ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"06" липня 2021 р. Справа № 924/345/21

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Смаровоза М.В., при секретарі судового засідання Желіхівській О.О., розглянувши матеріали справи

за позовом громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Лотел-СКТБ"

про укладення договору

за участю представників:

позивача: Лавриненко К.Л.;

відповідача: Марчук Р.В.

У засіданні 06.07.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

До господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" до товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Лотел-СКТБ", в якій просить суд: з 10.04.2020р. вважати укладеним громадською спілкою Коаліція аудіовізуальних і музичних прав і товариством з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія ЛОТЕЛ-СКТБ» договір № 07-19/10/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення на таких умовах:

ДОГОВІР № 07-19/10/20

про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення

м. Київ «____» __________ 2020 р.

Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" (далі - Спілка), що здійснює обов`язкове колективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав та є акредитованою організацією колективного управління відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №14 від 10.09.2019, в особі Генерального директора Калениченка Павла Анатолійовича, який діє на підставі Статуту з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія ЛОТЕЛ-СКТБ " (далі - Провайдер), в особі ____________________________________________________________, який (яка) діє на підставі______________________, з іншої сторони, разом надалі - Сторони,

керуючись положеннями Закону України "Про авторське право і суміжні права" та Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", домовились про наступне:

1. Основні визначення

Провайдер - юридична особа, або фізична особа-підприємець, яка здійснює кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав і є користувачем згідно ст. 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".

Об`єкти прав - об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строк майнових прав на які не сплив до моменту їх використання Провайдером.

Абонент - унікальний споживач (фізична чи юридична особа, фізична особа-підприємець) послуг Провайдера з надання доступу до пакетів телепрограм (передач) організацій мовлення, які містять у собі об`єкти авторського права і суміжних прав, незалежно від технології надання послуг.

Кількість абонентів - середня кількість Абонентів у звітному кварталі, яка визначається як середній показник Абонентів на перший та останній день звітного кварталу.

Територія - (Україна, місто) територія дії дозволу за цим Договором ____________.

Тариф - розмір щомісячної винагороди (відрахування на користь правовласників) за використання Об`єктів прав за кожного абонента, затверджений у відповідності до процедури переговорів, передбаченої Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", за якою рішення оформлене Протоколом переговорів щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення від 09 квітня 2020 року.

Щоквартальна винагорода (відрахування) за цим Договором розраховується як добуток Кількості абонентів за звітний період на Тарифи, зазначені у Додатку №3 до цього Договору, та на три місяці звітного кварталу.

Для цілей оподаткування будь-яка винагорода (відрахування) за використання Об`єктів прав за цим Договором, що належить до виплати Провайдером на користь Спілки, є роялті та не є об`єктом оподаткування ПДВ згідно абз. 2 п.п. 196.1.6. п. 196.1. ст. 196 Податкового кодексу України та відповідно до п.п. 14.1.225 п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України.

2. Предмет Договору

2.1. На умовах, визначених цим Договором, Спілка надає Провайдеру дозвіл на використання Об`єктів прав шляхом кабельної ретрансляції на Територію, а Провайдер зобов`язується виплачувати Спілці щоквартальну винагороду (відрахування) відповідно до умов цього Договору.

2.2. Збір винагороди (відрахування) здійснюється Спілкою з метою справедливого розподілу доходу правовласникам, які передали та які не передали Спілці управління своїми правами.

2.3. Провайдер не має права передавати третім особам отриманий за цим Договором дозвіл.

2.4. Провайдер виплачує Спілці винагороду (відрахування) за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, в розмірі та порядку, визначеному цим Договором, для виплати доходу від прав правовласникам.

3. Зобов`язання Сторін

3.1. Провайдер зобов`язаний:

3.1.1. сплачувати за надання дозволу щоквартально за кожен звітний період (квартал) не пізніше 30-ти календарних днів після закінчення кожного звітного кварталу на поточний рахунок Спілки суму винагороди (відрахування), розрахованої у відповідності до цього Договору;

3.1.2. в день укладення цього Договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, станом на 10.04.2020 року та інформацію про Кількість абонентів за перший квартал 2020 року;

щоквартально надавати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, та інформацію про Кількість абонентів, якщо у звітному кварталі відбулися зміни;

інформація надається Спілці у письмовій та/або електронній формі за формами, що є відповідними додатками до цього Договору.

3.2. Спілка зобов`язана:

3.2.1. прийняти від Провайдера винагороду (відрахування), сплачену відповідно до п. 3.1.1 цього Договору;

3.2.2. у випадку пред`явлення до Провайдера будь-яких претензій, скарг, вимог, позовних заяв тощо з боку будь-яких третіх осіб щодо виплати будь-яких компенсацій та/або платежів та/або винагороди (відрахувань) за кабельну ретрансляцію Об`єктів прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, визначену Сторонами в п. 2.1 цього Договору, та за умови виконання Провайдером умов цього Договору щодо виплати винагороди за відповідні звітні періоди, врегулювати такі претензії, скарги, вимоги, позовні заяви тощо за власний рахунок та власними силами, не залучаючи при цьому Провайдера і звільняючи його від будь-якої відповідальності;

у разі порушення Спілкою умов цього пункту та у разі стягнення з Провайдера будь-яких сум компенсацій, збитків, штрафів тощо, у тому числі уповноваженими державними органами та/або будь-якими третіми особами за результатами судового розгляду відповідних спорів щодо виплати винагороди (відрахувань) за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, Спілка зобов`язується беззаперечно відшкодувати Провайдеру повний розмір таких сум компенсацій, збитків, штрафів тощо, а також всі понесені Провайдером судові витрати, включаючи витрати на адвокатів та правову допомогу, шляхом утримання Провайдером відповідної суми при здійсненні наступних виплат відрахувань (винагороди);

3.2.3. самостійно розподіляти отриману винагороду (відрахування), сплачену Провайдером, за звітний період відповідно до положень і процедур, що затверджені її органами управління та відповідно до законодавства; Провайдер не несе відповідальність за такий розподіл;

3.2.4. письмово повідомити Провайдера протягом 10 календарних днів з моменту настання події про будь-які рішення судів, органів управління Спілки чи рішення органів державної влади, які впливають на обсяг прав та обов`язків Спілки у сфері кабельної ретрансляції;

3.2.5. під час укладання договорів з будь-якими Провайдерами щодо надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, та під час строку дії таких договорів застосовувати однаковий Тариф для всіх провайдерів без надання будь-яких знижок, понижуючих коефіцієнтів та інших дій, спрямованих на зміну затвердженого Тарифу, окрім випадків зміни розміру Тарифу відповідно до чинного законодавства України або умов цього Договору.

4. Права Сторін

4.1. Провайдер має право використовувати шляхом кабельної ретрансляції Об`єкти прав з дотриманням умов цього Договору та вимог законодавства України про авторське право і суміжні права.

4.2. Спілка має право здійснювати контроль за використанням Провайдером прав шляхом:

- розгляду інформації Провайдера щодо переліку програм організацій мовлення, що ретранслюються Провайдером та доступ до яких надається Абонентам;

- моніторингу переліку програм організацій мовлення, що ретранслюються Провайдером та доступ до яких надається Абонентам, зокрема із залученням власним коштом третіх осіб.

5. Строк дії та зміни умов Договору

5.1. Цей Договір є укладеним та набуває чинності в дату його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками, разом із тим Сторони домовились, що умови цього Договору застосовуються до правовідносин, що виникли між Сторонами з 10 квітня 2020 року.

5.2. Сторони домовились, що строк дії цього Договору встановлюється з дати його укладення і до 31 грудня 2025 року за умови, що Спілка буде мати статус акредитованої організації колективного управління для сфери використання об`єктів авторського права і суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції у встановленому законодавством порядку.

5.3. Зміни та доповнення до цього Договору здійснюються лише за погодженням обох Сторін та оформлюються додатковою угодою, що підписується обома Сторонами та є невід`ємною частиною цього Договору, якщо інше прямо не встановлено у цьому Договорі.

5.4. Умови цього Договору в частині розміру Тарифів на наступний календарний рік підлягають обов`язковому перегляду у разі, якщо відбувається падіння внутрішнього валового продукту України більш, ніж на 7 (сім) відсотків за попередній рік. З моменту офіційного оприлюднення такої інформації Тариф поточного року зменшується на 25% відсотків і така зміна не потребує підписання будь-яких додаткових правочинів до цього Договору.

5.5. Цей Договір вважається автоматично припиненим у разі втрати Спілкою статусу акредитованої організації у сфері "кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення" з моменту втрати Спілкою такого статусу без необхідності укладання Сторонами будь-яких додаткових правочинів до цього Договору.

5.6. У випадку припинення діяльності Провайдера в сфері кабельної ретрансляції цей Договір припиняється з дати припинення такої діяльності або дати анулювання відповідної ліцензії Провайдера, про що Провайдер письмово повідомляє Спілку. Припинення дії Договору з цих підстав не звільняє Провайдера від виплати винагороди (відрахування) за період фактичного здійснення ним такої діяльності.

5.7. Цей Договір може бути розірваний будь-якою стороною Договору в односторонньому порядку:

Спілкою - у випадку невиконання Провайдером будь-якого із зобов`язань, встановлених у підпунктах пункту 3.1. цього Договору, та у випадку якщо Провайдер не виконає зобов`язання протягом 15 календарних днів після отримання від Спілки попередження про необхідність виконання зобов`язань; у такому випадку Спілка має попередити Провайдера письмово про таке розірвання не пізніше, ніж за 30 календарних днів до бажаної дати розірвання;

Провайдером - у випадку невиконання Спілкою будь-якого із зобов`язань, встановлених у підпунктах пункту 3.2 цього Договору, шляхом надсилання на зазначену у цьому Договорі адресу іншої сторони відповідного письмового повідомлення із зазначенням дати розірвання цього Договору.

5.8. Цей Договір може бути розірвано в випадках, передбачених цим Договором та чинним законодавством України.

6. Вирішення спорів і підсудність

6.1. Сторони зобов`язуються вжити заходів щодо вирішення будь-яких спорів, що виникають між ними, шляхом переговорів.

6.2. У разі неможливості вирішення таких спорів шляхом переговорів, зацікавлена Сторона повинна подати позов до господарського суду відповідно до чинного законодавства України.

7. Відповідальність Сторін

7.1. У разі затримки платежів, передбачених пунктом 3.1.2, Провайдер зобов`язаний виплатити Спілці пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період прострочення, від суми заборгованості за кожний день затримки платежів, але не більше 10 % (десяти відсотків) від загальної суми заборгованості.

8. Форс-мажорні обставини

8.1. Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею сторін .

8.2. Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим Договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 3 (трьох) днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу Сторону у письмовій формі.

8.3. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є довідка, яка видається Торгово-промисловою палатою України або організацією, на яку Урядом покладені обов`язки по ліквідації таких обставин.

8.4. У разі, коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більш як 30 (тридцять) днів, кожна із Сторін в установленому порядку має право розірвати цей Договір. У такому разі Сторона не має права вимагати від іншої сторони відшкодування збитків.

9. Прикінцеві положення

9.1. Сторони повинні у п`ятиденний строк письмово повідомити одна одну про зміну місцезнаходження, найменування, керівника, банківських реквізитів, надати іншу інформацію, необхідну для виконання Сторонами зобов`язань за цим Договором.

9.2. Сторони домовилися, що інформація, яка передається Сторонами одна одній у межах цього Договору є конфіденційною, крім інформації щодо умов цього договору, Тарифів та Кількості абонентів Провайдера.

Передавання конфіденційної інформації третім особам, її опублікування чи розголошення будь-яким іншим чином, можуть мати місце тільки за письмовим погодженням Сторін, незалежно від причин та припинення строку дії цього Договору, окрім випадків, передбачених чинним законодавством України.

Зобов`язання по збереженню конфіденційності і нерозголошенню інформації по цьому Договору залишаються в силі протягом строку дії Договору і трьох років з дня припинення строку його дії.

9.3. Договір укладено у 2 (двох) примірниках, що мають однакову юридичну силу, по одному для кожної зі Сторін. Додатки та доповнення до цього Договору мають бути укладені у письмовій формі і з моменту підписання уповноваженими представниками Сторін стають невід`ємною частиною Договору.

9.4. Спілка є неприбутковою організацією, включеною до реєстру неприбуткових організацій та має ознаку неприбутковості 0032 з 27.06.2019 року.

9.5. Провайдер є платником__________________________________.

Також наведено реквізити Сторін, зміст 3-х додатків до договору.

Крім того, позивач просить судові витрати щодо оплати судового збору та професійної правничої допомоги у повному обсязі покласти на відповідача.

В обгрунтування позовної заяви позивач вказує, зокрема, на те, що громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» (позивач) і товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія «ЛОТЕЛ-СКТБ» (відповідач) є сторонами господарського зобов`язання з приводу укладення договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення. Як стверджує позивач, спірні правовідносини врегульовані, зокрема: Законом України «Про авторське право і суміжні права»; Законом України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав». Факт кабельної ретрансляції відповідачем об`єктів авторського права й суміжних прав засвідчується даними веб-сайту відповідача, де зазначено торговельну марку відповідача та вказано пакети програм (телеканалів), які ретранслюються відповідачем і пропонуються споживачам, серед яких є наступні пакети «соціальний пакет», «базовий пакет «Преміум», в межах яких ретранслюються зарубіжні телепрограми та інші об`єкти авторського й суміжних прав. Зокрема, йдеться й про такі зарубіжні телеканали як «National Geographic Channel», «National Geographic Wild», «Eurosport» і багато інших.

При цьому, позивач зауважив, що загальновідомо, що в межах програм телеканалів (в тому числі наведених зарубіжних телеканалів) здійснюється трансляція численних і різноманітних об`єктів авторського права і суміжних прав, в тому числі аудіовізуальних творів (зокрема, фільмів і відеокліпів), музичних творів, музичних та акторських виконань, фонограм, відеограм тощо. Тож ретранслюючи програми зазначених телеканалів, відповідач здійснює кабельну ретрансляцію всіх тих об`єктів авторського права і суміжних прав, що транслюються телерадіоорганізаціями, чиї програми ретранслює відповідач.

Як стверджує позивач, 16.03.2021р. представником Громадської спідки «Коаліція аудіовізуальних і музичних творів» здійснено фіксацію, метою якої є встановлення фактів наявності музичних, аудіовізуальних творів та інших об`єктів авторського права і суміжних прав у складі передач і програм National Geographic Channel HD, що розповсюджується на території України та зокрема ретранслюється відповідачем.

В подальшому, як зазначив позивач, за результатом проведеної фіксації, складено акт №01/16/03/21 від 16.03.2021р., з якого вбачається, що під час проведення відеозапису у складі програм (передач) National Geographic Channel HD , зафіксовано факт публічного використання аудіовізуального твору під назвою «GORDON RAMSAY UNCHARTED». Порядок кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення визначено статтями 1, 12 і 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав», а також ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Позивач зазначив, що 09.10.2020р. позивач в порядку статті 181 Господарського кодексу України надіслав на адресу відповідача цінний лист з пропозицією укласти договір № 07-19/10/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення та два примірники проекту зазначеного договору, скріплених печаткою позивача підписаних його генеральним директором. Відповідач проігнорував зазначену оферту й не надав відповіді на неї.

Позивач зауважив, що станом на день підписання цієї позовної заяви позивач не отримував від відповідача жодних інших листів, підписаного відповідачем проекту договору на умовах, запропонованих позивачем, іншого проекту договору чи протоколу розбіжностей.

Таким чином, як вважає позивач, всупереч вимогам законодавства відповідач продовжує безкоштовно і без договору з акредитованою організацією використовувати у своїй діяльності об`єкти суміжних прав, чим порушує право на винагороду численної кількості правовласників, зокрема авторів, виконавців, виробників фонограм і відеограм.

3 10.03.2020р. по 09.04.2020р. позивачем та представниками провайдерів програмної послуги, а також їхніх об`єднань було проведено переговори щодо встановлення остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. Сторони дійшли згоди щодо остаточних тарифів винагороди і 09-10 квітня 2020р. було складено й підписано протокол щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. Цей Протокол також розміщено на офіційному веб-сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у розділі «Ставки (тарифи) винагороди за використання об`єктів авторського права і суміжних прав».

Тож за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення встановлено наступні остаточні розміри тарифів: 2020р. 0,40 грн., 2021р. 0,90 грн., 2022р. 1,50 грн., 2023р. 2,00 грн., 2024р. 2,50 грн., 2025р. 3,00 грн.

Як стверджує позивач, ціна, запропонована позивачем у проекті договору, відповідає встановленим остаточним тарифам.

При цьому, як відзначив позивач, у прохальній частині цієї заяви позивач просить суд вважати спірний договір укладеним з 10.04.2020р., тобто з моменту набрання чинності остаточними тарифами.

Таке формулювання як вказує позивач обумовлено декількома чинниками:

1) Ч. 2 ст. 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» в нинішній редакції визначає, що тарифи, узгоджені на переговорах про встановлення тарифів чи визначені судом, є обов`язковими для всіх користувачів за відповідною категорією та застосовуються з дати завершення переговорів про встановлення тарифів на підставі відповідного договору.

2) Відповідач на час встановлення (остаточних) тарифів здійснював діяльність з кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і суміжних прав як провайдер програмної послуги, що засвідчуються Рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про видання відповідачу ліцензії провайдера програмної послуги ще від 11.07.2012р.

3) Положенням пункту 5.1. проекту спірного договору передбачено, що цей договір є укладеним та набуває чинності в дату його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками, разом із тим сторони домовились, що умови цього договору застосовуються до правовідносин, що виникли між сторонами з 10.04.2020р.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд задовольнити позов в повному обсязі.

У відповіді на відзив, поданій 13.05.2021р. представник позивача відзначив, зокрема таке.

Укладення спірного договору є встановленим законом механізмом отримання дозволу на використання об`єктів авторського права і суміжних прав. В свою чергу, обов`язок отримання такого дозволу визначений ч. 3 ст. 426 Цивільного кодексу України, відповідно до якого використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Також, порушення авторського права і суміжних прав, що завдало шкоди у значному розмірі, класифікується вже як злочин за ст. 176 Кримінального кодексу України.

При цьому, як зауважив представник позивача, проектом спірного договору та Законом України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» визначено, що умови спірного договору не поширюються на програми організацій мовлення. В свою чергу, організації мовлення є правовласниками щодо своїх програм, однак не щодо решти об`єктів, які містяться в цих програмах (фільми, серіали, музичні твори, фонограми тощо).

Щодо умов договору, представник позивача зазначив, що у своєму відзиві відповідач вказує на деякі недоліки умов договору, запропонованих позивачем. Однак, певна невідповідність таких умов закону може бути підставою для їх коригування судом, проте не для повної відмови в задоволенні позовних вимог. При цьому, представник позивача посилається на позицію викладену у постанові Верховного Господарського Суду України від 01.03.2011р. у подібній справі № 61/131-09, де суд касаційної інстанції зазначав, що оскільки за своєю природою спірний договір є ліцензійним, то до нього слід застосовувати положення ст. 1109 Цивільного кодексу України. Відповідно до ч. 7 цієї статті у разі відсутності в ліцензійному договорі умови про територію, на яку поширюються надані права на використання об`єкта права інтелектуальної власності, дія ліцензії поширюється на територію України.

В цілому позивач покладався на те, що відповідач самостійно заповнить цей пропуск і зазначить населені пункти, в межах яких на території України відповідач надає програмні послуги.

Оскільки відповідач цього не зробив, то підставним є: або застосування положення ч. 7 ст. 1109 Цивільного кодексу України; або зазначення України як території дії договору судом, вважає пре6дставник позивача.

Щодо переліку об`єктів авторського права і суміжних прав, щодо яких надається дозвіл представник позивача зазначив, що у відзиві відповідач стверджує, що в проекті договору відсутні відомості про перелік об`єктів авторського права і суміжних прав, а саме перелік телепрограм, дозвіл на використання яких надається за спірним договором.

Позивач у першому розділі цієї відповіді на відзив вже зазначав, що даний спір не є спором про використання програм (передач) організацій мовлення (у побутовому значенні -телеканалів). Предметом договору, який позивач просить визнати укладеним, є надання дозволу на використання всіх інших об`єктів авторського права і суміжних прав, що містяться в цих передачах.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 Закону № 2415 обов`язкове колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно у таких сферах: 1) право слідування щодо творів образотворчого мистецтва; 2) репрографічне відтворення творів та їх частин (уривків); 3) відтворення в домашніх умовах і в особистих цілях творів, виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, а також аудіовізуальних творів та їх примірників; 4) кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

При цьому, як зазначив представник позивача, пунктом 2.1. проекту договору визначено, що: «На умовах, визначених цим Договором, Спілка надає Провайдеру дозвіл на використання Об`єктів прав шляхом кабельної ретрансляції на Територію, а Провайдер зобов`язується виплачувати Спілці щоквартальну винагороду (відрахування) відповідно до умов цього Договору.»

3 чого слідує, що за умовами проекту договору дозвіл надається на використання усіх об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на власні передачі, за умови що строк чинності майнових прав на ці об`єкти не сплив.

Крім того, представник позивача звертає увагу на те, що деталізація кожного об`єкта авторського права і суміжних прав (за назвою, типом, роком видавництва) для потреб спірного договору не є доречним, оскільки:

в будь-якому разі позивач як акредитована організація має повноваження надавати дозвіл на використання будь-яких (всіх) об`єктів авторського права і суміжних прав (крім прав на передачі (програми) способом кабельної ретрансляції;

перелік на сьогодні існуючих об`єктів авторського і суміжних прав є незчисленним; - за час дії спірного договору можуть створюватися нові об`єкти авторського права і суміжних прав, а отже, їх ідентифікація на момент укладення договору є неможливою, хоча сам договір повинен охоплювати усі об`єкти прав, що використовуватимуться відповідачем.

В даному випадку проект договору містить ідентифікацію об`єктів до тієї міри, до якої у цьому існує потреба (за типом об`єкта права інтелектуальної власності, за строком чинності майнових прав на об`єкт, за фактом його використання відповідачем). Відсутність більш детальної ідентифікації об`єктів не робить спірний договір менш зрозумілим чи незаконним.

Щодо умови про ціну договору представник позивача зауважив, що позивач в позовній заяві детально розписав обґрунтування ціни договору, яка визначається на підставі тарифу, затвердженого в порядку, визначеному ч. 2 ст. 20 Закону № 2415.

Такий тариф був погоджений шляхом переговорів всіх зацікавлених осіб: акредитованої організації колективного управління - з однієї сторони; профільних асоціацій і об`єднань користувачів за відповідною категорією, а також користувачів, які виявили бажання брати участь у переговорах з організацією колективного управління - з іншої сторони.

Відповідач як користувач у розумінні Закону № 2415 не був позбавлений права приймати участь у таких переговорах та впливати на формування такого тарифу.

Водночас відповідно до останнього абзацу ч. 2 ст. 20 того ж закону тарифи, узгоджені на переговорах про встановлення тарифів чи визначені судом, є обов`язковими для всіх користувачів за відповідною категорією та застосовуються з дати завершення переговорів про встановлення тарифів на підставі відповідного договору.

Тобто розмір винагороди розраховується як добуток трьох показників: 1) кількість абонентів за звітний квартал; 2) тариф; 3) 3 місяці звітного кварталу.

Тому, як стверджує представник позивача, фактично, твердження відповідача про невизначеність умови про ціну договору не відповідає дійсності.

Щодо умов про строк дії договору представник позивача зазначив, що у позовній заяві позивач обґрунтовував, чому і на яких правових підставах він просить суд вважати спірний договір укладеним з 10.04.2020р: по-перше, тому що така можливість обумовлена законодавчо (ст. 187 Господарського кодексу України, ст. 631 Цивільного кодексу України); по-друге, тому що в такий спосіб враховуються інтереси суб`єктів авторського права і суміжних прав за той період використання відповідачем творів, виконань, фонограм та відеограм, коли він ухилявся від добровільного виконання покладеного на нього законом обов`язку щодо сплати винагороди та укладення спірного договору.

Разом з тим, посилання відповідача на частину 3 статті 631 Цивільного кодексу України про те, що дія спірного договору може поширюватися на відносини сторін, які виникли до його фактичного укладення, лише за згодою обох сторін такого договору, розцінюється позивачем критично.

Щодо початку дії трансляції програм, що здійсненні організаціями мовлення, які підпадають під юрисдикцію України представник позивача зауважив, що дані програми є програмами іноземних мовників, що підтверджується тим, що вони розміщені в переліку іноземних програм, зміст яких відповідає вимогам Європейської конвенції про транскордонне телебачення і ретрансляція яких на території України не обмежується згідно з ч. 1 ст. 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" станом на 18.02.2009р. відповідно до Рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 652 від 02.04.2008р.

Тому, як вважає представник позивача, регулятор визнає програми цих мовників іноземними програмами, а також вказує у своєму рішенні країни правовласників (виробників) програм, країни, що відали ліцензію на мовлення (фактично на початкову трансляцію). Тож цей факт підтверджує те, що відповідач здійснює кабельну ретрансляцію - ретранслює передачі (програми) організацій мовлення (а також інші об`єкти авторського й суміжних прав, що ретранслюються в межах даних передач (програм) іноземних телевізійних мовників, які здійснили початкову трансляцію не з території України і які не підпадають під юрисдикцію України.

Враховуючи вищевикладене, представник позивача просить задовольнити позов повністю.

У відзиві на позов відповідач заперечує проти позовних вимог, відзначивши, зокрема, таке.

Посилаючись на положення ч. 3 ст. 179, ст. 187 ГК України, ст. 1, п. а ч. 1 ст. 41 Закону України «Про авторське право і суміжні права», ст. 1, ч. 3 ст. 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав представник відповідача зазначив, що між сторонами повинен бути укладений спірний договір. Однак, чинне законодавство не передбачає відповідальності користувача за його відмову від укладання з організацією колективного управління договору або не укладання такого договору. Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" передбачає лише, що у такому разі користувач буде самостійно вирішувати претензії, які можливо можуть надходити до нього стосовно певної категорії прав, виду об`єкта авторського права і (або) суміжних прав і способу його використання.

Неукладання користувачем обов`язкового договору з організацією колективного управління не позбавляє його можливості самостійно укласти договори з організаціями мовлення (правовласниками телепрограм) на публічне сповіщення іншим особам їх програм шляхом ретрансляції. У цьому випадку відпадає необхідність укладати ще додатково обов`язковий договір з організацією колективного управління про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав.

При цьому, як зауважив представник відповідача, позивач вказує, що 09.10.2020р. надіслав відповідачу листа та додає до позовної заяви листа за №07-19/10/20 від 19.10.2020р. з пропозицією у 20-ти денний строк підписати проект договору №07-19/10/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, та повернути підписаний примірник позивачу, що підтверджується копією опису вкладення у цінний лист.

Однак, відповідач на його пропозицію укласти спірний договір не відповів, оскільки запропонована пропозиція позивача є неприйнятною.

Позивач доводить, що за правилом, визначеним положеннями Цивільного і Господарського Кодексів України, ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цими Кодексами, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України (ч. 5 ст. 180 ГК України). Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін (ч. 1 ст. 632 ЦК України).

Представник відповідача зауважив, що позивач вказує, що у період з 10.03.2020р. по 09.04.2020р. позивачем із представниками провайдерів програмної послуги, а також їхніми об`єднаннями були проведені переговори щодо встановлення остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Ці особи дійшли згоди щодо остаточних тарифів винагороди. Так у період з 09 по 10 квітня 2020 року було складено й підписано протокол переговорів щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. Проте, як відзначив представник відповідача, серед цих осіб ТОВ ТРК «Лотел-СКТБ» немає.

Протокол розміщено на офіційному веб-сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у розділі "Ставки (тарифи) винагороди за користування об`єктів авторського права і суміжних прав". Протоколом визначено, що за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, встановлено наступні остаточні розміри тарифів, як сума за кожного абонента користувача - 0,40 грн./міс. на 2020 рік. При цьому, представник відповідача зауважив, що позивач просить визнати укладеним спірний договір з 10.04.2020р. та з істотною умовою, викладеною у п. 5.1. про те, що "цей договір є укладеним та набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками, разом із тим сторони домовилися, що умови цього договору застосовуються до правовідносин, що виникли між сторонами з 10 квітня 2020 року". Також вказано,що 10 квітня 2020 року є датою набрання чинності остаточних тарифів і до цього моменту, за доводами позивача, договір між сторонами не міг бути укладений. У справі відсутні докази того, що відповідач (ТОВ ТРК «Лотел-СКТБ») прямо погодився на застосування до відносин сторін умови спірного договору про те, що він застосовується до відносин між ними, які виникли до його укладення, зокрема, з 10.04.2020р.

Крім того, зазначено, що відсутні докази фактичних дій відповідача, які свідчать про підтвердження ним існування між сторонами правовідносин по укладенню спірного договору з 10.04.2020р. чи про намір відповідача врегулювати відносини сторін саме з цієї дати.

Виходячи з прямого змісту ч. 3 ст. 631 ЦК України, умова договору про застосування його умов до відносин сторін, що виникли до його укладення, може бути застосована у договорі лише за згодою сторін. У справі немає доказів, що сторони дійшли добровільної згоди про включення до спірного договору п. 5.1. Без цієї умови спірний договір не захищає та не відновлює права позивача, тому договір не може бути укладено без п. 5.1. договору, вважає представник відповідача.

З урахуванням викладеного, спірне питання про поширення умов договору на період до часу його укладення не може бути вирішено і лише через вказівку в судовому рішенні на укладення договору саме з 10.04.2020р. у відповідності до положень ч. 2 ст. 187 ГК України, якщо при цьому немає згоди відповідача на поширення договірних стосунків на минулі періоди і якщо між сторонами не було ніяких відносин по укладенню договору чи виконанню зобов`язань до моменту передачі спору до суду. Без вказаних позивачем п. 5.1 та 5.6 як істотних умов, договір між сторонами існувати не може, зауважив представник відповідача.

Крім того, позивач просить визнати укладеним не заповнений договір, в якому не вказано, хто підписав його з боку відповідача, територія дії договору, кількість абонентів провайдера, перелік програм організацій мовлення, з яких він збирається отримувати платню. Ці умови є суттєвими і без них договір не може бути визнаний судом укладеним.

Виходячи з визначень терміну кабельної ретрансляції, наведеного у ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», та з огляду на викладені положення п. 4 абз. 2 ч. 6 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", а також беручи до уваги обставини, на які посилається позивач, то в предмет доказування позивачем має входити: а) факт того, що початкова трансляція передачі (програми) здійснена організацією мовлення (каналом), яка не підпадає під юрисдикцію України; б) факт того, що позивач здійснює обов`язкове колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав, які не є їхніми власними програмами (передачами) мовлення. Однак, позивач не надав суду відповідні докази. Тому, представник відповідача вважає, що оскільки в матеріалах справи не міститься доказів на підтвердження зазначених вище фактів, позов вважається не обґрунтованим.

Також, як вважає представник відповідача, позивач не надав доказів того, що 7 іноземних програм, які відповідач має намір ретранслювати або ретранслює, не підпадають під юрисдикцію України, тобто, що їх держави не є учасниками міжнародних угод чи конвенцій, ратифікованих Україною, зокрема Римської конвенції або Угоди TRIPS. Крім того, позивач не надав суду докази того, що відповідачем не укладені договори з організаціями мовлення (правовласниками телепрограм) на публічне сповіщення іншим особам їх програм шляхом ретрансляції.

Враховуючи відсутність згоди відповідача на умову спірного договору про те, що умови договору застосовуються до відносин сторін, що виникли між сторонами з 10.04.2020р., а також відсутність визначення переліку програм організацій мовлення спірний договір не може бути укладеним, вважає відповідач та просить відмовити в позові.

Розглядом матеріалів справи встановлено таке.

У листі № 07-19/10/20 від 19.10.2020р., адресованому ТОВ Телерадіокомпанія «Лотел-СКТБ», Коаліція аудіовізуальних і музичних прав посилаючись на положення ст. 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» просить у 20-тиденний строк з дня отримання цього листа підписати примірники проекту договору, поставити на них печатку та один примірник повернути Коаліції аудіовізуальних і музичних прав. Також, повідомлено про те, що в разі неукладення договору в обумовлений строк, КАМП звертатиметься до суду з вимогою визнання цього договору укладеним.

При цьому, у листі зазначено, зокрема про те, що для цілей збору та розподілу винагороди (роялті) за кабельну ретрансляцію Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 10.09.2019р. було визначено акредитовану організацію колективного управління Громадську спілку «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав».

В подальшому, 10.03.2020р. між представниками провайдерів програмної послуги (зокрема й профільними асоціаціями провайдерів програмної послуги Спілкою кабельного телебачення України, Всеукраїнською асоціацією операторів кабельного телебачення і телеінформаційних мереж», Телекомунікаційною палатою України, Асоціацією правовласників та постачальників континенту та КАМПом розпочалися переговори щодо встановлення справедливих тарифів для кабельної ретрансляції відповідно до положень ст. 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав».

10.04.2020р. сторони переговорів затвердили остаточні розміри тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їх власних програм (передач) мовлення, вказано в листі від 19.10.2020р.

Позивачем 20.10.2020р. (разом з листом від 19.10.2020р.) надіслано відповідачеві проект договору № 07-19/10/20 між громадською спілкою Коаліція аудіовізуальних і музичних прав і товариством з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія ЛОТЕЛ-СКТБ» про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення на таких умовах:

ДОГОВІР № 07-19/10/20

про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення

м. Київ «____» __________ 2020 р.

Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" (далі - Спілка), що здійснює обов`язкове колективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав та є акредитованою організацією колективного управління відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №14 від 10.09.2019, в особі Генерального директора Калениченка Павла Анатолійовича, який діє на підставі Статуту з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія ЛОТЕЛ-СКТБ " (далі - Провайдер), в особі ____________________________________________________________, який (яка) діє на підставі______________________, з іншої сторони, разом надалі - Сторони,

керуючись положеннями Закону України "Про авторське право і суміжні права" та Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", домовились про наступне:

1. Основні визначення

Провайдер - юридична особа, або фізична особа-підприємець, яка здійснює кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав і є користувачем згідно ст. 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".

Об`єкти прав - об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строк майнових прав на які не сплив до моменту їх використання Провайдером.

Абонент - унікальний споживач (фізична чи юридична особа, фізична особа-підприємець) послуг Провайдера з надання доступу до пакетів телепрограм (передач) організацій мовлення, які містять у собі об`єкти авторського права і суміжних прав, незалежно від технології надання послуг.

Кількість абонентів - середня кількість Абонентів у звітному кварталі, яка визначається як середній показник Абонентів на перший та останній день звітного кварталу.

Територія - (Україна, місто) територія дії дозволу за цим Договором ____________.

Тариф - розмір щомісячної винагороди (відрахування на користь правовласників) за використання Об`єктів прав за кожного абонента, затверджений у відповідності до процедури переговорів, передбаченої Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", за якою рішення оформлене Протоколом переговорів щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення від 09 квітня 2020 року.

Щоквартальна винагорода (відрахування) за цим Договором розраховується як добуток Кількості абонентів за звітний період на Тарифи, зазначені у Додатку №3 до цього Договору, та на три місяці звітного кварталу.

Для цілей оподаткування будь-яка винагорода (відрахування) за використання Об`єктів прав за цим Договором, що належить до виплати Провайдером на користь Спілки, є роялті та не є об`єктом оподаткування ПДВ згідно абз. 2 п.п. 196.1.6. п. 196.1. ст. 196 Податкового кодексу України та відповідно до п.п. 14.1.225 п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України.

2. Предмет Договору

2.1. На умовах, визначених цим Договором, Спілка надає Провайдеру дозвіл на використання Об`єктів прав шляхом кабельної ретрансляції на Територію, а Провайдер зобов`язується виплачувати Спілці щоквартальну винагороду (відрахування) відповідно до умов цього Договору.

2.2. Збір винагороди (відрахування) здійснюється Спілкою з метою справедливого розподілу доходу правовласникам, які передали та які не передали Спілці управління своїми правами.

2.3. Провайдер не має права передавати третім особам отриманий за цим Договором дозвіл.

2.4. Провайдер виплачує Спілці винагороду (відрахування) за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, в розмірі та порядку, визначеному цим Договором, для виплати доходу від прав правовласникам.

3. Зобов`язання Сторін

3.1. Провайдер зобов`язаний:

3.1.1. сплачувати за надання дозволу щоквартально за кожен звітний період (квартал) не пізніше 30-ти календарних днів після закінчення кожного звітного кварталу на поточний рахунок Спілки суму винагороди (відрахування), розрахованої у відповідності до цього Договору;

3.1.2. в день укладення цього Договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, станом на 10.04.2020 року та інформацію про Кількість абонентів за перший квартал 2020 року;

щоквартально надавати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, та інформацію про Кількість абонентів, якщо у звітному кварталі відбулися зміни;

інформація надається Спілці у письмовій та/або електронній формі за формами, що є відповідними додатками до цього Договору.

3.2. Спілка зобов`язана:

3.2.1. прийняти від Провайдера винагороду (відрахування), сплачену відповідно до п. 3.1.1 цього Договору;

3.2.2. у випадку пред`явлення до Провайдера будь-яких претензій, скарг, вимог, позовних заяв тощо з боку будь-яких третіх осіб щодо виплати будь-яких компенсацій та/або платежів та/або винагороди (відрахувань) за кабельну ретрансляцію Об`єктів прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, визначену Сторонами в п. 2.1 цього Договору, та за умови виконання Провайдером умов цього Договору щодо виплати винагороди за відповідні звітні періоди, врегулювати такі претензії, скарги, вимоги, позовні заяви тощо за власний рахунок та власними силами, не залучаючи при цьому Провайдера і звільняючи його від будь-якої відповідальності;

у разі порушення Спілкою умов цього пункту та у разі стягнення з Провайдера будь-яких сум компенсацій, збитків, штрафів тощо, у тому числі уповноваженими державними органами та/або будь-якими третіми особами за результатами судового розгляду відповідних спорів щодо виплати винагороди (відрахувань) за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, Спілка зобов`язується беззаперечно відшкодувати Провайдеру повний розмір таких сум компенсацій, збитків, штрафів тощо, а також всі понесені Провайдером судові витрати, включаючи витрати на адвокатів та правову допомогу, шляхом утримання Провайдером відповідної суми при здійсненні наступних виплат відрахувань (винагороди);

3.2.3. самостійно розподіляти отриману винагороду (відрахування), сплачену Провайдером, за звітний період відповідно до положень і процедур, що затверджені її органами управління та відповідно до законодавства; Провайдер не несе відповідальність за такий розподіл;

3.2.4. письмово повідомити Провайдера протягом 10 календарних днів з моменту настання події про будь-які рішення судів, органів управління Спілки чи рішення органів державної влади, які впливають на обсяг прав та обов`язків Спілки у сфері кабельної ретрансляції;

3.2.5. під час укладання договорів з будь-якими Провайдерами щодо надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, та під час строку дії таких договорів застосовувати однаковий Тариф для всіх провайдерів без надання будь-яких знижок, понижуючих коефіцієнтів та інших дій, спрямованих на зміну затвердженого Тарифу, окрім випадків зміни розміру Тарифу відповідно до чинного законодавства України або умов цього Договору.

4. Права Сторін

4.1. Провайдер має право використовувати шляхом кабельної ретрансляції Об`єкти прав з дотриманням умов цього Договору та вимог законодавства України про авторське право і суміжні права.

4.2. Спілка має право здійснювати контроль за використанням Провайдером прав шляхом:

- розгляду інформації Провайдера щодо переліку програм організацій мовлення, що ретранслюються Провайдером та доступ до яких надається Абонентам;

- моніторингу переліку програм організацій мовлення, що ретранслюються Провайдером та доступ до яких надається Абонентам, зокрема із залученням власним коштом третіх осіб.

5. Строк дії та зміни умов Договору

5.1. Цей Договір є укладеним та набуває чинності в дату його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками, разом із тим Сторони домовились, що умови цього Договору застосовуються до правовідносин, що виникли між Сторонами з 10 квітня 2020 року.

5.2. Сторони домовились, що строк дії цього Договору встановлюється з дати його укладення і до 31 грудня 2025 року за умови, що Спілка буде мати статус акредитованої організації колективного управління для сфери використання об`єктів авторського права і суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції у встановленому законодавством порядку.

5.3. Зміни та доповнення до цього Договору здійснюються лише за погодженням обох Сторін та оформлюються додатковою угодою, що підписується обома Сторонами та є невід`ємною частиною цього Договору, якщо інше прямо не встановлено у цьому Договорі.

5.4. Умови цього Договору в частині розміру Тарифів на наступний календарний рік підлягають обов`язковому перегляду у разі, якщо відбувається падіння внутрішнього валового продукту України більш, ніж на 7 (сім) відсотків за попередній рік. З моменту офіційного оприлюднення такої інформації Тариф поточного року зменшується на 25% відсотків і така зміна не потребує підписання будь-яких додаткових правочинів до цього Договору.

5.5. Цей Договір вважається автоматично припиненим у разі втрати Спілкою статусу акредитованої організації у сфері "кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення" з моменту втрати Спілкою такого статусу без необхідності укладання Сторонами будь-яких додаткових правочинів до цього Договору.

5.6. У випадку припинення діяльності Провайдера в сфері кабельної ретрансляції цей Договір припиняється з дати припинення такої діяльності або дати анулювання відповідної ліцензії Провайдера, про що Провайдер письмово повідомляє Спілку. Припинення дії Договору з цих підстав не звільняє Провайдера від виплати винагороди (відрахування) за період фактичного здійснення ним такої діяльності.

5.7. Цей Договір може бути розірваний будь-якою стороною Договору в односторонньому порядку:

Спілкою - у випадку невиконання Провайдером будь-якого із зобов`язань, встановлених у підпунктах пункту 3.1. цього Договору, та у випадку якщо Провайдер не виконає зобов`язання протягом 15 календарних днів після отримання від Спілки попередження про необхідність виконання зобов`язань; у такому випадку Спілка має попередити Провайдера письмово про таке розірвання не пізніше, ніж за 30 календарних днів до бажаної дати розірвання;

Провайдером - у випадку невиконання Спілкою будь-якого із зобов`язань, встановлених у підпунктах пункту 3.2 цього Договору, шляхом надсилання на зазначену у цьому Договорі адресу іншої сторони відповідного письмового повідомлення із зазначенням дати розірвання цього Договору.

5.8. Цей Договір може бути розірвано в випадках, передбачених цим Договором та чинним законодавством України.

6. Вирішення спорів і підсудність

6.1. Сторони зобов`язуються вжити заходів щодо вирішення будь-яких спорів, що виникають між ними, шляхом переговорів.

6.2. У разі неможливості вирішення таких спорів шляхом переговорів, зацікавлена Сторона повинна подати позов до господарського суду відповідно до чинного законодавства України.

7. Відповідальність Сторін

7.1. У разі затримки платежів, передбачених пунктом 3.1.2, Провайдер зобов`язаний виплатити Спілці пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період прострочення, від суми заборгованості за кожний день затримки платежів, але не більше 10 % (десяти відсотків) від загальної суми заборгованості.

8. Форс-мажорні обставини

8.1. Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею сторін .

8.2. Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим Договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 3 (трьох) днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу Сторону у письмовій формі.

8.3. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є довідка, яка видається Торгово-промисловою палатою України або організацією, на яку Урядом покладені обов`язки по ліквідації таких обставин.

8.4. У разі, коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більш як 30 (тридцять) днів, кожна із Сторін в установленому порядку має право розірвати цей Договір. У такому разі Сторона не має права вимагати від іншої сторони відшкодування збитків.

9. Прикінцеві положення

9.1. Сторони повинні у п`ятиденний строк письмово повідомити одна одну про зміну місцезнаходження, найменування, керівника, банківських реквізитів, надати іншу інформацію, необхідну для виконання Сторонами зобов`язань за цим Договором.

9.2. Сторони домовилися, що інформація, яка передається Сторонами одна одній у межах цього Договору є конфіденційною, крім інформації щодо умов цього договору, Тарифів та Кількості абонентів Провайдера.

Передавання конфіденційної інформації третім особам, її опублікування чи розголошення будь-яким іншим чином, можуть мати місце тільки за письмовим погодженням Сторін, незалежно від причин та припинення строку дії цього Договору, окрім випадків, передбачених чинним законодавством України.

Зобов`язання по збереженню конфіденційності і нерозголошенню інформації по цьому Договору залишаються в силі протягом строку дії Договору і трьох років з дня припинення строку його дії.

9.3. Договір укладено у 2 (двох) примірниках, що мають однакову юридичну силу, по одному для кожної зі Сторін. Додатки та доповнення до цього Договору мають бути укладені у письмовій формі і з моменту підписання уповноваженими представниками Сторін стають невід`ємною частиною Договору.

9.4. Спілка є неприбутковою організацією, включеною до реєстру неприбуткових організацій та має ознаку неприбутковості 0032 з 27.06.2019 року.

9.5. Провайдер є платником__________________________________.

Також наведено реквізити Сторін, зміст 3-х додатків до договору.

У наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства № 14 від 10.09.2019р. «Про акредитацію організації колективного управління» вирішено, зокрема: акредитувати організацію колективного управління громадську спілку «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» у сфері обов`язкового колективного управління кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строком на три роки.

16.03.2021р. представником ГС «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» складено акт фіксації фактів публічного використання музичних, аудіовізуальних творів та інших об`єктів авторського права і суміжних прав початок фіксації 08 год. 03хв., кінець фіксації 08 год. 53 год. відповідно до якого фіксацію здійснив ОСОБА_1 , представник Громадської спілки «Коаліція Аудіовізуальних і музичних прав» на підставі довіреності від 03.01.2021р. Також зазначено, що фіксацію здійснено за адресою: м. Київ, вул. Шовковична, буд. 10, оф. 28. Відеозапис здійснювався безперервно. В силу технічних особливостей відеокамери, запис фіксації складається з двох файлів.

Під час проведення відеозапису у складі програм (передач) National Geographic Chanel HD, зафіксовано факт публічного використання аудіовізуального твору, а саме: Путешествия с Гордоном Рамзи, «GORDON RAMSAY UNCHARTED», початок та кінець аудіовізуального твору, що міститься у файлах 0:02:40-0:41-34, 0:00:00-0:07:03. Фіксацію (відеозапис) здійснено за допомогою відеокамери Sony DCR-SR21E (серійний номер 1203165).

11.07.2012р. Національною радою з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення № 922 «Про заяву ТОВ ТРК «Лотел-СКТБ» щодо видачі ліцензії провайдера програмної послуги», в якому вирішено, зокрема: видати товариству з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанії „Лотел-СКТБ" ліцензію провайдера програмної послуги, зазначивши: максимальна кількість каналів (ресурс) багатоканальної телемережі з використанням аналогової технології, яка використовується для ретрансляції зазначених у додатку до рішення 54 програм - 52 канали; територія розташування (прийому) багатоканальної телемережі; оператор телекомунікацій - ТОВ ТРК „Лотел-СКТБ"; місцезнаходження головної (базової) станції, ретрансляторів, передавача мультиплексу - просп. Курчатова, буд. 2, м. Нетішин Хмельницької обл.; строк дії ліцензії - 10 років; затвердити ТОВ ТРК „Лотел-СКТБ" пакет програм універсальної програмної послуги, згідно з додатком до рішення; затвердити ТОВ ТРК „Лотел-СКТБ" загальну концепцію добору програм для надання програмної послуги, згідно з додатком до рішення; провайдер програмної послуги ТОВ ТРК "Лотел-СКТБ" зобов`язаний забезпечити всім абонентам можливість отримання програм універсальної програмної послуги окремим пакетом т включити програми універсальної програмної послуги до всіх пакетів програм; Управлінню бухгалтерської служби, на підставі Методики розрахунку розмірів ліцензійного збору за видачу або продовження строку дії ліцензії на мовлення, ліцензії провайдера програмної послуги, визначення розміру плати за переоформлення ліцензії та видачу дубліката ліцензії на мовлення, ліцензії провайдера програмної послуги, нарахувати ТОВ ТРК "Лотел-СКТБ" ліцензійний збір за видачу ліцензії провайдера програмної послуги, врахувати: територію розповсюдження програм; кількість програм - 54, кількість вітчизняних програм - 35, коефіцієнт врахування територіальних особливостей розповсюдження програм N=10, розмір мінімальної заробітної плати на момент прийняття рішення; після сплати ліцензійного збору та після закінчення терміну дії ліцензії провайдера програмної послуги HP № 0230-п від 24.07.2002р. видати ТОВ ТРК "Лотел-СКТБ" ліцензію провайдера програмної послуги.

В матеріалах справи також наявні копії: протоколу від 10.01.2020р. переговорів щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення; рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 652 від 02.04.2008р. «Про затвердження переліку програм, зміст яких відповідає вимогам Європейської конвенції про транскордонне телебачення і ретрансляцію яких на території України не обмежується згідно із ч. 1 ст. 42 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», до Переліку іноземних програм, зміст яких відповідає вимогам Європейської конвенції про транскордонне телебачення і ретрансляція яких на території України не обмежується згідно із ч. 1 ст. 42 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» станом на 18.02.2009р. тощо.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.

Як зазначено позивачем, відповідно до вимог статей 1, 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та статей 1, 12, 16 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" має статус акредитованої організації у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і/або суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Крім того, судом встановлено, що 11.07.2012р. Національною радою з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення № 922 «Про заяву ТОВ ТРК «Лотел-СКТБ» щодо видачі ліцензії провайдера програмної послуги», в якому вирішено, зокрема: видати товариству з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанії „Лотел-СКТБ" ліцензію провайдера програмної послуги.

Позивач просить вважати (визнати) укладеним між сторонами договір про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення на умовах позивача.

У відповідності до положень ст. 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону, та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" кабельна ретрансляція - прийом і одночасна передача телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги та іншими особами незалежно від використаних технічних засобів повних і незмінних передач (програм) організацій мовлення або їх істотних частин, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, зокрема таких, що містяться в таких передачах (програмах) організацій мовлення, за умови що початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Пунктом а) частини першої статті 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що до майнових прав організацій мовлення належить їх виключне право на використання своїх програм будь-яким способом і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції.

Положеннями ст. 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" встановлено:

користувач - будь-яка юридична особа, фізична особа, фізична особа-підприємець, яка вчиняє дії, що відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права" вимагають отримання згоди від суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, або яка іншим чином повинна виплатити винагороду чи відрахування правовласникам;

- обов`язкове колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.

Обов`язкове колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.

Відповідно до ч. 3 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" користувачі зобов`язані до початку використання у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права", укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

У разі укладення користувачем договору з акредитованою організацією колективного управління та виконання ним передбачених таким договором зобов`язань користувач звільняється від будь-яких інших претензій щодо даної категорії прав, виду об`єкта авторського права і (або) суміжних прав і способу його використання згідно зі сферою акредитації організації колективного управління, з якою він уклав договір, крім тих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких на загальнодоступному веб-сайті даної організації колективного управління зазначено, що вони не охоплюються договором. У разі надходження таких претензій вони вирішуються організаціями колективного управління.

Згідно з ч. 3 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Як убачається зі змісту позовної заяви, позивач просить ввважати укладеним спірний договір з 10.04.2020 та з істотною умовою, викладеною у п. 5.1 про те, що "цей договір є укладеним та набуває чинності в дату його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками, разом із тим сторони домовилися, що умови цього договору застосовуються до правовідносин, що виникли між сторонами з 10 квітня 2020 року".

Як вказано вище, 10 квітня 2020 року є датою набрання чинності остаточних тарифів, і до цього моменту, за доводами позивача, договір між сторонами не міг бути укладений.

У відповідності до ч. 7 ст. 180 ГК України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше (ч. 7 ст. 180 ГК України).

Частиною 2 ст. 187 ГК України визначено, що день набрання чинності рішення суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

За загальним правилом, визначеним ч. 2 ст. 631 ЦК України, договір набирає чинності з моменту його укладення.

З цього правила існує виключення про те, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення (ч. 3 ст. 631 ЦК України).

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 631 ЦК України, умова договору про застосування його умов до відносин сторін, що виникли до його укладення, може бути застосована у договорі лише за згодою сторін.

У справі відсутні докази того, що відповідач погодився на застосування до відносин сторін умови спірного договору про те, що він застосовується до відносин між ними, які виникли до його укладення, зокрема, з 10.04.2020р. Більше того, судом з`ясовано, що проект договору № 07-19/10/20 між громадською спілкою Коаліція аудіовізуальних і музичних прав і товариством з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія ЛОТЕЛ-СКТБ» позивачем надіслано відповідачеві лише 20.10.2020р. (разом з листом від 19.10.2020р.), що, за відсутності згоди відповідача, виключає можливість вважати договір укладеним з 10.04.2020р. (про що просить позивач), тобто ще задовго до надіслання його відповідачеві (тоді як відсутні докази фактичних дій відповідача, які свідчать про підтвердження ним існування між сторонами правовідносин по укладенню спірного договору з 10.04.2020р. чи про намір відповідача врегулювати відносини сторін саме з цієї дати).

Беручи до уваги вищенаведене, встановлені судом обставини та зміст наявних доказів, враховуючи предмет та підстави позовних вимог, оскільки у справі відсутні докази того, що відповідач погодився на застосування до відносин сторін умови спірного договору про те, що він застосовується до відносин між ними, які виникли до його укладення, зокрема, з 10.04.2020р., незалежно від змісту інших доводів учасників справи, у суду відсутні підстави для задоволення позову з огляду на його необгрунтованість.

При цьому судом взято до уваги, що Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (справа "Руїс Торіха проти Іспанії").

За таких обставин, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, тому в позові слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у позові судові витрати відповідно до ст.129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням пп. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено 15.07.2021р.

Суддя М.В. Смаровоз

Віддруков. 3 прим. (всім рек. з пов. про вруч.): 1 - до справи; 2 - позивачу (0121, м. Київ, вул. Шовковична, 10, оф. 28); 3 - відповідачу (30100, м. Нетішин, Хмельницька обл., проспект Курчатова, буд. 2).