ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.07.2021м. ДніпроСправа № 904/3145/21

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Петренко І. В.

за участю секретаря судового засідання Єпік А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

за позовом КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА КАМ`ЯНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ "УПРАВЛЯЮЧА КОМПАНІЯ ПО ОБСЛУГОВУВАННЮ ЖИТЛОВОГО ФОНДУ"

до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "АВС БІЛД СЕРВІС"

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача приватного нотаріуса Плахотньої Надії Олексіївни (ухвала від 11.05.2021)

про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню

Представники:

від позивача: Поршик М.В., довіреність № 136/4 від 25.05.2021 року, адвокат;

від відповідача: Чіняєва О.М., ордер АЕ № 1081062 від 14.02.2021 року, адвокат;

від третьої особи: не з`явився.

РУХ СПРАВИ У СУДІ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ.

КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО КАМ`ЯНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ "УПРАВЛЯЮЧА КОМПАНІЯ ПО ОБСЛУГОВУВАННЮ ЖИТЛОВОГО ФОНДУ" (далі - позивач) звернулося до господарського суду з позовною заявою від 22.03.2021 за вих.№б/н до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "АВС БІЛД СЕРВІС" (далі - відповідач) в якій просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис виданий 23.12.2020 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області про стягнення з позивача на користь відповідача 3285652,76грн., який зареєстровано в реєстрі за №1120. Разом з позовною заявою від 22.03.2021 за вих.№б/н, господарським судом отримано клопотання від 22.03.2021 за вих.№б/н про відстрочення сплати судового збору у якому просить суд відстрочити сплату судового збору до ухвалення судового рішення.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №904/3145/21 визначено суддю Петренка Ігоря Васильовича, що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.03.2021.

Ухвалою від 29.03.2021 у задоволенні клопотання позивача від 22.03.2021 за вих.№б/н про відстрочення сплати судового збору відмовлено. Позовну заяву від 22.03.2021 за вих.№б/н залишено без руху. 20.04.2021 виявлені судом недоліки усунуто. Ухвалою від 26.04.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження. Учасників процесу повідомлено, що розгляд справи буде здійснюватися за правилами загального позовного провадження; підготовче судове засідання призначено на 12.05.2021.

29.03.2021 через відділ документального забезпечення від відповідача надійшло клопотання від 29.03.2021 за вих.№б/н про повернення позовної заяви позивачу. Ухвалою від 12.05.2021 дозволено позивачу подати додаткові пояснення щодо наявності у ОСОБА_1 , станом на 22.03.2021, права підпису позовної заяви від 22.03.2021 за вих.№б/н в строк до 10.06.2021. Розгляд клопотання відповідача від 29.03.2021 за вих.№б/н про повернення позовної заяви позивачу відкладено. Ухвалою від 16.06.2021 у задоволенні клопотання відповідача від 29.03.2021 за вих.№б/н про повернення позовної заяви позивачу відмовлено.

Ухвалою від 11.05.2021 до участі у справі в якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача залучено приватного нотаріуса Плахотню Надію Олексіївну.

12.05.2021 через відділ документального забезпечення від позивача надійшло клопотання від 12.05.2021 за вих.№б/н про перенесення судового засідання та від відповідача надійшло клопотання від 12.05.2021 за вих.№б/н про відкладення розгляду справи. Ухвалою від 12.05.2021 клопотання позивача від 12.05.2021 за вих.№б/н про перенесення судового засідання задоволено; клопотання відповідача від 12.05.2021 за вих.№б/н про відкладення розгляду справи задоволено.

Ухвалою від 12.05.2021 підготовче засідання відкладено на 15.06.2021.

21.05.2021 через відділ документального забезпечення від відповідача надійшов відзив від 20.05.2021 за вих.№б/н, яким просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити. Ухвалою від 16.06.2021 відзив від 20.05.2021 за вих.№б/н з доданими до нього документами прийнято до розгляду.

В судовому засіданні, яке відбулося 15.06.2021 оголошено перерву до 12год. 50хв. 16.06.2021.

15.06.2021 через відділ документального забезпечення від позивача надійшло клопотання від 15.06.2021 за вих.№б/н про відкладення розгляду судового засідання. Ухвалою від 16.06.2021 клопотання позивача від 15.06.2021 за вих.№б/н про відкладення розгляду судового засідання задоволено.

16.06.2021 через відділ документального забезпечення від відповідача надійшло клопотання від 15.06.2021 за вих.№б/н про залишення позовної заяви без розгляду, якою просить суд залишити позовну заяву без розгляду. Ухвалою від 16.06.2021 дозволено позивачу подати додаткові пояснення щодо наявності підстав для залишення позовної заяви від 22.03.2021 за вих.№б/н без розгляду в строк до 05.07.2021. Розгляд клопотання відповідача від 15.06.2021 за вих.№б/н про залишення позовної заяви без розгляду відкладено. Ухвалою від 07.07.2021 у задоволенні клопотання відповідача від 15.06.2021 за вих.№б/н про залишення позовної заяви без розгляду відмовлено.

Ухвалою від 16.06.2021 продовжено строк підготовчого провадження по 26.07.2021; підготовче засідання відкладено на 07.07.2021.

Ухвалою від 07.07.2021 підготовче провадження закрито; справу призначено до розгляду по суті 14.07.2021.

В судове засідання, яке відбулося 14.07.2021, сторони не забезпечили явку представників.

Судовий процес, на виконання статті 222 Господарського процесуального кодексу України, фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Господарський суд констатує, що сторони мали реальну можливість надати всі існуючі докази в обґрунтування своїх позовних вимог та заперечень суду першої інстанції.

В судовому засіданні, яке відбулося 14.07.2021, здійснено розгляд справи по суті.

Завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат (стаття 194 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні, яке відбулося 14.07.2021, в порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

ПОЗИЦІЯ ПОЗИВАЧА.

23.12.2020 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області винесено виконавчий напис про стягнення з позивача на користь відповідача грошові кошти у розмірі 3285652,76грн.

Позивач вважає зазначений виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню з огляду на таке.

Відповідно до напису, 21.09.2020 між позивачем та відповідачем укладено договір реструктуризації заборгованості на суму 4658652,76грн. Строк повернення коштів настав 06.11.2020 та сплив 11.11.2020.

Сумою боргу є сума заборгованості боржника перед кредитором, що виникла внаслідок не оплати боржником послуг на підставі договору підряду №б/н від 01.06.2016 на суму 4658652,76грн.

Позивач наголошує, що встановити чи перебували вказані фінансово-господарські документи на підприємстві неможливо.

Інформація про закупівлю позивачем робіт та послуг у відповідача в електронній системі Prozorro відсутня.

Триває досудове розслідування.

Так, позивач заперечує наявність договору підряду та первісної документації на його виконання.

ПОЗИЦІЯ ВІДПОВІДАЧА.

Відповідач наголошує на наявності первинної документації та правомірності вчиненого виконавчого напису.

ДОВОДИ ПОЗИВАЧА НА ВІДЗИВ.

Відповідь на відзив не надійшла.

ОБСТАВИНИ, ЯКІ Є ПРЕДМЕТОМ ДОКАЗУВАННЯ У СПРАВІ.

Предметом доказування, відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Отже, обставинами, які входять до предмету доказування у даній справі є такі: 1. Чи додержано нотаріусом формальні процедури. 2. Чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі та чи подано стягувачем документи на підтвердження безспірної заборгованості боржника. 3. Чи дотримано строк вчинення виконавчого напису, який передбачено статтею 88 Закону України "Про нотаріат". 4. Чи правомірно вчинено виконавчий напис.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ.

1. Чи додержано нотаріусом формальні процедури.

Статтею 18 Цивільного кодексу України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 №296/5 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за №282/20595, постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктами 1.1., 1.2. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Для вчинення виконавчого напису, відповідно до пункту 2.1. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Пунктом 1 ПЕРЕЛІКУ ДОКУМЕНТІВ, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів визначено стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку, який стосується іпотечних договорів).

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Вивчаючи докази надані сторонами, господарський суд встановив таке.

1. Позивач надав Акт від 22.12.2020 відсутності господарських договорів за 2018-2020 роки, яким підтверджується, що комісія виявила відсутність певної кількості оригіналів господарських договорів та документів, пов`язаних із їх виконанням, однак чіткий їх перелік наразі встановити неможливо. Книга обліку господарських договорів на підприємстві відсутня. Крім цього, будь-які договори та документи, пов`язані із їх виконанням (акти форми КБ-2В, рахунки тощо), зокрема, із ТОВ "АВС БІЛД СЕРВІС" та ТОВ "Комунальник" на підприємстві відсутні. Встановити чи взагалі перебували вказані фінансово-господарські документи на підприємстві не вдається можливим.

2. Відповідач у відзиві на позов наголосив, що всі документи, на підставі яких вчинено виконавчий напис наявні у відповідача та надані приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису та надав до господарського суду копію нотаріально посвідченого договору на підставі якого вчинено виконавчий напис, а саме копію договору реструктуризації заборгованості від 21.09.2020 посвідченого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Плахотньою Н.О., яка і вчинила оскаржуваний виконавчий напис.

В якості документів, які підтверджують безспірність заборгованості позивача та встановлюють прострочення виконання зобов`язання відповідач надав такі документи:

- договір підряду від 01.06.2016 №_;

- додаткову угоду від 01.03.2018 до договору підряду від 01.06.2016;

- договір про заміну сторони підрядника від 31.01.2020 №б/н;

- договір реструктуризації заборгованості від 21.09.2020 №б/н;

- акт звірки взаєморозрахунків з КП КМР "УКОЖФ" договір №б/н (31.01.20) складений директором відповідача та директором позивача, повноваження якого відповідач вважає підтвердженими, ОСОБА_2 , станом на 21.12.2020 за яким визначено заборгованість позивача перед відповідачем у сумі 3285652,76грн.;

- банківські виписки по особовому рахунку відповідача.

Аналізуючи документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання, господарський суд встановив таке.

21.09.2020 між відповідачем та позивачем укладено договір реструктуризації заборгованості (далі - договір реструктуризації заборгованості).

Предмет договору реструктуризації заборгованості. Кредитор реструктуризує боржнику суму боргу, який з`явився в результаті його господарської діяльності по виконанню раніше укладених договорів, а саме: надає відстрочку і розстрочку у погашенні заборгованості зі сплати суми основного боргу по укладеному між кредитором (відповідач) та боржником (позивач) та несвоєчасно оплаченому господарському договору, визначеному у цьому договорі, а боржник визнає вказану реструктуризацію та зазначену у цьому договорі суму боргу, і зобов`язується її погасити (сплатити) на умовах та відповідно до порядку, визначеного цим договором (пункт 1.1 договору реструктуризації заборгованості). Сумою боргу, щодо якої боржнику надається право відстрочки та розстрочки в межах цього договору, є сума заборгованості боржника (позивач) перед кредитором (відповідач), що виникла внаслідок неоплати боржником наданих послуг на підставі договору підряду №б/н від 01.06.2016, укладеного між ТОВ "Комунальник" та КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ КАМ`ЯНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ "УПРАВЛЯЮЧА КОМПАНІЯ ПО ОБСЛУГОВУВАННЮ ЖИТЛОВОГО ФОНДУ" (позивач), договору про заміну сторони підрядника №б/н від 31.01.2020, укладеного між ТОВ "Комунальник" та ТОВ "АВС БІЛД СЕРВІС" (відповідач) на суму 4658652,76грн. за наступними актами:

- актом наданих послуг №ОУ-0000422 від 31.12.2019 на суму 600196,38грн., з ПДВ, залишок боргу - 559198,24грн., з ПДВ;

- актом наданих послуг №ОУ-0000568 від 31.01.2020 на суму 364219,86грн., з ПДВ;

- актом наданих послуг №ОУ-00000022 від 29.02.2020 на суму 473762,76грн., з ПДВ;

- актом наданих послуг №ОУ-00000054 від 31.03.2020 на суму 619472,64грн., з ПДВ;

- актом наданих послуг №ОУ-00000059 від 30.04.2020 на суму 536061,00грн., з ПДВ;

- актом наданих послуг №ОУ-00000074 від 31.05.2020 на суму 579247,50грн., з ПДВ;

- актом наданих послуг №ОУ-00000092 від 30.06.2020 на суму 655694,46грн., з ПДВ;

- актом наданих послуг №ОУ-00000116 від 31.07.2020 на суму 464769,00грн., з ПДВ;

- актом наданих послуг №ОУ-00000143 від 31.08.2020 на суму 406227,30грн., з ПДВ.

Згідно частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Акт приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) - це документ первинного обліку, який складається щомісячно для визначення вартості та обсягів виконаних будівельно-монтажних, ремонтних та інших підрядних робіт.

Господарський суд констатує відсутність первинної документації, а саме акту наданих послуг №ОУ-0000422 від 31.12.2019 на суму 600196,38грн., з ПДВ, залишок боргу - 559198,24грн., з ПДВ; акту наданих послуг №ОУ-0000568 від 31.01.2020 на суму 364219,86грн., з ПДВ; акту наданих послуг №ОУ-00000022 від 29.02.2020 на суму 473762,76грн., з ПДВ; акту наданих послуг №ОУ-00000054 від 31.03.2020 на суму 619472,64грн., з ПДВ; акту наданих послуг №ОУ-00000059 від 30.04.2020 на суму 536061,00грн., з ПДВ; акту наданих послуг №ОУ-00000074 від 31.05.2020 на суму 579247,50грн., з ПДВ; акту наданих послуг №ОУ-00000092 від 30.06.2020 на суму 655694,46грн., з ПДВ; акту наданих послуг №ОУ-00000116 від 31.07.2020 на суму 464769,00грн., з ПДВ; акту наданих послуг №ОУ-00000143 від 31.08.2020 на суму 406227,30грн., з ПДВ.

Також господарський суд враховує, що у постанові Верховного Суду від 19.04.2018 у справі №905/1198/17 та від 05.03.2019 у справі №910/1389/18 викладено правову позицію, згідно з якою відповідно до вимог чинного законодавства акт звірки розрахунків у сфері бухгалтерського обліку та фінансової звітності не є зведеним обліковим документом, а є лише технічним (фіксуючим) документом, за яким бухгалтерії підприємств звіряють бухгалтерський облік операцій. Акт відображає стан заборгованості та в окремих випадках - рух коштів у бухгалтерському обліку підприємств та має інформаційний характер, тобто має статус документа, який підтверджує тотожність ведення бухгалтерського обліку спірних господарських операцій обома сторонами спірних правовідносин. Сам по собі акт звірки розрахунків не є належним доказом факту здійснення будь-яких господарських операцій: поставки, надання послуг тощо, оскільки не є первинним бухгалтерським обліковим документом.

Разом з цим, акт звірки може вважатися доказом у справі в підтвердження певних обставин, зокрема в підтвердження наявності заборгованості суб`єкта господарювання, її розміру, визнання боржником такої заборгованості тощо. Однак, за умови, що інформація, відображена в акті підтверджена первинними документами та акт містить підписи уповноважених на його підписання сторонами осіб.

Враховуючи викладене, господарський суд оцінює Акт звірки взаєморозрахунків з КП КМР "УКОЖФ" договір №б/н (31.01.20) складений директором відповідача та директором позивача, повноваження якого відповідач вважає підтвердженими, ОСОБА_2 , станом на 21.12.2020, яким визначено заборгованість позивача перед відповідачем у сумі 3285652,76грн. і встановлює таке.

1. Не конкретизовано про який договір №б/н йде мова;

2. Підписано ОСОБА_2 колишнім директор позивача відносно якої ведеться досудове розслідування щодо зловживання службовим становищем з метою розтрати ввіреного їй комунального майна;

3. Відсутність первинних документів на підставі яких складено спірний акт.

Отже, Акт звірки взаєморозрахунків з КП КМР "УКОЖФ" договір №б/н (31.01.20) не визнається належним доказом у даній справі та не свідчить про безспірність заборгованості позивача до відповідача.

Виписка з особового рахунку клієнта є регістром аналітичного обліку, вміщує записи про операції, здійснені протягом операційного дня, та є підтвердженням виконаних за день операцій, однак не відноситься до первинних документів.

Господарський суд дійшов висновку, що нотаріус не додержався формальних процедур вчинення нотаріальних дій.

2. Чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі та чи подано стягувачем документи на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи які, зокрема, підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Господарський суд констатує, що право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Надаючи юридичний аналіз наявним у справі доказам господарський суд дійшов висновку, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису останній не дотримався формальних процедур, у зв`язку з чим безспірність заборгованості боржника перед стягувачем не підтверджена. Встановлені судом обставини унеможливлюють вчинення виконавчого напису.

3. Чи дотримано строк вчинення виконавчого напису, який передбачено статтею 88 Закону України "Про нотаріат".

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (частина перша статті 88 Закону України «Про нотаріат», підпункт 3.4 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Господарський суд констатує, що Велика Палата Верховного суду у постанові від 02.07.2019 по справі №916/3006/17 відступила від висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 17.05.2018 по справі № 307/1580/17 та дійшла висновку, що загальний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки незалежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, а якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 2.1 договору реструктуризації заборгованості визначено обов`язок боржника (позивач) сплатити кредитору (відповідач) реструктуризовану суму боргу, визначену пунктом 1.2 договору, чотирма рівними платежами за наступним графіком і у таких сумах: до 28.09.2020 - 1164663,19грн.; до 28.10.2020 - 1164663,19грн.; до 28.11.2020 - 1164663,19грн.; до 28.12.2020 - 1164663,19грн.

Відтак, право примусового стягнення боргу виникло 29.12.2020. Отже, трирічний строк для вчинення виконавчого напису не пропущено. Проте, не є єдино обов`язковою для його вчинення, а є лише однією із умов.

4. Чи правомірно вчинено виконавчий напис.

Відповідно до частини 1 статті 4 Господарського процесуального кодексу України Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа у разі порушення (можливого порушення), невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини 1 статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право. Проте, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, що є підставою нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

З урахуванням статей 15, 16, 18 Цивільного кодексу України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Для правильного застосування статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 15.01.2020 у справі № 305/2082/14-ц (провадження №14-557цс19), від 27.03.2019 у справі №137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), від 02.07.2019 у справі №916/3006/17 (провадження №14-278гс18).

Статтею 129 Конституції України визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як однієї з основних засад судочинства.

Отже, будь-яке рішення господарського суду повинно прийматися з дотриманням цих принципів, які виражені також у статтях Господарського процесуального кодексу України.

Згідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

За частиною 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (частина 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок доказування, а отже, і подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України покладено на сторони та інших учасників справи, однак, не позбавляє суд, у випадку, передбаченому статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, витребувати у сторони ті чи інші докази.

На підставі статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Матеріали справи не містять доказів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем.

Матеріали справи спростовують доводи відповідача про безспірність заборгованості боржника та є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Ураховуючи наведене, відповідач не надав нотаріусу документи, які підтверджували безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Таким чином, господарський суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а виконавчий напис виданий 23.12.2020 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області про стягнення з позивача на користь відповідача 3285652,76грн., який зареєстровано в реєстрі за №1120 таким, що не підлягає виконанню.

СУДОВІ ВИТРАТИ.

За змістом статті 129 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду справи здійснюється розподіл судових витрат.

З урахуванням положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покласти на відповідача.

Керуючись статтями 2, 5, 14, 73, 74-80, 86, 91, 129, 194, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ.

Позовні вимоги КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА КАМ`ЯНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ "УПРАВЛЯЮЧА КОМПАНІЯ ПО ОБСЛУГОВУВАННЮ ЖИТЛОВОГО ФОНДУ" (Україна, 51925, Дніпропетровська обл., місто Кам`янське, ВУЛИЦЯ ГОЛОВНА СЕЛИЩНА, будинок 2; Ідентифікаційний код 40418492) до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "АВС БІЛД СЕРВІС" (Україна, 51900, Дніпропетровська обл., місто Кам`янське, ПРОСПЕКТ ПЕРЕМОГИ, будинок 10А; Ідентифікаційний код 33667932) про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню задовольнити у повному обсязі.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис виданий 23.12.2020 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області Плахотньою Надією Олексіївною про стягнення з КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА КАМ`ЯНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ "УПРАВЛЯЮЧА КОМПАНІЯ ПО ОБСЛУГОВУВАННЮ ЖИТЛОВОГО ФОНДУ" (Україна, 51925, Дніпропетровська обл., місто Кам`янське, ВУЛИЦЯ ГОЛОВНА СЕЛИЩНА, будинок 2; Ідентифікаційний код 40418492) на користь ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "АВС БІЛД СЕРВІС" (Україна, 51900, Дніпропетровська обл., місто Кам`янське, ПРОСПЕКТ ПЕРЕМОГИ, будинок 10А; Ідентифікаційний код 33667932) грошових коштів у розмірі 3285652,76грн. (три мільйони двісті вісімдесят п`ять тисяч шістсот п`ятдесят дві грн. 76 коп.), який зареєстровано в реєстрі за №1120.

Стягнути з ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "АВС БІЛД СЕРВІС" (Україна, 51900, Дніпропетровська обл., місто Кам`янське, ПРОСПЕКТ ПЕРЕМОГИ, будинок 10А; Ідентифікаційний код 33667932) на користь КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА КАМ`ЯНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ "УПРАВЛЯЮЧА КОМПАНІЯ ПО ОБСЛУГОВУВАННЮ ЖИТЛОВОГО ФОНДУ" (Україна, 51925, Дніпропетровська обл., місто Кам`янське, ВУЛИЦЯ ГОЛОВНА СЕЛИЩНА, будинок 2; Ідентифікаційний код 40418492) 2270,00грн. (дві тисячі двісті сімдесят грн. 00 коп.) судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (частини 1,2 статті 241 Господарського процесуального кодексу України).

Рішення суду може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Складання повного рішення відкладено на строк не більш як десять днів з дня закінчення розгляду справи.

Дата підписання та складення повного судового рішення - 14.07.2021.

Суддя І.В. Петренко