СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" липня 2021 р. Справа № 922/125/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Тарасова І.В.,

за участю секретаря судового засідання Семенова О.Є.,

за участю представників сторін:

від позивача: Цатрян С.Г. (керівник) - згідно витягу з ЄДР;

від відповідача: Пономаренко В.О. (в порядку самопредставництва) - згідно відомостей з ЄДР;

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "Камін", м. Старобільськ, Луганська область, (вх. №1323 Х2),

на рішення Господарського суду Харківської області від 23.03.2021 (повний текст складено 31.03.2021) у справі № 922/125/21 (суддя Суслова В.В.),

за позовом Приватного підприємства "Камін", м. Старобільськ, Луганська область,

до відповідача Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2021 Приватне підприємство "Камін" (надалі - ПП "Камін", позивач) звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Відділення АМК, відповідач), в якому просить визнати недійсним рішення відповідача №70/140-р/к від 26.11.2020 про визнання ПП "Камін" таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах, проведених Рудівською сільською радою Сватівського району Луганської області на закупівлю "ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (ДСТУ Б.Д. 1.1.-1:2013 Реконструкція адміністративного будинку під централізоване надання адміністративних послуг з використанням енергозберігаючих технологій Рудівської сільської ради за адресою: Луганська область, Сватівський район, с. Рудівка, пл. Перемоги, буд. 20 (коригування)" ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro": UA-2020-01-08-001642-c та накладення на ПП "Камін" штрафу у розмірі 38400,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які в рішенні Відділення АМК №70/140-р/к від 26.11.2020 визнано встановленими, неправильно застосував норми Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема, пункт 1 статті 50 та пункт 4 частини 2 статті 6, а висновки Відділення АМК, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинам справи.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 23.03.2021 у справі №922/125/21 відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Рішення мотивовано тим, що позивачем не доведено наявність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання рішення Відділення АМК №70/140-р/к від 26.11.2020 недійсним.

Не погодившись із вищевказаним рішенням, ПП "Камін" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 23.03.2021 у справі №922/125/21 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги та визнати недійсним рішення Відділення АМК №70/140-р/к від 26.11.2020.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, заявник посилається на неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального права, неповне встановлення обставин, що мають значення для справи, визнання встановленими обставин, які не доведені належними, допустимими і достовірними доказами.

В обґрунтування своїх доводів, скаржник зазначає наступне:

- проведення торгів та закупівлі взагалі не відбулося з підстав відхилення замовником всіх тендерних пропозиції, що спростовує висновки суду першої інстанції про спотворення їх результатів; зазначене, на думку апелянта свідчить про неправильне застосування судом пункту 4 частини 2 статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", які передбачають юридичну відповідальність саме за спотворення результатів торгів; правові підстави для притягнення учасників торгів до відповідальності за спотворення результатів торгів, які не відбулися відсутні;

- всі висновки у рішенні Відділення АМК №70/140-р/к від 26.11.2020 щодо узгодженості дій між ПП "Камін" та ФОП Акопяном П.Д. не ґрунтується на належних та допустимих доказах, які підтверджують те, що під час підготовки до участі в торгах позивач діяв не самостійно, узгоджував свої дії з іншими учасниками та не змагався з ними;

- так, зокрема, висновки Відділення АМК, викладені у пункті 5.1 рішення №70/140-р/к від 26.11.2020 про пов`язаність ПП "Камін" та ФОП Акопяна П.Д. через родинну спорідненість не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки за відсутності встановлених судом обставин щодо питання "контролю над учасником процедури закупівлі", що є основною та невід`ємною ознакою "пов`язаної особи", зазначені обставини не свідчать про "намір суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку", що б могло свідчити про порушення учасниками закупівлі законодавства про захист економічної конкуренції;

- висновок суду про можливу обізнаність учасників закупівлі щодо господарської діяльності один одного та наявність у них можливості здійснювати обмін інформацією не підтверджується зібраними Відділенням АМК доказами;

- посилання Відділення АМК у пункті 5.2. оскаржуваного рішення на використання учасниками закупівлі однієї ІР-адреси не може свідчити про узгоджені дії між учасниками торгів, оскільки IP-адреса характеризує не окремий комп`ютер чи маршрутизатор, а одне мережеве з`єднання, а отже, зазначені обставини не можуть підтверджувати обмін інформацією між учасниками під час підготовки тендерної документації;

- висновки відповідача у пункті 5.3. рішення №70/140-р/к від 26.11.2020 щодо узгодженості дій між учасниками закупівлі у зв`язку з синхронністю дій під час участі у торгах є самими лише припущеннями, які не мають будь-якої доказової сили;

- оскільки чинним законодавством не заборонено учасникам торгів реалізовувати своє право на підприємницьку діяльність і не обмежено їх у можливості вступати у правовідносини, які не пов`язані з цією закупівлею, тому висновки Відділення АМК у пункті 5.5. спірного рішення №70/140-р/к від 26.11.2020 щодо створення умов для обміну інформацією між ПП"Камін" та ФОП Акопяном П.Д. через використання одного номеру телефону та телефонні з`єднання до і в період проведення торгів, за твердженням апелянта не ґрунтуються на вимогах закону та не можуть бути підставою для притягнення до відповідальності за порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції;

- на підтвердження наявності господарських відносин між ПП "Камін" та ФОП Акопяном П.Д. заявником надано до апеляційної скарги нові докази, які не подавались ним ані до Відділення АМК, ані до суду першої інстанції, а саме: копії Договору купівлі-продажу товару №2 від 16.09.2019 та Договору перевезення будівельного сміття №1 від 26.08.2019;

- висновки відповідача у пунктах 5.5., 5.6. спірного рішення Відділення АМК про спільні особливості електронних файлів, на думку апелянта не можуть свідчити про наявність порушень вимог конкурентного законодавства, оскільки всі файли тендерної документації виготовлялись учасниками з використанням одного програмного забезпечення - програмного комплексу АВК-5, що не заборонено законом; в той час як саме лише використання учасниками закупівлі програмного забезпечення одного розробника та версії не доводить факту обміну інформацією між ними;

- відхилення тендерної пропозиції ФОП Акопяна П.Д. відбулось через її невідповідність умовам тендерної документації та не є підставою для висновку про незацікавленість зазначеного учасника у перемозі та участь у торгах як "технічного" учасника за попередньою домовленістю з ПП "Камін"

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.04.2021 для розгляду апеляційної скарги у справі №922/125/21 сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Крестьянінов О.О., суддя Плахов О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Камін" на рішення Господарського суду Харківської області від 23.03.2021 у справі №922/125/21; встановлено сторонам строк до 20.05.2021 для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань з доказами їх надсилання іншим учасникам справи та призначено справу до розгляду на 02.06.2021.

У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов на адресу апеляційного суду 20.05.2021 Відділення АМК заперечує проти доводів та вимог апеляційної скарги, просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. На підтвердження своєї правової позиції відповідач посилається на наступні обставини:

- оскільки вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, тому у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням АМК викладено у рішенні №70/140-р/к від 26.11.2020;

- недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- для визнання АМК України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі;

- Відділення АМК також наголошує, що під час розгляду справи №6/01-116-20 ним були зібрані належні та допустимі докази, які відображені в рішенні №70/140-р/к від 26.11.2020 та які у своїй сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ПП "Камін" та ФОП Акопяна П.Д.;

- встановлені Відділенням АМК факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ПП "Камін" та ФОП Акопяном П.Д. своєї поведінки під час участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією;

- узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результати проведених торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку з чим обґрунтовано притягнуті до відповідальності у вигляді штрафу.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.06.2021 відкладено розгляд справи на 16.06.2021.

Протокольною ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.06.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 05.07.2021 14:15.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/125/21 до "12" липня 2021 р. о 12:15 год.

Присутній у судовому засіданні 12.07.2021 представник позивача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції.

Представник відповідача у судовому засіданні 12.07.2021 заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві, просив суд залишити оскаржуване рішення без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги та відзиву, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на підставі подання відділу дослідження і розслідувань в Луганській області Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з попередніми висновками у справі №6/01-116-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №70/140-р/к" від 26.11.2020, яким:

- визнано, що ПП "Камін" () та ФОП Акопян Петрос Давидович (РНОКПП НОМЕР_1 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах, проведених Рудівською сільською радою Сватівського району Луганської області на закупівлю: "ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція адміністративного будинку під централізоване надання адміністративних послуг з використанням енергозберігаючих технологій Рудівської сільської ради за адресою: Луганська область. Сватівський район, с. Рудівка, пл. Перемоги, буд. 20 (коригування)", ідентифікатор закупівлі в системі "РrоZоrrо": UА-2020-01 -08-001642-с;

- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення накладено на ПП "Камін" () штраф у розмірі 38400,00 грн.;

- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення накладено на ФОП Акопяна Петроса Давидовича (РНОКПП НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68000,00 грн.

Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/140-р/к від 26.11.2020 обґрунтовано виявленими обставинами, які свідчать про вчинення відповідачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що підтверджується наступним:

- відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 04.03.2020 засновником ПП "Камін" є ОСОБА_3, а директором цього підприємства є Цатрян Сімон Гукасович. Листом (б/н, б/д) ОСОБА_1 повідомила, що ОСОБА_2 є її чоловіком, ОСОБА_3 - донькою, а Акопян Петрос Давидов племінником. Вищевказана пов`язаність між ФОП Акопяном П.Д. із засновником і директором ПП "Камін" свідчить про те, що відповідачі могли бути обізнані щодо господарської діяльності один одного та мали можливість здійснювати обмін інформацією, в тому числі й щодо участі в торгах;

- використання відповідачами одного електронного майданчика та спільне використання однієї ІР-адреси, що підтверджується зібраними Відділенням АМК доказами, свідчить про узгодженість дій відповідачів під час участі у торгах;

- оскільки відповідачі не були обмежені у часі щодо подання пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання ними своїх пропозицій з однієї ІР-адреси в той же день з невеликою різницею в часі не може бути випадковим обставин і свідчить про узгодженість дій ПП "Камін" та ФОП Акопяна П.Д. під час участі у торгах;

- використання ПП "Камін" та ФОП Акопяном П.Д. спільного номеру телефону, а також телефонні з`єднання між телефонними номерами відповідачів (до та в період проведення торгів) свідчать про спільну діяльність ПП "Камін" та ФОП Акопяна П.Д. та створюють умови для обміну інформації між відповідачами, в т.ч. й щодо участі в торгах;

- подання відповідачами у складі тендерних пропозицій на торги електронних файлів зі спільними особливостями та однаковим дефектом зображення свідчить про єдине джерело цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки ФОП Акопяном і ПП "Камін" своїх тендерних пропозицій під час участі в торгах;

- невідповідність тендерної пропозиції ФОП Акопяна П.Д. вимогам тендерної документації замовника свідчить про незацікавленість цього учасника у перемозі, а також про те, що він брав участь в як "технічний" учасник за попередньою домовленістю з ПП "Камін";

- спільне використання відповідачами програмного комплексу АВК-5 зумовлюється певною їх взаємодією та свідчить про наявність обміну інформацією та спільну підготовку відповідачів до участі в торгах.

За висновком Відділення АМК встановлені факти у своїй сукупності, а саме: пов`язаність відповідачів; використання відповідачами одного електронного майданчика та спільне використання однієї ІР-адреси; синхронність дій відповідачів під час участі в торгах; використання відповідачами одного номера телефону та телефонні з`єднання між відповідачами до та в період проведення торгів; спільні особливості електронних файлів відповідачів; невідповідність тендерної пропозиції ФОП Акопяна П.Д. вимогам тендерної документації та інші факти узгодженої поведінки відповідачів не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки під час участі у торгах, зокрема про обмін між ними інформацією. При цьому, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, останні спотворили результат проведених торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач із вищенаведеним рішенням Відділення АМК не погодився, мотивуючи це тим, що: рішення прийнято з порушенням вимог законодавства; при розгляді справи не повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; відповідачем не доведено обставини, які мають значення для справи, які визнано встановленими; висновки в рішенні не відповідають обставинам справи; крім того, при винесенні рішення, порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Так, зокрема, позивач вказує, що Відділенням АМК було винесено рішення №70/140-р/к від 26.11.2020 та накладено на нього стягнення у вигляді 38400,00 грн. на ПП "Камін" за спотворення результатів торгів, які не відбулись у зв`язку із відхиленням всіх пропозицій замовником, тобто було винесено постанову про притягнення до відповідальності за діяння, якого не відбулося. Також позивач доводить, що ПП "Камін" та ФОП Акопян П.Д. не є пов`язаними особами ані в розумінні антимонопольного законодавства, ані в порядку інших норм чинного законодавства України. За його доводами, використання одного електронного майданчика, спільне використання ІР-адреси, одного й того самого телефону та формату файлу не можуть підтверджувати факт узгодження дій між особами, які подали пропозиції на участь у торгах.

Наведені обставини стали підставою для звернення ПП "Камін" до господарського суду першої інстанції із позовом про визнання недійсним рішення Відділення АМК №70/140-р/к від 26.11.2020 про визнання позивача таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Як вже зазначалось вище, Господарським судом Харківської області 23.03.2021 ухвалено рішення у справі №922/125/21, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Приймаючи вказане рішення, господарський суд першої інстанції виходив з того, що встановлені Відділенням АМК факти у своїй сукупності, а саме: пов`язаність відповідачів (ПП "Камін" та ФОП Акопяна П.Д.); використання відповідачами одного електронного майданчика та спільне використання ІР-адреси; синхронність дій відповідачів під час участі в торгах; використання відповідачами одного номера телефону та телефонні з`єднання між відповідачами до та в період проведення торгів; спільні особливості електронних файлів відповідачів; невідповідність тендерної пропозиції ФОП Акопяна П.Д. вимогам тендерної документації; інші факти узгодженої поведінки відповідачів, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки під час участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Суд першої інстанції також відзначив, що узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкуренти і узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист еокномічної конкуренції".

Враховуючи встановлені обставини, місцевий суд дійшов висновку, що під час розгляду справи № 6/01-116-20 Відділенням АМК були встановлені обставини, які в сукупності свідчать про факт вчинення правопорушення, а також були зібрані докази, які відображені в рішенні №70/140-р/к від 26.11.2020 та які в сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ПП "Камін" та ФОП Акопяном П.Д.

Надаючи кваліфікацію спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції погоджується з правильністю правових висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для відмови у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Згідно з ч. 2 ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" визначено, що однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки, забезпечення дієвого регулювання діяльності природних монополій, недопущення проявів монополізму на державному та регіональному рівнях.

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 ст. 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі (замовники) отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають умов реалізації товару чи послуг на ринку, чи іншим чином не обмежують конкурентне змагання.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Як вбачається із змісту спірного рішення Відділення АМК №70/140-р/к від 26.11.2020, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З цього, зокрема, виходить суд апеляційної інстанції при розгляді даної справи.

Відповідно до положень Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1 Закону);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 5 Закону);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50 Закону);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51 Закону);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України Закону України "Про захист економічної конкуренції "Про санкції Закону України "Про захист економічної конкуренції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Таким чином, враховуючи приписи ст.ст. 13, 74, 162 ГПК України, при зверненні до суду з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, позивачем повинно бути доведено наявність обставин, з якими закон пов`язує визнання вказаних рішень недійсними.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено наявність обставин, з якими закон пов`язує визнання недійсним рішень органів Антимонопольного комітету України.

Заявник апеляційної скарги стверджує, що Відділенням АМК було винесено рішення №70/140-р/к від 26.11.2020 та накладено на позивача стягнення 38400,00 грн. за спотворення результатів торгів, які не відбулись у зв`язку із відхиленням замовником всіх пропозицій. Скаржник зазначає, що Відділенням АМК було винесено постанову про притягнення до відповідальності за таке діяння, яке не відбулося, що, на думку позивача, є порушенням вимог законодавства.

Колегія суддів апеляційної інстанції не приймає до уваги наведені аргументи скаржника, оскільки у розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст.ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Подібна правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2018 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 02.07.2020 у справі №927/741/19.

Поряд з цим, Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Колегія суддів зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Матеріалами справи підтверджується, що під час розгляду справи №6/01-116-20 Відділенням АМК було встановлено вчинення Приватним підприємством "Камін" та ФОП Акопяном П.Д. антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах, що виявилося у наступному.

По-перше, серед ознак антиконкурентних узгоджених дій відповідно до пунку 5.1. рішення №70/140-р/к від 26.11.2020 є пов`язаність відповідачів.

Відділенням АМК було встановлено, що відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань від 04.03.2020 №, з 18.02.2016 засновником ПП "Камін" є ОСОБА_3, а директором - ОСОБА_2 .

Листом (б/д, б/н) (вх. від 04.09.2020 №5001) ОСОБА_5 - дружина ОСОБА_2 повідомила, що ОСОБА_2 є її чоловіком, ОСОБА_3 - донькою, а Акопян Петрос Давидович - племінником.

Отже, ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та Акопян Петрос Давидович пов`язані родинними стосунками, що відображено на схемі Рішенні № 70/140-р/к.

По-друге, із змісту рішення №70/140-р/к від 26.11.2020 вбачається, що Відділенням АМК було вставлено використання відповідачами одного електронного майданчика та спільне використання ІР-адреси.

Так, листом від 24.02.2020 №206/454/03 (вх. від 02.03.2020 № 03-05/319) Державне підприємство "Прозорро" повідомило, що учасники торгів (ПП "Камін" та ФОП Акопян П.Д.) подавали свої пропозиції для участі в торгах з авторизованого електронного майданчика "zakupki.prom.ua", оператором якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Закупки.Пром.Уа".

За змістом листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Закупки.Пром.Уа" від 17.03.2020 №309/03 (вх. від 24.03.2020 №03-05/457) слідує, що учасники торгів подавали тендерні пропозиції на торги з ІР-адреси НОМЕР_2 .

Листом від 24.02.2020 №206/454/03 (вх. від 02.03.2020 №03-05/319) Державне підприємство "Прозорро" повідомило, що учасники торгів заходили в аукціон по торгам з ІР-адреси НОМЕР_2 .

Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" (провайдер ІР-адреси НОМЕР_2 ) листами від 27.05.2020 №2598-вих-80Д731-80Д922-2020 (вх. від 01.06.2020 №01-55/140 кі), від 15.09.2020 №4658-вих-80Д731-80Д922-2020 (вх. від 22.09.2020 № 70-01/603 кі) повідомило, що IP-адреса НОМЕР_2 22.01.2020 о 18:44 та о 19:41 та о 12:01 (дата та час входу відповідачами до аукціону по торгам) виділялась у користування ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 .

Відділення АМК зазначає, що оскільки учасники торгів під час участі у торгах не були обмежені у виборі електронних майданчиків та суб`єктів господарювання, що діють на ринку телекомунікаційних послуг, а також зважаючи на пов`язаність учасників торгів, використання ними під час здійснення дій, пов`язаних з участю в торгах, одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси свідчить про узгодженість дій ПП "Камін" та ФОП Акопяна П.Д. під час участі в торгах.

По-третє, Відділенням АМК було встановлено використання відповідачами одного номеру телефону та телефонні з`єднання між відповідачами по справі до та в період проведення торгів, що підтверджується наступним.

Відповідно до листа ПП "Камін" №1 від 13.04.2020, листа ТОВ "Закупки.Пром.Уа" №309/03 від 17.03.2020 (вх. від 24.03.2020 № 03-05/457) та інформації, наявної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань (витяг від 04.03.2020 за № ), контактний телефон ПП "Камін" +90.

Для участі в торгах ФОП Акопян П.Д. подав документ "Інформація про учасника" від 23.01.2020 без номеру, в якому також зазначено номер телефону НОМЕР_3 .

Відповідно до інформації, наявної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань (витяг від 04.03.2020 за №) контактний номер телефону ФОП Акопяна П.Д. з 28.05.2019 НОМЕР_4 . Цей же номер телефону зазначено на фірмовому бланку ФОП Акопяна П.Д., на якому надруковано документи, подані ним на Торги, наприклад, документ "ТЕНДЕРНА (ЦІНОВА) ПРОПОЗИЦІЯ" від 23.01.2020 без номеру, документ "Інформація про учасника" від 23.01.2020 без номеру, документ "Лист-погодження з проектом договору про закупівлю" від 23.01.2020 без номеру.

Приватне акціонерне товариство "ВФ УКРАЇНА" листом №02/КИ-Б/114 від 18.09.2020 (вх. від 22.09.2020 № 596 кі) повідомило, що номери телефону НОМЕР_3 та НОМЕР_4 є анонімними.

Відповідно до витягу з бази даних телефонних номерів, наданого Приватного акціонерного товариства "ВФ УКРАЇНА" тим же листом, за період 02.09.2019 - 21.01.2020 між телефонними номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 відбулося 53 з`єднання.

Отже, Відділенням АКМ було встановлено, що відповідачі спілкувались один з одним до та в період проведення Торгів.

За висновком Відділення АМК використання ПП "Камін" та ФОП Акопяном П.Д. одного і того ж номеру телефону, а також телефонні з`єднання між телефонними номерами відповідачів, до та в період проведення Торгів створюють умови для обміну інформації між відповідачами по справі, в тому числі й щодо участі в Торгах.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

З урахуванням того, що засновник ПП "Камін" - ОСОБА_3 та ФОП Акопян Петрос Давидович (сестра та брат через ОСОБА_1 , яка являється дружиною директора ПП "Камін" - ОСОБА_2 ) є пов`язаними фізичними особами у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", судова колегія апеляційної інстанції вважає, що між учасниками на всіх стадіях підготовки пропозицій торгів міг здійснюватися обмін інформацією щодо підготовки тендерних пропозицій.

Разом з тим, колегія суддів, погоджуючись з висновком Відділення АМК, зазначає, що використання учасниками торгів для подання тендерних пропозицій однієї ІР-адреси, яка, як вбачається з листів ПАТ "Укртелеком" (провайдер ІР-адреси НОМЕР_2 ) о 18:44 та о 19:41 та о 12:01 (дата та час входу відповідачами до аукціону по торгам) виділялась у користування ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 , свідчить про спільне подання тендерної документації та про обізнаність особи (у даному випадку особою, якій виділялась ІР-адреса є мати засновника та дружина керівника ПП "Камін", яка також є тіткою ФОП Акопяна П.Д. ), яка подавала таку документацю із змістом тендерних пропозицій та, як наслідок, про фактичний обмін цією інформацією між ПП "Камін" та ФОП Акопяном П.Д. , що безпосередньо впливає на обмеження конкуренції під час проведення спірних торгів.

Крім того, судом апеляційної інстанції з`ясовано, що ПП "Камін" та ФОП Акопян П.Д. використовували телекомунікаційні послуги (мережу Інтернет), яка надається провайдером (ПАТ "Укртелеком") ОСОБА_5 (адреса надання телекомунікаційних послуг: АДРЕСА_2 ). Тобто тендерні пропозиції як позивача, так і його потенційного конкурента - ФОП Акопяна П.Д. подані однією й тією самою особою з адреси ОСОБА_5 , яка (адреса) є відмінною від місцезнаходження ПП "Камін" та ФОП Акопяна П.Д.

Матеріалами справи також підтверджується, що тендерні пропозиції учасників подані з одного авторизованого майданчика "zakupki.prom.ua", в один день (24.01.2020) та з невеликою різницею у часі - 57 хвилин, що не може вважатись випадковим збігом обставин.

За висновком апеляційного суду, подання однією особою тендерної пропозиції як ПП "Камін", так і ФОП Акопяна П.Д. свідчить про обізнаність цієї особи із змістом тендерної документації та, як наслідок, про фактичний обмін цією інформацією між відповідачами конкурентної справи №6/01-116-20, що безпосередньо впливає на обмеження конкуренції під час проведення спірних торгів.

Зазначене спростовує доводи апеляційної скарги та підтверджує висновки спірного рішення Відділення АМК про узгодженість дій ПП "Камін", так і ФОП Акопяна П.Д., оскільки використання учасниками торгів для подання тендерних пропозицій одного електронного майданчика (в один день, з невеликою різницею в часі) та однієї ІР-адреси, яка, при цьому закріплена за дружиною директора позивача, яка є тіткою ФОП Акопяна П.Д., свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі ПП "Камін" та ФОП Акопян П.Д. діяли спільно та не могли бути не обізнаними щодо пропозицій один одного.

Отже, встановлені Відділенням АМК обставини виключають змагальність учасників процедури закупівлі та свідчать про узгоджену поведінку ПП "Камін" та ФОП Акопяна П.Д. , що призводить до спотворення результатів торгів.

При цьому спілкування між робітниками/керівниками/засновниками чи уповноваженими особами ПП "Камін" та ФОП Акопяном П.Д. через телефонні з`єднання (53 з`єднання до та в період проведення торгів) між телефонними номерами відповідачів, які є конкурентами у процедурі закупівлі, дозволяло їм бути обізнаними зі змістом їх тендерних пропозицій (зокрема, з ціною), що, в свою чергу, давало їм можливість узгоджувати свої дії під час підготовки пропозицій та підготувати їх у тому вигляді, який би забезпечив перемогу одному з учасників.

По-четверте, Відділенням АМК було встановлено подібність та ідентичність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів.

Так, під час аналізу файлів формату РDF, які ПП "Камін" та ФОП Акопян П.Д. подали на торги, Відділенням АМК виявлено, що окремі електронні файли відповідачів мають спільні особливості, що відображено в таблиці абзац 37 рішення №70/140-р/к від 26.11.2020.

Відділенням АМК встановлено, що електронні файли формату РDF, подані на торги ПП "Камін" та ФОП Акопяном П.Д. створено в один день 22.01.2020 (о 17:53 год. та о 18:19 год. відповідно) з різницею в 26 хвилин. Усі електронні документи відповідачів, які містяться у цих файлах мають однаковий дефект зображення - пляму, розташовану на відстані приблизно 17 - 18 см вниз від лівого верхнього кута аркуша та однакове рожеве забарвлення.

Отже, за висновком Відділення АМК подання відповідачами у складі тендерних пропозицій на торги електронних файлів зі спільними особливостями та однаковим дефектом зображення, свідчить про єдине джерело цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки ПП "Камін" та ФОП Акопяном П.Д. своїх тендерних пропозицій під час участі в торгах.

По-п`яте, поряд з іншими обставинами Відділенням АМК встановлено, що електронний файл ПП "Камін" - "ТП ПП Kaмін.pdf" та електронний файл ФОП Акопяна П.Д. - "ФОП Акопян.pdf" містять документи, які датовано 23.01.2020, втім, ці файли створено відповідачами і подано ними для участі в торгах 22.01.2020. Наприклад, такими документами відповідачів є: тендерна пропозиція, інформація про учасника, лист-погодження з проектом договору про закупівлю, лист про гарантійний термін про виконані роботи, довідка про субпідрядників та інші.

За висновком Відділення АМК вищезазначені факти також свідчать про координацію поведінки та обмін інформацією між відповідачами під час участі в Торгах.

Судова колегія апеляційної інстанції зауважує, що такі нехарактерні спільні ознаки, які було встановлено Відділенням АМК у документації торгів ПП "Камін" та ФОП Акопяна П.Д. не можливо пояснити використанням обома вказаними учасниками типових форм окремих документів, які у вільному доступі містяться у мережі Інтернет, адже такі ознаки були виявлені у дефектах зображення та датуванні документів, що свідчить про те, що під час підготовки своїх пропозицій ПП "Камін" та ФОП Акопяна П.Д. відбувався обмін інформацією та/або документи готувались одним із учасників шляхом узгодження поведінки один одного.

За результатами аналізу тендерних пропозицій учасників Відділенням АМК також було встановлено синхронність дій відповідачів під час участі в торгах.

Так, зокрема, згідно з реєстрами отриманих тендерних пропозицій на торги, ПП "Камін" та ФОП Акопян П.Д. подали тендерні пропозиції в один день 22.01.2020 з різницею в часі на 57 хвилин (о 18 год. 44 хв. та о 19 год. 41 хв. відповідно).

Відділення АМК зазначило, що оскільки відповідачі у справі не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, тому подання ними своїх пропозицій до одного і того ж майданчика з однієї ІР-адреси в один і той же день з невеликою різницею в часі не може бути випадковим збігом обставин і свідчить про узгодженість дій ПП "Камін" та ФОП Акопян П.Д. під час участі у Торгах.

По-шосте, із змісту спірного рішення №70/140-р/к від 26.11.2020 вбачається, що Відділенням АМК було встановлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП Акопяна П.Д. вимогам тендерної документації.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника №17 від 05.02.2020, тендерну пропозицію ФОП Акопяна П.Д. відхилено, оскільки вона не відповідає вимогам Документації з наступних підстав:

- не було підтверджено наявність загального досвіду роботи не менше 4 років;

- у складі документів тендерної пропозиції було надано інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, проте в порушення вимог Документації не було зазначено досвіду роботи в цілому (років), що не відповідає вимогам п. 5.2.1 розділу 3 Документації;

- зазначено строк гарантії на виконані роботи 5 (п`ять) років, замість 10 (десяти), що не відповідає ст. 884 Цивільного кодексу України.

Також під час участі в Торгах ФОП Акопян П.Д. не надав електронну банківську гарантію, яка вимагалась пунктом 2 розділу III Документації.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 01.12.2019, чинній під час проведення торгів) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Учасник, який бере участь у процедурі закупівлі з метою перемоги, намагається підготувати документи, які відповідають умовам тендерної документації та подати усі необхідні документи, передбачені нею, щоб убезпечити себе від відхилення тендерної пропозиції.

Відділення АМК зазначило, що невідповідність тендерної пропозиції ФОП Акопяна П.Д. вимогам тендерної документації Замовника, свідчить про його незацікавленість у перемозі, а також про те, що він брав участь в торгах як "технічний" учасник за попередньою домовленістю з ПП "Камін".

По-сьоме, Відділенням АМК також були встановлені і інші факти узгодженої поведінки відповідачів, а саме:

В документації замовником не уточнювалось, у якій версії програмного комплексу АВК-5 (далі - ПК АВК-5) потрібно виготовити кошторисну документацію.

Розробником програмного комплексу АВК-5 є Товариство з обмеженою відповідальністю "МВФ "АВК Созидатель", яке листом №05/20/3-И від 20.05.2020 повідомило, що жоден з відповідачів не отримував ліцензію на послуги з встановлення програмного комплексу АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні цього комплексу.

Втім, відповідачами на торги подано документи "Договірна ціна" з послідовними назвами електронних файлів: "11_ДЦ_ДЦ" у ПП "Камін" та "12_ДЦ_ДЦ" у ФОП Акопяна П.Д. та які виготовлено в одній версії програмного комплексу АВК-5- 3.4.2 укр., що свідчить про єдине джерело походження цих файлів.

Листом №1 від 13.04.2020 ПП "Камін" повідомило, що кошторисну документацію створено директором - ОСОБА_2 у програмному комплексі АВК-5 версії 3.4.2.

Враховуючи викладені обставини, Відділення АМК дійшло висновку, що спільне використання відповідачами програмного комплексу АВК-5 зумовлюється певною їх взаємодією та свідчить про наявність обміну інформацією та спільну підготовку відповідачів до участі в торгах.

Колегія суддів не бере до уваги твердження скаржника про те, що: подібність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів, спільні особливості електронних файлів, використання одного програмного комплексу однієї версії може бути звичайним співпадінням та не свідчить про узгодженість поведінки у підготовці та участі у торгах, оскільки змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, яка передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Судова колегія зауважує, що змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому й конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі, якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримає той результат, який він мав би в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що є необхідним для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов торгів.

Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а, отже, спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушуючи тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції.

Наведена вище змагальність виключає досліджену Відділенням АМК у рішенні №70/140-р/к від 26.11.2020 нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, спільні особливості електронних файлів, використання одного програмного комплексу, які у сукупності з іншими встановленими відповідачем обставинами і є підставою для висновку про наявність узгодженої поведінки ПП "Камін" та ФОП Акопяна П.Д., що призвело до спотворення результатів торгів.

При цьому, здійснюючи переоцінку та ставлячи під сумнів всі надані Відділенням АМК докази, а також зазначаючи про те, чим саме підтверджується та чи інша обставина, позивачем зі своєї сторони жодних доказів у спростування висновків Відділення АМК не надано ані під час розгляду справи №6/01-116-20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" Відділенням АМК, ані під час розгляду справи №922/125/21 у Господарському суді Харківської області.

Дійсно, самі лише окремі (самостійно один від одного) факти подання пропозицій з однієї ІР-адреси, здійснення телефонного зв`язку між ПП "Камін" та ФОП Акопяном П.Д., виконання документів за допомогою одного програмного комплексу, схожості в оформленні документів з однаковими дефектами, беззаперечно не підтверджують наявності в діях суб`єктів господарювання антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Проте, оскаржуване рішення №70/140-р/к від 26.11.2020 ґрунтується на сукупності всіх обставин у взаємозв`язку між собою, і саме у своїй сукупності такі обставини доводять вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі.

Здійснивши перевірку юридичної оцінки обставин справи №6/01-116-20 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні №70/140-р/к від 26.11.2020, колегія суддів дійшла висновку, що всі доводи Відділення АМК у сукупності, а саме: пов`язаність ПП "Камін" та ФОП Акопяна П.Д.; використання відповідачами одного електронного майданчика та спільне використання ІР-адреси; синхронність дій відповідачів під час участі в Торгах; використання відповідачами одного номера телефону та телефонні з`єднання між відповідачами до та в період проведення торгів; спільні особливості електронних файлів відповідачів; невідповідність тендерної пропозиції ФОП Акопяна П.Д. вимогам тендерної документації; інші факти узгодженої поведінки відповідачів, підтверджують факт вчинення ПП "Камін" та ФОП Акопяном П.Д. порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на торгах.

Апелянт зазначає про те, що 10.02.2020 замовником було прийнято рішення про відхилення всіх тендерних пропозицій, тобто, оскільки фактично відсутній результат торгів, то й відсутні підстави для прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Судова колегія повторно наголошує, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, тобто перемоги одним з учасників торгів, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме: зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 у справі № С-8/08).

Зазначеним спростовуються доводи скаржника про необхідність доведення при розгляді відповідної справи тих обставин, що дії учасників тендеру призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або могли призвести до наведеного, а також необхідності доведення факту спотворення (можливості спотворення) результатів тендеру.

В апеляційній скарзі ПП «Камін» зазначає про те, що законодавство не забороняє учасникам торгів здійснювати підприємницьку діяльність і не обмежує у правовідносинах, що не були пов`язані із цією закупівлею. Вказує, що такі правовідносини мали місце у визначений Відділенням АМК період та зумовлювали спілкування в рамках цивільно-правових договорів, які жодним чином не були пов`язані з участю у закупівлі. На підтвердження викладених обставин поивачем надано до апеляційної скарги нові докази, які не подавались ним до суду першої інстанції, а саме: копії Договору купівлі-продажу товару №2 від 16.09.2019 та Договору перевезення будівельного сміття №1 від 26.08.2019.

Колегія суддів зазначає, що суд може визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України, зокрема внаслідок неповного з`ясування органом Комітету у його рішенні обставин, які мають значення для справи, недоведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи або у зв`язку із порушенням або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Проте суди з урахуванням виключної компетенції Комітету передбаченої ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" не можуть оцінювати додаткові докази, які стосуються встановлення обставин пов`язаних із доведенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які не надавались органами Комітету в межах розгляду справи.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у п. 50 постанови від 19.08.2019 у справі №910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі №910/14949/18, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі №910/13306/18 господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Таким чином, докази, які не були надані позивачам Антимонопольному комітету України в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не можуть оцінюватись судом на підтвердження наявності підстав для скасування рішення Антимонопольного комітету України, у тому числі докази, отриманні безпосередньо під час розгляду справи у суді

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не враховує надані заявником апеляційної скарги нові докази, які не були ним подані до Відділення АМК.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджуються обставини, які зазначені у рішенні Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/140-р/к від 26.11.2020, у зв`язку із чим останнє дійшло правильного висновку щодо наявності в діях ПП "Камін" та ФОП Акопяна П.Д. порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, внаслідок чого на останніх накладено штраф.

Таким чином, оскільки доводи заявника апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга ПП "Камін" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Харківської області від 23.03.2021 у справі №922/125/21 підлягає залишенню без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Камін" на рішення Господарського суду Харківської області від 23.03.2021 у справі №922/125/21 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 23.03.2021 у справі №922/125/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя Т.Д. Геза

Суддя І.В. Тарасова

Повний текст постанови складено 14.07.2021.