ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.07.2021 року м. Дніпро Справа № 908/665/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)

суддів: Коваль Л.А., Мороза В.Ф.

при секретарі судового засідання: Мудрак О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій та Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області

на рішення Господарського суду Запорізької області (суддя Азізбекян Т.А.) від 25.11.2020р. у справі № 908/665/20

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій (69124, м. Запоріжжя, вулиця Хортицьке шосе, 32-А, квартира 74; поштова адреса: 69032, м. Запоріжжя, Виборзька ,16; )

до відповідача Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області (69035, місто Запоріжжя, проспект Соборний,168, ).

про стягнення заборгованості за договором

та за зустрічним позовом Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області (69035, м. Запоріжжя, проспект Соборний,168, ).

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій (69124, Хортицьке шосе, 32-А, кв. 74; фактична адреса: 69032, м. Запоріжжя, вулиця Виборзька, 16).

про визнання недійсним акту приймання виконання будівельних робіт № 11/383-16, -

ВСТАНОВИВ:

У березні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій звернулося до Господарського суду Запорізької області із позовом про стягнення з Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області 727 117,87 грн, з яких: 416 966,10 грн основний борг, 152 192,61 грн пеня, 29 187,62 грн штраф, 32 164,83 грн - 3 % річних, 96 606,71 грн інфляційні втрати, витрати на професійну правничу допомогу 1500,00 грн (у позовні заяві зазначено про орієнтовну суму, яку планується витрати, 6000,00 грн та фактично витрачені 1500,00 грн).

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань по договору №383-16 від 21.10.2016 про закупівлю послуг з поточного ремонту в частині оплати робіт за актами приймання виконаних будівельних робіт за ф. КБ-2в №8/383-16 за квітень 2017 року, №9/383-16 за травень 2017 року, №10/383-16 за травень 2017 року, №11/383-16 за травень 2017 року.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував. Зазначив, що позивачем виконані роботи по улаштуванню обшивки стін та укосів гіпсокартонними листами, не зважаючи на те, що стіни вражені грибком та цвіллю. З огляду на це відповідачем було прийнято рішення зупинити роботи, які закривають доступ до уражених ділянок стін та стель і зобов`язано позивача демонтувати гіпсокартонні листи з обшивки стін в місцях, уражених цвіллю та грибком, про що позивачу було повідомлено листом від 14.07.2017 № 08-01/1291. Позивач погодився із фактом зупинення виконання відповідних видів робіт, питання щодо продовження виконання зупинених робіт у подальшому сторонами не вирішувалося. Вважає, що у нього не виникло зобов`язань з оплати робіт, переданих за актами №8/383-16, №9/383-16 та №10/383-16, оскільки контрольні обміри, на проведення яких погодився позивач, так і не було завершено з його вини; за цими актами виявлені приховані дефекти, внаслідок чого оплата робіт зупинена. По акту приймання виконаних будівельних робіт №11/383-16 за травень 2017 року зазначив, що повідомив позивача про продовження строків його підписання, оскільки цей акт був наданий відповідачу в день початку проведення контрольних обмірів виконаних робіт. В подальшому встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт не відповідають зазначеним у акті №11/383-16 за травень 2017 року (висновок експерта № 440/19 від 02.09.2019, який був виконаний на замовлення відповідача та поданий у справі № 908/1393/17). Таким чином, відповідач вважає, що позивачем не доведено фактичне виконання робіт по спірним актам. Щодо решти позовних вимог: просив відмовити у стягненні штрафних санкцій, бо умовами договору не передбачено відповідальності замовника за порушення грошового зобов`язання та відсутні підстави для визначення пені та підставі ч. 2 ст. 231 ГК України; 3% річних мають становити 19758,68 грн, а інфляційні втрати 84515,00 грн, позивачем застосовані неправильні вихідні данні, внаслідок чого заявлені ним до стягнення 3% річних та інфляційні втрати є необґрунтованими. Також зазначив, що висновок експерта № 470-17, на який посилається позивач, не може вважатися достовірним і вірогідним доказом по справі, оскільки він не містить кількісних показників, отриманих експертом за результатами проведених контрольних обмірів, що ставить під сумнів повноту проведених досліджень.

17.04.2020 відповідачем з означених підстав, зокрема в частині не підписання акту № 11/383-16 за травень 2017, яке на його думку за наявності висновку експерта № 440/19 є обґрунтованим, було подано у цій справі зустрічну позовну заяву, в якій він із посиланням на норми ч. 4 ст. 882 ЦК України просив визнати недійсним акт приймання виконаних будівельних робіт №11/383-16 за травень 2017 року по договору від 21.10.2016 №383-16.

Позивач за первісним позовом проти задоволення зустрічної позовної заяви заперечив з посиланням на норми ст.ст. 837, 853, 882 ЦК України та на висновок судової будівельно технічної експертизи № 470-17 по справі №908/1393/17 від 27.12.2018, яким встановлено відповідність обсягу фактично виконаних робіт змісту акту №11/383-16 за травень 2017 року.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 25.11.2020р. у справі № 908/665/20 первісний позов залишено без задоволення; зустрічний позов залишено без задоволення.

Рішення суду мотивовано не доведеністю позивачем за первісним позовом факту виконання будівельних робіт по спірним актам з урахуванням даних по актам контрольних обмірів будівельних робіт від 20.07.2017 та від 31.07.2017, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення первісних позовних вимог в частині стягнення боргу у сумі 416 966,10 грн та відповідно і інших вимог за первісним позовом, як похідних. Щодо зустрічних позовних вимог судом зазначено, що замовник у терміни, передбачені договором №383-16 від 21.10.2016 та статтями 853, 882 ЦК України, повідомив підрядника про недоліки роботи, які були виявлені, у зв`язку з чим підрядником у липні 2017 року, тобто вже після складання актів приймання будівельних робіт, проведені контрольні обміри та складені відповідні акти.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій, в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 25.11.2020р. у справі № 908/665/20 скасувати в частині залишення без задоволення первісного позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити первісний позов та стягнути з Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій заборгованість за Договором підряду № 383-16 від 21.10.2016р. на загальну суму 727 117,87 грн., з яких основний борг становить 416 966,10 грн., сума пені - 152 192,61 грн., штраф за прострочення понад тридцять днів - 29 187,62 грн, 3 % річних - 32 164,83 грн., інфляційні втрати - 96 606,71 грн, а також судові витрати на загальну суму 12 406,77 грн., з яких судовий збір у розмірі 10 906,72 грн., витрати на правову допомогу - 1 500,00 грн.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.03.2021р. поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій строк подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Запорізької області від 25.11.2020р. у справі № 908/665/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій на рішення Господарського суду Запорізької області від 25.11.2020р. у справі № 908/665/20, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 01.04.2021р.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт, зокрема вказує наступне:

- рішення суду не відповідає нормам матеріального та процесуального права, прийнято при неповному з`ясуванні обставин справи та не відповідності висновків таким обставинам;

- факт проведення контрольних обмірів не вказує та не може вказувати на те, що мали місце порушення у процесі виконання робіт та використання будівельних матеріалів;

- згідно умов договору №383-16 від 21.10.2016 єдиним документом, що підтверджує факт та об`єм виконаних робіт є акт приймання виконання будівельних робіт та довідки про вартість виконаних робіт, які і є підставою для здійснення оплати виконаних робіт;

- акти №№ 8/383-16, 9/383-16, 10/383-16, а також довідки про вартість виконих робіт до них підписані замовником без заперечень;

- акт №11/383-16 та довідку про вартість виконаних робіт за ним замовник отримав 26.05.2017, підряднику не повернув та заперечень у встановлений договором строк (до 06.07.2017) не надав, тому зобов`язаний оплатити роботи за цим актом;

- висновок суду щодо відсутності документального підтвердження факту проведення будівельних робіт не відповідає обставинам справи, судом залишено поза увагою докази фактичного виконання будівельних робіт та їх об`єму;

- судом неправильно застосована норма матеріального права, а саме ч. 3 ст. 853 ЦК України, а також проігноровано преюдиційні факти, встановлені у справі № 908/1393/17;

- в матеріалах справи відсутні докази того, що підрядником були допущені відступи від умов договору або належні та допустимі докази того, що певні недоліки пов`язані безпосередньо з неналежністю виконання тих чи інших робіт підрядником;

- судом безпідставно не взято до уваги висновок експерта за результатами проведення судової будівельно технічної експертизи № 470-17 по справі № 908/1393/17 від 27.12.2018;

- судом не застосовані до спірних відносин норми ст.ст. 509, 526, 629, 837, 853 ЦК України.

Також, до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулося Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення, просить рішення Господарського суду Запорізької області від 25.11.2020р. у справі № 908/665/20 скасувати в частині залишення без задоволення зустрічного позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким зустрічний позов про визнання недійсним акту приймання виконаних будівельних робіт № 11/383-16 за травень 2017 року по договору від 21.10.2016 № 383-16 задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт, зокрема вказує наступне:

- висновки суду не відповідають обставинам справи та судом порушені норми процесуального права;

- висновки суду щодо відсутності підстав для задоволенні зустрічної позовної заяви не узгоджуються із висновками щодо невідповідності обсягу фактично виконаних робіт згідно актів №№ 8-11/383-16 за травень 2017 року;

- судом неправомірно не прийнято до уваги висновок експерта № 440/19, бо ГПК України не обмежує сторону в можливості надання складеного на її замовлення висновку експерта як доказу у іншій судовій справі, під час якої досліджуються ті самі обставини, які були предметом вивчення експерта, тому судом не дотримані вимоги ст.ст. 86, 101 ГПК України.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.03.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області на рішення Господарського суду Запорізької області від 25.11.2020р. у справі № 908/665/20 та приєднано її до спільного розгляду з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 01.04.2021р.

26.03.2021 від Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області до Центрального апеляційного господарького суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій, в якій територіальне управління просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача, рішення суду в частині відмови у задоволенні первісного позову залишити без змін. Зазначив, що апелянтом не надано обґрунтованих заперечень з приводу того, чому суд першої інстанції не мав брати до уваги складені ТОВ Центр будівельних технологій акти контрольних обмірів як доказ обсягу фактично виконаних робіт. Положення договору не містять застережень, що обсяги фактично виконаних робіт можуть бути визначені виключно в актах приймання виконаних підрядних робіт. Протоколом виробничої наради щодо виконання договірних зобов`язань ТОВ Центр будівельних технологій від 26.05.2017 замовником, генпідрядником та представником ТОВ «Катрас» зафіксовано щодо необхідності проведення перевірки шляхом звіряння усіх актів виконаних робіт, які були складені на виконання договору, з результатами контрольних обмірів виконаних робіт. Таким чином, аргументи апелянта з приводу того, що замовником прийнято результати робіт по актам №№ 8-10/383-16, не відповідають обставинам справи; акт приймання виконаних будівельних робіт, навіть після його підписання сторонами, не є документом, зміст якого не підлягає коригуванню та уточненню, тому не може вважатися «єдиним та допустимим доказом фактичного виконання будівельних робіт та їх обсягу». На момент направлення акту № 11/383-16 за травень 2017 року між сторонами існував спір щодо обсягів та якості виконаних підрядником ремонтних робіт та у строк, визначений договором, територіальне управління надало відповідь щодо продовження строку підписання цього акту (лист від 07.06.2017 № 08-01/1900). Роботи за цим актом прийняті не були, обсяги та їх вартість не відповідають зазначеним у акті, матеріали справи містять докази невідповідності фактично виконаних робіт. Висновок експерта № 470-17 не може мати доказового значення у справі № 908/665/20, бо він не відповідає дійсності та сформований без проведення необхідних досліджень. Отже, твердження апелянта про неправильне застосування судом першої інстанції норм процесуального права є безпідставними.

01.04.2021 у зв`язку з перебуванням судді-члена колегії Мороза В.Ф. на лікарняному, відповідно до п. 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.18р. зі змінами, розгляд справи № 908/665/20 у судовому засіданні не відбувся.

02.04.2021 до Центрального апеляційного господарського суду від ТОВ Центр будівельних технологій надійшов відзив на апеляційну скаргу Територіального управління Державної судової адміністрації України, в якому апелянт просив апеляційну скаргу Територіального управління Державної судової адміністрації України залишити без задоволення. Зазначив, що укладеним між сторонами договором не передбачено право замовника зупиняти чи відкладати оплату за роботами, що були виконані в повному обсязі та прийняті замовником, а тому неоплата таких робіт є односторонньою, незаконною та безпідставною відмовою від виконання договірних зобов`язань, що прямо зазначено у ст. 853 ЦК України. Крім того, замовник, який безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки, не звільняється від обов`язку оплатити роботи, виконані за договором підряду. Також, в межах справи № 908/1393/17 судом було встановлено, що роботи за договором та вказаними актами відповідали вимогам ДБН, Держстандартам, ТУ та іншим вимогам, передбаченим чинном законодавстом України, їх обсяг відповідає актам приймання виконаних робіт, а обставини, на які посилається територіальне управління, не пов`язані з виконанням робіт підрядником.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.04.2021, у зв`язку із виходом судді Мороза В.Ф. на роботу, розгляд справи призначений у судовому засіданні на 13.05.2021р.

У судовому засіданні 13.05.2021 розгляд справи був відкладений на 17.06.2021, про що постановлено ухвалу.

У судовому засіданні 17.06.2021 по справі оголошено перерву до 08.07.2021, про що постановлено ухвалу.

17.06.2021 від ТОВ Центр будівельних технологій до суду надійшло клопотання про розполід витрат, пов`язаних із розглядом справи, в якому апелянт просив включити до складу судових витрат, що підлягають стягненню з відповідача за первісним позовом, витрати на професійну правничу допомогу у сумі 20 000,00 грн (13500,00 грн за розгляд справи в суді першої інстанції, 6500,00 грн за розгляд справи в суді апеляційної інстанції).

06.07.2021 від Територіального управління Державної судової адміністрації України до суду надійшо клопотання про зменшення розміру судових витрат, в якому апелянт просив зменшити заявлені ТОВ Центр будівельних технологій судові витрати, пов`язані із розглядом справи. Клопотання обґрунтовано тим, що заявлена ТОВ Центр будівельних технологій сума судових витрат не підтверджується документально.

08.07.2021 від ТОВ Центр будівельних технологій до суду надійшли письмові пояснення, в яких останній зазначив, що виявлені недоліки мають характер явник недоліків, а не прихованих, бо недоліки виялені під час візуального обстеження. Про візуальне виявлення ураження стін та інших конструкцій цвіллю та грибком відповідач за первісним позовом вказував ще 14.04.2017 у листі №08-01/1291, тому безпідставним є встановлення судом факту виявлення недоліків 04.07.2017 відповідно до листа № 08-01/2202. При цьому, спірні акти №№ 8-10/383-16 були підписані відповідачем за первісним позовом у травні 2017 року та у листі від 19.04.2017 №36п позивач за первісним позовом повідомив відповідача за первісним позовом про причини утворення цвілі та грибку та попереджував про необхідність проведення робіт з їх ліквідації. В матеріалах справи відсутні докази того, що поява цвілі та грибку є наслідком неналежного виконання підрядником робіт, дефектний акт не складався. Підрядник не отримував від замовника жодної вимоги відповідно до умов договору та ст. 858 ЦК України щодо усунення недоліків. Крім того, матеріали справи не містять даних щодо розмірів та об`ємів недоліків, грошового вираження їх усунення. Акти контрольних обмірів не були погоджені (підписані) компанією технічного нагляду «Катрас» та відповідачем, а отже не набрали законної сили; вони також не підтверджують, що виявлені недоліки були саме по спірним актам, а не по іншим актам виконаних робіт №№1-7/383-16. Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що обставини належності виконання підрядних робіт вже встановлені рішенням суду у справі № 908/1393/17 та вони мають преюдиційне значення; а висновок експертизи, не залежно від того, в якій справі вона проведена, є письмовим доказом, якому судом має бути надана відповідна оцінка.

У судовому засіданні 08.07.2021 повноважні представники сторін підтримали позиції, викладені в поданих апеляційних скаргах та поданих поясненнях.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги ТОВ Центр будівельних технологій та залишення без задоволення апеляційної скарги Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.10.2016 за результатами проведення відкритих торгів на закупівлю "Послуги з поточного ремонту приміщень Ленінського районного суду міста Запоріжжя" між Територіальним управлінням Державної судової адміністрації України в Запорізькій області (замовник) і Товариством з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій (учасник) укладений договір №383-16 про закупівлю послуг з поточного ремонту (надалі Договір), відповідно до умов якого учасник зобов`язується у 2016 2017 роках надати послуги, які зазначені в п.1.2, а замовник прийняти і оплатити надані послуги (п.1.1. Договору).

Договір набирає чинності з дати його укладення і діє до 31.12.2017 року (п. 10.1. Договору).

Донецьким апеляційним господарським судом та Верховним Судом у справі № 908/1146/17 встановлено, що Договір сторонами було розірвано за домовленістю сторін шляхом підписання додаткової угоди № 3 про розірвання договору.

Відповідно до п. 1.2. Договору, учасник зобов`язується на свій ризик, власними засобами, зі своїх матеріалів на підставі кошторисної документації надати послуги з поточного ремонту приміщень Ленінського районного суду міста Запоріжжя згідно динамічної договірної ціни. Найменування послуг, їх кількість та вартість зазначені у додатку № 1 до договору.

Відповідно до п. 2.1. Договору, учасник повинен надати передбачені цим договором послуги, гарантуючи при цьому якість цих послуг, яка повинна відповідати вимогам ДБН, Держстандарту, ТУ та іншим вимогам, передбаченим чинним законодавством України, а також умовам цього договору.

Учасник гарантує якість та надійність наданих послуг з поточного ремонту на протязі 3 (трьох) років з дня підписання останнього акту приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та Довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 (п. 2.2. Договору).

Пунктом 2.3 Договору передбачено, що у період дії гарантійного строку учасник за свій рахунок, протягом 30 днів з дня отримання письмової заяви від замовника про виявлені недоліки у роботі, повинен їх усунути.

Відповідно до п. 3.1. Договору ціна договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до договору і розрахована відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013 та становить 4926518,02 грн, у тому числі ПДВ 821086,34 грн, у тому числі на 2016 рік 10000,00 грн.

Оплата за цим договором буде здійснюватися в безготівковій формі шляхом перерахування замовником грошових коштів на поточний рахунок учасника на підставі акта приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ -2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 з проміжними платежами в міру надання послуг з поточного ремонту (п. 4.2. Договору).

Пунктом 4.3 Договору визначено, що замовник зобов`язаний підписати подані учасником документи, що підтверджують надання послуг з поточного ремонту, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 7 робочих днів з дня одержання.

Замовник здійснює оплату у термін не пізніше 60 календарних днів з дати підписання обома сторонами акту приймання виконаних підрядних робіт (п. 4.4. Договору).

За умовами розділу V Договору строк (термін) виконання послуг з поточного ремонту жовтень 2016 року грудень 2017 року, місце виконання робіт: Запорізька область, м. Запоріжжя ,проїзд Дружний, 13.

Відповідно до п. п. 6.1.1., 6.1.2., 6.1.3. Договору, замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані послуги з поточного ремонту; приймати надані послуги згідно з актом приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3; негайно повідомити учасника про виявлені недоліки в роботі.

Пунктом 7.2.2 Договору передбачено що учасник несе відповідальність за усунення недоліків по об`єкту надання послуг згідно з предметом закупівлі протягом гарантійного строку, встановленого при підписанні останнього з усіх підписаних учасником актів приймання підрядних робіт по об`єкту надання послуг. Виявлені недоліки, які виникають протягом гарантійного строку, оформлюються дефектним актом і усуваються учасником за рахунок власних коштів.

В подальшому сторонами були укладені до Договору додаткові угоди № 1/607-16 від 22.12.2016 та № 2/147-17 від 10.04.2017, якими внесені зміни в п. 3.1. Договору щодо суми договірної ціни (а.с. 26, 29, том 1).

Листом № 08-01/1291 від 14.04.2017 ТУ ДСАУ на адресу директора ТОВ Центр будівельних технологій повідомило, що 14.04.2017 проведена робоча нарада за участі представників замовника, генерального підрядника та субпідрядних організацій з питань проведення поточного ремонту приміщень Ленінського районного суду міста Запоріжжя та під час візуального обстеження приміщень двоповерхової будівлі, розташованої за адресою: проїзд Дружний,13, встановлено, що стеля холу та стіни приміщень першого поверху (зали судових засідань, приміщення архіву, санвузли), а також частини приміщень другого поверху (частина приміщень, у яких облаштовуються робочі кабінети, карниз над сходами) уражені цвіллю та грибком.

Замовник у вказаному листі зазначив, що враховуючи факт, що в порушення пункту 6.3.12 Договору, учасником не попереджено замовника про обставини, які загрожують якості та придатності результату роботи, ТУ ДСА України в Запорізькій області вимагає зупинити роботи, які закривають доступ до уражених ділянок стін та стель, а саме: улаштування обшивки стін гіпсокартонними плитами (фальш стіни) та улаштування підвісної стелі типу Армстронг, а також демонтувати гіпсокартонні листи з обшивки стін в місцях, уражених цвіллю та грибком (а.с.188, том 2).

Листом від 19.04.2017 № 36п позивач за первісним позовом повідомив замовника, що прискорене та хаотичне розповсюдження грибка та плісняви по стінам і стелі не є порушенням технології робіт генеральним підрядником, а є наслідком багаторічної наявності спор грибка на конструкціях будівлі. Зазначив, що ним буде запропонований комплекс робіт по усуненню грибка для чого потрібно визначити склад робіт для розрахунку.

На виконання умов Договору учасником були виконані роботи на загальну суму 416 966,10 грн за наступними актами приймання виконаних будівельних робіт:

- акт №8/383-16 за квітень 2017 на суму 63 788,38 грн, підписаний без зауважень замовником, підрядником та представником технічного нагляду ТОВ «Катрас» 17.05.2017; довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2017 року на цю суму, підписана 17 травня 2017 року;

- акт № 9/383-16 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2017 року на суму 172 139,52 грн, підписаний без зауважень замовником, підрядником та представником технічного нагляду ТОВ «Катрас» 16.05.2017; довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2017 року на цю суму, підписана 16 травня 2017 року;

- акт № 10/383-16 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2017 на суму 83 339,70 грн, підписаний без зауважень замовником, підрядником та представником технічного нагляду ТОВ «Катрас» 22.05.2017; довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2017 року на цю суму, підписана 22 травня 2017 року;

- акт №11/383-16 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2017 на суму 97698,50 грн та довідка про вартість винаних будівельних робіт та витрат за травень 2017 року на цю суму, підписані лише з боку підрядника.

Згідно протоколу виробничої наради щодо виконання договірних зобов`язань ТОВ Центр будівельних технологій від 26.05.2017 за участю представників замовника, генерального підрядника, представника технічного нагляду та субпідрядної організації, з першого питання вирішено: ТОВ Катрас спільно з ТОВ Центр будівельних технологій в термін до 07.06.2017 провести контрольні обміри виконаних робіт, а також здійснити перевірку шляхом звіряння усіх актів виконаних будівельних робіт, які були складені під час виконання договору, з результатами контрольних обмірів виконаних робіт (а.с. 190-192, том 2).

Позивач за первісним позовом супровідним листом № 70п від 25 травня 2017 року надіслав на адресу ТУ ДСА України в Запорізькій області акт виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) № 11/383-16 за травень 2017 на суму 97 698,50 грн та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за травень 2017 року на суму 97 698,50 грн (отримано уповноваженим представником замовника 26.05.2017).

Листом від 07.06.2017 № 08-01/1900 відповідач за первісним позовом повідомив генерального підрядника про продовження терміну підписання акту № 11/383-16 приймання виконаних будівельних робіт (за формою № КБ-2в) за травень 2017 на суму 97 698,50 грн, у зв`язку з поданням вказаного акту у день початку проведення контрольних обмірів виконаних робіт, з подальшим звірянням усіх актів виконаних будівельних робіт, які були складені під час виконання договору, з результатами контрольних обмірів виконаних робіт.

Листом від 04.07.2017 № 08-01/2202 замовник повідомив генерального підрядника, що на адресу ТОВ Центр будівельних технологій направлялися підписані примірники: - акту № 9/383-16 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2017 року та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат; - акту № 8/383-16 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2017 та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат; - акту № 10/383-16 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2017 року та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат. Зазначені акти були підписані без зауважень. Однак, під час проведення обстежень двоповерхової будівлі за адресою: м. Запоріжжя, проїзд Дружний,13, було встановлено приховані дефекти у виконанні робіт, а саме: у санвузлі другого поверху візуально спостерігається ураження стін, обшитих гіпсокартоном та улаштованих керамічною плиткою, цвіллю та грибком; - у коридорі другого поверху цвіллю та грибком уражені гіпсокартонні плити; - збільшується площа та щільність ураження цвіллю та грибком стелі холу першого поверху. Замовник вказує, що зазначені недоліки роблять непридатними результати виконаних будівельних робіт, зазначених у перелічених актах, у зв`язку з чим ТУ ДСА України в Запорізькій області повідомило про зупинення оплати робіт.

Листом № 89п від 20.07.2017 генеральним підрядником на адресу замовника направлений акт контрольних обмірів будівельних робіт, виконаних в будівлі Ленінського районного суду міста Запоріжжя за адресою: м. Запоріжжя, проїзд Дружний, 13, який підписаний представниками підрядника, представниками технічного нагляду ТОВ Катрас.

Листом № 08-01/3034 від 31.07.2017 на акт контрольних обмірів (№ 89п від 20.07.2017) замовник повідомив, що направляє акт про відсутність додатків до актів контрольних обмірів будівельних робіт, виконаних в будівлі Ленінського районного суду міста Запоріжжя за адресою: м. Запоріжжя ,проїзд Дружний, 13.

31.07.2017 ТОВ Центр будівельних технологій супровідним листом № 93 п направив на адресу замовника виправлений акт контрольних обмірів будівельних робіт, виконаних в будівлі Ленінського районного суду міста Запоріжжя (вхідний номер кореспонденції 6432 від 02.08.2017). Акт контрольних обмірів будівельних робіт, виконаних в будівлі Ленінського районного суду міста Запоріжжя за адресою: м. Запоріжжя, проїзд Дружний, 13 від 31.07.2017 підписаний представниками підрядника.

Листом від 14.08.2017 № 08-01/3155 замовник направив на адресу підрядника акт про відсутність додатків до актів контрольних обмірів будівельних робіт, виконаних в будівлі Ленінського районного суду м. Запоріжжя за адресою: м. Запоріжжя, проїзд Дружний, 13.

Отже, замовником не були оплачені роботи за актами приймання виконаних будівельних робіт №№ 8-11/383-16, що стало підставою для звернення ТОВ Центр будівельних технологій з позовом про стягнення з Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області 727 117,87 грн, з яких: 416 966,10 грн основний борг, 152 192,61 грн пеня за загальний період з 16.07.2017р. по 24.07.2017р., 29 187,62 грн штраф у розмірі 7% від суми боргу, 32 164,83 грн - 3 % річних за загальний період з 16.07.2017р. по 12.02.2019р., 96 606,71 грн інфляційні втрати за загальний період липень 2017 року травень 2019 року.

Підставою для звернення з зустрічним позовом про визнання недійсним акту приймання виконаних будівельних робіт № 11/383-16 за травень 2017 року по Договору стало не визнання замовником прийняття робіт за ним, з огляду на те, що, на думку замовника в процесі виконання робіт ним були виявлені приховані недоліки у роботі, тому він зупинив оплату підписаних спірних актів №№ 8-10/383-16 та затримав підписання акту № 11/383-16, який просить визнати недійсним з урахуванням наданого висновку експерта № 440/19 від 02.09.2019, який був виконаний на замовлення відповідача та поданий у справі № 908/1393/17 та підтверджує невідповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт тим, що зазначені в акті № 11/383-16.

Відмовляючи у задоволенні первісного та зустрічного позовів місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем за первісним позовом не доведено факту виконання будівельних робіт по спірним актам з урахуванням даних по актам контрольних обмірів будівельних робіт від 20.07.2017 та від 31.07.2017, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення первісних позовних вимог в частині стягнення боргу у сумі 416 966,10 грн та відповідно і інших вимог за первісним позовом, як похідних. Щодо зустрічних позовних вимог судом зазначено, що замовник у терміни, передбачені договором №383-16 від 21.10.2016 та статтями 853, 882 ЦК України, повідомив підрядника про недоліки роботи, які були виявлені, у зв`язку з чим підрядником у липні 2017 року, тобто вже після складання актів приймання будівельних робіт, проведені контрольні обміри та складені відповідні акти.

Проте, колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції безпідставними та помилковими

Так, відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають, зокрема, з договору.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За своєю правовою природою укладений між сторонами Договір відноситься до договорів будівельного підряду.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

В силу ст. 857 ЦК України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

За приписами ч. 1-4 ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Згідно з ч. 1, 2, 4 ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Пунктом 6.1.2. Договору сторонами узгоджено, що замовник зобов`язаний приймати надані послуги з поточного ремонту згідно з актом приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 та оплата відповідно до п. 4.1. Договору здійснюється саме на підставі цих документів.

Матеріалами справи підтверджується, що сторонами були без заперечень та будь-яких зауважень підписані акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 8-10/383-16 та довідки про вартість виконаних підрядних робіт до них. Вказане підтверджує прийняття замовником робіт, визначених в акті, в повному обсязі.

Акту про виявлені недоліки у роботі під час їх прийняття сторонами не складалося. Тому, відповідно до норм ст. 853 ЦК України замовник втратив право у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, що була ним прийнята.

Крім того, з переписки сторін, що була наведена судом вище, вбачається, що про ураження частин приміщень цвіллю та грибком замовник був обізнаний ще 14.04.2017 (як ним зазначено у листі від 14.04.2017 №08-01/1291 під час візуального обстеження стін), до дати підписання актів №№ 8-10/383-16 (підписані у травні 2017 року). Таким чином, замовником були встановлені певні недоліки, про які він був обізнаний до прийняття робіт. Втім, підписавши акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 8-10/383-16 без зауважень, замовник підтвердив, що роботи були виконані у повному обсязі та належним чином.

У листі від 04.07.2017 № 08-01/2202 замовник зазначив, що під час проведення обстежень двоповерхової будівлі за адресою м. Запоріжжя, проїзд Дружний, 13 було встановлено приховані дефекти у виконанні робіт, а саме: у санвузлі другого поверху візуально спостерігається ураження стін, обшитих гіпсокартоном та улаштованих керамічною плиткою, цвіллю та грибком; у коридорі другого поверху цвіллю та грибком уражені гіпсокартонні плити; збільшується площа та щільність ураження цвіллю та грибком стелі холу першого поверху. Зазначені недоліки роблять непридатними результати виконаних будівельних робіт, зазначених у перелічених актах, у зв`язку з чим ТУ ДСА України в Запорізькій області повідомило про зупинення оплати робіт.

Відповідно до п. 7.2.2. Договору, виявлені недоліки, які виникають протягом гарантійного строку, оформлюються дефектним актом і усуваються учасником за рахунок власних коштів.

Однак, замовником жодного дефектного акту на підтвердження виявлених недоліків, що виникли з вини підрядника, не складалось, докази наявності між сторонами переписки з цього приводу також відсутні.

Також, не висувалося замовником вимог про усунення недоліків відповідно до п. 6.3.13. Договору та положень ч. 1 ст. 858 ЦК України.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 11.11.2019 у справі № 908/1393/17, яке набрало законної сили, було встановлено, що підрядні роботи, в тому числі за спірними актами №№ 8-10/383-16, №11/383-16 були здійснені згідно умов договорів підряду та відповідають вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва, що також підтверджено судовим експертом у висновку № 470-17 від 27.08.2018.

Так, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 470-17 від 27.12.2018, експертом надано відповіді на питання суду у справі № 908/1393/17, зокрема: виконання робіт за договорами № 255-16, 152-16, 383-16, 129-17 відповідають вимогам ДБН, Держстандарту, технічним умовам та вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва; на теперішній час експерту не надається за можливе встановити, чи пов`язана поява цвілі та грибку в приміщенні за адресою: м. Запоріжжя, проїзд Дружний, 13 з виконанням робіт ТОВ Центр будівельних технологій за договорами № 152-16, 255-16, 383-16, 129-17.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З огляду на викладене, обставини того, що підрядні роботи, в тому числі за спірними актами №№ 8-10/383-16, № 11/383-16 були здійснені згідно умов договорів підряду та відповідають вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва, не підлягають доведенню при розгляді цієї справи, а суд першої інстанції безпідставно не врахував висновки судової експертизи, проведеної в межах справи № 908/1393/17.

Матеріалами справи також підтверджується, що позивач за первісним позовом супровідним листом № 70п від 25 травня 2017 року надіслав на адресу ТУ ДСА України в Запорізькій області акт виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) № 11/383-16 за травень 2017 на суму 97 698,50 грн та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати ( форма КБ-3) за травень 2017 року на суму 97 698,50 грн (отримано уповноваженим представником замовника 26.05.2017).

Листом від 07.06.2017 №08-01/1900 відповідач за первісним позовом повідомив генерального підрядника про продовження терміну підписання акту № 11/383-16 приймання виконаних будівельних робіт ( за формою № КБ-2в) за травень 2017 на суму 97 698,50 грн, у зв`язку з поданням вказаного акту у день початку проведення контрольних обмірів виконаних робіт, з подальшим звірянням усіх актів виконаних будівельних робіт, які були складені під час виконання договору, з результатами контрольних обмірів виконаних робіт.

На даний час акт № 11/383-16 за травень 2017 на суму 97 698,50 грн та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за травень 2017 року на суму 97 698,50 грн не підписані замовником.

Відповідно до вищенаведених норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. В свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника. Відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов`язку щодо їх оплати.

Замовник у строк, визначений п. 4.3. Договору, надіслав підряднику лист від 07.06.2017 № 08-01/1900 із своїми зауваженнями, проте вони стосуються продовження терміну підписання акту № 11/383-16, конкретних зауважень щодо виконаних робіт по цьому акту не викладено.

За наведених обставин та враховуючи, що замовник у строк встановлений п. 4.3. Договору не надіслав підряднику обгрунтованих заперечень проти підписання акту № 11/383-16 та не довів належними та допустимими доказами неналежного виконання підрядником робіт за цим актом, а також не довів належними та допустимими доказами, що ураження частин приміщень цвіллю та грибком є наслідком неналежного виконання учасником підрядних робот за Договором, не підписання акту № 11/383-16 не звільняє замовника від оплати виконаних за ним робіт.

Апеляційний суд також враховує, що на виконання умов Договору, окрім спірних актів, були складені і інші акти №№ 1-7/383-16, які не є предметом цього спору.

При цьому, акти контрольних обмірів не містять даних щодо того, стосовно яких саме актів виконаних робіт в актах контрольних обмірів виявлені невідповідності.

До того-ж, акти контрольних обмірів не прийняті замовником та не підписані представниками ТОВ «Катрас», яке здійснювало технічний нагляд за виконанням підрядних робіт, тому не можуть бути належними доказами невідповідності актів виконаних робіт №№ 8-11/383-16 обсягу виконаних підрядних робот.

З урахуванням викладеного не може бути таким доказом і висновок експерта № 440/19 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 02.09.2019, здійснений ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» на замовлення Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області, за якій експертом вирішувалися питання щодо належного виконання ТОВ Центр будівельних технологій підрядних робіт за трьома договорами.

При цьому, колегія суддів враховує, що відповідно до ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Наданий в обґрунтування зустрічних позовних вимог висновок експерта № 440/19 від 02.09.2019 має взаємовиключний висновок щодо акту приймання виконаних будівельних робіт № 11/383-16 із висновком судової будівельно технічної експертизи № 470-17 від 27.12.2018, яка була проведена у справі № 908/1393/17, та також не доводить, що ураження частин приміщень цвіллю та грибком є наслідком неналежного виконання учасником підрядних робот за Договором.

Також, поданий висновок складений на замовлення саме позивача за зустрічним позовом, та є єдиним доказом на підтвердження неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором, але є суперечливим і менш вірогідним доказом, тому за відсутності інших вагомих доказів на підтвердження доводів відповідача за первісним позовом, не може бути підставою для обгрунтованого висновку про неналежне виконання позивачем за первісним позовом своїх зобов`язань, передбачених Договором.

Отже, апеляційним судом під час розгляду справи оцінені наявні у матеріалах справи докази у їх сукупності та встановлено, що за актом приймання виконаних будівельних робіт № 11/383-16 роботи є такими, що прийняті замовником, а строк виконання грошового зобов`язання настав. Матеріалами справи не підтверджено, що виявлені недоліки пов`язані саме з неналежним виконанням підрядником робіт та що частина робіт по акту № 11/383-16 є невиконаною.

Виходячи з того, що роботи за спірними актами виконаних робіт №№ 8-11/383-16 є такими, що прийняті замовником, то наявні підстави для їх оплати у строк, визначений п. 4.4. Договору 60 календарних днів з дати підписання сторонами актів приймання виконаних підрядних робіт №№ 8-10/383-16, по акту № 11/383-16 з урахуванням строку, визначеного п. 4.3. Договору.

Відповідно, з урахуванням умов Договору та положень ч. 5 ст. 254 ЦК України, строк оплати за актом № 8/383-16 за квітень 2017 року до 17.07.2017 року, за актом № 9/383-16 за травень 2017 року до 17.07.2017, за актом № 10/383-16 за травень 2017 року до 21.07.2017 року, за актом № 11/383-16 за травень 2017 року до 07.08.2017 року.

Роботи за цими актами не оплачені, тому позовні вимоги в частині стягнення боргу за ними у загальній сумі 416 966,10 грн. є обґрунтованими, правомірними та підлягають задоволенню.

Позивачем за первісним позовом також заявлені позовні вимоги про стягнення суми пені 152 192, 61 грн. та штрафу 29 187,62 грн. В обґрунтування заявлених штрафних санкцій він посилався на ч. 2 ст. 231 ГК України.

Відповідно до положень ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Згідно з ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність.

У сфері господарювання, згідно з ч. 2 ст. 217 та ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, застосовуються господарські санкції, зокрема, штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з ч. 2 ст. 231 ГК України, у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі (ч.1 ст. 547 ЦК України).

Умовами Договору сторони не встановили відповідальності замовника за неналежне виконання грошового зобов`язання щодо оплати виконаних робіт.

Отже, враховуючи, що Договором не встановлено відповідальності замовника за несвоєчасне виконання своїх грошових зобов`язань, а зі змісту ч. 2 ст. 231 ГК України вбачається, що вона не розповсюджується на грошові зобов`язання, позовні вимоги в частині стягнення штрафу та пені є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Статтею 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Позивачем за первісним позовом заявлені позовні вимоги про стягнення суми 3 % річних - 32 164,83 грн та інфляційних втрат - 96 606,71 грн.

Перевіривши наявний в матеріалах справи розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, суд доходить висновку щодо їх правомірності за наступні періоди:

3% річних

за період з 17.07.2017 по 12.02.2019 на суму боргу 63788,38 грн 3019,90 грн;

за період з 17.07.2017 по 12.02.2019 на суму боргу 172139,52 грн 8149,51 грн;

за період з 21.07.2017 по 12.02.2019 на суму боргу 83339,70 грн 3918,11 грн;

за період з 07.08.2017 по 12.02.2019 на суму боргу 97698,50 грн 4456,66 грн.

Всього 3% річних за загальний період з 17.07.2017 по 12.02.2019 складатимуть 19 544,18 грн. В решті позовні вимоги в частині стягнення 3% річних задоволенню не підлягають у зв`язку з неправильним розрахунком позивача (не враховані положення ч. 5 ст. 254 ЦК України при визначенні строку виконання зобов`язання та кількість заявлених днів не відповідає кількості у заявленому періоді)

інфляційні втратиз серпня 2017 року по травень 2019 року

на суму боргу 63788,38 грн 12866,80 грн;

на суму боргу 172139,52 грн 34722,38 грн;

на суму боргу 83339,70 грн 16810,51 грн;

на суму боргу 97698,50 грн 19706,83 грн.

Всього інфляційні втрати за вказаний період складають 84106,52 грн. В решті позовні вимоги про стягнення інфляційних витрат задоволенню не підлягають, оскільки позивачем не дотриманий порядок іх нарахування та врахований місяць, у якому борг мав бути сплачений 17.07.2017 (липень), а не наступний за ним серпень, крім того розрахунки є неточними.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд первісної позовної заяви покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Виходячи з усього вищевикладеного, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуване судове рішення ухвалено судом першої інстанції з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, що є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог позивача за первісним позовом, а саме стягнення з Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій заборгованості за Договором підряду № 383-16 від 21.10.2016р. на загальну суму 520 616,80грн., з яких основний борг становить 416 966,10 грн., 3 % річних 19 544,18 грн., інфляційні втрати 84 106,52 грн, а також судові витрати по сплаті судового збору за подання позову у сумі 7 809,25 грн. В решті первісного позову слід відмовити, як і у задоволенні зустрічного позову, адже як встановлено апеляційним судом під час апеляційного перегляду справи, підстави для визнання недійсним акту приймання виконання будівельних робіт № 11/383-16 відсутні.

Щодо заявлених позивачем витрат на професійну правничу допомогу, то колегія суддів зважає на наступне.

Згідно положень статті 123 Господарського процесуального кодексу України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись (частина 5 статті 129 ГПК України).

Відповідно до статті 126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який, тим не менш, повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у частині четвертій статті 126 ГПК України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, яка вказує на неспівмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності заявлених витрат цим критеріям.

Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі.

Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України, заява № 19336/04, п. 269).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір (аналогічна правова позиція викладена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у додаткових постановах від 20.05.2019 у справі №916/2102/17, від 25.06.2019 у справі №909/371/18, у постановах від 05.06.2019 у справі №922/928/18, від 30.07.2019 у справі №911/739/15 та від 01.08.2019 у справі №915/237/18).

Як вбачається з матеріалів справи, під час подання первісної позовної заяви позивачем було заявлено про стягнення витрат на правову допомогу 1500,00 грн, зазначено, що планується витратити 6000,00 грн.

Позовна заява підписана адвокатом Севастьяновим Р.Ю., на підтвердження повноважень якого надані ордер серії АР №1012074 від 10.03.2020, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №435 від 26.11.2003, договір про надання правової допомоги №600 від 10.02.2020.

Відповідно до умов договору про надання правової допомоги №600 від 10.02.2020 ТОВ «Центр будівельних технологій» (замовник) поручило адвокату Севастьянову Р.Ю. надати правову допомогу по представництву, захисту прав та законних інтересів замовника за позовом до ТУ Державної судової адміністрації України у Запорізькій області про стягнення заборгованості по договору №383-16 від 21.10.2016, а саме: аналіз, підготовка, подача позову, пояснень відзивів, заперечень тощо; представлення інтересів у господарському суді, суді апеляційної інстанції та ін.

Відповідно до п. 3.1. цього договору гонорар склададається з: аналіз документів, розробка правової позиції 1000,00 грн, складання та подача позовної заяви 1500,00 грн, підготовка інших процесуальних документів по справі від 500,00 грн до 3000,00 грн в залежності від складності, представлення інтересів замовника в суді 1500,00 грн за одно судове засідання, представлення інтересів замовника в суді апеляційної та касаційної інстанції 2000,00 грн за одне судове засідання.

20.10.2020 (до судових дебатів у справі) адвокатом Севастьяновим Р.Ю. до суду першої інстанції було подано заяву про включення до складу судових витрат, що підлягають стягненню з відпвідача за первісним позовом, витрат на професійну правничу допомогу у сумі 12000,00 грн. На підтвердження заяви надані виписка по рахунку про перерахування адвокату Севастьянову Р.Ю. 12000,00 грн в якості оплати за правову допомогу по договору № 600 від 10.02.2020, а також наступні акти приймання передачі наданих послуг, виконавцем яких зазначений адвокат Севастьянов Р.Ю.:

1) акт №2 від 14.05.2020, за яким надані послуги з підготовки та подачі відповіді на відзив на позовну заяву про стягнення заборгованості, представництво інтересів клієнта у судовому засіданні 14.05.2020, підготовка та подача відзиву на зустрічний позов. Всього надано послуг на суму 4500,00 грн.;

2) акт №3 від 11.08.2020, за яким надані послуги з представництва у судових засіданнях 01.06.2020, 15.06.2020, 20.07.2020, 04.08.2020, 12.08.2020. Всього надано послуг на суму 7500,00 грн.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що у судовому засіданні 14.05.2020 від позивача за первісним позовом був присутній інший адвокат Наконечний О.Г. відповідно до ордеру серії АР №1015244 від 13.05.2020, яким також був підписаний відзив на зустрічний позов (а.с. 52, том 4). Отже, акт № 2 від 14.05.2020 не підтверджує надання визначених у ньому послуг саме адвокатом Севастьянов Р.Ю. Матеріалами справи підтверджується складання адвокатом Севастьяновим Р.Ю. відповіді на відзив (а.с. 1-3, том 4), втім у поданому акті не визначено, в яку суму він оцінений відповідно до умов договору № 600 від 10.02.2020.

Участь адвоката Севастьянова Р.Ю. у судових засіданнях 01.06.2020, 15.06.2020, 20.07.2020, 04.08.2020, 12.08.2020 підтверджується протоколами судових засідань у справі.

17.06.2021 в апеляційній інстанції адвокатом Севастьяновим Р.Ю. було подано клопотання про розподіл судових витрат, пов`язаних із розглядом справи, в якому збільшено розмір понесених судових витрат за розгляд справи в суді першої інстанції до 13500,00 грн (відповідно до наданого акту №4 від 09.11.2020 включена послуга з представництва у судовому засіданні 20.10.2020 на суму 1500,00 грн).

Водночас, суд враховує, що акт № 4 від 09.11.2020 на суму 1500,00 грн до суду першої інстанцїі у строки, визначені ч.8 ст. 129 ГПК України, не подавався та вимоги за ним не заявлялися, тому він не приймається до уваги апеляційною інстанцією.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Тому, враховуючи, що в апеляційній скарзі апелянтом заявлено про стягнення з відповідача за первісним позовом витрат на професійну правничу допомогу за розгляд позовної заяви в сумі 1500,00 грн та такі витрати підтверджуються матеріалами справи, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими та правомірними. В решті вимоги на правову допомогу залишаються без задоволення.

Апелянтом також заявлено про стягнення витрат на професійну правничу допомогу за розгляд справи в суді апеляційної інстанції в сумі 6500,00 грн.

На підтвердження цих витрат надані акт №5 від 05.02.2021, згідно якого адвокатом Севастьяновим Р.Ю. надано послуг на суму 4000,00 грн за підготовку апеляційної скарги, та акт №6 від 24.03.2021, згідно якого надано послуг на суму 2500,00 грн за підготовку відзиву на апеляційну скаргу ТУ ГСА України в Запорізькій області.

Вивчивши матеріали справи, суд доходить висновку про недоведеність надання адвокатом Севастьяновим Р.Ю. вказаних послуг, бо як апеляційна скарга, так і відзив на апеляційну скаргу іншої сторони були складені іншим адвокатом Наконечним О.Г. Тому, заявлені витрати на професійну правничу допомогу під час розгляду справи в апеляційній інстанції є необґрунтованими та у їх задоволенні слід відмовити.

Згідно з ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій покладаються на сторони пропорційно задоволених вимог, а судовий збір за розгляд апеляційної скарги Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області на апелянта.

З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області на рішення Господарського суду Запорізької області від 25.11.2020р. у справі № 908/665/20 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій на рішення Господарського суду Запорізької області від 25.11.2020р. у справі № 908/665/20 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 25.11.2020р. у справі № 908/665/20 скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким первісний позов задовольнити частково.

Стягнути з Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій заборгованість за Договором підряду № 383-16 від 21.10.2016р. на загальну суму 520 616,80грн., з яких основний борг становить 416 966,10 грн., 3 % річних 19 544,18 грн., інфляційні втрати 84 106,52 грн, а також судові витрати по сплаті судового збору за подання позову у сумі 7 809,25 грн., витрати на правову допомогу - 1 500,00 грн.

В решті первісного позову відмовити.

В задоволенні зустрічного позову відмовити.

Стягнути з Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Центр будівельних технологій судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 11 713, 87 грн.

Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області у сумі 3153,00грн. покласти на Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області.

Видачу наказів згідно зі ст. 327 ГПК України доручити Господарському суду Запорізької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 15.07.2021 року.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя Л.А. Коваль

Суддя В.Ф. Мороз