ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 липня 2021 року Справа № 923/358/21

Господарський суд Херсонської області у складі судді Нікітенка С.В., при секретарі судового засідання Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за первісним позовом: Акціонерного товариства "Херсонобленерго", м. Херсон, ,

до: Фізичної особи-підприємця Кириленко Дар`я Володимирівни, м. Херсон, ІПН НОМЕР_1 ,

про стягнення 288159,33 грн.

За зустрічним позовом: Фізичної особи-підприємця Кириленко Дар`ї Володимирівни, м. Херсон, ІПН НОМЕР_1 ,

до: Акціонерного товариства "Херсонобленерго", м. Херсон,

про скасування рішення.

За участю представників сторін:

від АТ "Херсонобленерго" - Литовського І.С., труд. договір від 26.12.20

від ФРП Кириленко Д.В. - Кириленко Д.В., адвокат Казанцева Г.М., ордер скрія ВТ № 1011040.

У відповідності до ч.1 статті 222 Господарського процесуального кодексу України здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Обставини справи.

17 березня 2021 року Акціонерне товариство "Херсонобленерго" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою про стягнення з фізичної особи-підприємця Кириленко Дар`ї Володимирівни вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 288159,33 грн.

Позовні вимоги за первісним позовом обґрунтовано тим, що за результатами проведеної перевірки об`єкта відповідача, позивачем було складено Акт про порушення № 1361357 від 15.12.2020, з якого слідує, що відповідачем було порушено Правила роздрібного ринку електричної енергії, яке виразилось у порушенні підпункту 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ, оскільки споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Рішенням комісії АТ "Херсонобленерго" від 29.01.2021 року відповідачу за виявлене порушення донараховано 288159,33 грн. вартості необлікованої електроенергії. Оскільки відповідачем зазначену суму у добровільному порядку не сплачено, позивач звернувся до суд з позовною заявою в якій просить стягнути вказану суму.

30 березня 2021 року до суду від відповідача у справі надійшов відзив на позовну заяву, в якому ФОП Кириленко Д.В. позовні вимоги не визнаються у повному обсязі, з підстав викладених у зазначеному відзиві на позовну заяву. Відзив відповідача прийнято до розгляду та залучено до матеріалів справи.

30 березня 2021 року до суду від ФОП Кириленко Д.В. надійшов зустрічний позов з вимогами до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про скасування рішення комісії АТ "Херсонобленерго", яке оформлено протоколом № 11 від 29.01.2021 по розгляду акту про порушення № 136135 від 15.12.2020.

Зустрічний позов обґрунтовано тим, що відповідачем за зустрічним позовом прийнято рішення про стягнення з позивача обсягу та вартості необлікованої енергії без наявності доказів та встановлення Актом про порушення №136135 від 15.12.2020 факту втручання позивачем у роботу лічильника та як наслідок таких дій, що призвели до зміни у роботі електричного лічильника та вказує, що відповідач здійснив розрахунок вартості необлікованої електроенергії з порушенням вимог законодавства, у зв`язку з чим Рішення є незаконним та підлягає скасуванню.

30 березня 2021 року до суду від ФОП Кириленко Д.В. надійшло клопотання про призначення у справі судової електротехнічної експертизи, проведення якої просить доручити Одеському науково-дослідному інститут судових експертиз Міністерства юстиції України. В обґрунтування клопотання про призначення експертизи ФОП Кириленко Д.В. посилається на необхідність її проведення з метою з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, всебічного, повного, об`єктивного розгляду справи та вирішення питань, що потребують спеціальних знань.

Ухвалою суду від 31 березня 2021 року прийнято зустрічний позов ФОП Кириленко Д.В. до АТ "Херсонобленерго" про скасування рішення, до спільного розгляду з первісним позовом, об`єднавши вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом. Розгляд зустрічного позову спільно з первісним позовом визначено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 27 квітня 2021 року о 14:00.

12 квітня 2021 року до суду від позивача у справі надійшла відповідь на відзив відповідача за первісним позовом, в якій позивачем спростовуються доводи відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву. Позивач вказує про правомірність рішення АТ "Херсонобленерго" та обґрунтованість позовних вимог. Відповідь позивача на відзив відповідача прийнята судом до розгляду та долучена до матеріалів справи.

Одночасно від АТ "Херсонобленерго" надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги ФОП Кириленко Д.В. не визнає, вважає їх безпідставними та необґрунтованими. Відзив АТ "Херсонобленерго" на зустрічну позовну заяву прийнято до розгляду та залучено до матеріалів справи.

Справа №923/358/21 перебувала у проваджені судді ОСОБА_1.

У зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 у відставку, розпорядженням керівника апарату Господарського суду Херсонської області № 111 від 22 квітня 2021 року у справі призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 923/358/21.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.04.2021 визначено суддю по справі - Нікітенко С.В.

Ухвалою від 26 квітня 2021 року справу № 923/358/21 прийнято до провадження судді Нікітенка С.В. та визначено розгляд справи № 923/358/21 здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 27 квітня 2021 року о 14:00 год.

Учасники провадження про дату та час проведення підготовчого засідання у справі повідомленні телефонограмою, яка долучена до матеріалів справи.

У підготовчому засіданні 27.04.2021 суд оголосив перерву до 14:30 год. 11.05.2021 року.

05 травня 2021 року до суду від ФОП Кириленко Д.В. надійшла відповідь на відзив відповідача за зустрічним позовом, на думку позивача за зустрічним позовом, АТ "Херсонобленерго" не обґрунтовано належним чином правомірність своїх дій по виявленню порушень зі сторони ФОП Кириленко Д.В., не встановлено факту втручання та факту змін у роботі лічильника НІК 2303L АРП1Т№0305155. За твердженням позивача за зустрічним позовом нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії є безпідставним та протиправним. Дана відповідь прийнята судом до розгляду та залучена до матеріалів справи.

У підготовчому засіданні 11.05.2021 суд оголосив перерву до 11:00 год. 19.05.2021.

17 травня 2021 року до суду від АТ "Херсонобленерго" надійшли заперечення на клопотання ФОП Кириленко Д.В про призначення експертизи, в яких АТ "Херсонобленерго" вважає дане клопотання необґрунтованим, вказує, що клопотання відповідача направлено не на встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування та правильного вирішення спору, а на затягування часу судового розгляду. З урахуванням зазначеного, АТ "Херсонобленерго" просить суд відмовити ФОП Кириленко Д.В. у задоволенні клопотання про призначення експертизи.

У підготовчому засіданні 19.05.2021 суд оголосив перерву до 14:30 год. 08.06.2021.

07 червня 2021 року до суду від АТ "Херсонобленерго" надійшов супровідний лист з поясненнями та клопотанням про залучення додаткових доказів. Судом прийнято вказані матеріали до розгляду та залучено до справи.

08 червня 2021 року до суду від ФОП Кириленко Д.В. надійшла заява про спростування доказів.

Ухвалою від 08.06.2021 суд відмовив ФОП Кириленко Д.В. у задоволенні клопотання про призначення у справі судової електротехнічної експертизи.

Ухвалою від 08.06.2021 суд закрив підготовче провадження у справі № 923/358/21 та призначив справу № 923/358/21 до судового розгляду по суті на 01.07.2021 об 11:00 год.

У призначене судове засідання 01.07.2021 з`явились представники обох сторін у справі.

Представник позивача за первісним позовом у судовому засіданні 01.07.2021 позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив задовольнити, з підстав викладених у позовній заяві та відповіді на відзив. Позовні вимоги за зустрічним позовом не визнав та у задоволенні позову просив відмовити, надавши аналогічні пояснення тим, які викладені у відзиві на позовну заяву.

Представник відповідача за первісним позовом у судовому засіданні 01.07.2021 позовні вимоги не визнав та у задоволенні первісного позову просив відмовити, надавши аналогічні пояснення тим, які викладені у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив. Позовні вимоги за первісним позовом підтримав у повному обсязі та просив задовольнити, з підстав викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.

У судовому засіданні 01.07.2021 проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення і повідомлено представникам сторін про орієнтований час складення повного рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд,

в с т а н о в и в :

Матеріали справи свідчать, що 22 травня 2009 року між відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" новою назвою якого є акціонерне товариство "Херсонобленерго" (надалі - позивач, оператор системи або АТ "Херсонобленерго") і фізичною особою-підприємцем Кириленко Дарією Володимирівною (надалі - відповідач, споживач або ФОП Кириленко Д.В.) був укладений договір про постачання електричної енергії № 3836 (надалі - Договір).

За умовам Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 40,0 кВт, а споживач в свою чергу оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору (а.с. 14-20).

Точки продажу електричної енергії зазначаються у Додатку №7 до Договору "Однолінійна схема".

Сторонами підписані відповідні додатки до Договору, в т.ч.: Додаток № 4 "Перелік струмоприймачів встановлених на об`єкті споживача", Додаток № 6 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", Додаток № 7 "Однолінійна схема".

В подальшому, між сторонами укладено Додаткову угоду № 4 від 30.03.2015 до Договору, якою доповнено Договір Додатком № 5 "Перелік об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії" - зазначено об`єктом споживача - Кафе-бар розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

Разом з тим, ФОП Кириленко Д. В. за заявою - приєднання № 3836 від 04.12.2018 приєдналась до Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 3836 від 04.12.2018 (набрав чинності з 01.01.2019) (надалі - Договір № 3836).

Відповідно до пп. 2.1, 2.3 Договору № 3836 Оператор системи надає послуги з розподілу електричної енергії, а Споживач оплачує за розподіл електричної енергії, згідно глави 5 цього Договору та інші послуги Оператора системи згідно з Додатком 4 Порядок розрахунків.

Пунктом 6.2. Договору № 3836 на Споживача покладено обов`язок, зокрема: 1) виконувати умови цього Договору; 2) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; 3) невідкладно повідомляти Оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання; 5) забезпечувати доступ представникам Оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки.

В свою чергу п. 7.1. Договору № 3836 за Оператором системи закріплено, зокрема наступне право: 2) на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок Споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов договору; 6) контролювати додержання Споживачем вимог ПРРЕЕ; 7) складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) Споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Згідно п.2.3.1., п.2.3.2. ПРРЕЕ на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених цими Правилами та Кодексом комерційного обліку. Для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник (п.2.3.4 ПРРЕЕ).

Згідно приписів п. 5.16.1 Кодексу комерційного обліку (надалі - ККО) з метою запобігання несанкціонованому втручанню та доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ у складі вузла обліку за результатами технічної перевірки такі ЗВТ та вузол обліку пломбують.

Так, 10.12.2015 відповідно до Акту про опломбування та збереження пломби № 168570 на об`єкті відповідача Кафе-бар за адресою: вул. Бучми б/н вул. Некрасова б/н. у присутності споживача на кожусі електролічильника NIK 2303L АРП 1Т№0305155 було встановлено, серед іншого індикатор магнітного поля № М9193613 (надалі - ІМП), який Актом про опломбування та встановлення індикаторів № 168570 передано на відповідальне зберігання та його цілісності споживачу. Споживачу продемонстровано цілісність встановлених пломб та/або індикаторів (відсутність їх спрацювання) та надано один екземпляр Акта про опломбування та встановлення індикаторів №168570 від 10.12.2015.

Позивач вказує, що 15.12.2020 в ході перевірки працівниками AT Херсонобленерго дотримання ФОП Кириленко Д.В. Правил роздрібного ринку електричної енергії на об`єкті Кафе-бар, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено порушення п.п. 8, п.5.5.5, п.п. 5, п.п. 1 ПРРЕЕ, що полягає мовою оригіналу в наступному: "інші дії споживача, які призвели до зміни показників засобів вимірювальної техніки, а саме, з метою безоблікового користування електричною енергією споживач встановив високочастотний генератор антену якого закріпив на засобі вимірювальної техніки Типу НІК 23034 АРП1Т, №0305155 І=5 (100)Адерж.пов.2015 ІІІ ПГ. Електроенергія споживається засоби вимірювальної техніки не враховуються. При навантажені ф "А"=34,5А, Ф"В"=36.2А, Ф"С"=23,1А, А=20,6кВТ імпульси 3ВТ відсутні. Лічильник не працює покази ЗВТ не змінюються." Також зазначено, що "виявлено фіксацію індикатором впливу магнітного поля, а саме виявлено порушення геометрії субстанції ІМП М9193618 встановлено на правій частині кожуху електролічильника № 0305155". "Пломби та індикатори магнітного поля встановлені у відповідності до Акту про опломбування № 168570 від 10.12.2015 та передані споживачу на зберігання, що підтверджено зазначеним Актом та Актом про заміну приладів обліку від 10.12.2015, Актом технічної перевірки №00166412 від 10.12.2015, Споживач з приводу пошкодження пломби та індикатору магнітного поля до ХМВКО не звертався. Акт складено у відповідності до п. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Вказане порушення було виявлене в присутності Споживача - керівника Кириленко Д.В. та зафіксовано 15.12.2020 року в Акті про порушення № 136135, який був підписаний з боку АТ «Херсонобленерго» двома працівниками, а саме: Чернявським Р.І. (посв. 3818) і Петренком А.В. (посв. 3761), а також Споживачем - Кириленко Д.В . При цьому, Споживач в Акті вказала зауваження наступного змісту: "Приміщення здається в оренду деяким орендарям. Середній графік роботи з 11:00 - 16:00, сб., нед. - вихідний. Корпус лічильника цілий. Пломби без ушкоджень. Магнітна пломба з № М9193618 - малюнок неушкоджений, є - чорна крапка на захисній оболонці (можливо заводська)".

В подальшому, Рішенням комісії АТ "Херсонобленерго" від 29.01.2021 Споживачу визначено обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил за п.8.4.2 ПРРЕЕ, розрахунок проведено згідно п. 8.4.10 НКРЕКП від 14.03.№321 в обсязі 89917 кВт/год. на суму 288159,33 грн., яке оформлене Протоколом № 11 від 29.01.2021. Засідання комісії проводилось в присутності споживача, Витяг з Протоколу засідання комісії № 11 з розрахунком та Додатковим рахунком по Акту № 136135 на суму 288159,33 грн. вручено особисто ФОП Кириленко Д.В .

З огляду на викладене, позивач вважає, що відповідач своїми діями порушив законодавство в галузі енергетики та умови Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії №3836 від 04.12.2018., за порушення яких останньому до сплати було нараховано 288159,33 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ по Акту про порушення №136135 від 15.12.2020, які у визначений ПРРЕЕ строк Відповідачем не сплачені так само, як не сплачені на момент подання цієї позовної заяви.

Отже, у зв`язку із несплатою відповідачем 288159,33 грн., позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить суд стягнути з відповідача суму вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ по Акту про порушення № 136135 від 15.12.2020.

Звертаючись із зустрічним позовом, ФОП Кириленко Д.В зазначає, що АТ "Херсонобленерго" своїми діями порушило права та законні інтереси ФОП Кириленко Д.В. Позивач вважає, що відповідачем за зустрічним позовом не надано належних та допустимих доказів втручання або здіснення впливу ФОП Кириленко на індикатор магнітного поля Магнет № М9193618, що стало підставою для нарахування та стягнення вартості недорахованої електричної енергії. Просить суд скасувати рішення комісії АТ "Херсонобленерго", яке оформлене Протоколом № 11 від 29.01.2021 по розгляду Акту про порушення "Правил роздрібного ринку електроенергії" №136135 від 15.12.2020.

Дані обставини стали підставою для звернення позивачів з позовною заявою до суду.

Таким чином, виник спір, який підлягає вирішенню у судовому порядку.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги Акціонерного товариства "Херсонобленерго" підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено, що Заявою-приєднання № 3836 від 04.12.2018 ФОП Кириленко Д.В. відповідно до ст.ст.633, 634, 641, 642 ЦК України, ЗУ Про ринок електричної енергії, Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 приєдналась з 01.01.2019 до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, розміщеного на сайті https://ksoe.com.ua оператора системи розподілу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на умовах Договору про постачання електричної енергії за особовим рахунком № 3836 бази даних абонентів постачальника за регульованим тарифом.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються нормами Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 (набрали чинності 19.04.2018).

Оскільки предметом спору є стягнення вартості недооблікованої електричної енергії, то визначальним у ньому є саме доведеність факту порушення ПРРЕЕ споживачем, даний факт доводиться, зокрема але не виключно, актом.

Так, матеріалами справи підтверджено, що 15 грудня 2020 року в ході проведення працівниками позивача на об`єкті відповідача дотримання споживачем ПРРЕЕ, виявлено порушення відповідачем зазначених правил, зокрема спрацював індикатор магнітного поля з № М9193618, встановлений на правій частині кожуху електролічильника № 0305155. Факт порушення відповідачем ПРРЕЕ зафіксовано Актом № 136135 від 15.12.2020, який підписаний двома представниками АТ "Херсонобленерго" та особисто споживачем.

Підставою для нарахування відповідачу вартості необлікованої електричної енергій стало порушення останнім п.п. 4 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 "311 затверджено - Кодекс комерційного обліку (надалі ККО).

Пунктом 5.5.1. ККО передбачено, що на власників (користувачів) електроустановок, об`єктів або окремих елементів об`єкта, території (приміщення), де встановлені ЗКО пломби та індикатори впливу (зокрема електричного/магнітного поля) на ЗКО, а також інше обладнання вузлів обліку, покладено обов`язок за їх збереження і цілісність (зокрема дотримання обумовлених проектом параметрів зовнішнього середовища, захист від пошкоджень та зовнішнього втручання) відповідно до акта пломбування (документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів).

Аналогічне закріплено пп.8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, згідно якого Споживача зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник (п. 2.3.4. ПРРЕЕ).

Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (пп. 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ).

За змістом п. 8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу. Аналогічне закріплено п. 10 Додатку 4 до Договору.

Відповідно до п. 8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована

Згідно п.8.2.6. Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Абзацом 2 п. 8.4.1. ПРРЕЕ встановлено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

Суд звертає увагу, що відповідач з письмовим повідомленням щодо пошкодження ІМП № М919368 до АТ" Херсонобленерго" не звертався.

У даному випадку судом також враховано, положення п.8.4.4 ПРРЕЕ, відповідно до якого факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Таким чином, спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів) у урахуванням змісту п.8.4.4 ПРРЕЕ є єдиним видом порушення для якого не передбачено необхідність доведення факту спрацювання індикатора експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством).

Відповідачем не доведено, що порушення ПРРЕЕ виникло з вини ОСР ("АТ Херсонобленерго") та/або внаслідок дії третіх осіб, чи обставин непереборної сили.

За змістом п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Відповідно до п.п. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ (порушення саме цього підпункту було встановлено представниками АТ "Херсонобленерго" визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

За змістом розділу 7 Кодексу комерційного обліку, з метою запобігання несанкціонованому втручанню, доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ за результатами перевірки такі ЗВТ пломбують. Усі пломби, встановлені на ЗВТ, зобов`язані відповідати чинним нормативним документам в Україні. Під час пломбування ЗВТ на об`єкті складається акт про пломбування. Цей акт повинен містити інформацію про місце кожної пломби, найменування суб`єкта, який встановлює пломбу, і суб`єкта відповідального за збереження та цілісність пломби. Акт пломбування підписується представниками сторін, які брали участь у процедурі пломбування.

Таким чином, з наведених положень ПРРЕЕ та Кодексу комерційного обліку вбачається, що споживач несе відповідальність за порушення чи відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи, установлених на засобах вимірювальної техніки лише в тому випадку, якщо такі пломби встановлювалися та передавалися йому на зберігання, згідно акту про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку.

Факт встановлення та передачі на зберігання Споживачу індикатора магнітного поля М9193616 встановленого на кожусі електролічильника НІК 2303L АРП1Т № 0305155 підтверджується Актом про опломбування та збереження пломб №168570 від 10.12.2015, Актом про заміну приладів обліку від 10.12.2015, Актом технічної перевірки № 00166412 від 10.12.2015. Вказані Акти підписані ФОП Кириленко Д.В., що підтверджується особистим підписом останньої (а.с. 26-28).

За змістом Акта про опломбування №168570 від 10.12.2015 р. на кожусі лічильника НІК 2303L АРП1Е № 0305155 було встановлено індикатори магнітного поля М9193628, М9193616, М9193618, М9193617.

Згідно специфікації виробника індикатора впливу магнітного поля Магнет (т.1, а.с. 163) вбачається, що індикатор являє собою наліпку з розміщеним на ній капсулем зі спеціальною магнітною суспензією, яка безповоротно змінює свою форму під дією постійного, змінного та електричного магнітних полів. Індикатор маркується унікальним 7 значним серійним номером із літерним позначенням.

Суд звертає увагу, що 25.12.2015 року було змінено зміст п.3.32 ПКЕЕ та викладено у наступній редакції "При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них."

В свою чергу 27 липня 2019 року набув чинності п. 8.4.3 ПРРЕЕ, яким унормовано, що факт установлення індикаторів та їх стан мають бути зафіксовані в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на/у лічильниках (у тому числі передбачених виробником лічильника), відповідність їх стану (неспрацьований) та передачу цих лічильників, пломб та індикаторів па збереження, який складається у двох примірниках представниками оператора системи у присутності споживача (власника або користувача об`єкта) або уповноваженої ним особи та підписується ними та п. 8.4.5 ПРРЕЕ, де зазначено, що дата виробництва індикатора та строк його експлуатації зазначаються в акті про пломбування.

Слід зазначити, що станом на момент встановлення відповідачу індикаторів -10.12.2015 не були чинними, ані зміст пункту 3.32 ПКЕЕ в редакції від 25.12.2015, ані п.п. 8.4.3, 8.4.5 ПРРЕЕ, що вказує на правомірність факту передачі на збереження індикаторів магнітного поля М9193628, М9193616, М9193618, М9193617 відповідачу за Актом про опломбування №168570 від 10.12.2015 р.

Отже, з викладеного слідує, що у випадку встановлення Споживачу індикаторів, визначальним є не наявність в Акті про опломбування слова "індикатор", а зазначення маркувального унікального 7 значного серійного номеру із літерним позначенням.

Таким чином, наявність у вказаному Акті про опломбування маркувальних унікальних 7 значних серійних номерів із літерним позначенням у вигляді М9193628, М9193616, М9193618, М9193617 та місця їх встановлення беззаперечно ідентифікують та підтверджують факт передачі під відповідальність, вказаних індикаторів.

Наведені вище норми також спростовують і доводи відповідача щодо закінчення строку експлуатації індикатора магнітного поля, оскільки як вже зазначалось на момент встановлення індикаторів 10.12.2015 п.8.4.5 ПРРЕЕ щодо зазначення в акті про опломбування дати виробництва та строку експлуатації індикатора не діяв.

Відповідно, на індикатори встановленні до 27.07.2019 діє альтернативний спосіб визначення строку експлуатації передбачений п.8.4.5 ПРРЕЕ, а саме - у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави не застосовуються у випадку закінчення строку експлуатації індикатора (але не більше шести років).

Суд вважає, що шестирічний строк експлуатації для індикатора магнітного поля М9193618 спливає 10.12.2021, оскільки строк експлуатації вказаного індикатора було розпочато саме з 10.12.2015, тобто з моменту зняття захисної плівки та встановлення (наклеювання) даного індикатора на кожух лічильника НІК 2303L АРП1Е №0305155.

Помилковими також є і посилання відповідача на те, що позивачем до свого первісного позову не надано документів, які б підтверджували придбання останнім індикатора М9193618, оскільки для покладення на споживача відповідальності, встановленої пп. 4 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, норми правил не встановлюють таких вимог, як наявність документів, які підтверджують факт придбання індикатору магнітного поля.

Суд також звертає увагу, що в Акті про порушення №136135 від 15.12.2020 встановлено фіксацію індикатором магнітного поля № М9193618 розташованого на кожусі лічильника, що свідчить про вилив магнітного випромінювання на засіб комерційного обліку НІК 2303L АРП1Т № 0305155, під пластиковою сферою порушено геометрію суспензії чорного кольору.

З викладеного слідує, що фіксація індикатором магнітного поля відповідного виливу є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки цей факт підтверджується самим індикатором.

Суд також вказує, що складений позивачем Акт №136135 від 15.12.2020 фіксує факт порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, між тим не містить жодних заперечень чи зауважень останнього щодо неузгодження сторонами меж балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності, неправильного відображення в акті схеми підключення електроустановки споживача та її графічного зображення, зокрема, із зазначенням меж балансової належності.

При цьому, будь-які докази на підтвердження порушення працівниками позивача порядку складення Акту про порушення № 136135 або наявності недоліків (дефектів) зазначеного акту, як і докази наявності обставин, які перешкоджали поданню відповідачем заперечень щодо неузгодження сторонами меж балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності, недостовірності відомостей, зазначених в Акті про порушення, або неповноважності інспекторів позивача безпосередньо під час складання та підписання вказаного Акта, в матеріалах справи відсутні.

Судом встановлено, що Акт про порушення № 136135 від 15.12.2020, складено у відповідності до вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії, рішенням комісії Акціонерного товариства "Херсонобленерго" від 29.01.2021 споживачу визначено обсяг недорахованої електричної енергії згідно пункту 8.4.10 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 у розмірі 89917 кВт/год на суму 288159,33 грн., яке оформлене Протоколом №11.

Матеріали справи свідчать, що позивачем правомірно проведено нарахування за формулою, визначеною у пункті 8.4.10. Правил роздрібного ринку електричної енергії, за період з 15.06.2020 по 15.12.2020.

При цьому, перевіривши зроблений позивачем розрахунок нарахування відповідачу вартості недооблікованої електроенергії за Актом про порушення № 136135, суд дійшов висновку про те, що вказаний розрахунок позивачем виконано арифметично правильно та з урахуванням належних вихідних даних.

Доводи відповідача за первісним позовом, викладені ним у відзиві на позовну заяву в частині невизнання позовних вимог, підлягають відхиленню, як такі, що не відповідають чинному законодавству, не ґрунтуються на належних доказах і спростовуються фактично встановленими судом обставинами та матеріалами справи.

Отже, відповідач за первісним позовом позовні вимоги належними та доступними засобами доказування не спростував, а наявні в матеріалах справи докази свідчать про обґрунтованість позовних вимог.

З огляду на викладене, є правомірними та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги за первісним позовом про стягнення з відповідача вартості недоврахованої електричної енергії в розмірі 288159,33 грн.

Щодо вимог зустрічного позову ФОП Кириленко Д.В. до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про скасування рішення комісії АТ "Херсонобленерго", яке оформлено протоколом № 11 від 29.01.2021 по розгляду акту про порушення №136135 від 15.12.2020, то суд дійшов висновку, що зустрічний позов задоволенню не підлягає, оскільки підставами для скасування рішення комісії є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою скасування рішення комісії є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного рішення прав та охоронюваних законом інтересів споживача - ФОП Кириленко Д.В.

Враховуючи викладене, з урахування наявних підстав для задоволення первісного позову, оскільки оспорюване позивачем за зустрічним позовом рішення комісії АТ "Херсонобленерго" відповідає вимогам закону, суд дійшов висновку, що рішення комісії Акціонерного товариства «Херсонобленерго», оформлене протоколом № 11 від 29.01.2021, обґрунтовано покладає на ФОП Кириленко Д.В. обов`язок щодо сплати вартості недоврахованої електричної енергії в розмірі 288159,33 грн. за порушення законодавства в сфері енергетики.

Суд завертає увагу позивача за зустрічним позовом, що фіксація індикатором магнітного поля відповідного виливу є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно вплив на індикатор, втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, тощо, оскільки цей факт підтверджується спрацюванням індикатора магнітного поля.

Суд звертає увагу сторін у справі, що навіть за відсутності заявленого зустрічного позову у даній справі, суд, у будь-якому випадку при розгляді первісного позову зобов`язаний надати оцінку відповідності вимогам закону прийнятого рішення комісії АТ "Херсонобленерго", яке оформлено протоколом №11 від 29.01.2021, і як наслідок ухвалити відповідне рішення.

За таких обставин, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову ПП "Шато".

Щодо інших доводів сторін у справі, викладених в обґрунтування своєї правової позиції по наявним спорам, то суд не вбачає підстав для надання таким оцінки у межах розглядуваного спору, оскільки вищенаведені аргументи суду у даному рішенні, на думку суду, є самостійною та достатньою підставою для задоволення первісного позову та відмови у задоволенні зустрічного позову.

Відповідно до ст.ст. 7, 13 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. ст. 73, 77 ГПК України).

Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд зазначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем за первісним позовом вимоги підлягають задоволенню повністю.

Позовні вимоги за зустрічним позовом задоволенню не підлягають.

Судовими витратами у даній справі є витрати АТ "Херсоноблененерго" на сплату судового збору відповідно до платіжного доручення № Е111258 від 17 березня 2021 у сумі 4322,39 грн., які згідно з приписами статті 129 ГПК України підлягають стягненню з ФОП Кириленко Д.В.

Крім того, відповідно до ст.ст. 123, 129 ГПК України сплачений ФОП Кириленко Д.В. судовий збір за подання зустрічної позовної заяви покладається на позивача за зустрічним позовом.

На підставі викладеного, керуючись статтями 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд,

в и р і ш и в :

1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з фізичної особи-підприємця Кириленко Дар`ї Володимирівни ( АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (73000, місто Херсон, вул. Пестеля, будинок 5, ) вартість необлікованої електричної енергії в сумі 288159,33 грн. та суму судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 4322,39 грн.

3. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

4. У задоволенні зустрічного позову відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Звернути увагу сторін, що у зв`язку з відсутністю асигнувань на оплату послуг з відправки поштової кореспонденції Господарським судом Херсонської області зупинено поштову відправку судової кореспонденції.

При необхідності отримання паперової копії процесуальних документів, сторони можуть отримати безпосередньо у Господарському суді Херсонської області.

Повне рішення складено 12.07.2021.

Суддя С.В. Нікітенко