ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2021 року Справа № 913/140/21
Провадження №18/913/140/21
За позовом заступника керівника Луганської обласної прокуратури, (м. Сєвєродонецьк Луганської області) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах
Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків
до 1-го відповідача Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради, м. Рубіжне Луганської області
2-го відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Моноліт-Будсіті», с. Дибинці Богуславського району Київської області
про визнання недійсними рішення тендерного комітету замовника, визнання недійсним договору на закупівлю робіт (договір підряду)
Суддя Корнієнко В.В.
Секретар судового засідання Терещенко Л.І.
У засіданні брали участь:
від заявника: Мурза О.В. прокурор Слобідської окружної прокуратури м. Харкова службове посвідчення від 16.04.2021, від 15.06.2021;
від позивача: представник не прибув;
від 1-го відповідача: представник не прибув;
від 2-го відповідача: представник не прибув.
Розглянувши матеріали справи, вислухавши прокурора, суд
Прокурором заявлено вимоги:
- про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради, оформленого протоколом № 185 від 26.08.2020 про визнання ТОВ «Моноліт-Будсіті» переможцем процедури закупівлі UA-2020-06-18-004942-b;
- про визнання недійсним договору на закупівлю робіт (договір підряду) № LG2A_02 від 22.10.2020 на суму 6.280.000,00 грн, який укладений між відповідачами за позовом.
Заявлені позовні вимоги прокурор обґрунтував у позовній заяві наступним чином:
- 1-й відповідач (Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради, Замовник) 18.06.2020 опублікував оголошення № UA-2020-06-18-004942-b про проведення закупівлі робіт з реконструкції частини гуртожитку по вул. Студентська, б. 28-А, м. Рубіжне, очікуваною вартістю 7.050.974,40 грн;
- 26.08.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом Замовника прийнято рішення оформлене протоколом від 26.08.2020 № 185 про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ «Моноліт-Будсіті» (далі 2-й відповідач);
- у подальшому між відповідача у справі укладено договір на закупівлю робіт (договір підряду) № LG2A_02 від 22.10.2020 на суму 6.280.000,00 грн;
- встановлено, що Замовником під час оцінки тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі залишено поза увагою невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «МОНОЛІТ-БУДСІТІ» вимогам тендерної документації з огляду на наступне:
- тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету Замовника від 17.04.2020 оформленого протоколом № 148, а саме п. 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції визначено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документи щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, в тому числі довідку за формою Додатку 5 цієї документації, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно Додатку 3 цієї документації;
- додатком 3 до тендерної документації, завантаженого замовником в електронну систему закупівель, зокрема, визначено перелік обладнання, автотранспорту, будівельних машин і механізмів, необхідних для виконання робіт за спірним договором;
- на підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам, встановленим Замовником, ТОВ «Моноліт-Будсіті» надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі № 04-61 від 06.07.2020;
- водночас, встановлено, що у вищевказаній довідці, наданої ТОВ «Моноліт-Будсіті», відсутні необхідне обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника, визначені у Додатку 3 до тендерної документації, а саме:
1) автомобілі бортові, вантажопідйомність 3 т;
2) автомобілі бортові, вантажопідйомність 5 т;
3) автомобілі бортові, вантажопідйомність 8 т;
4) автомобілі-самоскиди, вантажопідйомність 7 т;
5) спецавтомобіль на базі уаз;
6) трактори на гусеничному ходу, потужність 59 квт (80 к.с.);
7) крани баштові, вантажопідйомність 5 т;
8) кран переносний, вантажопідйомність 1 т;
9) крани на автомобільному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування,вантажопідйомність 10 т;
10) крани на гусеничному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 25 т;
11) крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 16 т;
12) крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40 т;
13) автонавантажувачі, вантажопідйомність 5 т;
14) підіймачі гідравлічні, висота підйому 8 м;
15) підіймачі гідравлічні, висота підйому 10 м;
16) підіймачі щоглові будівельні, вантажопідйомність 0,5 т;
17) підіймачі вантажопасажирські,вантажопідйомність 0,8 т;
18) електростанції пересувні, потужність 10 квт;
19) агрегати зварювальні пересувні з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 а;
20) перетворювачі зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315- 500 а;
21) електричні печі для сушіння зварювальних матеріалів з регулюванням температури у межах 80-500 град.с;
22) електричні печі для сушіння зварювальних матеріалів з регулюванням температури у межах 80-500 град.с (працює від пересувної електростанції);
23) компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кпа (7 ат), продуктивність 2,2 м куб/хв;
24) компресори пересувні з електродвигуном, тиск 600 кпа (6 ат), продуктивність 0,5 м куб/хв;
25) екскаватори одноковшеві дизельні на гусеничному ходу при роботі на спорудженні магістральних трубопроводів, місткість ковша 0,65 м куб;
26) бульдозери при роботі на спорудженні магістральних трубопроводів, потужність 96 квт (130 к.с.);
27) бульдозери, потужність 59 квт (80 к.с.);
28) бульдозери, потужність 96 квт (130 к.с.);
29) агрегати електронасосні з регулюванням подачі вручну для будівельних розчинів, подача 2 м куб/год, напір 150 м;
30) розчинонасоси, продуктивність 3 м куб/год;
31) автогудронатори, місткість 7000 л;
32) автогрейдери середнього типу, потужність 99 квт (135 к.с.);
33) автогрейдери середнього типу, потужність 121 квт (165 к.с.);
34) котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві, маса 13 т;
35) котки дорожні самохідні на пневмоколісному ходу, маса 16 т;
36) розподільники щебеню та гравію;
37) агрегати зварювальні двопостові для ручного зварювання на тракторі потужністю 79 квт (108 к.с.);
38) крани-трубоукладальники для труб діаметром до 400 мм, вантажопідйомність 6,3 т;
39) електростанції пересувні (при роботі на спорудженні магістральних трубопроводів), потужність 60 квт;
40) компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кпа (7 ат), продуктивність 11,2 м куб/хв;
41) установка компресорна пересувна, тиск 9800 кпа (100 ат), продуктивність 16 м куб/хв;
42) вагонетки шахтні для транспортування гірничої маси по підземним виробкам, місткість кузова 1 м куб;
43) котел електричний бітумний, місткість 1 м куб;
44) гайковерт пневматичний;
45) пилка маятникова для різання металопрокату;
46) домкрати гідравлічні, вантажопідйомність до 100 т;
47) лебідки електричні, тягове зусилля до 5,79 кн (0,59 т);
48) лебідки електричні, тягове зусилля до 12,26 кн (1,25 т);
49) лебідки електричні, тягове зусилля до 19,62 кн (2 т);
50) лебідки електричні, тягове зусилля до 31,39 кн (3,2 т);
51) лебідки електричні, тягове зусилля до 49,05 кн (5 т);
52) трансформатори зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500 а;
53) термопенали з масою завантажувальних електродів не більше 5 кг;
54) розпушувачі причіпні (без трактора);
55) бадді, місткість 2 м куб;
56) котли бітумні пересувні, місткість 400 л;
- у зв`язку з вищевикладеним 2-й відповідач не виконав вимоги тендерної документації та не надав підтвердження наявності необхідного для виконання робіт обладнання, автотранспорту, будівельних машин і механізмів, що є предметом закупівлі згідно Додатку 3;
- відповідно до пункту 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документи щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, в тому числі наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору, а саме надати:
- інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів згідно Додатку 7 цієї документації;
- завірені копії підтверджуючих документів (договорів, актів виконаних робіт на всю суму договору, видаткових накладних тощо);
- оригінали листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічного договору, з зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт;
- відповідний досвід роботи: не менше 2 аналогічних договорів протягом останніх 4 років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції;
- загальний досвід роботи Учасника має бути не менше 4 років;
- 2-й відповідач на підтвердження відповідності зазначеному кваліфікаційному критерію у складі тендерної пропозиції надало лише 2 договори, укладених протягом останніх 2 років, а саме договір будівельного підряду № 96-18 від 21.08.2018 та № 43/23-18 від 17.10.2018;
- копії зазначених договорів, надані на підтвердження відповідного досвіду виконання аналогічного договору, не можуть слугувати підтвердженням наявності у ТОВ «Моноліт-Будсіті» чотирьохрічного досвіду роботи;
- водночас, слід зазначити, що ліцензію на провадження господарської діяльності у сфері будівництва № 27-Л від 29.06.2017 ТОВ «Моноліт-Будсіті» видано 10.07.2017 тобто за 3 роки до подання тендерної пропозиції;
- відповідно до інформації, розміщеної на Порталі державної електронної системи у сфері будівництва (e-construction.gov.ua), у ТОВ «Моноліт-Будсіті» відсутні інші ліценції на провадження господарської діяльності у сфері будівництва, що можуть підтвердити наявність у 2-го відповдіача чотирьохрічного досвіду роботи;
- вказане свідчить про відсутність у ТОВ «МОНОЛІТ-БУДСІТІ» чотирьохрічного досвіду роботи;
- ТОВ «Моноліт-Будсіті» надало у складі тендерної пропозиції лист-відгук № 01-10/2600 від 11.06.2020 який не містить інформацію про введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт;
- враховуючи зазначене, лист-відгук № 01-10/2600 від 11.06.2020 не відповідає вимогам тендерної документації;
- вказане також підтверджується висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-18-004942-b Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 10.11.2020;
- крім того, 2-й відповідач на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, надало у складі тендерної пропозиції лист-відгук № 01-10/2600 від 11.06.2020 який підписано виконувачем обов`язків директора Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації Кравчуком В.;
- у зв`язку з вищевикладеним, 09.02.2021 обласною прокуратурою на адресу Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) направлено запит на отримання інформації щодо підписання Департаментом листа-відгуку № 01-10/2600 від 11.06.2020;
- відповідно до листа Департаменту № 01.2-07/447 від 15.02.2021 вбачається, що за № 01-10/2600 від 11.06.2020 в журналі реєстрації вихідної документації зареєстровано інший документ;
- отже зазначене дає підстави вважати, що 2-й відповідач з метою отримання перемоги у вказаній закупівлі, надало у складі тендерної пропозиції недостовірну інформацію лист-відгук № 01-10/2600 від 11.06.2020;
- ТОВ «МОНОЛІТ-БУДСІТІ» на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, надало у складі тендерної пропозиції лист-відгук № 22/04 від 22.04.2020, який підписано директором Державного підприємства "Центральна учбово-тренувальна база по ковзанярському спорту «Льодовий стадіон» Трофімовим О.С.;
- відповідно до листа ДП «Центральна учбово-тренувальна база по ковзанярському спорту «Льодовий стадіон» № 39/1.1 від 22.02.2021 прокурора поінформовано про наступне:
- лист-відгук № 22/04 від 22.04.2020 є сфальсифікованим, роботи за договором, зазначеним у листі, ТОВ «МОНОЛІТ-БУДСІТІ» не виконано;
- враховуючи викладене, надавши лист-відгук № 01-10/2600 від 11.06.2020 та лист-відгук № 22/04 від 22.04.2020 ТОВ «МОНОЛІТ-БУДСІТІ» зазначило у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі;
- Пунктом 6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції визначено, що інформація про відповідність запропонованої пропозиції технічним вимогам, встановленим замовником у Додатку 3 до цієї тендерної документації, повинна бути підтверджена наступними документами: договірною ціною; зведеним кошторисним розрахунком; пояснювальною запискою; локальними кошторисами (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу); підсумковою відомістю ресурсів; проектом календарного графіку виконання робіт (відповідно до норм Міністерства розвитку громад та територій України);
- інформація про відповідність запропонованої учасником пропозиції технічним вимогам, встановленим замовником у Додатку 3 до цієї тендерної документації, має бути розрахована у програмному комплексі АВК, або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків;
- відповідно до Додатку № 4 до проекту договору «Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва» вбачається, що зазначений розрахунок має бути складений у відповідності до положень ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 згідно Договірної ціни;
- згідно з п. 4.1 розділу 4 «Система ціноутворення у будівництві» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 вбачається, що система ціноутворення в будівництві базується на нормативно-розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально технічних ресурсів. Нормативними показниками є ресурсні елементні кошторисні норми. На підставі цих норм і поточних цін на трудові та матеріально-технічні ресурси визначаються прямі витрати у вартості будівництва;
- ТОВ «Моноліт-Будсіті» на підтвердження відповідності запропонованої пропозиції технічним вимогам, встановленим замовником у Додатку 3 до цієї тендерної документації, надало у складі тендерної пропозиції зведений кошторисний розрахунок та підсумкову відомість ресурсів;
- на першій сторінці зведеного кошторисного розрахунку вказано, що розрахунок складено в поточних цінах станом на 16.07.2018;
- крім того на останній сторінці підсумкової відомості ресурсів вказано, що поточні ціни матеріальних ресурсів прийняті станом на 16.07.2018;
- ТОВ «Моноліт-Будсіті» фактично надало недостовірну інформацію, щодо поточних цін, чим порушило вимоги тендерної документації та ДСТУ Б Д.1.1-1:2013;
- отже, пропозиція учасника ТОВ «Моноліт-Будсіті» не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим умовами тендерної документації;
- за таких обставин, Замовник мав відхилити пропозицію ТОВ «Моноліт-будсіті» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації;
- наведене свідчить про те, що рішення тендерного комітету 1-го відповідача оформлене протоколом № 185 від 26.08.2020, про визнання ТОВ «Моноліт-Будсіті» переможцем торгів не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає визнанню недійсним;
- як наслідок, вказане призвело до укладення замовником договору з учасником процедури закупівлі, пропозиція якого відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» підлягала відхиленню;
- за наявності вказаних обставин, 1-й відповідач мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Моноліт-Будсіті» та перейти до розгляду наступної тендерної пропозиції у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої;
- таким чином, подальше укладення спірного договору стало наслідком порушення норм ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній станом на дату розкриття тендерних пропозицій);
- вказані порушення також не сприяють забезпеченню принципів здійснення закупівель, передбачених ст. З Закону України «Про публічні закупівлі», у тому числі щодо добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності;
- крім цього, істотні порушення вимог законодавства допущені при укладенні договору на закупівлю робіт (договір підряду) № LG2A_02 від 22.10.2020 (далі - Договір);
- так, відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України (далі - ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом;
- частиною 2 ст. 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити, серед іншого, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку зміни його умов;
- спірний договір підряду має всі ознаки договору підряду в капітальному будівництві;
- згідно з ч. 5 ст. 318 ГК України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: (найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником;
порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору;
- також, ч. 1 ст. 323 ГК України встановлено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону;
- на виконання вказаної норми, постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови);
- згідно з п. 1 Загальних умов, вони відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів;
- пунктом 2 Загальних умов встановлено, що вони є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника;
- відповідно до п. 5 Загальних умов договори підряду в капітальному будівництві укладаються у письмовій формі та їх істотними умовами є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта); права та обов`язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання;
- водночас, при укладенні оспорюваного договору вказані вимоги не дотримано;
- зокрема, п. 15 Загальних умов встановлено вимоги до оформлення предмету закупівлі;
- у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору;
- проте, у тексті договору відсутні відомості щодо основних параметрів об`єкта будівництва (площа, об`єм тощо);
- поряд з цим, ч. 1 ст. 884 ЦК України встановлено, що підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом;
- водночас, спірним договором не встановлено гарантійного строку експлуатації об`єкта будівництва;
- пунктом 103 Загальних умов визначено, що підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації. Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом;
- пунктом 14.2 спірного договору встановлено, що підрядник гарантує якість виконаних робіт (розписуються гарантійні строки на кожен вид робіт). Початком гарантійних строків вважається день підписання акту про приймання виконаних робіт. Гарантійні строки продовжуються на час, протягом якого закінчені роботи і змонтовані конструкції не могли експлуатуватися внаслідок виявлених недоліків (дефектів), відповідальність за які несе Підрядник;
- всупереч Загальним умовам та вимогам спірного договору гарантійні строк на кожен вид робіт не встановлено;
- Відповідно до ч. 1 ст. 877 Цивільного кодексу України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт;
- Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду;
- згідно з ч. 2 ст. 877 Цивільного кодексу України, договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію;
- пунктом 3 Загальних умов визначено, що кошторисна документація кошториси та інші документи, пов`язані із складанням (розрахунки, обґрунтування, пояснення, відомості про ресурси тощо) і необхідні для визначення кошторисної вартості будівництва та договірної ціни;
- водночас, умови спірного договору не містять склад і зміст проектно-кошторисної документації (відомості про ресурси тощо);
- отже, спірний договір не містить повний обсяг робіт, визначений у Додатку № 3 «Технічне завдання» до тендерної документації та не відповідає його змісту;
- у подальшому зазначені порушення можуть призвести до додаткових витрат бюджетних коштів, що створює негативний вплив для бюджетів та загрозу економічним інтересам держави.
На підставі вказаних доводів прокурором заявлено вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету 1-го відповідача, визнання недійсним договору на закупівлю робіт (договір підряду).
Від позивача Північно-східного офісу Держаудитслужби, надійшли додаткові пояснення по справі від 27.04.2021 (первісні пояснення суд не одержував) в яких позивач не висловився по суті заявлених прокурором вимог, не вказав, чи підтримує він позов, чи ні.
Перший відповідач відзивом на позовну заяву проти позову заперечує, посилаючись на його необґрунтованість та зокрема вказав наступне:
- висновок прокурора не відповідає положенням тендерної документації;
- 17.04.2020 рішенням тендерного комітету затвердженого протоколом № 148, визначено перелік надання документів щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям;
- відповідно до Додатку 3 до тендерної документації, в розділі Технічне завдання на закупівлю по предмету Реконструкція частини гуртожитку по вул. Студентська, 28А м. Рубіжне (коригування), визначено Відомість обсягів робіт, матеріалів та техніки «Реконструкція частини гуртожитку по вул. Студентська, 28А, м. Рубіжне (коригування) та визначений перелік «Будівельних машин та механізмів»;
- відповідно до п. п. 5.1.1. п. 5.1. розділу 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників …» Тендерної документації, в складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документи щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, в тому числі:
5.1. наявність обладнання та матеріально-технічної бази:
5.1.1. Довідка за формою Додатку 5 цієї документації, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно Додатку 3 цієї документації;
- під час підготовки цінової пропозиції, учасник сам обирає технологію виконання робіт і відображає необхідні будівельні машини і механізми у підсумковій відомості ресурсів (із заміною на машини і механізми, які фактично є на балансі підприємства, або на які є договір оренди);
- у разі відсутності у національних чи галузевих стандартах ресурсних кошторисних норм експлуатації на наявні у потенційного підрядника (у тому числі - іноземної компанії) машини та механізми, може проводитись заміна таких машин. Така заміна відбувається за умови здійснення відповідного технічного та економічного обґрунтування, враховуючи вартість експлуатації машин, передбачених чинними РЕКН із відповідною вартістю зазначених робіт, що виконуються із застосуванням наявних у Підрядника машин і механізмів. Така норма передбачена п. 6.2.1.5 ДСТУ-Н Б Д. 1.1 -2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва»;
- у випадку, якщо обґрунтовані витрати підрядника, спричинені заміною, перевищують відповідну нормативно-розрахункову вартість робіт, підрядник може розробити індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми в установленому порядку. Окремої вимоги щодо кількості необхідної техніки замовником не виставлялось, оскільки це є дискримінаційною вимогою;
- у зв`язку з цим, замовник не вбачав підстав до відхилення пропозиції за цим пунктом;
- також, вказаний Додаток 5 не встановлював конкретний перелік техніки, а вимагав, щоб така техніка дозволяла виконати роботи, визначені Додатком № 3 - технічним завданням. Переможцем була надана необхідна документація;
- відповідно до Додатка 3, ТОВ «Моноліт-Будсіті листом від 06.07.2020 № 04-61 надав Довідку про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі;
- станом на сьогодні роботи виконуються належним чином із залученням підрядником необхідних трудових та матеріальних ресурсів, що підтверджується Актом приймання виконаних будівельних робіт за березень 2021 року №1;
- відповідно до п. 5.3. Розділу 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників…» Тендерної документації необхідно:
«Наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору:
5.3.1. Інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів згідно Додатку 7 цієї документації;
5.3.2. Завірені копії підтверджуючих документів (договорів, актів виконаних робіт на всю суму договору, видаткових накладних тощо);
5.3.3. Оригінали листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічного договору, з зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт;
- відповідний досвід роботи: не менше 2 аналогічних договорів протягом останніх 4 років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції. Загальний досвід роботи Учасника має бути не менше 4 років;
- під аналогічними розуміються договори співставні за складом та характером робіт.»;
- умовами тендерної документації не вимагалось наявність загального досвіду виконання саме робіт, які підлягають ліцензуванню, тому твердження, що учасник, якого визначено переможцем, не відповідає зазначеному кваліфікаційному критерію, є необґрунтованим;
- у зв`язку з цим, замовник не вбачав підстав до відхилення пропозиції за цим пунктом;
- окрім того, умови тендерної документації передбачали, що загальний досвід роботи учасника має бути не менше 4 років;
- переможець ТОВ «Моноліт-Будсіті» функціонує з 27.10.2015, а тому твердження прокурора про порушення даної вимоги є необґрунтованим;
- також, тендерні вимоги передбачали надання такого пакету документів на вибір учасника, про що свідчить слово «тощо»: «Завірені копії підтверджуючих документів (договорів, актів виконаних робіт на всю суму договору, видаткових накладних тощо)»;
- більш того, згідно п. 9 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягає вид діяльності з «будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності"»;
- проте відповідно до проектно-кошторисної документації у предмета закупівлі «Реконструкція частини гуртожитку по вул. Студентська, 28-А м. Рубіжне» клас наслідків об`єкту CC1 будівництво якого не підлягає ліцензуванню;
- у зв`язку з цим, твердження прокурора про те, що укладені договори не є підтвердженням досвіду виконання відповідних робіт, є безпідставними;
- відсутність інформації про введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт:
- твердження прокурора про відсутність у листах-відгуках положень про введення об`єктів в експлуатацію як підставу для скасування укладеного договору не заслуговують на увагу, оскільки зазначення у відповідних документах інформації про належне виконання аналогічних договорів свідчить про належне завершення робіт та придатність об`єктів для експлуатації;
- ТОВ «Моноліт-Будсіті» надало в розділі аналогічні договори документи з наявністю в них Листів-відгуків;
- твердження прокурора про відсутність у листах-відгуках положень про введення об`єктів в експлуатацію як підставу для скасування укладеного договору не заслуговують на увагу, оскільки зазначення у відповідних документах інформації про належне виконання аналогічних договорів свідчить про належне завершення робіт та придатність об`єктів для експлуатації;
- як зазначалось під час проведення тендеру, умовами тендерної документації не було визначено, у який спосіб та за рахунок яких статей переможцем буде досягатися економія коштів;
- тому твердження щодо невідповідності ціни на матеріальні ресурси у тендерній пропозиції фактичним цінам було необґрунтованим. У зв`язку з чим, замовник не вбачав підстав до відхилення пропозиції за цим пунктом;
- гарантії встановлені у Розділі 14 Договору на закупівлю робіт (договору підряду) LG2A_02 від 22.10.2020, а саме: «Відносини сторін, пов`язані із забезпеченням гарантійних строків якості робіт та усуненням виявлених недоліків (дефектів), регулюються положеннями Загальних умов»;
- крім того, такі вимоги встановлені і на законодавчому рівні, зокрема, «Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», що затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 та ст. 884 Цивільного кодексу України;
- оскільки відповідні вимоги встановлені на рівні законодавства, то додаткового закріплення в договорі не вимагається.
Другий відповідач відзивом на позовну заяву від 20.04.2021 проти позову заперечує, посилаючись на наступне:
- у позові стверджується, що ТОВ «Моноліт-Будсіті» начебто не відповідало кваліфікаційним вимогам через відсутність матеріальних засобів (обладнання, автотранспорту, будівельних машин та механізмів);
- перелік такого обладнання, автотранспорту, будівельних машин та механізмів, обов`язкова наявність яких начебто вимагалась, зазначений у Додатку № 3 до Тендерної документації по відкритим торгам на закупівлю по предмету: Реконструкція частини гуртожитку по вул. Студентська, 28А м. Рубіжне (коригування) (далі - Тендерна документація);
- такий висновок прокурора є помилковим, оскільки зроблений у зв`язку з неправильним тлумаченням та розумінням вимог Тендерної документації;
- відповідно до п. п. 5.1.1. п. п. 5.1. п. 5 Розділу ІІІ Тендерної документації: «....Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документи щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, в тому числі:
5.1. наявність обладнання та матеріально-технічної бази:
5.1.1. Довідка за формою Додатку 5 цієї документації, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно Додатку 3 цієї документації.
Учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.»;
- додаток № 3 до Тендерної документації встановлював «Технічне завдання на закупівлю по предмету: Реконструкція частини гуртожитку по вул. Студентська, 28А м. Рубіжне (коригування)»;
- додаток № 5 до Тендерної документації встановлював зразок довідки про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі;
- на виконання вимог Тендерної документації ТОВ «Моноліт-Будсіті», зокрема Додатку № 3 та Додатку № 5, були подані наступні документи:
1) довідка про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі № 04-61 від 06.07.2020,
2) довідка, яка містить інформацію про залучення субпідрядних організацій до виконання робіт № 07-14 від 06.07.2020,
- окрім того, 2-м відповідачем було подане й саме Технічне завдання на закупівлю по предмету: Реконструкція частини гуртожитку по вул. Студентська, 28А м. Рубіжне (коригування), підписане зі сторони останнього;
- при цьому варто зазначити, що довідка вимагала надання інформації про основні, а не всі, типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника;
- 2-й відповідач наголошує, що технічне завдання, яким оперує прокурор як підставою для своїх тверджень, не встановлює жодних вимог про наявність індивідуально визначеної матеріально - технічної бази (наприклад, відсутнє посилання на конкретну марку та модель із конкретними характеристиками бортового вантажопідйомного автомобіля тощо);
- ця помилка допущена прокурором через відсутність розуміння специфіки господарської діяльності у сфері підряду;
- так, технічне завдання є вихідним та орієнтуючим документом, який регламентує порядок здійснення підрядних робіт, при цьому, у такому документі не встановлюються конкретні вимоги щодо конкретного обладнання, матеріалів тощо, тому що під час виконання підрядних робіт матеріальні засоби постійно виходять з ладу, замінюються на тотожні або аналогічні та ін., а тому зазначення в технічному завданні індивідуально визначеного обладнання, матеріалів тощо не має жодного сенсу, оскільки це призведе до постійного коригування технічного завдання усіма учасниками правочину та, як наслідок, до неможливості виконання підрядних робіт в обумовлений термін;
- у даній справі тендерна документація не містить жодної конкретної вимоги про індивідуально визначене обладнання, автотранспорт, будівельні машини та механізми;
- абстрактне зазначення у технічному завданні, наприклад, бортового вантажопідйомного автомобіля 3 т не свідчить про те, що це є індивідуально визначеним майном, яке повинне бути в учасника, оскільки воно таким не є: відсутня, модель, марка, рік випуску тощо;
- при цьому, наприклад, прокурор не обґрунтував чому його не влаштовує кран на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 т марки КС 3575А, який є у володінні ТОВ «Моноліт-Будсіті», який одночасно відповідає і вимогам щодо 3 т, і вимогам щодо 5 т, і вимогам щодо 8 т., тобто цей бортовий автомобіль одночасно задовольняє потреби за трьома пунктами технічного завдання;
- аналогічні зауваження стосуються й іншого обладнання, техніки тощо, на відсутність якого посилається прокурор;
- очевидно, що такі висновки зроблені без розуміння специфіки підрядної діяльності;
- відтак, висновки прокурора про невідповідність ТОВ «Моноліт-Будсіті» цьому кваліфікаційному критерію є безпідставними;
- при цьому, прокурором не наведено жодного обґрунтування або спростування тієї обставини, що обладнання, яке зазначене у, зокрема, Довідці про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально - технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі № 04-61 від 06.07.2020, є недостатнім для виконання договору;
- таким чином, не існує підстав для висновку, що у 2-го відповідача відсутні матеріальні засоби (обладнання, автотранспорт, будівельні машини та механізми) для виконання договору;
- щодо аргументу про відсутність 4-річного досвіду виконання аналогічних договорів:
- у позові стверджується, що ТОВ «Моноліт-Будсіті» начебто не відповідало кваліфікаційним вимогам через відсутність необхідного досвіду роботи, а надані відповідні підтверджуючі документи начебто були неналежними;
- такий висновок прокурора є помилковим, оскільки зроблений у зв`язку з неправильним тлумаченням та розумінням вимог Тендерної документації;
- відповідно до п. п. 5.3. п. 5 Розділу ІІІ Тендерної документації:
«....Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документи щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, в тому числі:
...5.3. Наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору:
5.3.1. Інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів згідно Додатку 7 цієї документації;
5.3.2. Завірені копії підтверджуючих документів (договорів, актів виконаних робіт на всю суму договору, видаткових накладних тощо);
5.3.3. оригінали листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічного договору, з зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт;
- відповідний досвід роботи: не менше 2 аналогічних договорів протягом останніх 4 років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції. Загальний досвід роботи Учасника має бути не менше 4 років;
- під аналогічними розуміються договори порівнянні за складом та характером робіт;
- для правильного розуміння помилковості доводів прокурора необхідно окремо виділити вимоги щодо досвіду роботи;
- так, п. п. 5.3. п. 5 Розділу ІІІ Тендерної документації вимагав:
- надання інформаційної довідки за встановленою формою документ-резюме, який складається для зручності аналізу та не несе окремого змістовного навантаження;
- надання будь-яких підтверджуючих документів на вибір учасника (договорів, актів виконаних робіт на всю суму договору, видаткових накладних тощо), про що свідчить використання сполучника «тощо»;
- надання будь-яких листів-відгуків від контрагентів з зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкту або завершення робіт;
- надання документального підтвердження 2-річного досвіду у сфері підряду. Про це свідчить використання словосполучення «відповідний досвід»;
- надання документального підтвердження 4-річного досвіду господарської діяльності в цілому. Про це свідчить використання словосполучення «загальний досвід»;
- на виконання вищезазначених вимог 2-м відповідачем було надано наступні документи:
- довідка про наявність у Учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів № 04-72 від 06.07.2020,
- договір про капітальний ремонт будівель та тенісних кортів № 43/23-18 від 17.10.2018 із додатками,
- лист-відгук про виконання Договору про капітальний ремонт будівель та тенісних кортів № 43/23-18 від 17.10.2018,
- договір будівельного підряду № 96-18 від 21.08.2018 із додатками,
- лист-відгук про виконання Договору будівельного підряду № 96-18 від 21.08.2018,
- довідка № 04-72 від 06.07.2020 про наявність загального досвіду роботи;
- прокурор не заперечує, що вищезазначені 2 договори підтверджують наявність 2-річного досвіду у 2-го відповідача, у зв`язку з чим ця обставина є такою, що визнається позивачем та відповідачем;
- разом з тим, помилковим є твердження прокурора про те, що такі договори мають підтверджувати наявність 4-річного загального досвіду, оскільки подібної вимоги Тендерна документація не містить;
- 2-й відповідач має більш як 4-річний досвід ведення господарської діяльності, що підтверджується наступними обставинами:
- ТОВ «Моноліт-Будсіті» зареєстроване 27.10.2015 та саме з цього моменту здійснюється господарська діяльність,
- ТОВ «Моноліт-Будсіті» ще з квітня 2017 р. активно приймає участь у публічних закупівлях (перший тендер організації - UA-2017-04-01-000005-C, останній - UA-2021-04-15-007998-b). За весь період діяльності організація приймала участь у 60 публічних закупівлях,
- ТОВ «Моноліт-Будсіті» має фінансові результати ще з 2016 року;
- за цих самих підстав помилковим є і твердження прокурора про відсутність спеціального досвіду через те, що ліцензія ТОВ «Моноліт-Будсіті» видана за 3 роки до подання тендерної пропозиції та, навпаки, це твердження прокурора додатково підтверджує наявність 2-річного відповідного досвіду, що вимагався Тендерною документацією;
- прокурор у позові здійснює підміну понять з «загального досвіду роботи» на «досвід будівельної діяльності», однак будь-якого відношення до Тендерної документації це не містить, оскільки Тендерна документація містить чітке посилання на 2-річний спеціальний досвід будівельної діяльності та 4-річний загальний досвід господарської діяльності: і першій вимозі, і другій вимозі 2-й відповідач відповідає, що підтверджується наданими доказами, а тому висновки прокурора є помилковими;
- прокурор стверджує, що наданий Лист-відгук № 01-10/2600 є неналежним, оскільки не підтверджує введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт;
- такий висновок прокурора не ґрунтується на аналізі договірної документації та чинного законодавства;
- так, Лист-відгук № 01-10/2600 містить вказівку на належне виконання робіт, що відповідає вимогам п. п. 5.3.3. п. 5.3. п. 5 Розділу ІІІ Тендерної документації;
- при цьому, Тендерна документація вимагала надання будь-яких листів-відгуків від контрагентів з зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкту або завершення робіт, тобто перераховувались альтернативні варіанти щодо інформації, яка надається учасником тендеру;
- договорами, яких стосувались надані листи-відгуки, встановлювались лише зобов`язання щодо виконання підрядних робіт, а не введення в експлуатацію, у зв`язку з чим висновки прокурора є необґрунтованими;
- більше того, Постанова Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів» вимагає подання декларацій про введення в експлуатацію замовником, а не підрядником, яким є ТОВ «Моноліт-Будсіті»;
- що стосується посилання прокурора на висновок про результати моніторингу від 10.11.2020 то взагалі незрозуміло у даному випадку на що саме посилається прокурор, оскільки інформація щодо закупівлі № UA-2020-06-18-004942-b, що розміщена на сайті публічних закупівель «prozorro», взагалі не містить будь-яких висновків аудиторської служби, а копія, що надана прокурором разом з позовом є нечитабельною та очевидно ніким не підписаною, у зв`язку з чим 2-й відповідач вважає такий доказ неналежним та недопустимим та залишає за собою право заперечувати проти такого доказу та будь-яких аргументів, що пов`язані із ним, у випадку усунення прокурором таких недоліків та прийняття цього судом;
- окрім того, прокурор у позові посилається на те, що аудиторська служба не надавала йому жодної відповіді на запити щодо публічної закупівлі, у зв`язку з чим незрозумілим та попередньо незаконним залишається процедура отримання прокурором такого доказу;
- разом з тим, висновок аудиторської служби є службовим документом та не створює жодних юридичних наслідків для учасників публічної закупівлі, у зв`язку з чим не є доказом у розумінні процесуального закону;
- що стосується посилання прокурора на помилковість вихідного номеру листа-відгуку, то у даному випадку прокурор знову здійснює підміну понять;
- так, можлива невідповідність вихідного номеру свідчить лише про те, що мала місце помилка у реєстрації кореспонденції, а не про те, що документ є підробленим;
- при цьому, прокурор не стверджує про те, що такий документ не видавався замовником, а стверджує про те, що є помилка у реєстраційному номері документа, що свідчить про його фіктивність;
- однак, прокурор взагалі не запитував інформації про те, чи видавався відповідний документ, що свідчить про односторонність позиції;
- враховуючи той факт, що такий документ не визнаний судовим рішенням недійсним, а докази невидання такого документа відсутні, то припущення прокурора є безпідставними;
- аналогічних зауважень заслуговує і позиція позивача щодо другого листа-відгуку;
- таким чином, висновки прокурора є такими, що не відповідають договірній документації та чинному законодавству;
- щодо аргументу про надання недостовірної інформації про ціни:
- у позовній заяві стверджується, що ТОВ «Моноліт-Будсіті» надало недостовірну інформацію про ціни;
- варто вказати, що зазначення 2-м відповідачем інформації про ціни станом на 2018 р. є опискою;
- підписаний договір та документація свідчить про погодження цін станом на момент підписання договору;
- більше того, навіть якщо припустити, що ціни були зазначені станом на 2018 р., то до жодних втрат бюджетних коштів це не призведе;
- враховуючи зазначену інформацію, висновки прокурора про можливе спричинення збитків бюджетові є безпідставними;
- щодо аргументу про відсутність істотних умов, а саме положень щодо предмету договору, гарантійних зобов`язань та повного обсягу робіт:
- у позові прокурор стверджує, що укладений договір не містить всіх істотних умов, а саме положень щодо предмету договору, гарантійних зобов`язань та повного обсягу робіт;
- у зв`язку з цим варто зазначити, що:
- - положення щодо предмету договору чітко розкриваються у Розділі І «Предмет договору» укладеного договору, а також додатках до такого договору;
- - повний обсяг робіт розкритий у договірній ціні, календарному графіку виконання робіт та технічному завданні, які є додатками до договору;
- - гарантійні зобов`язання встановлені розділом 14 укладеного договору, а також Цивільним кодексом України.
Прокурор відповідями на відзиви від 20.04.2021 № 15/2-130вих-21 та від 12.05.2021 № 15/2-155вих-21 проти доводів відповідачів заперечує посилаючись на їх необґрунтованість.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.03.2021, справу передано на розгляд судді Корнієнко В.В.
Ухвалою від 23.03.2021 господарський суд відкрив провадження у справі та призначив розгляд справи за правилами загального позовного провадження на 06.04.2021, 11-50.
Заявою від 31.03.2021 2-й відповідач заявив відвід судді Корнієнко В.В.
Ухвалами від 31.03.2021 (суддя Корнієнко В.В.) та від 02.04.2021 (суддя Секірський А.В.) господарський суд відмовив у задоволені заяви 2-го відповідача від 31.03.2021 про відвід судді Корнієнка В.В.

Ухвалою від 06.04.2021 господарський суд відклав підготовче засідання на 21.04.2021 (12-10).

Ухвалою від 21.04.2021 строк підготовчого провадження було продовжено на 30 днів до 23.06.2021 включно; розгляд підготовчого провадження відкладено на 12.05.2021 (12-20).

Ухвалою від 12.05.2021 господарський суд відклав підготовче засідання на 08.06.2021 (11-30).

Ухвалою від 08.06.2021 господарський суд закрив підготовче провадження у даній справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 23.06.2021 (14-30).

23.06.2021 господарським судом розпочато розгляд справи по суті.

23.06.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 13.07.2021 (16-00).

У судовому засіданні 13.07.2021 був присутній прокурор.

Представники позивача та відповідачів у судове засідання не прибули, останні були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи (рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення ухвали суду залучені до матеріалів справи).

Перший відповідач клопотанням від 07.07.2021 № 769 просив вирішити питання про перенесення судового засідання у зв`язку з неможливістю забезпечення участі представника.

Клопотання про перенесення судового засідання судом відхилено у зв`язку з його необґрунтованістю.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши прокурора, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню за таких підстав:

Фактичні обставини встановлені судом:

- Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради (1-й відповідач, Замовник) відповідно до витягу з ЄДР станом на 29.03.2021, є органом місцевого самоврядування, є юридичною особою, яка здійснює державне управління загального характеру;

- 18.06.2020 Замовник опублікував оголошення № UA-2020-06-18-004942-b про проведення закупівлі робіт з реконструкції частини гуртожитку по вул. Студентська, б. 28-А, м. Рубіжне, очікуваною вартістю 7.050.974,40 грн;

- джерело фінансування закупівлі позика, яка надається Україні Європейським інвестиційним банком, відповідно до Фінансової угоди від 22.12.2014 між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України»), яка ратифікована Законом України від 22.04.2015 Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України»).

- 26.08.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом Замовника прийнято рішення оформлене протоколом від 26.08.2020 № 185 про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ «Моноліт-Будсіті» (далі 2-й відповідач, Учасник);

- у подальшому між відповідача у справі укладено договір на закупівлю робіт (договір підряду) № LG2A_02 від 22.10.2020 на суму 6.280.000,00 грн;

- Тендерною документацією (ТД), затвердженою рішенням тендерного комітету Замовника від 17.04.2020, оформленого протоколом № 148, а саме п.п. 5.1.1. п. 5 «Кваліфікаційні критерії» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції (розділ ІІІ ТД) визначено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документи щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, в тому числі:

- довідку за формою Додатку 5 цієї документації, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно Додатку 3 цієї документації;

- Додатком 3 до Тендерної документації «Технічне завдання на закупівлю по предмету Реконструкція…», вказано «Відомість обсягів робіт, матеріалів та техніки» у розділі ІІ якої наведено перелік будівельних машин та механізмів у кількості 70 одиниць (автомобілі, крани, навантажувачі, компресори, вагонетки шахтні, котки, верстати та інш.);

- на підтвердження відповідності тендерної пропозиції вказаним вимогам ТОВ «Моноліт-Будсіті» надав Замовнику довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 06.07.2020 № 04-61;

- у вказаній довідці наведено перелік машин та механізмів у кількості 47 одиниць (крани, навантажувачі, компресори, котки та інш.);

- відповідно до п.п. 5.3. п. 5 «Кваліфікаційні критерії» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції (розділ ІІІ ТД) учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати документи:

- інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів згідно Додатку 7 цієї документації (п.п. 5.3.1.);

- завірені копії підтверджуючих документів (договорів, актів виконаних робіт на всю суму договору, видаткових накладних тощо) (п.п. 5.3.2.);

- оригінали листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічного договору, з зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт (п.п. 5.3.3.);

- у п.п. 5.3 п. 5 «Кваліфікаційні критерії» також вказано, що відповідний досвід роботи: не менше 2 аналогічних договорів протягом останніх 4 років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції; загальний досвід роботи Учасника має бути не менше 4 років;

- на підтвердження відповідності, вказаних у підпунктах 5.3.1., 5.3.2. та 5.3.3. пункту 5 «Кваліфікаційні критерії» ТОВ «Моноліт-Будсіті» надав Замовнику:

- інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів згідно Додатку 7 від 06.07.2020 № 04-72;

- два договори будівельного підряду від 21.08.2018 № 96-18 та від 17.10.2018 № 43/23-18 з додатками;

- два листа-відгуку, а саме:

- лист-відгук директора ДП «ЦУТБКС «Льодовий стадіон» Трофімова О.С. від 22.04.2020 № 22/4 про виконання договору про капітальний ремонт будівель та тенісних кортів від 17.10.2018 № 43/23-18 (у цьому листі вказано, що роботи ТОВ «Моноліт-Будсіті» виконані належним чином, в повному обсязі, у встановлені строки; претензії відсутні);

- лист-відгук в.о. директора департаменту Регіонального розвитку Київської облдержадміністрації від 11.06.2020 № 01-10/2600 про виконання Договору будівельного підряду від 21.08.2018 № 96-18 (у цьому листі вказано, що роботи ТОВ «Моноліт-Будсіті» виконані належним чином, у встановлені строки та якісно; претензії та зауваження відсутні);

- довідку від 06.07.2020 № 04-72 про те, що загальний досвід роботи товариства складає не менше 4-х років;

- на запит прокуратури Департамент регіонального розвитку Київської облдержадміністрації листом від 15.02.2021 № 01.207/447 повідомив прокуратуру, що в журналі реєстрації вихідної документації Департаменту 11.06.2020 за номером № 01-10/2600 зареєстровано інший документ;

- за фактом складання завідомо неправдивого офіційного документа, а саме листа-відгуку від 11.06.2020 № 01-10/2600 прокурором внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000021 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (службове підроблення);

- на запит прокуратури в.о. директора ДП «ЦУТБКС «Льодовий стадіон» Андрєєвський П. листом від 22.02.2021 № 39/1.1 повідомив прокуратуру, що у зв`язку з неналежним виконанням службових обов`язків посадовими особами ДП «ЦУТБ «Льодовий стадіон» та невстановленими службовими особами Мінмолодьспорту під час проведення у жовтні 2018 року закупівлі робіт з капітального ремонту будівель та тенісних кортів з метою створення Національного тенісного центру на базі ДП «УТБ «Льодовий стадіон» внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000627 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України (службове підроблення); лист-відгук від 22.04.2020 є сфальсифікованим № 22/04, роботи за договором, зазначеним у листі, ТОВ «МОНОЛІТ-БУДСІТІ» не виконано;

- Додатком № 4 «Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва» до проекту договору, який є додатком № 1 до Тендерної документації, встановлено, що зведений кошторисний розрахунок має бути складений у відповідності до положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 згідно Договірної ціни;

- пунктом 4.1 розділу 4 «Система ціноутворення у будівництві» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 визначено, що система ціноутворення в будівництві базується на нормативно-розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально технічних ресурсів. Нормативними показниками є ресурсні елементні кошторисні норми. На підставі цих норм і поточних цін на трудові та матеріально-технічні ресурси визначаються прямі витрати у вартості будівництва;

- ТОВ «Моноліт-Будсіті» надав Замовнику зведений кошторисний розрахунок в якому вказано, що розрахунок складено в поточних цінах станом на 16.07.2018.

Вказані обставини підтверджуються письмовими доказами (завіреними копіями документів), поданими суду сторонами: оголошення про проведення відкритих торгів (т. 1, а.с. 21-22); Тендерною документацією (т. 1, а.с. 23-66); довідкою 2-го відповідача про наявність обладнання (т. 1, а.с. 67-69); довідкою 2-го відповідача про досвід виконання аналогічних договорів (т. 1, а.с. 70); договором від 17.10.2019 (т. 1, а.с. 71); зведеним кошторисним розрахунком (т. 1, а.с. 76-77); листом-відгуком від 11.06.2020 (т. 1, а.с. 87); листом Департаменту Київської ОДА (т. 1, а.с. 88); витягом з ЄРДР (т. 1, а.с. 89); листом-відгуком ДП «Льодовий стадіон» (т. 1, а.с. 92); листом ДП «Льодовий стадіон» від 22.02.2021 (т. 1, а.с. 87); протоколом засідання тендерного комітету від 26.08.2020 (т. 1, а.с. 98-99); договором на закупівлю робіт від 22.10.2020 з додатками (т. 1, а.с. 100-114).

Пунктом 1 частин 1 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що він застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини 1 статті 2 цього Закону (органи місцевого самоврядування) за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону, 1-й відповідач є замовником у розумінні цього Закону (органом місцевого самоврядування).

Договором на закупівлю робіт (договір підряду) від 22.10.2020 № LG2A_02, укладеним між відповідачами за позовом, визначено вартість предмета закупівлі в сумі 6280000 грн.

Таким чином, вказаний Закон застосовується до відносин, пов`язаних з укладанням оспорюваного договору.

Згідно з ч. 1 ст. 13 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.

Частинами 1 та 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено наступне:

« 1. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.».

Частиною 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено:

« 15. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.».

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Щодо відповідності 2-го відповідача (Учасника) кваліфікаційним критеріям:

Як було вказано вище, Учасник у складі тендерної пропозиції повинен був надати Замовнику довідку за формою Додатку 5 цієї документації, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно Додатку 3 цієї документації.

На підтвердження відповідності тендерної пропозиції вказаним вимогам ТОВ «Моноліт-Будсіті» надав Замовнику довідку про наявність (за його думкою) основних типів обладнання та матеріально-технічної бази, які необхідні для виконання робіт за предметом закупівлі.

Тендерною документацією не була встановлена необхідність надавати довідку про наявність усіх механізмів та обладнання, які визначені в Технічному завданні на закупівлю (Додаток 3 до Тендерної документації).

У Тендерній документації чітко вказано про необхідність надання довідки про наявність основних типів обладнання.

Прокурор не обґрунтував та не довів, що у довідці 2-го відповідача були вказані не основні типи обладнання, а інші.

Те, що механізми та обладнання не повинні співпадати за видами та кількістю між Технічним завданням Замовника та довідкою Учасника про наявність обладнання, витікає з самого Технічного завдання (розділ Будівельні машини та механізми), де вказано автомобілі бортові, вантажопідйомністю 3 т, 5 т та 8 т; крани вантажопідйомністю 1 т, 5 т, 10 т, 16, т, 25, 40 т; підіймачі висотою підйому 8 м, 10 м, 12 м, котки різною масою, екскаватори та бульдозери різної потужності, чотири різних преси, вагонетки шахтні для транспортування гірничої маси по підземним виробкам, тощо.

Виходячи із здорового глузду, автомобіль або кран більшої вантажопідйомністю виключає необхідність мати такий механізм меншої вантажопідйомністю, відповідно з підіймачами, котками екскаваторами, бульдозерами тощо.

А необхідність обов`язкової наявності вагонеток шахтних для транспортування гірничої маси по підземним виробкам для виконання робіт з реконструкції частини гуртожитку, взагалі визиває сумніви.

Таким чином, доводи прокурора про невідповідність 2-го відповідача кваліфікаційному критерію наявність обладнання та матеріально-технічної бази (не зазначення у довідці усіх найменувань машин та механізмів, вказаних у Технічному завданні Замовника), не приймаються судом до уваги в зв`язку з їх необґрунтованістю.

Відповідно до п.п. 5.3. п. 5 «Кваліфікаційні критерії» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції (розділ ІІІ ТД) учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати документи:

- інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів згідно Додатку 7 цієї документації (п.п. 5.3.1.);

- завірені копії підтверджуючих документів (договорів, актів виконаних робіт на всю суму договору, видаткових накладних тощо) (п.п. 5.3.2.);

- оригінали листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічного договору, з зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт (п.п. 5.3.3.);

У п.п. 5.3 п. 5 «Кваліфікаційні критерії» також вказано, що відповідний досвід роботи: не менше 2 аналогічних договорів протягом останніх 4 років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції; загальний досвід роботи Учасника має бути не менше 4 років;

Надані 2-м відповідачем Замовнику вищевказані інформаційна довідка, два договори будівельного підряду з додатками та два листа-відгуку підтверджують відповідність 2-го відповідача вказаним Кваліфікаційним критеріям.

Надані договори від 21.08.2018 та від 17.10.2018 задовольняють вказаним вимогам, так як вони укладені протягом останніх 4-х років (тобто не пізніше 4-х років з дати оголошення про проведення торгів).

Вимоги про надання аналогічних договорів які укладені 2-м відповідачем пізніше ніж 4 роки з дати оголошення про проведення торгів, Тендерна документація не містить.

Тендерна документація не розшифровує поняття «загальний досвід роботи», тому існування 2-го відповідача як юридичної особи більш ніж 4 роки підтверджує його загальний досвід роботи (2-го відповідача зареєстровано в ЄДР 27.10.2015).

Прокурором не подано суду належних доказів надання 2-м відповідачем Замовнику недостовірної інформації (листів-відгуків).

У підтвердження своїх доводів про те, що вказані два листи-відгуки є підробленими прокурор надав суду два листа керівників підприємств, в одному з яких йдеться про те, що за вказаним вихідним номером у нього в канцелярії зареєстрований інший документ, а у другому, що керівник підприємства (інший ніж той що підписував листа) вважає його підробленим (вказані листи-відгуки та листи-відповіді прокурору описані вище у даному рішенні у «Фактичних обставинах, встановлених судом»).

Внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань не є доказом складання особою завідомо неправдивого офіційного документа (службове підроблення).

Відповідно до ч. 6 ст. 75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Прокурор не подав суду обвинувального вироку (вироків) які б підтверджували фальсифікацію вказаних листів-відгуків.

Тому, доводи про фальсифікацію цих листів-відгуків не приймаються судом до уваги.

Крім того, Замовник не зобов`язаний перевіряти справжність документів, які надаються йому Учасником, тому Замовник прийнявши вказані листи-відгуки не порушив вимоги закону.

Прокурором зазначено, що у листі-відгуку від 11.06.2020 № 01-10/2600, який ТОВ «Моноліт-Будсіті» подав Замовнику, відсутня інформація про введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт, і тому цей лист відгук не відповідає вимогам тендерної документації.

Суд не приймає до уваги ці доводи, так як у вказаному листі-відгуку зазначено, що роботи виконані належним чином, у відповідності з договором, у встановлені строки, якісно та своєчасно.

Відсутність у цьому листі-відгуку інформації про введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт на думку суду не може бути підставою для визнання рішення тендерного комітету та договору на закупівлю недійсними.

Щодо зазначення 2-м відповідачем у Зведеному кошторисному розрахунку про те, що він складено в поточних цінах станом на 16.07.2018.

2-й відповідач у відзиві на позовну заяву вказав, що насправді Зведений кошторисний розрахунок складався ним в поточних цінах 2020 року, зазначення про поточні ціни станом на 2018 р. є опискою.

Прокурором не спростовано доводи 2-го відповідача про те, що Зведений кошторисний розрахунок складено ним в поточних цінах 2020 року.

Доводи прокурора про відсутність істотних умов, а саме положень щодо предмету договору, гарантійних зобов`язань та повного обсягу робіт не приймаються судом до уваги.

Договір повністю відповідає проекту Договору, який є додатком № 2 до Тендерної документації.

Відсутність якої-небудь умови (умов) договору не є підставою для визнання договору недійсним. Умови щодо гарантійних зобов`язань врегульовано на законодавчому рівні.

За таких обставин, у задоволенні позову про визнання рішення тендерного комітету та договору на закупівлю недійсними, слід відмовити у зв`язку з їх необґрунтованістю та безпідставністю.

Відповідно до ст. ст. 123, 129 ГПК України судові витрати (витрати на судовий збір) покладаються на прокурора заявника позову.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 86, 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Судові витрати (витрати на судовий збір) покласти на заявника позову.

13 липня 2021 року було оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повне рішення складено 16 липня 2021 року і може бути оскаржене протягом 20 днів з цієї дати шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя В.В. Корнієнко