СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" липня 2021 р. Справа № 917/2146/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Крестьянінов О.О., суддя Мартюхіна Н.О.,

при секретарі Семенові О.Є.,

за участю представників сторін:

від позивача - не з`явився,

від відповідача - Литвин А.Д. - на підставі посвідчення від 26.02.2021р.,

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", м. Івано-Франківськ, (вх.№1362 П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2021р. у справі №917/2146/19 (суддя Білоусов С.М., ухвалене в м.Полтава об 11:45год., дата складення повного тексту - 25.03.2021р.)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", м. Івано-Франківськ,

до відповідача: Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава,

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

13.12.2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" звернулось до господарського суду Полтавської області з позовом до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 66/33-р/к від 30.09.2019 року по справі № 66-1-50/41-19.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що відповідач безпідставно та неправомірно прийняв рішення № 66/33-р/к від 30.09.2019 року по справі № 66-1-50/41-19 про визнання дій ПАТ "Полтавський турбомеханічний завод" порушенням законодавства про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 22.12.2020р. замінено первісного відповідача - Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на його правонаступника - Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 16.03.2021р. у справі №917/2146/19 в позові відмовлено повністю, з тих підстав, що обставини встановлені адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України свідчать про ознаки схожості в діях ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", що підтверджують узгоджену поведінку суб`єктів господарювання, яка призвела до спотворення результатів торгів, а всі докази отримані відповідачем в межах його повноважень у спосіб, передбачений законами України.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2021р. у справі №917/2146/19 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю. Одночасно апелянт звернувся з клопотанням про поновлення пропущеного строку на подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2021р. у справі №917/2146/19.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не було надано належної правової оцінки всім обставинам справи, що призвело до передчасного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Апелянт наголошує, що обставини порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), в діях ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурах закупівель, проведених у жовтні 2018 року ПАТ "Укргазвидобувания" в особі філії "Полтавагазвидобування" (ідентифікатори закупівель; UA-2018-10-03-000484-с; UA-2018-10-03-000270-е; UA-2018-10-03-000202-с), не доведені відповідачем жодними належними та допустимими доказами.

Зокрема, при ухваленні оскаржуваного рішення №66/33-р/к від 30.09.2019 року у справі №66-1-50/41-19 Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було зроблено висновок про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на підставі встановлення наступних обставин: перебування у зареєстрованому шлюбі засновника ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та засновника і директора ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД"; залучення для підготовки тендерної документації для участі в торгах однієї і тієї ж особи ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД"; наявність спільних працівників, зокрема, засновника ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" в складі працівників ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД"; надання поворотної фінансової допомоги; спільні особливості підготовки документів, поданих ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" у складі тендерних пропозицій; використання однієї електронної адреси та ІР адреси для подання податкової звітності органами ДФС і входу до електронного кабінету для здійснення операцій по рахунку в банку.

Проте, як в оскаржуваному рішенні Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №66/33-р/к від 30.09.2019 року у справі №66-1-50/41-19 так і в рішення місцевого господарського суду не наведено жодного факту, який би підтверджував, що ОСОБА_1 , володіючи лише 10% статутного капіталу ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", мала реальний вплив на діяльність ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", його розвиток, поведінку на ринку, в тому числі під час участі у процедурах закупівель та в яких конкретних діях це відображалось та які мало наслідки; відсутні докази впливу ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на діяльність ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", в яких вони є засновниками та учасниками, наприклад, що вони домовились між собою щодо участі ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" у вищезазначених процедурах закупівель, що ними було розроблено план поведінки вказаних товариств, та що вони обізнані щодо діяльності один одного, та мали доступ до інформації один одного.

Апелянт також наголошує, що саме по собі володіння ОСОБА_1 корпоративними правами ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" не свідчить про ведення господарської діяльності, частка ж у розмірі 10% не надає можливості ОСОБА_1 здійснювати вплив щодо прийняття рішень або ведення господарської діяльності ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД".

Щодо обставин залучення для підготовки тендерної документації для участі в торгах однієї і тієї ж особи ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", а також наявності спільних працівників, відсутні конкретні доказів, які свідчать про залучення адвоката Саюка Н.В. до правового супроводу та підготовки тендерної документації ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" саме внаслідок узгоджених дій між зазначеними підприємствами; відсутні посилання на конкретні докази відносно того, що ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" володіло інформацією про перебування ОСОБА_3 у трудових відносинах з ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", та про обізнаність діяльністю один одного і можливість доступу до інформації один одного внаслідок перебування ОСОБА_3 як у трудових відносинах як з ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", так і з ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД".

Щодо обставин використання однієї електронної адреси та ІР адреси для подання податкової звітності органами ДФС і входу до електронного кабінету для здійснення операцій по рахунку в банку не наведено доказів на підставі яких таке використання ІР-адреси та електронної пошти опосередковувало обмін інформацією між ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", зокрема, і інформацією про участь в процедурах закупівель.

Щодо обставин надання поворотної фінансової допомоги не наведено доказів на підставі яких надання фінансової допомоги між ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" ще до їх участі в торгах автоматично свідчить про узгодженість дій ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" під час участі у вищезазначених процедурах закупівель.

З огляду на вищевикладене, на думку апелянта, наявні всі правові підстави для скасування оскаржуваного рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №66/33-р/к від 30.09.2019 року у справі №66-1-50/41-19.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.05.2021р. залишено апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" на рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2021р. у справі №917/2146/19 без руху в порядку статті 260 Господарського процесуального кодексу України, з тих підстав, що апелянтом до апеляційної скарги не додано доказів сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі.

31.05.2021р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду документи на підтвердження усунення недоліків, що стали підставою для залишення апеляційної скарги без руху, а саме: докази сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі (вх.№6239).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.06.2021р. поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2021р. у справі №917/2146/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" на рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2021р. у справі №917/2146/19; встановлено відповідачу строк до 30.06.2021р. для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання та призначено справу до розгляду на "12" липня 2021 р. о 10:45год.

30.06.2021р. відповідачем подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№7449), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2021р. у справі №917/2146/19 залишити без змін.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 12.07.2021р. представник відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", просив відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2021р. у справі №917/2146/19 залишити без змін.

Враховуючи, що наявних матеріалів справи достатньо для розгляду апеляційної скарги по суті, а також, що апелянт був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується повернутим на адресу апеляційного господарського суду повідомленням про вручення поштового відправлення з штрихкодовим ідентифікатором 678 (т.4 а.с.165), колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційних скаргах доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджено матеріалами справи, Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №66/33-р/к від 30.09.2019 року у справі №66-1-50/41-19 (надалі - Рішення т.1 а.с.15-26) відповідно до якого:

1. Визнано дії ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інгеотех ЛТД", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної у жовтні 2018 року Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Полтавагазвидобування" (ідентифікатор закупівель UA-2018-10-03-000484-с), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" штраф у розмірі 68000,00гривень.

3. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

4. Визнано дії ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурах закупівель, проведених у жовтні 2018 року Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Полтавагазвидобування" (ідентифікатор закупівель UA-2018-10-03-000270-с), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

5. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

6. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

7. Визнано дії ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурах закупівель, проведених у жовтні 2018 року Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Полтавагазвидобування" (ідентифікатор закупівель UA-2018-10-03-000202-с), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

8. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

9. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

Висновок про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), в діях ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурах закупівель, проведених у жовтні 2018 року ПАТ "Укргазвидобувания" в особі філії "Полтавагазвидобування" (ідентифікатори закупівель; UA-2018-10-03-000484-с; UA-2018-10-03-000270-е; UA-2018-10-03-000202-с), зроблено на підставі встановлення Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України наступних обставин:

- перебування у зареєстрованому шлюбі засновника ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та засновника і директора ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД";

- залучення для підготовки тендерної документації для участі в торгах однієї і тієї ж особи ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД";

- наявність спільних працівників, зокрема, засновника ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" в складі працівників ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД";

- надання поворотної фінансової допомоги;

- отримання банківських гарантій в одному банку в один день та з послідовними номерами;

- спільні особливості підготовки документів, поданих ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" у складі тендерних пропозицій;

- використання однієї електронної адреси та ІР адреси для подання податкової звітності органами ДФС і входу до електронного кабінету для здійснення операцій по рахунку в банку.

Отже, за результатами дослідження вказаних вище обставин відповідач дішов висновку про те, що ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" узгодили свою поведінку, що призвело до спотворення результатів торгів.

Посилаючись на те, що зазначені в рішенні Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обставини не доводять узгодженість дій учасників тендерних закупівель та попередню змову між ними, позивач звернувся до господарського суду Полтавської області з позовом про визнання недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 66/33-р/к від 30.09.2019 року по справі № 66-1-50/41-19 (т.1 а.с.1-41).

Рішенням господарського суду Полтавської області від 16.03.2021р. у даній справі в позові відмовлено повністю, з підстав викладених вище (т.4 а.с.116-131).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, судова колегія зазначає, що статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.;

Суб`єкт господарювання це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з положеннями частин 1-3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас, згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.03.2018р. у справі № 924/381/17, від 12.06.2018р. у справі № 922/5616/15, від 18.10.2018р. у справі № 916/3214/17, від 18.12.2018р. у справі № 922/5617/15, від 05.03.2020р. у справі № 924/552/19, від 11.06.2020р. у справі № 910/10212/19, від 22.10.2019р. у справі № 910/2988/18, від 05.08.2018р. у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019р. у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020р. у справі № 927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.11.2019р. у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019р. у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019р. у справі № 922/2513/18.

Дослідивши матеріалами справи, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідачем в оскаржуваному рішенні № 66/33-р/к від 30.09.2019р. у справі № 66-1-50/41-19 було наведено достатній перелік доказів узгодженої поведінки ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" під час участі у торгах UA-2018-10-03-000484-с, UA-2018-10-03-000270-с, UA-2018-10-03-000202-с, проведених за допомогою системи "Прозоро".

Зокрема, відповідно до наявної в матеріалах справи копії статуту ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", а також, опитувальника контрагента-юридичної особи, поданих в складі тендерної пропозиції, одним з двох засновників та учасників позивача є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с.98-102).

Згідно з протоколом № 1 від 09.01.2018р. загальних зборів учасників ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", наданого у складі тендерної пропозиції, до 09.01.2018 ОСОБА_1 володіла часткою у 95%, а з 09.01.2018 володіє 10% статутного капіталу позивача (т.1 а.с.106).

Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань одним з двох засновників і учасників товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", його кінцевим бенефіціарним власником (контролером) та керівником є ОСОБА_2 (т.1 а.с.92-95).

Відповідно до копії статуту ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", протоколу № 4 від 20.04.2016р. загальних зборів учасників товариства, опитувальника контрагента-юридичної особи, поданих в складі тендерної пропозиції, одним з двох засновників та учасників ТОВ "Науково-технічна компанія ""Депроіл ЛТД" є ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.с.108-111).

Одночасно, відповідно до інформації Відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області від 24.01.2019 № 92/05.2-04-06 (вх. № 66-01/194 від 07.02.2019), наданої на вимогу територіального відділення, 22.12.2017 було зареєстровано шлюб між ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (актовий запис № 2575, зроблений Івано-Франківським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області) (т.1 а.с.221-222).

Факт перебування у шлюбі вказаних осіб позивачем як під час розгляду справи місцевим господарським судом так і під час апеляційного перегляду даної справи не спростовувався.

Відповідно до статі 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (редакції, що діяла на момент проведення торгів) пов`язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:

- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;

- фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Отже, вищенаведені обставини свідчать про те, що ОСОБА_2 (учасник (засновник) та директор ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД") та ОСОБА_1 (учасник (засновник) Позивача та робітник ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД"), є чоловіком та дружиною, відповідно є пов`язаними особами та мали можливість спільно або узгоджено чинити вплив на господарську діяльність один одного.

Також, вищезазначене дає підстави стверджувати про обізнаність ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" щодо діяльності один одного, про можливість доступу до інформації один одного під час підготовки пропозицій та участі в Торгах, а також, про відсутність між ними змагальності.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про товариства з обмеженою відповідальністю" учасники товариства мають такі права: 1) брати участь в управлінні товариством у порядку, передбаченому цим Законом та статутом товариства; 2) отримувати інформацію про господарську діяльність товариства; 3) брати участь у розподілі прибутку товариства; 4) отримати у разі ліквідації товариства частину майна, що залишилася після розрахунків з кредиторами, або його вартість. Учасники товариства можуть мати інші права, передбачені законом та статутом товариства.

Статтею 6 Закону України "Про товариства з обмеженою відповідальністю" передбачено, що учасники товариства зобов`язані: 1) дотримуватися статуту; 2) виконувати рішення загальних зборів учасників товариства. Учасники можуть мати обов`язки, встановлені законом та статутом товариства.

З огляду на вищевикладене, доводи апелянта про відсутність впливу ОСОБА_1 є безпідставним, оскільки зазначена особа залишається учасником товариства, в якому має частку статутного капіталу та в будь-який час може скористатись своїм правом на отримання інформації про господарську діяльність ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД".

Крім того, судова колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_1 у відповідності до наявної в матеріалах справи копії трудової книжки була працевлаштована на посаду старшого наукового співробітника ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", будучи учасником (засновникам) його потенційного конкурента ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД".

Крім того, з наявної в матеріалах справи інформації наданої ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" на вимогу Полтавського обласного територіального відділення АМКУ вбачається, що правовий супровід та підготовка тендерної документації для участі в торгах здійснювалися адвокатом Саюком Назаром Володимировичем (свідоцтво про право заняття адвокатською діяльністю серії ІФ № 001087, видане Радою адвокатів Івано-Франківської області) (на підставі договорів про правову допомогу та підготовку тендерної документації від 03.10.2018р. №№ 11/2018, 13/2018, 14/2018 - ТОВ "НТК" "Депроіл ЛТД" (т.2 а.с.170-178), на підставі договору про правову допомогу та підготовку тендерної документації від 05.10.2018р. №№ 14/2018, 15/2018, 16/2018 - ТОВ "ІГ "Інгеотех ЛТД" (т.3 а.с.164-165, 171-173).

Статтею 4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (в редакції від 05.01.2017р., чинній на момент звернення позивача до адвоката Саюка Н.В. з питань надання послуг пов`язаних з підготовкою тендерних документів) передбачено, що адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів. Адвокат України здійснює адвокатську діяльність на всій території України та за її межами, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або законодавством іноземної держави. Адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Адвокат іноземної держави здійснює адвокатську діяльність на території України відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Полтавським обласним територіальним відділенням АМКУ в оскаржуваному рішенні було зазначено, що за інформацією, розміщеною в мережі Інтернет, в місті Івано-Франківськ зареєстровано 65 адвокатів та 35 адвокатських об`єднань (бюро тощо), зокрема, 20 з них мають ближче розташування до місцезнаходження відповідачів по справі № 66-1-50/41-19, на відміну місця розташування адвоката Саюка Назара Володимировича , та мають визначені адреси для звернення, на відміну вищезазначеного адвоката, який в договорах про надання послуг вказує адресу місця реєстрації (мешкання) та абонентську скриньку.

Отже, ринок надання послуг, пов`язаних з підготовкою тендерних документів, є конкурентним, тому, за таких умов, звернення учасників до вказаного адвоката могло відбутися лише в результаті їхньої узгодженої поведінки або з метою приховування останньої.

Варто зауважити, що договори надання правничої допомоги було укладено з різницею в день, так, як 03.10.2018р. припадає на середу, а 05.10.2018р. на п`ятницю, при цьому номери договорів не тільки йдуть по порядку, а й мають задвоєння номеру.

У витягу до договору від 05.10.2018р. № 14/2018 про надання правничої допомоги ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" у пункті 1.2. зазначено клієнтом ТОВ "НТК "Депроіл ЛТД", що підтверджує той факт, що ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" не випадково звернулися до одного адвоката для підготовки тендерних пропозицій.

Про єдність інтересів позивача та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" також свідчить інформація отримана Полтавським обласним територіальним відділенням АМКУ від Головного управління ПФ України в Івано-Франківській області (лист від 29.11.2018р. №18272/11) відповідно до якої, громадянка ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 ) протягом січня-квітня 2018 року одночасно перебувала у трудових відносинах як з ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", так і з ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" (т.1 а.с.176-180).

Крім того, Головним управлінням ДФС у Івано-Франківській області на вимогу Полтавського обласного територіального відділення АМКУ також було надано копію довіреності, згідно з якою ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" уповноважило ОСОБА_3 представляти інтереси товариства в органах ДФС. Термін дії зазначеної довіреності 09.07.2015 - 09.07.2020 (т.1 а.с.234 на звороті).

У відповіді на вимогу Полтавського обласного територіального відділення АМКУ про надання інформації ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" (лист від 02.02.2019р. №0202119) повідомило, що ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 ) працювала на посаді бухгалтера товариства з 02.07.2013 по 27.04.2018, що підтверджується відповідними наказами про прийняття на роботу від 02.07.2013р. №ОС-02-07/5 та звільнення з посади від 13.04.2018р. №ОС-13-04/1 (т.2 а.с.205-206).

У відповіді на вимогу Полтавського обласного територіального відділення АМКУ про надання інформації ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" (лист від 04.02.2019р. №П4/02-1) повідомило, що ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 ) працювала на посаді бухгалтера товариства з 01.06.2009 по 27.04.2018., що підтверджується відповідними наказами про прийняття на роботу від 01.06.2009р. №ОС-2009-2 та звільнення з посади від 13.04.2018р. №ОС-13/04-01 (т.2 а.с.44-45).

Також, у відповіді на вимогу Полтавського обласного територіального відділення АМКУ про надання інформації ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" (лист від 02.02.2019р. №0202119) було повідомлено про те, що ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) працює за сумісництвом на посаді старшого наукового співробітника (функціональні обов`язки - проведення наукових досліджень) з 06.06.2011 (т.2 а.с.167).

Тобто, завдяки тому, що вищевказані суб`єкти господарювання мали спільних працівників, позивач та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" були обізнані про діяльність один одного та мали можливість доступу до інформації один одного.

Колегія суддів також зазначає, що відповідно до статті 24 Кодексу законів про працю (в редакції чинній на момент проведення торгів) при укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи. Таким чином, твердження позивача про те, що він не знав де саме, до часу прийняття на роботу на своє підприємство, працювала ОСОБА_3 не відповідає дійсним обставинам справи та нормам чинного трудового законодавства.

Відповідно до частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю (в редакції чинній на момент проведення торгів) працівник не може бути допущений до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України. Порядок такого повідомлення затверджений постановою КМУ "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" від 17 червня 2015 року № 413. Повідомлення подається роботодавцем за місцем обліку його як платника єдиного соціального внеску, за формою згідно з додатком до постанови, до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором. У повідомленні про прийняття на роботу зазначається дата і номер наказу підприємства, згідно з яким працівник прийнятий на роботу. У випадку "зовнішнього" сумісництва (працівник у вільний від основної роботи час виконує іншу роботу, на умовах трудового договору, в іншій організації), коли трудова книжка відповідного працівника знаходиться за основним місцем роботи, у повідомленні про прийняття сумісника зазначається відповідна категорія - "наймані працівники без трудової книжки".

Статтею 102-1 Кодексу законів про працю (в редакції чинній на момент проведення торгів) робота за сумісництвом відображається в табелі обліку робочого часу та оплачується пропорційно відпрацьованому часу, за фактично виконану роботу.

Робота за сумісництвом, яка оформлена у встановленому порядку, в трудовій книжці зазначається окремим порядком. Запис відомостей про роботу за сумісництвом провадиться за бажанням працівника власником або уповноваженим ним органом (п. 2.14 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мін`юсту, Мінсоцзахисту населення від 29.07.1993р. № 58).

Згідно з пункту 2 постанови КМУ від 03.04.1993р. № 245 "Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій" тривалість роботи за сумісництвом не може перевищувати чотирьох годин на день і повного робочого дня у вихідний день. Загальна тривалість роботи за сумісництвом протягом місяця не повинна перевищувати половини місячної норми робочого часу.

З огляду на вищевикладене, доводи апелянта про те, що він не знав, що ОСОБА_3 працювала на інших підприємствах не відповідає дійсним обставинам справи та нормам чинного трудового законодавства, оскільки працевлаштуватись за сумісництвом може тільки працівник, в якого є основне місце роботи.

Згідно відомостей, наданих ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" на вимогу Полтавського обласного територіального відділення АМКУ про перелік осіб відповідної кваліфікації було зазначено, що ОСОБА_3 працювала на підприємстві за сумісництвом (т.2 а.с.178).

У вищевказаному переліку осіб відповідної кваліфікації ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" також зазначено, що ОСОБА_1 працює старшим науковим співробітником з 06.06.2011р. і відомостей про її звільнення з ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" вказано не було.

В той же час, накази про звільнення ОСОБА_3 як у ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" так і у ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" датовані однією датою (13.04.2018р.), мають однакове стилістичне оформлення, номер вказаного наказу у позивача № ОС-13/04-1 у ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" № ОС-13-04/1, підставою в обох випадках є заява ОСОБА_3 від 13.04.2018, з наказами працівника було ознайомлено 14.04.2018.

Отже, вказані співпадіння виключають можливість випадкового збігу обставин.

Окрім викладеного, узгодженість поведінки позивача - ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" підтверджується також наступними обставинами.

Так, у відповіді на вимогу Полтавського обласного територіального відділення АМКУ про надання інформації ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" (лист від 02.02.2019р. №0202119) повідомило та надало копію договору про те, що протягом 2018 року у своїй господарській діяльності використовувало IP - адресу НОМЕР_3 провайдера ТОВ "Ютім" (вул. Молодіжна, 52, м. Івано-Франківськ, 76009, ідентифікаційний код - 35022211).

У відповіді на вимогу Полтавського обласного територіального відділення АМКУ про надання інформації ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" (лист від 04.02.2019р. №П4/02-1) повідомило та надало копію договору про те, що у 2018 році використовувало IP-адресу НОМЕР_4 , що належить провайдеру ТОВ "Інтертелеком" (вул. Мала Арнаутська, 66, м. Одеса, ідентифікаційний код 30109015) (т.2 а.с.41-42).

Відповідно до інформації державного підприємства "ПРОЗОРРО" наданої на вимогу Полтавського обласного територіального відділення АМКУ (лист від 05.12.2018р. №206/3700/03), учасники подавали початкові пропозиції для участі в торгах з одного авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" та входили в аукціони одночасно (т.1 а.с.226-228).

Згідно з інформацією Головного управління ДФС у Івано-Франківській області наданої на вимогу Полтавського обласного територіального відділення АМКУ (лист від 07.12.2018р. № 9144/9/09-19-08-01-15), у період з січня 2017 року по вересень 2018 року ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" направляли податкову звітність з однієї IP-адреси НОМЕР_3 та з однієї електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_3 #1 (т.1 а.с.231-234)

Згідно з листом АТ КБ "ПриватБанк" від 05.12.2018 № Е.30.0.0.0/4-686625 БТ (вх. № 66-01/1362 від 06.12.2018р.) наданим на вимогу Полтавського обласного територіального відділення АМКУ , протягом періоду з 01.01.2017 по 31.10.2018 вхід до електронного кабінету для здійснення операцій по рахунках ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" здійснювався з однієї IP-адреси НОМЕР_3 . (т.1 а.с.183)

Отже, той факт, що ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" завантажували тендерні пропозиції зі своїх закріплених ІР - адрес, а в своїй господарській діяльності використовували ІР - адресу, яка виділена для користування на постійній основі ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступу до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у торгах.

Крім того, за інформацією, наданою ТОВ "Ютім" (лист від 20.08.2019р. № 96 (вх. № 66-01/1391 від 28.08.2019р.) на вимогу Полтавського обласного територіального відділення АМКУ (конфіденційна інформація), ІР-адреса НОМЕР_3 , відповідно до договору, з 11.05.2015 надана в користування ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1 і використовується по даний час, що додатково підтверджує взаємозв`язок та здійснення спільно господарської діяльності ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" (т.1 а.с.237).

В ході розгляду справи № 66-1-50/41-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", Полтавським обласним територіальним відділенням АМКУ за результатами аналізу інформації, наданої АТ КБ "ПриватБанк", що є банківською таємницею також було встановлено, що між ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" у 2017-2018 роках існували фінансові взаємовідносини у вигляді поворотної фінансової допомоги.

Надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги протягом 2017-2018 років свідчить про єдність економічних інтересів у юридичних осіб та відсутність конкуренції між ними.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046-1053 Цивільного кодексу України.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

Враховуючи вищевикладену інформацію, взаємовідносини між ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку вказаними товариствами один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Оскільки за договором безпроцентної позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, зазначені суб`єкти господарювання позичаючи один одному кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати замість прибутку наявний збиток.

Тобто, ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йдуть на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Отже, за своєю суттю, фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

Щодо доводів апелянта про те, що наявність розрахунків та господарських відносин між суб`єктами господарювання не можу бути доказом узгодження поведінки та торгах суд зазначає, що частиною першої статті 41 Закону 2210 та пункту 12, 13 Правил розгляду заяв та справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994р. за №90/299 визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів.

Відповідно до статті 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", вимоги Голови територіального відділення Комітету є обов`язковими для виконання у визначені ним строки. Відповідно до статті 22-1 цього ж Закону суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Документи, статистична та інша інформація, необхідні для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання, надаються на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення безкоштовно. Вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України можуть передбачати як одноразове, так і періодичне надання інформації.

Таким чином, конкурентним законодавством не сформовано вичерпного переліку доказів, які свідчать про узгодженість дій суб`єктів господарювання під час участі у торгах.

Виходячи з наведених вище норм Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення не обмежені у доступі до інформації та способах доказування порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Судова колегія також зазначає, що механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти найкращу. В результаті, можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього утворює ринок. Змагальність учасників конкурентних процедур закупівлі ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття своєї перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами.

Відповідно, пропозиції учасників торгів повинні відрізнятися як за зовнішнім оформленням, такі за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати індивідуальні підходи до підготовки своїх пропозицій. Враховуючи зазначене, будь-які схожості в оформлені конкурсних пропозицій учасників торгів повинні виключатись.

З метою встановлення обставин, які можуть свідчити про вчинення учасниками порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів було проведено порівняльний аналіз документів, що входять до складу тендерних пропозицій учасників на предмет наявності схожостей, які об`єктивно зумовлені вимогами та оформленням тендерної документації замовника закупівлі та схожостей, які носять суб`єктивний характер та жодним чином не пов`язані специфікою тендерної документації та вимог замовника процедури закупівлі.

Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" пропозиції учасників розміщуються в електронній системі публічних закупівель на сайті: prozorro.gov.ua в електронній формі.

Відповідно до умов тендерної документації, Замовником було запропоновано завантажити учасникам торгів тендерні пропозиції в форматі pdf та jpeg.

Свої пропозиції на конкурсні позивач та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" розмістили у форматі pdf, окрім банківських гарантій в торгах UA-2018-10-03-000484-с та UA-2018-10-03-000270-с.

Реєстри публічних закупівель ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", завантажені в електронну систему мають:

- однаково пронумеровані завантажені файли - без крапки між номером та назвою;

- однаково завантажені за послідовністю, назвою та нумерацією файлів;

- завантажені 16.10.2018 р. з різницею у часі 10 хвилин.

Всі завантажені документи зазначених суб`єктів господарювання у торгах мають нехарактерне однакове додаткове та подвійне проставляння керівниками учасників печатки та підпису на кожному аркуші, що не вимагалось вимогами тендерної документації замовника.

Надані банківські гарантії в торгах UA-2018-10-03-000484-с та UA-2018-10-03-000270-с були отримані обома учасниками в одному банку - АТ "Комерційний банк "Глобус".

Відповідно до інформації наданої АТ "Комерційний банк "Глобус" (лист від 14.05.2019р. № 66-02/1309) на вимогу Полтавського обласного територіального відділення АМКУ :

- було надано банківські гарантії для участі у торгах UA-2018-10-03-000484-с в один день 11.10.2018р., з невеликим інтервалом у часі - номер гарантії ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" 11518 (вих. № 1-6822), номер гарантії ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" 11522 (вих. № 1-6828);

- було надано банківські гарантії для участі у торгах UA-2018-10-03-000270-с в один день 11.10.2018р., з невеликим інтервалом у часі - номер гарантії ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" 11517 (вих. № 1-6821), номер гарантії ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" 11521 (вих. № 1-6827);

- до банку ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" було надано заяви про надання гарантії № 2 та № 3 від 10.10.2018р., в яких під табличною формою зазначило свою організаційно-правову форму, найменування та код ЄДРПОУ юридичної особи, а саме ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", 37581922;

- ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" було надано до банку заяви про надання гарантії № 1 та № 2 від 11.10.2018р., в яких під табличною формою зазначило організаційно-правову форму, найменування та код ЄДРПОУ юридичної особи ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" 37581922.

Отже, зазначене підтверджує, що під час підготовки та участі в торгах між ТОВ ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" здійснювався обмін інформацією, в тому числі були спільно підготовлені тендерні пропозиції.

У відповідності до чинного законодавства, що регулює питання проведення публічних закупівель участь суб`єктів господарювання у торгах є їх правом, а не обов`язком, таким чином позивач самостійно визначає, в яких торгах він буде приймати участь в залежності від його фінансових, трудових, технічних можливостей для забезпечення виконання договору по предмету закупівлі.

У розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В даному випадку, ТОВ ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" утримувались від кроків зниження цінових пропозицій, з врахуванням того факту, що пропозиція одного з них у торгах завжди дорівнювала очікуваній вартості предмету закупівель, визначеній замовником, в той же час, вартість пропозицій переможців аукціонів відрізняється від очікуваної вартості закупівлі менш ніж на 1 %. Усі ці факти було встановлено та зазначено у оскаржуваному рішенні.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що обставини встановлені адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України свідчать про ознаки схожості в діях ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", що підтверджують узгоджену поведінку суб`єктів господарювання, яка призвела до спотворення результатів торгів, а всі докази отримані відповідачем в межах його повноважень у спосіб, передбачений законами України.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, що мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції", порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судова колегія зазначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, доводи апелянта не спростовують висновків адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладених в рішенні №66/33-р/к від 30.09.2019 року за результатами розгляду справи № 66-1-50/41-19, та не спростовують обставини, які були встановлені під час розгляду справи № 66-1-50/41-19, про що судом першої інстанції зроблено відповідні висновки.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2021р. у справі №917/2146/19 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись ст.ст. 254, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2021р. у справі №917/2146/19 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 15 липня 2021р.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий суддя О.В. Плахов

Суддя О.О. Крестьянінов

Суддя Н.О. Мартюхіна