНК», МФО 320478, , ІПН 533; виконавець Товариство з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» , р/р 3353 в ПАТ КБ «Приват Банк» МФО 320649 (), м Київ, вул. Болсунівська 13-15.

Додаток №1 до договору на виготовлення та монтаж №1912/18 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» (виконавець) також укладено 19.12.2018 (Т.1, а. с.85), де п. 1.2 визначено, що у виконання п. 1.2 договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018 (договір), замовник замовляє, а виконавець зобов'язується виготовити наступну продукцію: конструкцію із Аква панелей: 30,7 м. кв, термін виконання 4 місяці, вартістю 2 369 915 грн в т.ч. ПДВ.

Згідно з п.3 додатку №1 протягом 10 календарних днів з дати підписання даного договору, замовник зобов'язаний сплатити на користь виконавця 75% вартості робіт, вказаної в п. 1 даного додатку.

У відповідності до п. 4 додатку №1 протягом 10 календарних днів з дати підписання сторонами акту виконаних робіт замовник зобов'язаний сплатити на користь виконавця 25% вартості робіт, вказаної в п.1 даного додатку.

Відповідно до п. 5 додатку №1 звітним документом за цим додатком є акт виконаних робіт.

Пунктом 6 додатку №1 визначено, що з усіх питань, що не врегульовані цим додатком, сторони керуються умовами договору, а також чинним законодавством України.

Згідно з п. 8 додатку №1 він є невід'ємною частиною договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018.

19.12.2018 також сторонами спору укладено та підписано додаток №2 до договору на виготовлення та монтаж №1912/18, яким погоджено зовнішній вигляд продукції, а також основний список обладнання, перелік обладнання для Аква конструкції (Т.1, а. с. 85-86).

Рахунок-фактуру №825 Товариством з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» виставлено для оплати 19.12.2018 Товариству з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» за конструкцію із Аква панелей 30,7 м. кв. (передплата 75 %) у розмірі 1 777 436,25 грн, з яких 296 239,38 грн ПДВ (Т.1, а. с.37).

Директором Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» Матвейчук В.М. направлено директору Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» Халахур А.Л. звернення від 20.12.2018 в якому просив у зв'язку із поставкою матеріалів з Європи та з затриманням розмитнення матеріалів на кордоні провести передплату згідно договору №1912/18 від 19.12.2018 до 27.12.2018 (Т.1, а. с.33).

03.01.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» 1 777 436,25 грн, призначення платежу «конструкція з аквапанелей за рах. №825 від 19.12.2018, в т.ч. ПДВ 296 239,38 грн» (Т.1, а. с.32).

Договір №1001-19 на виготовлення креслень та візуалізації був укладений 10.01.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» та Фізичною особою-підприємцем Матвейчук М.Ю., де у п. 1 сторони встановили, що в порядку та на умовах, передбачених даним договором, виконавець, зобов'язується надавати замовнику послуги по розробці ескізів, візуалізації креслень, а замовник зобов'язується оплачувати їх вартість виконавцю.

Конкретний перелік послуг, що будуть надаватися виконавцем замовнику згідно умов даного договору, вказаний сторонами в додатку №1 до нього (пункт 1.2 договору).

Згідно з п. 3.1 вказаного договору вартість послуг виконавця визначається, згідно суми даного договору, яка вказана у додатку №1 до даного договору, замовник оплачує вартість послуг виконавця 100% після виконання всіх робіт, які вказані в додатку №1 до даного договору (Т.1, а. с.81-82).

Також 10.01.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» та Фізичною особою-підприємцем Матвейчук М.Ю. підписано додаток №1 до договору №1001-19 від 10.01.2019 на виготовлення креслень та візуалізації, згідно з яким сторони встановили виключний перелік послуг, що будуть надані виконавцем замовнику відповідно до умов договору, а саме: розробка оригіналів-макетів (візуалізації аква панелі) вартістю 4 120,00 грн, розробка креслень відповідно до технічного завдання від замовника вартістю 68 000,00 грн. Вартість надання послуг складається згідно з розцінками за виконання робіт виконавця та становить 72 120 грн (п. п. 1, 2 додатку №1) (Т.1, а. с.82).

Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» 14.05.2019 направлено директору Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» Матвейчук В.М. претензію з вимогами: сплатити пеню в розмірі 26 069,07 грн прострочення виконання робіт (згідно з умовами договору, виконавець повинен закінчити роботи в строк до 03.05.2019); надати копію рішення контролюючого органу про відмову в реєстрації податкової накладної від 03.01.2019, а також інформацію які заходи вживаються виконавцем для оскарження дій контролюючого органу; надати копії документів, які містять інформацію про дату замовлення компресорів, строки їх поставки, порядок розрахунків (копію договору сертифікації) (Т.1, а. с.89).

17.05.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» надіслало директору Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» Халахур А.Л. відповідь на претензію від 14.05.2019, в якій зазначило, що компанія «ІМПЕРІУМ ГРУП» прикладає всі можливості задля того, щоб оптимізувати строки та ресурси для максимально прискореного проведення монтажу на об'єкті Замовника. Фактична доставка матеріалів для компанії Товариство з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» від Товариства з обмеженою відповідальністю «АВЕР-ТЕХ» здійснена 15.03.2019, що підтверджується відповіддю на запит №21 від 16.05.2019, підписаною менеджером Піголь Н.С. Також перерахувало всі питання, які виникли в процесі підписання контракту, а саме: робота без затвердженого проекту (проектна документація, креслення розроблені з ініціативи позивача в період самої роботи без додаткової оплати); зі сторони відповідача була затримка по перерахуванню коштів відповідно до клопотання позивача та умовами п. 5.2 договору, що призвело до затримки постачання основного матеріалу, а саме акрилу; відповідальна особа замовника надала невірні данні по розміщенню обладнання, що призвело до затримок по виготовленню, та внесення суттєвих змін в конструкцію виробу; замовник не своєчасно надавав підтвердження по конструктиву, що вплинуло на додаткові витрати по часу; через відповідальну особу замовника були внесені зміни в розміщення існуючого обладнання, яке призвело до переробки вже здійсненої роботи по проклейці панелей, що призвело до додаткових витрат як по матеріалам, роботі та додатковому часі; виконавець отримав орієнтовані данні по окрасці його каркасних елементів, так сам і по самій тумбі з обладнанням. Окрім того виконавець просив замовника: не переводити процес взаємовідносин у процес судовий, так як продукція зроблена та планується монтаж у ближній термін на об'єкті замовника; затвердити реальні строки по поставці і монтажу у вигляді гарантійного листа; скасувати нарахування пені, так як питання щодо прострочення термінів виникли не по вині виконавця; взяти до уваги, що виникла складна ситуація із контролюючим органом про що свідчить адміністративна справа №640/4067/19 (Т.1, а. с. 38-41).

Рахунок-фактуру №922 Товариством з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» виставлено для оплати 24.06.2019 Товариству з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» за конструкцію із Аква панелей 30,7 м. кв. (25 % вартості робіт) у розмірі 592 478,75 грн, з яких 98 476,62 грн ПДВ (Т.1, а. с.36).

Також в матеріалах справи містяться:

- акт надання послуг від 24.06.2019 щодо виготовлення з власних матеріалів та монтаж конструкції із Аква-панелей на суму 2 369 915,00 грн у тому числі 394 985,83 грн ПДВ, підписаний лише Товариством з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» (Т.1, а. с. 66);

- додаткова угода №1 від 24.06.2019 до договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018, якою визначено у п.1, що замовник оплачує виконавцю суму в розмірі 72 120,00 грн за надання йому додаткових послуг, а саме: візуалізація конструкції Аква панелей та креслень, підписана лише Товариством з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» (Т.1, а. с.87);

- акт надання послуг №2 від 24.06.2019 щодо виконання виконавцем додаткових послуг згідно договору: візуалізації та креслення у розмірі 72 120,00 грн, у т.ч. 14 424,00 грн ПДВ, підписаний лише виконавцем в особі директора Матвейчук В.М. (Т.1, а. с. 88).

01.07.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» направлено директору Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» Матвейчук В.М. претензію в якій повідомлено про виявлені під час огляду 27.06.2019, недоліки продукції виготовленої відповідно до договору №1912/18 від 19.12.2018, а саме: «не працює верхня панель управління; місця для підводу комунікацій та кріплення металевих стійок в бетону платформу оформлені не належним чином (мають не естетичний вигляд); декоративні накладки різних кольорів та нещільно прилягають до металевої конструкції; між декоративних накладок та аквапанелей проглядаються елементи кріплення та світлодіодні стрічки, необхідно здійснити монтаж належним чином; світлодіодні стрічки не виставлені торець аквапанелей; фрезеровані вузли кріплення металоконструкції до ліфтової шахти не мають захисного покриття (не пофарбовані). Також необхідно встановити монтажні заглушки; візуально вбачається, що аквапанелі заповнені неповністю; аквапанелі працюють з перериванням, тому що вимикаються компресори; неякісно здійснено монтаж електричної та гідравлічної частини обладнання. В претензії замовник зазначив, що до усунення вказаних порушень він не має змоги прийняти роботи та підписати акт виконаних робіт та оплатити залишок вартості виконаних робіт та вимагав в строк до 05.07.2019 усунути виявлені недоліки та надати проектну документацію з копіями сертифікатів відповідності матеріалів, що використовувались виконавцем при виготовлені продукції та її монтажу, вимогам пожежної безпеки згідно з діючим законодавством України (Т.1, а. с.90-92).

Доповідною запискою від 02.07.2019 інженер Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» Цапенко О.І. повідомив генерального директора позивача Матвейчук В.М. про те, що станом на 02.07.2019 конструкція із Аква панелей висотою 14 метрів змонтована та функціонує згідно технічних норм та стандартів. Виготовлялася конструкція по узгодженим кресленням із замовником (Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ»). Перед початком монтажних робіт у інженерної служби Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» пройшли інструктаж, щодо підключень конструкції. Все обладнання підключене згідно з вимог ТРЦ «Сіті-центр». Робота Аква панелей зафіксована за допомогою фото та відео матеріалів, що містяться в матеріалах справи (Т.1, а. с.10-11, 34-35).

Також 02.07.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» надіслано претензію ФОП Матвейчук М.Ю. з проханням роз'яснити ситуацію щодо претензії Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ», в якій описано не належний стан конструкції та її функціонування (Т.1, а. с.95-99).

У своїй відповіді на претензію від 03.07.2019 ФОП Матвейчук М.Ю. повідомив директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» Матвейчук В.М. про те, що конструкція Аква Панелей розроблялась індивідуально та аналогів в Україні немає. Креслення розроблялись згідно дотримання всіх технічних норм. Вибір робочий та функціонуючий. Продукція повністю відповідає вимогам якості, а також інженерним стандартам (Т.1, а. с.94).

Фізичною особою-підприємцем Матвейчук М.Ю. надіслано 17.11.2019 директору Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» Матвейчук В.М. претензію з вимогою оплатити надані візуалізації та креслення згідно договору №1001-19 про надання рекламних та дизайнерських послуг (Т.1, а. с.93).

Товариство з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» 19.11.2019 надіслало фізичній особі-підприємцю Матвейчук М.Ю. відповідь на претензію, якою повідомив що згідно з договору №1001-19 від 10.01.2019 провести оплату за надані креслення та візуалізації не може, адже замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» не розрахувався за надані йому послуги (договір №1912/18 від 19.12.2018). Товариство з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» власних коштів для розрахунку немає (Т.1, а. с.100).

27.11.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» надіслано директору Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» Халахур А.Л. претензію №2711/19, в якій зазначило що згідно з договору №1912/18 від 19.12.2018 станом на 27.11.2019 оплата залишку по договору не надійшла. Виріб змонтований та в робочому стані з 24.06.2019, а всі недоліки, які були описані Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» в претензії від 01.07.2019 виконані в повному об'ємі та з належною якістю. У претензії також вказано, що недоліки, які описав відповідач у своїй претензії виникли саме з вини останнього, оскільки ним: не було виділено технічне приміщення під обладнання; на візуалізації та кресленнях не було бокової шафи для обладнання, що призвело до її виготовлення за власні кошти виконавця, відповідь на креслення по новому розміщенні обладнання виконавець отримав лише 11.03.2019; здійснена передплата після 27.12.2018 (Т.1, а. с.68).

Водночас в матеріалах справи міститься інша редакція претензії №2711/19 від 27.11.2019 надіслана Товариством з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» надіслано директору Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» Халахур А.Л. в якій повідомлено, що станом на 08.11.2019 позивачем були усунені всі недоліки, які були описані в претензії від 01.07.2019 власними силами та за рахунок компанії, фактичні роботи виконані на суму 2 249 993,00 грн, заборгованість складає 472 556,75 грн. Станом на 27.11.2019 роботи по Аква панелям виконані на 95%. В шкоду власним фінансовим інтересам та врегулювання ситуації, яка склалась, генеральний директор компанії «Імперіум Груп» погодилась на наступні умови: оплатити в сум 236 278,00 грн та закінчення всіх робіт на об'єкті ТРЦ «Сіті-центр». По закінченні всіх робіт та пусконалагоджувальних робіт - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» має сплатити Товариству з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» суму залишку по договору 356 200,75, а в разі не функціонування панелей має повернути 236 278,00 грн. Зворотного зв'язку та оплати позивач не отримав та вказав, що після оплати фактичних робіт, компанія «ІМПЕРІУМ ГРУП» готова виконати залишок робіт по договору в найкоротший термін, в іншому випадку буде вимушене звернутися до суду (Т.1, а. с.159-160).

Також в матеріалах справи наявні (Т.1, а. с.51-66):

- видаткові накладні: №АТ-01210253 від 24.01.2019, №К-000022722 від 27.05.2019, №137 від 30.05.2019, №37 від 27.05.2019, №150 від 04.06.2019, №АТ-03260156 від 27.03.2019, №АТ-02010051 від 05.03.2019, №АТ-03260155 від 26.03.2019, №АТ-03260157 від 26.03.2019, №АТ-03040038 від 06.03.2019, які не підписані отримувачем;

- рахунки на оплату №Ц-000036379 від 24.05.2019, №95 від 23.05.2019, №24 від 04.06.2019, №АТ-00002061 від 14.01.2019, №АТ-00002060 від 14.01.2019;

- рахунок-фактура №2626 від 23.05.2019.

Окрім того, матеріали справи містять електронне листування між Alina Molochenko «», al68 «» та Аквадизайн Україна «» (Т.1, а. с.42-50), згідно якого:

Аквадизай Украина «» до Alina Molochenko «» надіслало електронний лист від 20.02.2019 в якому визначено предмет: «конструктив, крепление, визуализация каркасов» та зазначено про відправку конструктиву та візуалізації основної конструкції з можливими дрібними виправленнями. Визначено, що якщо в опонента будуть зауваження, то очікується їх отримати на пошту. Також вказано, що запуск робіт по каркасам запланований з 25.02.2019.

В подальшому даний лист був пересланий 20.02.2019 Alina Molochenko «» до al68 «» (продубльований 25.02.2019).

У відповідь al68 «» надіслано лист від 11.03.2019 Alina Molochenko «» з повідомленням про очікування проекту (схеми) електропостачання з розрахунком навантаження, яке цього ж числа було переслане останнім Аквадизай Украина «».

11.03.2019 «» переслало «» повідомлення від «» про очікування проекту (схеми) електропостачання з розрахунком навантаження;

«» надіслало «» 13.05.2019 лист щодо строку виконання робіт за Аква панелями та причини його перенесення; 22.05.2019 звернення щодо організаційних питань.

В подальшому «» надало опоненту: 22.05.2019 відповідь щодо організаційних питань; 01.07.2019 скан вимоги від 01.07.2019.

03.07.2019 «» відповіло на претензію опонента щодо переліку недоліків конструкції, а 15.07.2019 направило опоненту сертифікати якості, які використовувались при виготовлені конструкції (містяться в матеріалах справи Т.1, а. с.103-104, 161-166);

23.08.2019 «» надіслала опоненту пропозиції щодо розміщення компресорного обладнання, відповідно 29.08.2019 «» надало відповідь щодо узгодження розміщення компресора;

04.09.2019 «» повідомило опонента про перелік робіт щодо встановлення компресорного обладнання;

28.11.2019 «» надіслало електронний лист опоненту в якому повідомило, що пішло на ряд компромісів відносно замовника та має намір закінчити роботи до 15.12.2019 та додало вкладення «презентация Сити-цент - 2811-копия.pdf».

Окрім того, 20.07.2020 приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Карпенком В.В. зареєстровано в реєстрі за №47, бланк НОМ 089623 показання свідка фізичної особи-підприємця Матвейчук М.Ю., в яких останній зазначив наступне:

- ним проведено розробку конструктиву та всіх технічних вузлів декоративних аква панелей висотою 14-ть метрів для свого замовника Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП», згідно умов договору на виготовлення креслень та візуалізації №1001-19 від 10.01.2019;

- він як особа, яка розробляла конструкцію був присутній на монтажі та встановлені аква-конструкції компанією «ІМПЕРІУМ ГРУП» та контролював хід робіт по встановленню та підключенню конструкції;

- компресорне обладнання працює з зупинкою на охолодження по таймеру. Під час встановлення та монтажу конструкції жодних заперечень з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» з цього приводу не було висловлено ні в письмовій, ні в усній формі;

- конструкція працює в робочому режимі весь робочий час ТРЦ, згідно з дотриманням всіх технічних умов та домовленостей між двома сторонами;

- візуалізація виробу була узгоджена між Товариством з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ»;

- зміни щодо розміщення тумби з обладнанням в зоні аква конструкції ініційовані Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ»;

- після проведення монтажу, конструкція із акв панелей працювала відповідно до погоджених технічних характеристик та мала зовнішній вигляд, як на візуалізації, що підтверджується фото і відео матеріалами від 24.06.2019;

- дата здачі об'єкту та передачі акту виконаних робіт - 24.06.2019 свідком чого він був.

Відповідно до вимог ст. 11 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань).

За змістом положень ст. ст. 626, 627 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з приписами ст. ст. 525, 526, 629 Цивільного кодексу України і ст. 193 Господарського кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Беручи до уваги правову природу укладеного між сторонами договору на виготовлення та монтаж № 1912/18 від 19.12.2018, кореспондуючі права та обов'язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з підряду.

Як встановлено ч.1 ст.318 Господарського кодексу України та ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду замовник зобов'язується прийняти і оплатити виконану роботу, тоді як до обов'язків підрядника віднесено виконання робіт на свій ризик за завданням замовника.

Згідно зі ст. 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Статтею 852 Цивільного кодексу України передбачені права замовника у разі порушення підрядником договору підряду. Так, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором; за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно зі ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Робота, виконана підрядником, згідно ст. 857 Цивільного кодексу України, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру; виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Статтею 858 Цивільного кодексу України встановлена відповідальність підрядника за неналежну якість роботи. Так, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Вказані норми кореспондуються із умовами п. п. 2.1.1, 2.2.6, 2.2.7, 4.2 договору №1912/18 від 19.12.2018, які сторонами погоджено при його підписанні.

Сутність заявлених позовних вимог відносно правовідносин, урегульованих договором на виготовлення та монтаж № 1912/18 від 19.12.2018, у даному випадку, полягає у примусовому спонуканні відповідача до виконання зобов'язань в частині остаточного розрахунку в розмірі 25% вартості робіт за виготовлення та монтаж конструкції з Аква-панелей, визначеної п. 1 Додатку № 1 до Договору в сумі 592 478,75 грн., а також

Отже, об'єктом судового дослідження за означеним позовом є правомірність виникнення та наявність підстав у позивача для висування відповідних грошових вимог. Означений об'єкт судового дослідження визначає і предмет доказування та, відповідно, спростування для сторін за допомогою відповідних доказів у світлі приписів ст.ст. 13, 74, 76-79 Господарського процесуального кодексу України, оцінка яких судом має здійснюватися з дотриманням вимог ст.86 цього Кодексу.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що сторонами в договорі погоджено конкретні умови щодо порядку та строків здійснення замовником оплати за виготовлення та монтаж конструкції з Аква-панелей.

Згідно з п.3.2. Договору порядок оплати визначається у кожному випадку окремо і вказується у додатках до Договору.

Додатком № 1 до Договору передбачено спеціальні умови, які були окремо погоджені сторонами з урахуванням специфіки робіт та з метою врегулювання конкретних відносин з виготовлення та монтажу Продукції.

Так, обов'язок замовника щодо сплати 25 % вартості робіт, вказаної в п. 1 договору №1912/18 від 19.12.2018 поставлено у пряму залежність від підписання сторонами акту виконаних робіт, про що свідчить п.4 додатку №1 до цього договору.

Як зазначалося вище, в матеріалах справи міститься акт надання послуг від 24.06.2019 підписаний лише виконавцем - Товариством з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» за договором №1912/18 від 19.12.2018 (Т.1, а.с.66), проте відсутні будь-які докази його передачі, направлення або одержання замовником - Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ».

Відповідач зазначає, що Акт не отримував, а тому строк виконання зобов'язання з оплати 25% вартості робіт не настав.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом ст. ст. 76, 77 цього Кодексу належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 86 зазначеного Кодексу суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Позивачем для підтвердження дати здачі об'єкту та передачі акту виконаних робіт - 24.06.2019 надано заяву свідка Матвейчука М.Ю. (Т.1, а.с.198-199), в якій зазначено: «я, як відповідальна особа, яка супроводжувала монтаж та запуск панелей був присутній в момент здачі об'єкту, а також був свідком факту передачі акту виконаних робіт від 24.09.2019 компанією Товариство з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» компанії Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ». Дата здачі об'єкту та передачі акту виконаних робіт - 24.06.2019».

Проте з тексту вказаної заяви неможливо встановити відповідальних осіб сторін, які були залучені в прийманні-передачі Аква-панелей за договором №1912/18 від 19.12.2018, хто і кому передавав акт виконаних робіт, який саме документ передавався, його зміст.

Крім того, як правомірно зазначено судом першої інстанції, свідок самостійно не передавав Акт надання послуг, не міг встановити зміст та наповнення документу, який нібито передавався, тобто надає оцінку фактам, безпосереднім учасником яких він не являється та які він не сприймав особисто.

За таких обставин, письмова заява свідка Матвейчука М.Ю., не може бути визнана належним та допустимим доказом в розумінні ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження відповідних обставин.

Крім того, як вже було зазначено вище, п. 2.2.2 договору №1912/18 від 19.12.2018 визначено, прийняття готової продукції по акту прийому-передачі має відбуватися в завчасно визначений час з боку замовника довіреною особою, проте в матеріалах справи взагалі відсутні будь-які докази, на підставі яких можна визначити таку довірену особу, а також відсутні докази узгодження дати приймання-передачі готової продукції саме 24.06.2019.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, стосовно того, що за умови вручення документів під розписку та/або шляхом направлення поштою із рекомендованим або цінним листом, можна було б встановити дату та вміст врученого відправлення, проте позивачем таких доказів направлення та вручення акту надано не було, у зв'язку з чим твердження позивача щодо встановлення моменту обчислення строків відповідно до п. 2.2.5 договору №1912/18 від 19.12.2018 та п.4 додатку №1 до цього договору, відхиляються судовою колегією як доказово необґрунтовані.

У свою чергу, посилання апелянта на текст претензії від 01.07.2019 (Т.2, а.с.90-92) не спростовує вищевикладене, та більше того свідчить про її складення у зв'язку із здійсненням огляду 27.06.2019, а не 24.06.2019.

Також колегією суддів відхиляються посилання скаржника на те, що під час монтажу конструкції з Аква-панелей та одразу після встановлення продукції у відповідача не виникало жодних претензій, а акт щодо виявлення та усунення недоліків не був складений та направлений відповідачем позивачеві, як не обґрунтовані, оскільки, як було зазначено вище, з наявних в матеріалах справи доказів неможливо встановити, що саме 24.06.2019 було здійснено приймання-передачу готової продукції за договором №1912/18 від 19.12.2018 та передано відповідний акт виконаних робіт, що також унеможливлює застосування п. 4.2 вказаного договору.

Серед іншого позивач зазначив, що виконав усі вимоги зазначені в претензії відповідача від 01.07.2019, а доказами усунення є листування позивача з відповідачем, а фото та відео доказами підтверджується, що Аква-панель функціонує та може використовуватися за призначенням, а відповідач не надав жодних доказів щодо несправності Аква-панелі, не провів жодних експертиз щодо підтвердження такої несправності/наявності недоліків, проте такі доводи не спростовують вищевказаних висновків.

Окрім того, згідно з ч. 4 ст. 853 Цивільного кодексу України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Таким чином, зазначена норма права вказує на взаємне право як замовника так і підрядника ініціювати призначення експертизи у разі наявності спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин, чого ні позивачем ні відповідачем зроблено не було. З наявних в матеріалах справи фото та відео доказів неможливо встановити дату їх створення, а також чи були підрядником виправлені недоліки, зазначені в претензії відповідача від 01.07.2019.

Щодо посилання сторін на судові рішення у справі №916/3904/19, колегія суддів зазначає таке.

Рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2020 у справі №916/3904/19 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» про розірвання договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018 в частині вже наданих послуг, які повинні були бути виконані в майбутньому; зобов`язання відповідача повернути у попередній стан частини приміщення, яка частково була встановлена за умовами договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018 (провести демонтаж продукції); зобов`язання відповідача повернути кошти у розмірі 1777436,25 грн, які були сплачені на підставі договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018 року; стягнення з відповідача пені у розмірі 540340,62 грн - відмовлено в повному обсязі.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.01.2021 у зазначеній справі вказане вище рішення місцевого суду скасовано та прийнято нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» задоволено.

Проте в подальшому постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 29.04.2021 постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.01.2021 зі справи № 916/3904/19 скасовано, а рішення господарського суду Одеської області від 07.09.2020 зі справи № 916/3904/19 залишено в силі. В мотивувальній частині постанови зазначено, що у справі, яка розглядається, судами обох інстанцій встановлено, що позивачем на виконання умов Договору та Додатку № 1 до нього перераховано відповідачу передоплату у сумі 1 777 436,25 грн., що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням № 5063 від 02.01.2019. Разом з цим, матеріалами справи також підтверджено виконання відповідачем робіт у певному обсязі, що не заперечувалося позивачем.

Таким чином, аналіз вказаних судових рішень свідчить про те, що судами у справі № 916/3904/19 не встановлено обставин повного виконання відповідачем робіт за договором на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018, а також обставин передачі / підписання акту приймання-передачі виконаних робіт, як правової підстави виникнення у замовника обов'язку з проведення остаточного розрахунку.

Щодо посилання скаржника на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26.04.2018 у справі №913/1397/16 щодо визнання недійсним акту виконаних робіт, за умови обґрунтованої відмови сторони від підписання акта, колегія суддів вважає за належне зазначити наступне.

Подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм. При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи. Такий висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16, від 25.04.2018 № 925/3/17, від 25.04.2018 у справі №910/24257/16.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. Аналогічний висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16, від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г, від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11, від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15ц.

Зазначена скаржником постанова Верховного Суду ухвалена хоча й за правового регулювання спірних правовідносин схожого з тим, що має місце в цій справі, але за іншої фактично-доказової бази (обставин справи та зібраних у них доказів), ніж у справі, що розглядається, тобто справи є відмінними за істотними правовими ознаками, що свідчить про неподібність правовідносин у них.

Так, у справі №913/1397/16 мова іде про договір будівельного підряду, а Верховним Судом у постанові від 26.04.2018 зроблено висновок з урахуванням того, що акти виконаних робіт за цим договором були направлені замовнику листом, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення з особистим підписом його представника, таким чином встановлено момент отримання відповідних актів виконаних робіт, що у свою чергу дало можливість встановити факт їх підписання.

На відміну від справи №913/1397/16, у справі, яка переглядається, встановлено відсутність доказів, що свідчать про одержання замовником акту виконаних робіт, тобто правовідносини у вказаній скаржником справі № 913/1397/16 та у даній справі № 916/602/20 не є подібними, у розумінні критеріїв подібності.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав для застосування висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 26.04.2018 у справі №913/1397/16, до правовідносин у даній справі.

Також колегія суддів вважає необґрунтованим посилання скаржника на те, що суд першої інстанції не врахував, що остаточний розрахунок замовником мав бути здійснений перед моментом здачі робіт та запуску продукції відповідно до п. 3.3 договору, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Згідно із закріпленим у ст. 627 Цивільного кодексу України та ст. 179 Господарського кодексу України принципом свободи договору сторони є вільними в укладенні договору та визначенні його умов на свій розсуд з урахуванням вимог законодавства.

Таким чином, сторони спору у договорі на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018 у розділі 3 передбачили вартість та порядок оплати, де, як вже зазначалось вище, у п. 3.2 визначили, що порядок оплати визначається у кожному випадку окремо і вказується у додатках до даного договору.

В подальшому, з урахуванням п. 6.5 договору у сукупності з вище вказаним пунктом, сторонами підписано додаток №1 до вказаного договору, яким змінено порядок оплати вартості робіт та остаточний розрахунок замовника перед виконавцем поставлено у залежність від підписання сторонами акту виконаних робіт.

Згідно зі ст. 204 Цивільного кодексу України вчинений сторонами правочин є дійсним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, тоді як обов`язок щодо спростування презумпції правомірності правочину покладається на відповідача.

Оскільки додаток №1 до договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018 не визнано недійсним у встановленому законом порядку, отже є дійсним та підлягає виконанню, що спростовує посилання скаржника на п. 3.3 цього ж договору.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено підстав для настання у відповідача обов'язку зі сплати 25 % оплати відповідно до п. 4 додатку №1 до договору, оскільки у матеріалах справи відсутній акт надання послуг, підписаний відповідачем, та позивачем не доведено направлення такого акту замовнику.

Щодо позовної вимоги про стягнення 72 120,00 грн заборгованості за виготовлення креслень та візуалізацію конструкцій з Аква-панелей колегія суддів вважає за належне вказати наступне.

В матеріалах справи наявний Договір на виготовлення креслень та візуалізацій №1001-19 від 10.01.2019, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Імперіум Груп» та Фізичною особою - підприємцем Матвейчук Михайло Юрійович (а.с.81-82), відповідно до якого в порядку та на умовах, визначених даним Договором, Виконавець (зобов'язується надавати Замовнику послуги по розробці ескізів, візуалізацій та креслень, а Замовник зобов'язується оплачувати їх вартість виконавцю. Вартість послуг Виконавця визначається, згідно суми даного договору, яка вказана у додатку №1 до даного договору, Замовник оплачує вартість послуг Виконавця 100% після виконання всіх робіт, які вказані у додатку №1 до даного Договору.

Додатком №1 до Договору №1001-19 (а.с.82) встановлено, що Виконавцем надаються послуги з розробки оригінал-макетів (візуалізації аква панелі) на суму 4120,00 грн., розробка креслень відповідно до технічного завдання від замовника на суму 68000,00 грн., а всього на суму 72120,00 грн.

В матеріалах справи міститься Додаткова угода №1 до Договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018, датовану 24.06.2019 (датою складання Акта надання послуг та рахунку), в якій зазначено, що Замовник оплачує Виконавцю суму в розмірі 72120,00 грн. за надання йому додаткових послуг, а саме: візуалізація конструкції Аква панелей та креслення.

Разом з тим, зазначена Додаткова угода не підписана відповідачем, і матеріали справи не містять доказів погодження зазначених витрат Замовником.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у відповідача не виникло зобов'язання з оплати 72120,00 грн. за роботи з візуалізації та креслення, адже п.2.1.3. Договору, укладеного між сторонами, передбачає обов'язкову наявність домовленості з оплати та строків надання додаткових послуг, які мають бути закріплені у Додатковій угоді.

Скаржник в апеляційній скарзі зазначив, що електронним листуванням сторін були погоджені умови щодо надання додаткових оплатних послуг з креслення та візуалізації продукції - конструкції Аква-панелей, тому в даному контексті варто оцінити електронну переписку, як доказ у даній справі.

Визначення поняття доказів, вимоги щодо доказів, властивостей доказів та порядку їх оцінки урегульовано у главі 5 «Докази та доказування» Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З матеріалів справи вбачається, а також не заперечується позивачем та відповідачем, що між ними велась електронна переписка щодо виконання їхніх зобов'язань згідно з договором №1912/18 від 19.12.2018.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 96 Господарського процесуального кодексу України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо). Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис». Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Обмін сторонами інформацією при виконанні договірних зобов'язань шляхом надіслання електронних листів уже давно стало частиною ділових звичаїв в Україні. Відповідно до ст. ст. 3, 5, 8 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», електронні документи вже давно стали частиною ділового обороту та юридична сила електронного документа, як доказу, не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму. Допустимість електронного документа як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що він має електронну форму.

Такий правовий висновок зроблено у постанові Верховного Суду від 27.11.18 у справі № 914/2505/17.

У свою чергу Верховним Судом сформовано правову позицію у постановах від 11.06.2019 у справі №904/2882/18, від 28.12.2019 у справі №922/788/19 та від 08.02.2021 у справі №910/2233/20 відповідно до якої ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» визначено, що електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Роздруківка електронного листування не може вважатись електронним документом (копіями електронних документів) в розумінні ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», відповідно до якої електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний підпис є обов`язковим реквізитом електронного документа, що використовується для ідентифікації автора та/або підписування електронного документа іншим суб`єктами електронного документообігу. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Проте згідно з ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірним або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах про суті справ, поясненнях учасників справи, їх представників.

Таким чином, незважаючи на те, що електронні роздруківки з електронних пошт позивача та відповідача не містять електронних підписів останніх, проте сторони посилаються на переписку, викладену в цих роздруківках, то суд першої інстанції правильно прийняв такі докази та обставини, викладені в них. Сторонами заперечується лише зміст претензії №2711/19 від 27.11.2019 (Т.1, а. с.68, 159-160), яка, у зв'язку з наявними протиріччями та відсутністю оригіналу, в силу ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, правомірно не взята до уваги судом першої інстанції.

Враховуючи вище викладене, варто зазначити, що у матеріалах справи міститься лише один електронний лист від 20.02.2019 надісланий Аквадизай Украина «» до Alina Molochenko «» в якому визначено предмет: «конструктив, крепление, визуализация каркасов» та зазначено про відправку конструктиву та візуалізації основної конструкції з можливими дрібними виправленнями. Визначено, що якщо в опонента будуть зауваження, то очікується їх отримати на пошту. Також вказано, що запуск робіт по каркасам запланований з 25.02.2019. В подальшому даний лист був пересланий 20.02.2019 Alina Molochenko «» до al68 «» (продубльований 25.02.2019). У відповідь al68 «» надіслано лист від 11.03.2019 Alina Molochenko «» з повідомленням про очікування проекту (схеми) електропостачання з розрахунком навантаження, яке цього ж числа було переслане останнім Аквадизай Украина «».

Проте вказана частина листування не може свідчити про затвердження виготовлення креслень та візуалізацію конструкцій з Аква-панелей, адже в силу п. 2.1.2 договору, укладеного між сторонами, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про те, що розробка ескізів ініційована замовником, також, враховуючи положення п. 2.1.3 вказаного договору в матеріалах справи відсутній відповідний додаток до договору, підписаний його сторонами.

Додаткова угода №1 від 24.06.2019 до договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018 (Т.1, а.с.87) не підтверджує дотримання вказаного п. 2.1.3 цього ж договору, адже підписана лише виконавцем Товариством з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП».

У свою чергу, колегією суддів відхиляються доводи скаржника про те, що додаткова угода від 24.06.2019 укладена 19.12.2018, як необґрунтовані, адже з самого тексту документу вбачається, що він датований саме 24.06.2019, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази, якими підтверджено погодження додаткових послуг замовником.

Також судом першої інстанції правильно акцентовано увагу на тому, що наявні в матеріалах креслення (Т.1, а.с.12-31) не містять жодних посилань на договір між сторонами, не містять дати, типу конструкції, адреси її місцезнаходження (запланованого або фактичного), не містять підписів сторін договору, лише на сторінках 15 - 31 міститься відмітка «Разработано ТОВ «ИМПЕРИУМ ГРУП» для ТОВ «ЮГТРАНС ТЕРМИНАЛ».

Виходячи з вищевикладеного, доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає непереконливими та такими, що спростовуються наявними матеріалами справи.

Вимоги щодо стягнення 236 991,50 грн пені, 3 520,35 грн інфляційних витрат, 11 930,74 грн 3 % річних за прострочення оплати боргу відхиляються колегією суддів як похідні від вимоги про стягнення 592 478,75 грн (25 % оплати) заборгованості за виготовлення та монтаж конструкції з Аква-панелей, оскільки застосування ст. ст. 611, 625 Цивільного кодексу України, ст. ст. 193, 230 Господарського кодексу України є неможливим через відсутність прострочення виконання та порушення відповідачем зобов'язань.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Колегія суддів зауважує, що ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує особі право на справедливий суд. Однак ця стаття не закріплює будь-яких правил допустимості доказів чи правил їх оцінки, а тому такі питання регулюються передусім національним правом і належать до компетенції національних судів.

Для того, щоб судовий розгляд був справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції, суд зобов`язаний належним чином вивчити та перевірити зауваження, доводи й докази, а також неупереджено їх оцінити на предмет того, чи будуть вони застосовуватися в рішенні суду. І хоча Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях констатує, що п. 1 ст. 6 Конвенції дійсно вимагає, щоб суди мотивували висновки в рішеннях, однак ця вимога не означає обов`язку суду надавати детальну відповідь на кожен аргумент; таке питання вирішується виключно у світлі обставин конкретної справи.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 у справі № 918/519/17.

За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначені як підстави для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч. 4 ст. 269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2020 підлягає залишенню без задоволення, а відповідне рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2020 у справі № 916/602/20 залишити без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 16.07.2021.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська