ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.07.2021 року м.Дніпро Справа № 908/964/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач)

суддів: Білецької Л.М., Вечірка І.О.,

секретар судового засідання Михайлова К.С.

представники сторін:

від UAB BERTI RUBBER: Верещагін М.В., ордер серія АР № 1046162 від 05.05.2021 року, адвокат;

від ПАТ "Азовкабель": Доценко Н.М., ордер серія АР № 1050873 від 14.06.2021 року, адвокат;

від ТОВ "Дифенс-Метал": Бєлоусов М.Є., ордер серії АР № 1031141 від 11.06.2021 року, адвокат;

від АТ "Альфа-Банк": Слободян В.М., довіреність № 013834/20 від 08.10.2020 року, адвокат;

арбітражний керуючий: Дарієнко В.Д., посвідчення № 284 від 31.05.2013 року,

розглянувши апеляційну скаргу UAB BERTI RUBBER на ухвалу господарського суду Запорізької області від 30.04.2021 року (повний текст складено 07.05.2021 року) у справі № 908/964/21 (суддя Сушко Л.М.)

боржник Приватне акціонерне товариство "Азовкабель", 71100, м. Бердянськ Запорізької області, вул. Промислова, буд. 2-І,

заявник-1 UAB BERTI RUBBER (юридична особа, яка зареєстрована законодавством Литовської Республіки) Вільнюс, Литва, вул. Ейшишкю Соду, буд. 19 юридична адреса; 71116, м. Бердянськ Запорізької області, вул. Волонтерів, 21 адреса для листування

заявник-2 Товариство з обмеженою відповідальністю "Берті", 71111 м. Бердянськ Запорізької області вул.Дружби, буд. 2, код в

заявник-3 Товариство з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал", 65025, Одеська область, м. Одеса, 21-й км Старокиївської дороги, буд. 21-А,

про відкриття провадження у справі про банкрутство,-

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 30.04.2021 року у справі №908/964/21 у відкритті провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель", 71100, м. Бердянськ Запорізької області, вул. Промислова, буд. 2-І, за заявою UAB BERTI RUBBER (юридична особа, яка зареєстрована законодавством Литовської Республіки) Вільнюс, Литва, вул. Ейшишкю Соду, буд. 19 (юридична адреса); 71116, м. Бердянськ Запорізької області, вул. Волонтерів, 21, (адреса для листування), відмовлено.

У відкритті провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель", 71100, м. Бердянськ Запорізької області, вул. Промислова, буд. 2-І, за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Берті", 71111 м. Бердянськ Запорізької області вул.Дружби, буд. 2, код в - відмовлено.

Відкрито провадження у справі №908/964/21 про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель", 71100, м. Бердянськ Запорізької області, вул. Промислова, буд. 2-І, за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал", 65025, Одеська область, м. Одеса, 21-й км Старокиївської дороги, буд. 21-А, .

Визнано грошові вимоги кредитора - Товариства з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал", 65025, Одеська область, м. Одеса, 21-й км Старокиївської дороги, буд. 21-А, до боржника на суму 76 700,00 грн. - 1 черга задоволення вимог кредиторів, на суму 1 585 050,00 грн. - 4 черга задоволення вимог кредиторів.

Введено мораторій на задоволення вимог кредиторів.

Введено процедуру розпорядження майном Приватного акціонерного товариства "Азовкабель", 71100, м. Бердянськ Запорізької області, вул. Промислова, буд. 2-І, .

Розпорядником майна призначено арбітражного керуючого Дарієнко Віктора Дмитровича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого №284 від 31.05.2013., адреса: 65023, м. Одеса, вул. Садова, 18, офіс 5).

Встановлено розмір грошової винагороди розпоряднику майна Дарієнко В.Д. у розмірі трьох мінімальних заробітних плат за кожен місяць виконання ним повноважень за рахунок коштів, авансованих Товариством з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал" на депозитний рахунок господарського суду Запорізької області.

З метою виявлення усіх кредиторів боржника, оприлюднено повідомлення про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель", 71100, м. Бердянськ Запорізької області, вул. Промислова, буд. 2-І, .

Вжито заходи щодо забезпечення вимог кредиторів шляхом заборони боржнику та власникам майна (органу, уповноваженому управляти майном) приймати рішення щодо ліквідації, реорганізації боржника, а також відчужувати основні засоби та предмети застави Приватного акціонерного товариства "Азовкабель", 71100, м. Бердянськ Запорізької області, вул. Промислова, буд. 2-І, .

Зобов`язано розпорядника майна у строк до 15.06.2021 року надати господарському суду відомості про результати розгляду вимог кредиторів, письмовий звіт про надіслання всім кредиторам боржника повідомлення про результати розгляду грошових вимог та їх отримання кредиторами в порядку ч. 5 ст. 45 Кодексу України з процедур банкрутства, скласти реєстр вимог кредиторів та подати його до господарського суду Запорізької області у строк до 15.06.2021 року.

Попереднє засідання суду призначено на 17.06.2021 року об 11-00.

Зобов`язано розпорядника майна боржника Дарієнко В.Д. провести інвентаризацію майна боржника у термін до 30.06.2021 року.

Зобов`язано розпорядника майна повідомити всіх сторін, в тому числі кредиторів, які заявили свої кредиторські вимоги до господарського суду, про день та час призначення господарським судом попереднього засідання.

Зобов`язано арбітражного керуючого Дарієнко В.Д. не рідше одного разу на місяць надавати господарському суду (комітету кредиторів) звіт про свою діяльність з моменту призначення господарським судом.

Зобов`язано розпорядника майна підготувати та надати в межах строку процедури розпорядження майном господарському суду аналіз фінансово - господарської діяльності, інвестиційного становище боржника та становища боржника на ринках разом з документами, що підтверджують відповідну інформацію.

Зобов`язано боржника надати розпоряднику майна необхідні документи на його вимоги для підготовки аналізу фінансово - господарської діяльності, інвестиційного становища боржника та його становища на ринках.

Щодо вимог заявника UAB BERTI RUBBER ухвала мотивована тим, що:

- договори відступлення права вимоги, на підставі яких вказаним заявником заявлена частина вимог до боржника, оскаржуються в судовому порядку, отже не є безспірними;

- вимоги, обгрунтовані зобовязаннями боржника згідно договору про надання послуг з транспортного-експедиційного обслуговування вантажів №69 від 03.07.2017 року, не підтверджені належними та допустимими доказами відсутні заявки на транспортно-експедиційне обслуговування вантажів, коносаменти та документи, що підтверджують доставку вантажу, рахунки та докази їх направлення ПрАТ "Азовкабель"; надані лише 18 актів виконаних робіт; акт звірки взаємних розрахунків за вказаним договором не є належним доказом здійснення господарської операції, не є первинним бухгалтерським документом.

Щодо заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Берті" суд першої інстанції зазначив, що:

- в обґрунтування вимог заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариство з обмеженою відповідальністю "Берті" посилається на переказний вексель серії АА 0015858, виданий 22.01.2021 року ТОВ "Компанія Спецбудмонтаж Україна" зі строком платежу - за пред`явленням, платником за яким є ПрАТ "Азовкабель", протестом векселя про неоплату, вчиненого 20.04.2021року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В.; виконавчим написом від 20.04.2021 року про стягнення з ПрАТ "Азовкабель" плати у розмірі 15 004 943, 00 грн., виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В.; постановою №65237217 від 21.04.2021 року про відкриття виконавчого провадження про стягнення з ПрАТ "Азовкабель" заборгованості в сумі 16 505 437,00 грн.;

- враховуючи наявність законодавчого обмеження, яке встановлено Законом України "Про внесення зміни до Кодексу України з процедур банкрутства щодо недопущення зловживань у сфері банкрутства на період здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби COVID-19", заборону на даний час відкриття проваджень у справах про банкрутство боржників - юридичних осіб за заявою кредиторів за вимогами до боржника, що виникли після 12.03.2020 року та в період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби COVID-19, заперечення боржника стосовно заявлених заявником кредиторських вимог, суд відмовляє у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Берті" та у відкритті провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" за вказаною заявою.

Щодо заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал" суд першої інстанції зазначив, що:

- за договором поставки №07/09-18 від 07.09.2018 року у Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал" виникла заборгованість в загальній сумі 1 585 050,00 грн., яку боржник визнає, але просить надати йому відстрочку виконання цього договірного зобов`язання 45 60 календарних днів, про що свідчить лист Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" вих. № 418 від 02.04.2021 року;

- неоплата даної суми заборгованості з боку ПрАТ "Азовкабель" зумовлена шахрайським діями попереднього керівництва підприємства по заволодінню майном підприємства на загальну суму більше ніж 30 000 000,00 грн., в звязку з чим на підприємстві на даний час проводиться службове розслідування та аудит, а до правоохоронних органів направлені відповідні звернення;

- станом на дату підготовчого засідання, загальна сума підтверджених доказами та визнаних боржником грошових вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал" складає 1 585 050,00 грн., натомість Приватним акціонерним товариством "Азовкабель" не надано суду доказів погашення зазначеної вище заборгованості перед заявником.

Суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство, оскільки докази, надані заявником в обґрунтування вимог, викладених в заяві, свідчать про наявність ознак неплатоспроможності боржника, що є підставою для задоволення поданої заяви.

Враховуючи наявність в матеріалах справи пропозиції ініціюючого кредитора щодо кандидатури арбітражного керуючого для виконання обов`язків розпорядника майна по даній справі та заяви арбітражного керуючого Дарієнко В.Д. про згоду на участь у даній справі, господарський суд Запорізької області, з огляду набранням чинності змін, внесених до Кодексу України з процедур банкрутства, прийшов до висновку про необхідність призначення розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Дарієнко Віктора Дмитровича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого №284 від 31.05.2013., адреса: 65023, м. Одеса, вул. Садова, 18, офіс 5).

Не погодившись з ухвалою суду, UAB BERTI RUBBER оскаржило її в апеляційному порядку.

За змістом уточненої апеляційної скарги просить скасувати ухвалу господарського суду Запорізької області від 30.04.2021 року у справі №908/964/21 та прийняти нове рішення, яким:

- відкрити провадження у справі №908/964/21 про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель", 71100, м. Бердянськ, Запорізька область, вул. Промислова, буд. 2-І, за заявою UAB BERTI RUBBER (юридична особа, яка зареєстрована законодавством Литовської Республіки) Вільнюс, Литва, вул. Ейшишкю Соду, б. 19, адреса для листування: 71116, Запорізька обл., м. Бердянськ, вул. Волонтерів, б. 21;

- визнати кредиторські вимоги ініціюючого кредитора UAB BERTI RUBBER (юридична особа, яка зареєстрована законодавством Литовської Республіки) Вільнюс, Литва, вул. Ейшишкю Соду, б. 19, адреса для листування: 71116, Запорізька обл., м. Бердянськ, вул. Волонтерів, б. 21 у розмірі 20 379 880,00 грн.;

- призначити розпорядником майна Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" (71100, м. Бердянськ, Запорізька область, вул. Промислова, буд. 2-І, ) арбітражного керуючого Стецину Ігоря Володимировича (свідоцтво №1088 про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого від 06.06.2013 року);

- у відкритті провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель", 71100, м. Бердянськ, Запорізька область, вул. Промислова, буд. 2-І, за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал", 65025, Одеська область, м. Одеса, 21-й км Старокиївської дороги, буд. 21-А, - відмовити;

- у відкритті провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель", 71100, м. Бердянськ, Запорізька область, вул. Промислова, буд. 2-І, за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Берті", 71111, м. Бердянськ, Запорізька область, вул. Дружби, буд. 2, код. - відмовити.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги (уточненої) скаржник зазначає, що оскаржувана ухвала прийнята без з`ясування всіх обставин справи, що мають значення, без доведеності обставин справи, які судом визнані доведеними, з невідповідністю висновків суду обставинам справи та порушенням норм процесуального права і неправильним застосуванням норм матеріального права.

Вказує, що господарський суд під час розгляду справи №908/964/21 допустив порушення норми ч. 4 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства, а саме: прийняв до одночасного розгляду з заявою UAB BERTI RUBBER заяву ТОВ "Дифенс-Метал" про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель", яка була подана 28.04.2021 року, тобто після дати підготовчого засідання, призначеного на 27.04.2021 року.

Також скаржник не погоджується з доводами суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні заяви UAB BERTI RUBBER про відкриття провадження у справі про банкрутство ПрАТ "Азовкабель" і зазначає, що:

- боржник у своєму відзиві не заперечує про наявність боргу перед UAB BERTI RUBBER, який виник на підставі договору на транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажів автомобільним транспортом №69 від 03.07.2017 року; зазначає, що ним здійснювались виплати за зазначеним договором, однак, на думку боржника, строк позовної давності на вказані вимоги сплив 31.12.2020 року, а тому кредитор втратив своє право на звернення до суду;

- позиція боржника щодо пропуску UAB BERTI RUBBER строків позовної давності, на яку послався в оскаржуваному рішенні господарський суд, є хибною з огляду на те, що строки позовної давності, передбачені положеннями ст. 257 Цивільного кодексу України, були продовжені на строк дії карантину відповідно до п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України;

- карантин був введений на території України Постановою Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 року "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" з 12.03.2020 року та в черговий раз продавжено відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року до 30.06.2021 року, отже строки позовної давності, передбачені положеннями ст. 257 Цивільного кодексу України, продовжено принаймні до 30.06.2021 року;

- UAB BERTI RUBBER надало до господарського суду достатній об`єм документів (доказів), в тому числі і первинну документацію, які підтверджують наявність боргу Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" за договором на транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажів автомобільним транспортом №69 від 03.07.2017 року, які суд неналежним чином оцінив, зокрема, не врахував, що в спірному випадку первинними документами є Акти виконаних робіт за договором на транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажів автомобільним транспортом №69 від 03.07.2017 року, складені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", які містять всі необхідні реквізити.

- вимоги господарського суду стосовно надання заявок на транспортно-експедиційне обслуговування вантажів, коносаментів та документів підтверджуючих доставку вантажу, рахунків та доказів їх направлення ПрАТ "Азовкабель" є необгрунтованими з огляду на те, що заявки на транспортно-експедиційне обслуговування вантажів, як і рахунки, не підтверджують здійснення господарської операції, наявність зазначених документів не породжує у кредитора тих прав вимоги, які мають бути досліджені господарським судом при розгляді заяви ініціюючого кредитора.

- 27.04.2021 року представником UAB BERTI RUBBER було подано клопотання про витребування у Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" та ГУ ДПС у Запорізькій області доказів, а саме первинної документації, що свідчить про виконання послуг за Договором на транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажів автомобільним транспортом №69 від 03.07.2017 року, однак, господарський суд відмовив у задоволенні такого клопотання.

Апелянт вважає, що ним було подано достатній обсяг доказів в підтвердження наявності заборгованості ПрАТ "Азовкабель" перед UAB BERTI RUBBER за договором на транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажів автомобільним транспортом №69 від 03.07.2017 року, а висновки господарського суду з цього приводу є необгрунтованими та незаконними; односторонній підхід господарського суду до дослідження грошових вимог UAB BERTI RUBBER призвів до формальної відмови у їх задоволенні з посиланням на відсутність первинної документації та неврахуванням того, що такою первинною документацією є подані апелянтом акти виконаних робіт.

Відзиви на апеляційну скаргу надали: арбітражний керуючий Дарієнко В.Д., ТОВ "Дифенс-Метал", ПрАТ "Азовкабель".

Всі зазначені особи погоджуються з правовою позицією, викладеною судом першої інстанції, спростовують доводи апеляційної скарги.

Представник АТ "Альфа-Банк" відзив на апеляційну скаргу не надав, в поясненнях у судовому засіданні просив прийняти рішення на розсуд суду апеляційної інстанції.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Берті" в судове засідання не зявився, неодноразово повідомлявся про розгляд справи судом апеляційної інстанції шляхом розміщення оголошення на офіційному сайті Центрального апеляційного господарського суду та відправлення ухвали суду на його електронну пошту.

Вирішуючи питання щодо можливості розгляду справи за відсутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Берті", колегія суддів керується наступним:

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 19.11.2018 року у справі № 916/1094/16, зазначено наступне:

"…Європейський суд з прав людини у п.41 свого рішення від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", зазначив, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

При цьому, вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов`язком не тільки для держави, а й осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання".

Колегія суддів зауважує, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондує обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Сторона, яка добросовісно користується наданими законом процесуальними правами, зобов`язана слідкувати за перебігом розгляду справи, де вона є учасником.

Матеріали справи переконливо свідчать про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Берті", будучи обізнаними про наявність судового спору за його участю, не скористалося наданим законом процесуальним правом та не забезпечило явку повноважного представника в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті (ч.1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України).

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, заслухавши представників сторін, що зявилися, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Відповідно до ч. 2-3 ст. 8 Кодексу України з процедур банкрутства право на звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство мають боржник, кредитор. Провадження у справі про банкрутство відкривається господарським судом за заявою боржника також у разі загрози його неплатоспроможності.

За змістом ст. 1 Кодексу України з процедур банкрутства визначено, що неплатоспроможність - неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов`язання перед кредиторами не Інакше, як через застосування процедур, передбачених цим Кодексом; грошове зобов`язання - зобов`язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (договору) та на інших підставах, передбачених законодавством України. До грошових зобов`язань належать також зобов`язання щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загально-обов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування; зобов`язання, що виникають внаслідок неможливості виконання зобов`язань за договорами зберігання, підряду, найму (оренди), ренти тощо та які мають бути виражені у грошових одиницях.

Положеннями ч. 1-2 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства унормовано, що заява про відкриття провадження у справі про банкрутство подається кредитором або боржником у письмовій формі та повинна містити зокрема, виклад обставин, що є підставою для звернення до суду; перелік документів, що додаються до заяви, а також відомості про розмір вимог із зазначенням окремо розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає сплаті. До заяви кредитора про відкриття провадження у справі про банкрутство додаються докази сплати судового збору, крім випадків, коли згідно із законом судовий збір не підлягає сплаті; довіреність чи інший документ, що засвідчує повноваження представника, якщо заяву підписано представником; докази авансування винагороди арбітражному керуючому трьох розмірів мінімальної заробітної плати за три місяці виконання повноважень; докази надсилання боржнику копії заяви і доданих до неї документів.

Наявність боргу при ініціюванні справи про банкрутство підтверджується доказами у відповідному обсязі, виходячи з правової природи правовідносин між боржником та кредитором. Доказами на підтвердження наявності боргу можуть бути, зокрема, судові рішення, господарські правочини, первинні бухгалтерські документи, які містять відомості про господарську операцію та підтверджують її здійснення. Такими доказами можуть бути, зокрема, банківські виписки, платіжні доручення, видаткові накладні, довідки, листи, протоколи, та будь-які інші докази, що доводять факт невиконання відповідачем своїх зобов`язань.

Порядок відкриття провадження у справі про банкрутство регламентований положеннями ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства.

Відповідно до ч. 1-5 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства перевірка обгрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом. Неявка у підготовче засідання сторін та представника державного органу з питань банкрутства, а також відсутність відзиву боржника не перешкоджають проведенню засідання. У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи. Якщо провадження у справі відкривається за заявою кредитора, господарський суд перевіряє можливість боржника виконати майнові зобов`язання, строк яких настав. Боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість. У разі якщо до господарського суду до дня підготовчого засідання надійшло кілька заяв і одна з них прийнята судом до розгляду, інші ухвалою господарського суду приєднуються до матеріалів справи і розглядаються одночасно. У разі визнання вимог заявника необгрунтованими господарський суд оцінює обгрунтованість вимог інших заяв кредиторів, приєднаних до матеріалів справи, і вирішує питання про відкриття провадження у справі у порядку, передбаченому цією статтею. За результатами розгляду заяви про відкриття провадження у справі та відзиву боржника господарський суд постановляє ухвалу про: відкриття провадження у справі: відмову у відкритті провадження у справі.

Системний аналіз статей 1, 8, 34, 39 Кодексу України з процедур банкрутства свідчить, що правовими підставами для відкриття провадження у справі про банкрутство є: наявність грошового зобов`язання боржника перед кредитором, строк виконання якого сплив на дату звернення кредитора до суду; відсутність між кредитором та боржником спору про право стосовно заявлених вимог; до підготовчого засідання суду вимоги кредитора (кредиторів) боржником у повному обсязі не задоволені.

З матеріалів даної справи вбачається, що 08.04.2021 року UAB BERT1 RUBBER звернулось до господарського суду Запорізької області з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" (том 1 а.с.1-9).

Ухвалою господарського суду Запорізької області суду від 15.04.2021 року (суддя Сушко Л.М.) прийнято до розгляду заяву UAB BERTI RUBBER (юридична особа, яка зареєстрована законодавством Литовської Республіки) про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель", 71100, м. Бердянськ Запорізької області, вул. Промислова, буд. 2-І, . Підготовче засідання суду призначено на 27.04.2021 року на 11год 30 хв. Зобов`язано сторін виконати певні дії.(том 1 а.с.63-64).

26.04.2021 року від Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" надійшли заперечення на заяву про відкриття провадження у справі (том 1 а.с.69-71). За змістом заперечень боржник не визнає заявлені UAB BERTI RUBBER вимоги, жодних підтверджень, що він частково оплачував надані заявником послуги за договором про надання послуг з транспортного-експедиційного обслуговування вантажів №69 від 03.07.2017 року, боржник не зазначав.

Викладене вказує на безпідставність доводів апелянта про те, що боржник у своєму відзиві не заперечує про наявність боргу перед UAB BERTI RUBBER, який виник на підставі договору на транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажів автомобільним транспортом №69 від 03.07.2017 року та зазначає, що ним здійснювались виплати за вказаним договором.

З матеріалів справи вбачається, що 27.04.2021 року у підготовчому засіданні судом оголошена перерва до 30.04.2021 року до 12 год.(том 1 а.с.95).

28.04.2021 року судом першої інстанції зареєстровано заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Берті" про порушення провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" (том 1 а.с.106-113) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал" про порушення провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" (том 1 а.с.132-133).

Відповідно до ухвали господарського суду Запорізької області суду від 29.04.2021 року (суддя Кричмаржевський В.А.) матеріали заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Берті" про порушення провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" передано для приєднання до матеріалів справи №908/964/21 (том 1 а.с.179).

Відповідно до ухвали господарського суду Запорізької області суду від 29.04.2021 року (суддя Черкаський В.І.) заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал" про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" передана для приєднання до матеріалів справи №908/964/21 і одночасного її розгляду із заявою UAB BERTI RUBBER (юридична особа, яка зареєстрована законодавством Литовської Республіки) про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника - Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" (том 1 а.с.182).

Ухвалою господарського суду у даній справі (суддя Сушко Л.М.) від 29.04.2021 року вказані заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Берті" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал" прийнято для одночасного розгляду разом із заявою UAB BERTI RUBBER (юридична особа, яка зареєстрована законодавством Литовської Республіки) про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника - Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" (том 1 а.с.182).

Відхиляючи доводи скаржника про порушення судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства, а саме прийняття до одночасного розгляду з заявою UAB BERTI RUBBER заяви ТОВ "Дифенс-Метал" про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель", яка була подана 28.04.2021 року, тобто після дати підготовчого засідання, призначеного на 27.04.2021 року, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне:

За змістом ухвали господарського суду від 29.04.2021 року (том 1 а.с.182) суд вказує, що підготовче засідання у справі №908/964/21 не завершено, оголошено перерву на 30.04.2021 року на 12 годину. Тобто, самим судом визначена дата попереднього засідання - 30.04.2021 року, в той час, як заява ТОВ "Дифенс - Метал" надійшла до суду 28.04.2021 року.

За змістом ч. 4 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства передбачено, що саме до дня підготовчого засідання приєднуються ухвалою суду до матеріалів справи для одночасного розгляду заяви від кредиторів про відкриття провадження у справі, а також визначено послідовність розгляду таких заяв.

У даній справі день підготовчого засідання саме 30.04.2021 року, оскільки 27.04.2021 року таке засідання не проведено.

Слід також звернути увагу, що ч. 5 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства передбачено, що за результатом розгляду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство має бути постановлена ухвала.

Ухвала суду і визначає результат попереднього засідання відкриття провадження у справі або відмову суду у відкритті провадження у справі.

В даному випадку 27.04.2021 року в призначеному попередньому судовому засіданні суд не дійшов висновку про результат розгляду заяви апелянта про порушення провадження у справі про банкрутство, ухвала судом не приймалась.

За таких обставин колегія суддів вважає, що скаржник хибно, на свою користь, трактує положення ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства, доводи апеляційної скарги в цій частині є необгрунтованими.

Щодо суті заявлених UAB BERTI RUBBER грошових вимог до боржника, за доведеності яких суд мав порушити провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" саме за першою поданою у даній справі заявою, то в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає наступне:

Заявник для підтвердження грошових вимог до боржника надав договір про транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажів автомобільним транспортом №69 від 03.07.2017 року (том 1 а.с.17-19).

Згідно договору UAB BERTI RUBBER (Експедитор) та ПрАТ"Азовкабель" (Клієнт) домовились про наступне:

- Клієнт доручає, а Експедитор приймає на себе зобов`язання протягом строку дії договору від свого імені за рахунок Клієнта укладати з третіми особами угоди, спрямовані на забезпечення перевезення вантажів за замовленнями Клієнта, на умовах, викладених в цьому договорі, а також в заявках, які оформлюються у вигляді додатків до договору (п. 1.2 договору).

- Суттєві умови договору, які Експедитор повинен укласти в інтересах Клієнта, погоджуються сторонами додатково у кожному конкретному випадку і оформлюються в разових заявках, які Клієнт направляє експедитору поштою, електронною поштою або факсимільним звязком (п. 1.3 договору).

Відповідно до п. 5.1 договору сторони передбачили, що загальна вартість договору дорівнює вартості послуги згідно з заявкою. Оплата послуг з організації перевезення та виконання транспортно-експедиційного обслуговування здійснюється клієнтом в доларах США на підставі коносамента та документів підтверджуючих доставку вантажу, акту виконаних робіт та рахунків Експедитора, якщо інше не передбачено в заявках.

Датою оплати вважається дата списання грошових коштів з розрахункового рахунку Клієнта (п.5.2 договору).

Вартість послуг Експедитора, які включають в себе транспортні послуги і винагороду за неї, зазначається в заявці.

Отже, умови договору передбачають необхідну сукупність підстав для оплати наданих послуг наявність коносаменту, документів, підтверджуючих доставку вантажу, акту виконаних робіт та рахунків Експедитора, якщо інше не передбачено в заявках.

Скаржник не надав суду заявки, на підставі яких він, за його твердженням, здійснював надання послуг, хоча підставою для оплати послуг зі сторони Клієнта є перелік погоджених сторонами в договорі документів в сукупності.

Колегія суддів звертає також увагу, що умовами договору не визначено строк оплати отриманих боржником послуг, що передбачає необхідність направлення відповідної вимоги боржнику згідно до ст.530 Цивільного кодексу України.

Докази вчинення таких дій Експедитором та наявності у заявника UAB BERTI RUBBER підстав для оплати заборгованості, які б дали змогу визначити вартість наданих послуг, скаржник до матеріалів справи не надав.

На думку колегії суддів суд першої інстанції належним чином надав оцінку актам виконаних робіт за договором про транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажів автомобільним транспортом №69 від 03.07.2017 року на суму 243 000 долларів США (том 1 а.с.192-209).

Вказані акти підписані представниками сторін та скріплені печатками підприємств.

Однак, за відсутності всього обсягу необхідних для оплати послуг документів, які передбачені п.5.1 договору №69 від 03.07.2017 року, за відсутності доказів того, що строк оплати послуг для боржника настав, відсутні підстави для висновку про наявність заборгованості ПрАТ"Азовкабель" у вказаному UAB BERTI RUBBER розмірі.

Посилання скаржника на акт звірки взаєморозрахунків станом на 2017 рік (том 1 а.с.16) вірно не прийнято судом першої інстанції як доказ наявності заборгованості.

Колегія суддів погоджується з доводами суду про те, що акт звірки розрахунків у сфері бухгалтерського обліку та фінансової звітності не є зведеним обліковим документом, а є лише технічним (фіксуючим) документом, за яким бухгалтерії підприємств звіряють бухгалтерський облік операцій. Акт відображає стан заборгованості та в окремих випадках - рух коштів у бухгалтерському обліку підприємств та має інформаційний характер.

Тобто, акт звірки розрахунків не є належним доказом факту здійснення будь-яких господарських операцій: поставки, надання послуг тощо, оскільки не є первинним бухгалтерським обліковим документом.

Відповідно до положень ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити, якщо інше не передбачено окремими законодавчими актами України: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Неістотні недоліки в документах, що містять відомості про господарську операцію, не є підставою для невизнання господарської операції, за умови, що такі недоліки не перешкоджають можливості ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, та містять відомості про дату складання документа, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції тощо.

Згідно до положень ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію.

Апелянт хибно вважає, що у даному випадку первинними документами є акти виконаних робіт за договором на транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажів автомобільним транспортом №69 від 03.07.2017 року, що вказані акти складені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" і вони містять всі необхідні реквізити.

Колегія суддів звертає увагу, що боржник заперечує надання послуг за вказаним договором, розмір заявлених вимог.

За змістом договору (п.5.1) саме UAB BERTI RUBBER (Експедитор) відповідальний за отримання Клієнтом вищезгаданих документів. Ненадання їх заявником, подання 27.04.2021 року представником UAB BERTI RUBBER клопотання про витребування у боржника та ГУ ДПС у Запорізькій області первинної документації, що свідчить про виконання послуг за договором на транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажів автомобільним транспортом №69 від 03.07.2017 року, підтверджує позицію суду першої інстанції про недоведеність заявлених скаржником грошових вимог до боржника.

З огляду на вищевикладене доводи апелянта в цій частині також колегією суддів визнаються необгрунтованими та відхиляються.

В зв`язку з неможливістю на підставі наданих UAB BERTI RUBBER доказів встановити, коли для боржника настав строк оплати за договором №69 від 03.07.2017 року, доводам боржника про пропуск строку позовної давності, як і доводам апелянта про дотримання такого строку, колегія суддів не надає оцінки.

Щодо висновків оскаржуваної ухвали про обгрунтованість заяви Товариство з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал" колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на наступне:

Як зазначено вище, заява вказаного Товариства подана після заяв апелянта та Товариства з обмеженою відповідальністю "Берті" про порушення провадження у справі Приватного акціонерного товариства "Азовкабель".

Суд дотримав вимоги ч.4 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства, надав належну оцінку необгрунтованості раніше поданих кредиторами заяв.

В обгрунтування вимог до боржника Товариство з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал" посилалось на заборгованість, яка виникла у Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" відповідно до договору поставки брухту і відходів кольорових металів і сплавів №07/09-18, від 07.09.2018 року.

З матеріалів справи вбачається, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал" (Постачальник) та Приватним акціонерним товариством "Азовкабель" (Покупець) 07.09.2018 року укладено договір поставки брухту і відходів кольорових металів і сплавів №07/09-18 (том 1 а.с.141-142).

Також сторонами укладено: специфікацію № 1 від 10.09.2018 року та специфікацією № 2 від 17.09.2018 року, за якими Постачальник зобов`язався поставити Покупецю 100 тис. тон металобрухту (ДСТУ 3211/ГОСТ 1639 Мідь 2) на умовах 100% передоплати (том 1 а.с.143-144).

Згідно видаткової накладної № ДМ-0000008 від 10.06.2019 року боржнику у даній справі шляхом самовивозу поставлено заявником 10 567 тон мідного брухту і відходів загальною вартістю 1 585 050,00 грн. (том 1 а.с.145).

Як встановлено судом першої інстанції і колегією суддів під час апеляційного перегляду справи, Приватне акціонерне товариство "Азовкабель" підтверджує факт поставки та заборгованість за вказаною видатковою накладною.

Апелянт вірно зазначає, що умови договору №07/09-18 передбачали передоплату в розмірі 100%.

Однак поставка товару без передоплати не може вважатись порушенням умов договору, оскільки такі дії є ризиком Постачальника.

Частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Приписами ст. 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ч.1 ст.712 Цивільного кодексу України, яка відсилає до ст.655 Цивільного кодексу України у боржника у даній справі виник обовязок з оплати отриманого товару.

Незважаючи на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал" поставило Приватному акціонерному товариству "Азовкабель" товар без отримання попередньої оплати, у покупця виник обов`язок сплатити товар після його отримання.

Виходячи з умов договору щодо попередньої оплати товару (строк виконання зобов`язання погоджено сторонами), для визначення строку виконання боржником зобов`язання для вирішення даного конкретного спору слід виходити з наступного:

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.04.2019 року у справі №904/2164/18, де досліджувались обставини наявності підстав для відповідальності за порушення зобов`язання щодо оплати товару за умови здійснення поставки без отримання суми передоплати, Касаційний господарський суд зазначив, що у такому випадку сторонами вчинені дії на зміну строків оплати за договором.

Суд вказав наступне: "…За приписами частими першої статті 692 Цивільного кодексу України, якою визначено, що покупець за договором купівлі-продажу повинен оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзцорядчих документів на нього; відповідна оплата має бути здійснена боржником негайно після такого прийняття, незалежно від того, чи пред`явив йому кредитор пов`язану з цим вимогу. При цьому передбачена законом відповідальність за невиконання грошового зобов`язання підлягає застосуванню починаючи з дня, наступного за днем прийняття товару, якщо інше не вбачається з укладеного Сторонами договору. Відповідні висновки випливають зі змісту частини другої статті 530 Цивільного кодексу України…".

У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.02.2018 року у справі №905/102/17 суд погодився з висновками апеляційного суду про наступне: "… факт отримання відповідачем товару унеможливлює здійснення його оплати в порядку попередньої оплати, не зважаючи на пред`явлення позивачем вимог щодо оплати в порядку частини 2 статті 530 ЦК України, а, відтак, оплата вартості поставленого відповідачу товару може бути тільки наступною, тобто здійснюватися за фактом поставки. При цьому, апеляційний суд дійшов висновку, що першим днем прострочення оплати необхідно вважати наступний день після підписання кожної видаткової накладної, з чим пов`язується момент прийняття товару".

Отже, на час звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал" з заявою про порушення провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" строк виконання зобовязання боржника перед заявником є таким, що настав.

Враховуючи сукупність інших доказів, які не спростовані апелянтом, а саме:

- щодо визнання заборгованості у вказаному розмірі представником боржника,

- щодо наявності листування сторін за вказаним договором, яким директор Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" не заперечує проти наявності заборгованості з оплати саме вказаного у видатковій накладній від 10.06.2028 року товару і просить надати відстрочку щодо оплати на 45-60 календарних днів (том 1 а.с.149).

- щодо дій сторін за вказаним договором, які свідчать про погодженість поставки товару без передоплати,

колегія суддів зазначає на правильність висновку суду першої інстанції про обгрунтованість заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Дифенс-Метал".

Доводи апеляційної скарги про те, що безспірність заявлених вказаним Товариством вимог не доведена, оскільки договір поставки №07/09-18 від 07.09.2018 року оспорюється в судовому порядку, на підтвердження чого надано копію позовної заяви про визнання даного договору недійсним (том 1 а.с.211-221), відхиляються колегією суддів.

Аналогічним доводам суд першої інстанції надав оцінку, вважав їх необгрунтованими, оскільки заявляти про наявність спору про право має лише боржник.

Щодо цього колегія суддів зауважує, що такий висновок суду стосується суті заявленого за вказаною у позовній заяві спору. Між тим, докази того, що позовна заява (том 1 а.с.211-221) прийнята до розгляду судом, матеріали справи не містять.

Під час апеляційного перегляду справи представники сторін підтвердили, що про прийняття такої позовної заяви до провадження суду їм невідомо.

Отже, заявлені на спростування висновків суду в цій частині оскаржуваної ухвали доводи апелянта також необгрунтовані, суперечать матеріалам справи.

Відповідно до ст. ст. 7, 13 Господарського процесуального кодексу України правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Згідно ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів вважає також необхідним зазначити, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 року № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 року №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі "Трофимчук проти України" no. 4241/03 від 28.10.2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що належними та допустимими доказами апелянт висновки суду першої інстанції не спростував.

Апеляційна скарга не доведена, задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.129 Госсподарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Запорізької області від 30.04.2021 року у справі № 908/964/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 16.07.2021 року.

Головуючий суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Л.М. Білецька

Суддя І.О. Вечірко