ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.07.2021м. ДніпроСправа № 904/5558/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Назаренко Н.Г. за участю секретаря судового засідання Головахи К.К., розглянувши справу

за позовом Прокуратура Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради, м. Дніпро

до Відповідача-1 :Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради м. Дніпро

Відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" м. Дніпро

про визнання недійсними рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг та договору про надання послуг

Представники:

Від Прокуратури Масенко А.О.

Від Позивача Пастернак В.В.

Від Відповідача-1 Сірик А.С.,

Від Відповідача -1 Яворська М.В.

Від Відповідача-2 Давиденко О.Ю.

Від відповідача-2 Бондаренко О.М.

СУТЬ СПОРУ:

Прокурор Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробничої фірми "Елітпроект", в якому просить (з урахуванням клопотання про уточнення позовних вимог):

- визнати недійсним рішення замовника - департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі №UA-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "БВФ "Елітпроект", оформлене протоколом засідання тендерного комітету департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради № 13/08.1 від 13.08.2020;

- визнати недійсним договір про надання послуг від 25.08.2020 № 25/08-2, укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ "БВФ "Елітпроект".

Ухвалою від 16.10.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 09.11.2020.

06.11.2020 відповдіач-2 надав до суду відзив на позовну заяву, в якому проти задоволення позову заперечив та зазначив, що прокурор неправильно визначив орган, уповноважений державною здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а отже при звернення до суду за даним позовом прокурором недотримано ст. 23 Закону України "Про прокуратура" та порушено ст. 131-1 Конституції України.

Також відповдіач-2 вказує на те, що з урахуванням встановленого законодавством порядку придбання товарів, робіт і послуг, здійснення аналогічних закупівель відповідних послуг замовником, можливе після вчинення ним дій, передбачених частиною першою статті 4 Закону тобто після внесення змін до річного плану закупівель та його опублікування до здійснення відповідної закупівлі, що і було зроблено відповдіачем-1. При цьому, замовник, в межах закону, виходячи з потреб та конкретних обставин, самостійно вирішує який вид процедури публічних закупівель буде ним застосований.

У відзиві на позову зазначено, що у позові позивач не визначає "звернення мешканців м. Дніпро", документами які обґрунтовують застосування переговорної процедури, при цьому не вказує жодних аргументів на підтвердження своєї позиції.

На думку відповідача - 2 звернення громадян є і мають бути пріоритетними документами для органів місцевого самоврядування, а реалізація вимог таких звернень є безпосереднім об`єктом органів місцевого самоврядування, за невиконання якого передбачена відповідальність.

Також відповідач зазначає, що переговорна процедура відповідачем-1 проведена у порядку та у спосіб визначені законодавством, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю містить правомірні обґрунтування ( інформацію) згідно Закону України "Про публічні закупівлі". Інтереси Держави, територіальної громади - не порушувались.

09.11.2020 відповідач-1 надав до суду заяву, в якій зазначив, що на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 10.09.2020 у справі № 761/2760/20 провадження № 1-кс/761/17355/2020, відповідно до протоколу обшуку від 17.09.2020 співробітниками СУ фінансових розслідувань Офісу ВПП ДФС України вилучено документи, що стосуються процедури тендерних закупівель відповідача -1 за період 2019-2020 та пов`язані із правовідносинами між відповідачами у справі у публічній закупівлі №UA-2020-08-13-008188-а.

09.11.2020 від відповідача-2 надійшло клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

У засідання 09.11.2020 оголошено перерву до 24.11.2020.

24.11.2020 прокурор надав до суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що прокурором правомірно визначено у даному спорі в якості позивача Дніпровську міську раку раду, оскільки у даному випадку орган Держардитслужби не наділено повноваженнями для звернення до суду з позовом за захистом інтересів держави за відсутності виявлених ним на момент подання прокурором позову порушень. Такими повноваженнями наділений орган місцевого самоврядування, як представницький орган громади міста.

Також прокурор вказує на те, що застосування переговорної процедури на підставі п. 5. ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" в даному випадку могло мати місце у разі, якщо замовник проводить закупівлю робіт з поточного ремонту автошляхів. Замовник провів відкриті торги , уклав договір на виконання даних робіт з переможцем тендеру (підрядником), підрядник розробив проектно-кошторисну документацію, почався ремонт.

Додаткові роботи не можна було передбачити, і вони не були включені до проектно-кошторисної документації. В такому разі замовник може застосувати переговорну процедуру закупівлі і укласти договір з тим самим підрядником, якщо сума цього договору не перевищує 50 відсотків вартості основного договору.

Проте, матеріали справи свідчать про відсутність виняткових умов та необхідності укладення договору про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з ТОВ "БВФ "Елітпроект", оскільки в липні та серпні поточного року Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради здійснювалися закупівлі ідентичних послуг з іншими підрядниками з використання передбачених законодавством процедур закупівель.

Прокурор вважає, що вказане спростовує доводи відповідача про можливість застосування переговорної процедури до спірної закупівлі на підставі п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

24.11.2020 прокурор надав пояснення щодо заяви ТОВ "БВФ "Елітпроект" про залишення позову без розгляду.

Також 24.11.2020 позивач надав до суду письмові пояснення в яких зазначив, що звернення до суду з даним позовом відбулося передчасно, до дати оприлюднення результатів моніторингу та реалізації права на його оскарження.

Крім того, позивач вважає, що право на звернення до суду щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства належить Держаудитслужбі України та її територіальним органам, відповідно до покладених на неї завдань з реалізації державного фінансового контролю і моніторингу закупівель.

24.11.2020 відповідач -1 надав відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечив та зазначив, що прокурором помилково визначено позивача суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у правовідносинах стосовно порушення яких заявлено позов.

У судовому засіданні 24.11.2020 оголошено перерву до 14.12.2020.

07.12.2020 прокуратурою надано до суду відповідь на відзив, в якій зазначено, що у спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета і підстав позову).

11.12.2020 Відповідач-2 надав до суду заперечення, в яких зазначає, що Позивач не спростував позицію Відповідача-2 щодо відсутності у нього законних підстав для представництва інтересів держави в особі Дніпровської міської ради, переговорна процедура закупівлі проведена Відповідачем -1 у порядок та у спосіб визначений законом, тому просить відмовити в позовних вимогах в повному обсязі.

Ухвалою суду від 14.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до14.01.2021 року та відкладено підготовче засідання на 13.01.2021.

12.01.2021 Прокурор надав до суду клопотання, в якому просить вважати пункт 1 прохальної частини позову першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №15/2-149вих-20 від 08.10.2020 викладеним у наступній редакції: «Визнати недійсним рішення замовника - департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (вулиця Виконкомівська, буд. 6, м. Дніпро, І, 49000, ) у закупівлі №ІІА-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ «БВФ «Елітпроект» (проспект Д. Яворницького, буд. 60, офіс 22, м. Дніпро, 49000, ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради №13/08.1 від 13.08.2020».

13.01.2021 представник Відповідача - 1 надала до суду клопотання про долучення документів до матеріалів справи та письмові пояснення, в яких не погоджується з позовними вимогами в повному обсязі.

13.01.2021 фіксація судового засідання не відбулась у зв`язку із технічною неможливістю проведення звукозапису, що підтверджується Актом наданим відділом технічного забезпечення.

Ухвалою від 13.01.2021 відкладено підготовче засідання в межах розумного строку на 02.02.2021.

01.02.2021 відповдіач-1 надав для залучення до матеріалів справи додаткові документи.

02.02.2021 позивач надав до матеріалів справи додаткові пояснення в яких зазначив, що обґрунтування застосування переговорної процедури є компетенцією замовника і у кожному конкретному випадку застосування переговорної процедури, замовником має оцінюватись наявністю фактичних обставин та їх відповідальності умовам визначеним у ст. 40 Закону № 922-VІІІ.

02.02.2020 у засіданні оголошено перерву до 18.02.2021.

04.02.2021 та 05.02.2021 відповідач -1 надав до суду клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення іншої справи № 640/27265/20, що розглядається в порядку адміністративного судочинства.

Ухвалою від 18.02.2021 зупинено провадження у справі № 904/5558/20 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/27265/20, яка знаходиться в провадженні Окружного адміністративного суду м. Києва.

03.03.2021 прокурор надав клопотання про поновлення провадження у справі.

Ухвалою від 10.03.2021 відмовлено прокурору Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради в задоволенні клопотання про поновлення провадження у справі.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2021 у справі № 904/5558/20 - скасовано.

Ухвалою від 09.04.2021 поновлено провадження у справі та підготовче засідання призначено на 20.04.2021.

У підготовчому засідання 20.04.2021 оголошено перерву до 28.04.2021.

20.04.2021 відповідач-1 надав до суду клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів.

Ухвалою від 28.04.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 27.05.2021.

26.05.2021 відповідач-2 надав клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів.

27.05.2021 прокурор надала до суду письмові пояснення, в яких просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач -1 27.05.2021 надав додаткові пояснення по суті позовних вимог.

27.05.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 31.05.2021.

31.05.2021 прокурор надала до суду письмові пояснення, в яких просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі та зазначив, що аудиторський висновок не визнавався у судовому порядку протиправним та його не скасовано, отже він має доказове значення.

31.05.2021 у судовому засідання оголошено перерву до 30.06.2021.

Відповідач -1 30.06.2021 надав до суду додаткові пояснення, в яких зазначив, що спір у справі відсутній.

У судовому засіданні 30.06.2021 оголошено перерву до 07.07.2021.

Прокурор у судовому засіданні 07.07.2021 підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Позивач підтримав позовні вимоги прокурора.

Відповідач-1 проти задоволення позову заперечив.

Відповідач-2 проти задоволення позову заперечив.

Судовий процес фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

При розгляді справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

В судовому засіданні 07.07.2021 оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення в порядку ст. 240 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши подані докази, господарський суд встановив.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ДОКАЗИ, ЩО ЇХ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ.

Предметом доказування у даній справі є обставини щодо правомірності застосування Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради переговорної процедури у закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів та наявності правових підстав для визнання у судовому порядку рішення замовника та укладеного договору недійсними.

З матеріалів справи вбачається, що 13.08.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель оприлюднено повідомлення замовника Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради про намір укласти з ТОВ «БВФ «Елітпроект» (далі - відповдіач-2) договір про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з очікуваною вартістю 159 965 491,95 грн.

Підставою для застосування переговорної процедури замовником визначено п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.

В обґрунтування застосування переговорної процедури замовник послався на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 27.05.2020, звернення мешканців м. Дніпра та наявність основного договору №03/02-2 від 03.02.2020 про надання послуг з поточного ремонту автошляхів, укладеного між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ «БВФ «Елітпроект» на суму 593 369 398,38 грн., зі строком дії до 31.12.2020.

У подальшому, на підставі протоколу засідання тендерного комітету Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради №13/08.1 від 13.08.2020, замовником прийнято рішення про намір укласти з ТОВ «БВФ «Елітпроект» договір на виконання послуг з поточного ремонту автошляхів.

25.08.2020 між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі - відповдіач-1) та ТОВ «БВФ «Елітпроект» укладено договір №25/08-2 (далі Договір), за умовами якого виконавець зобов`язався надати, а замовник прийняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1 1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів). Найменування послуги: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів. (Додаткові послуги до договору від 03.02.2020 №03/02-2).

Ціна договору становить: 159 965 491,95 грн., в тому числі ПДВ 26 660 915,33 грн. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін залежно від обсягу реального бюджетного фінансування. (п. 3.1., 3.2. Договору).

Пунктом 5.1. Договору встановлено, що строк надання послуг: до 31.12.2020.

Пунктом 5.2. Договору встановлено місце надання послуг: м. Дніпро.

Укладений Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунку до повного виконання зобов`язань. Згідно частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України сторони домовились, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладання, а саме: з 17.08.2020 (п. 10.1 Договору).

Дніпропетровська обласна прокуратура 23.09.2020 звернулась до Дніпровської міської ради із запитом №15/2-22вих-20, в якому просила у строк до 30.09.2020 надати інформацію про те, чи вживалися Дніпровською міською радою заходи до усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час застосування замовником переговорної процедури у закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів за Договором №25/08-2 від 25.08.2020, а також чи зверталась міська рада з позовом до суду, причини невжиття таких заходів.

Дніпровською міською радою 28.09.2020 надано відповідь обласній прокуратурі №7/11-2534, в якій зазначено про те, що представниками міської ради не здійснювалась робота щодо підготовки позовної заяви стосовно викладених у листі обставин.

У подальшому Дніпропетровська обласна прокуратура листом №15/2-142вих-20 від 07.10.2020 на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомила Дніпровську міську раду про те, що прокуратурою прийнято рішення про звернення з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, ТОВ «БВФ «Елітпроект» про визнання недійсними рішення, договору про закупівлю послуг №25/08-2 від 25.08.2020.

Із вказаним позовом Дніпропетровська обласна прокуратура звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області 12.10.2020.

Прокурор вважає, що Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради безпідставно застосовано переговорну процедуру при укладанні із ТОВ «БВФ «Елітпроект» договору №25/08-2 від 25.08.2020, що є порушенням вимог ч. 10 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», якою забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Прокурор стверджує, що за таких обставин рішення замовника Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі №UA-2020-08-13-008188-a про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ «БВФ «Елітпроект» та договір про надання послуг №25/08-2 від 25.08.2020 підлягають визнанню недійсними у судовому порядку, що і є причиною виникнення спору.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши прокурора, представників сторін, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог на підставі наступного.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги;торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. (ч. 2 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Пунктом 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Відповідно до ч. ч. 4, 5, 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, зокрема, повинно містити таку інформацію:найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно донорм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч. 4 ст. 202 ЦК України).

Відповідно до законодавчого визначення правочином є перш за все вольова дія суб`єктів цивільного права, що характеризує внутрішнє суб`єктивне бажання особи досягти певних цивільно-правових результатів - набути, змінити або припинити цивільні права та обов`язки. У двосторонньому правочині волевиявлення повинно бути взаємним, двостороннім і спрямованим на досягнення певної мети.

Частиною третьою статті 203 Цивільного кодексу України передбачено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Договір, укладання якого суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам підлягає визнанню недійним у судовому порядку.

Так, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою ст. 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин), ст. 215 ЦК України.

Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Зокрема, відповідно до вимог ст. 215 Цивільного кодексу України, недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені, частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 цього Кодексу є підставою недійсності правочину.

Положеннями ст. 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Щодо заперечень сторін з приводу передчасності звернення прокурора з позовом та ненадання позивачу розумного строку для вжиття заходів для звернення з позовом, суд зазначає наступне.

У постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 927/468/20 викладено висновок, що часовий проміжок, який минув між повідомленням позивача та поданням позову у справі, не завжди є вирішальним у питанні дотримання прокурором приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру". Критерій "розумності", який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно у часовому аспекті. До таких чинників відноситься, зокрема, але не виключно, обізнаність позивача про наявність правопорушення та вжиті ним заходи з моменту такої обізнаності спрямовані на захист інтересів держави. Схожі за змістом висновки сформовані також у постановах Верховного Суду від 23.02.2021 у справі №923/496/19, від 11.03.2021 у справі №920/821/18.

Як вбачається з даної справи, прокурор листом від 23.09.20 вих. № 15/2-22вих-20 звернувся до Дніпровської міської ради, в якому повідомив останню про виявлення прокуратурою порушень законодавства у сфері публічних закупівель щодо укладання департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради з ТОВ «БВФ «Елітпроект» договору № 25/08-2 від 25.08.20 із застосуванням переговорної процедури закупівлі (т.1 а.с. 59-61). Та просив повідомити прокуратуру з метою встановлення наявності підстав для застосування представництва держави в особі Дніпровської міської ради в суді в строк до 30.09.20 про те, чи вживалися міською радою заходи для усунення вказаних порушень та чи зверталася Дніпровська міська рада з відповідною позовною заявою до суду.

Вказаний лист міська рада отримала 23.09.20, про що міститься відмітка на самому листі та надала відповідь від 28.09.20 вих. № 7/11-2534 в якій зазначила, що про таку інфофрмацію Дніпровська міська рада повідомлена не була та робота щодо підготовки позовної заяви нею не здійснювалась. Відповідь прокуратурою отримано 02.10.20 (т.1 а.с. 62)

Після отримання відповіді прокурор листом від 07.10.20 вих. № 15/2-142вих-20 повідомив Дніпровську міську раду про те, що прокуратурою прийнято рішення про звернення до суду з позовною заявою про визнання недійсним рішення та договору про закупівлю послуг № 25/08-2 від 25.08.20. Цей лист отримано міською радою 07.10.20 (т.1 а.с.69).

З позовом прокурор звернувся до суду 12.10.20 (т.1.а.с.1).

Отже, вбачається, що з моменту повідомлення про наявність виявлення прокуроатурою ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель щодо укладання департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради з ТОВ «БВФ «Елітпроект» договору № 25/08-2 від 25.08.20 із застосуванням переговорної процедури закупівлі (23.09.20) по дату звернення прокурора з позовом (12.10.20) та протягом розгляду справи в суді, Дніпровська міська рада доказів самостійного звернення до суду з позовом не надала.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність.

Таким чином, у суду відсутні підстави для залишення позовної заяви без розгляду у зв`язку з передчасністю звернення прокурора з позовом.

Щодо клопотання відповідача - 2 про залишення позовної заяви без розгляду з тих підстав, що прокурор звернувся до суд з позовом в інтересах неналежного позивача суд зазначає наступне.

У спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета і підстав позову).

При визначенні органу, в інтересах якого пред`являється позов, прокурор не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, оскільки згідно зі ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурору достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Згідно з ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №43 від 03.02.2016.

Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктом 10 статті 10 Закону органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною становою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України визначено, що остання відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.4, 9 п.4 Положення).

Отже, Державна аудиторська служба України не могла набути статусу позивача у даній справі через відсутність на момент звернення прокурора з указаним позовом виявлених під час контрольного заходу порушень, а тому прокурор правомірно не визначив її в якості позивача. Аналогічного висновку про відсутність повноважень у вказаного органу для звернення до суду з позовом за вищезазначених обставин дійшов висновку Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 21.03.2019 у справі №912/898/18.

Верховний Суд дійшов висновку, що в даному випадку Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте оскільки сторонами не доведено, а судами не встановлено, що вказаний орган здійснюючи фінансовий контроль виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача.

Таких же висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 17.02.2021 у справі №912/738/20 та у постанові від 25.02.2021 у справі №912/9/20.

Відповідно до ст. 143 Конституції України, територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є у комунальній власності.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Частиною 8 статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів.

Сільські, селищні, міські ради відповідно до ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Прокурором правомірно визначено у даному спорі в якості позивача Дніпровську міську раду, оскільки у даному випадку орган Держаудитслужби не наділено повноваженням для звернення до суду з позовом за захистом інтересі держави за відсутності виявлених ним на момент подання прокурором позову порушень. Такими повноваженнями наділений орган місцевого самоврядування, як представницький орган громади міста.

З приводу доводів відповідача щодо неможливості здійснення представництва прокурора у суді інтересів громади міста в особі Дніпровської міської ради, враховуючи, що органи прокуратури можуть представляти лише ті органи місцевого самоврядування, які наділені повноваженнями органів виконавчої влади, слід зазначити наступне.

Статтею 7 Конституції України встановлено, що в Україні визначається і гарантується місцеве самоврядування.

Згідно ст. 142 Конституції України матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Територіальні громади сіл, селищ і міст можуть об`єднувати на договірних засадах об`єкти комунальної власності, а також кошти бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, організацій і установ, створювати для цього відповідні органи і служби.

Держава бере участь у формуванні доходів бюджетів місцевого самоврядування, фінансово підтримує місцеве самоврядування. Витрати органів місцевого самоврядування, що виникли внаслідок рішень органів державної влади, компенсуються державою.

Статтею 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. У випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому Бюджетним кодексом України.

Поняття "інтереси держави" охоплює широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не підпадаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення протоколу з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущіх інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналогічну позиція викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17.

В контексті правовідносин у даній справі, інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відпостяться до їх компетенції, а також захист прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади як і державні органи.

Дніпропетровська міська є розпорядником коштів місцевого бюджету, а тому є органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Враховуючи той факт, що уповноважений орган не здійснював заходи фінансового контролю у спірній закупівлі, він не міг набути статусу позивача у справі за позовом прокурора, а тому суд доходить висновку, що прокурор правомірно звернувся до суду в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.02.2019 у справі № 915/20/18.

Також, суд погоджується з доводами прокурора про безпідставність застосування замовником переговорної процедури у закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів на загальну суму 159 965 491,95 грн. за договором №25/08-2 від 25.08.2020 з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Пунктом 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Відповідно до ч. ч. 4, 5, 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, зокрема, повинно містити таку інформацію: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Матеріалами справи підтверджується відсутність виняткових умов та необхідності укладення договору про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з ТОВ «БВФ «Елітпроект», оскільки на момент укладення за переговорною процедурою 25.08.2020 спірного договору діяв основний договір №03/02-2 від 03.02.2020 з ціною договору 351 818 049,82 грн. (згідно додаткової угоди №10 від 25.08.2020).

Фактично 25.08.2020 до основного договору №03/02-2 від 03.02.2020 укладено 4 додаткові угоди (№7-10 від 25.08.2020), за якими ціна договору 25.08.2020 зменшена з 555 339 141,77 грн. до 351 818 049,82 грн.

Зазначене спростовує доводи відповідачів про, начебто, неможливість надання послуг з поточного ремонту автошляхів за основним договором №03/02-2 від 03.02.2020 у зв`язку зі зменшенням реального фінансування видатків та необхідність проведення переговорної процедури.

Крім того, відповідачами не доведено, що ТОВ «БВФ «Елітпроект» має такі ознаки, у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання, притаманні лише цьому підприємству, що давало б підстави у проведенні закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг саме у цього учасника, а не у інших суб`єктів господарювання за результатами проведення відкритих торгів.

Посилання, як на підставу для застосування переговорної процедури, лише на наявність основного договору між замовником та учасником процедури закупівлі послуг, за яким надавались аналогічні послуги, свідчить про формальні підстави для застосування переговорної процедури в оскаржуваній закупівлі.

Крім того, згідно з положеннями п. п. 7, 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію про умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті та обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

У повідомленні про намір укласти договір про закупівлю Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради зазначено «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі», при цьому жодного із вказаних документів не зазначено.

Поміж іншого, посилання у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю в обґрунтування застосування переговорної процедури на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України є неправомірним, оскільки роз`яснення, листи центральних органів виконавчої влади, не є нормативно-правовими актами, вони мають лише роз`яснювальний, інформаційний характер і не встановлюють правових норм.

Відповідно до п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» посилання на нормативні документи за наявності умов є підставою для застосування переговорної процедури закупівлі. Зазначене спростовує доводи відповідачів щодо правомірності посилання на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, як на підставу для застосування переговорної процедури спірної закупівлі.

В якості обґрунтування можливості застосування переговорної процедури Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, поміж іншого, посилається на звернення мешканців м. Дніпро.

Разом з тим, звернення громадян у розумінні вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі, не є документом, який обґрунтовує можливість застосування переговорної процедури.

Так, на офіційномувеб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель у публічній закупівлі послуг №UA-2020-08-13-008188-a відображено інформацію щодо проведеного Держаудитслужбою моніторингу спірної закупівлі.

У розділі «Інформація про моніторинг» містяться дані про те, що уповноваженим органом пропонувалось надати замовнику пояснення щодо обґрунтування причин обрання ним переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі. Пояснення, інформацію та документи необхідно було надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту.

Разом з тим, замовником у відповідь на запит уповноваженого органу лише зазначено про наявність звернень мешканців міста, які стали підставою для проведення процедури закупівлі №UA-2019-11-29-002239-b та укладення договору від 03.02.2020 №03/02-2 з переможцем торгів, яка не є предметом оскарження.

Щодо підстав для застосування переговорної процедури замовник лише обмежився посиланням на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.10.2020.

В якості доказів надано лише лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.10.2020 №3304-04-60124-06 від 03.10.2020.

Звернення мешканців міста Дніпра, як на підставу для застосування переговорної процедури у спірній закупівлі, замовником до пояснень не надано.

Будь-які інші посилання у повідомленні про намір укласти договір, а саме: зменшення реального фінансування видатків, необхідність запобігання та термінової ліквідації деформацій і руйнувань дорожнього одягу, відповідальність за дії або бездіяльність, які спричинили пошкодження або втрату майна людей, загрозу їх життю та здоров`ю (наведені представником Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради під час розгляду справи по суті), відсутні.

Слід зазначити, що безпідставність проведення замовником переговорної процедури підтверджується висновком уповноваженого органу, який здійснює контроль у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Так, 22.09.2020 Державною аудиторською службою України прийнято рішення на підставі наказу №267 від 22.09.2020, яке 23.09.2020 опубліковано в електронній системі закупівель про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради послуг з поточного ремонту автошляхів.

Державною аудиторською службою 16.10.2020 складено висновок про результати моніторингу процедури спірної закупівлі та встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час застосування переговорної процедури.

Зокрема, у висновку вказано, що замовником здійснено переговорну процедуру на суму, яка на момент оголошення переговорної процедури закупівлі (13.08.2020) була передбачена в основному договорі та в подальшому була зменшена на зазначену суму. За результатами моніторингу встановлено, що повідомлення про намір укласти договір не містить посилань на експерті, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують виникнення необхідності у закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника. Замовник не підтвердив наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги пункту 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Порушення, які виявлені Держаудитслужбою під час моніторингу процедури закупівлі аналогічні тим, які вказані прокурором у позові.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держдаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Слід зазначити, що замовником не усунуто виявлені порушення та не вжито заходи щодо їх усунення.

Суд не приймає до увагиаудиторський висновок (звіт незалежного аудитора), який складено ТОВ «АФ «Ресурс-Аудит» на замовлення ТОВ «БВФ «Елітпроект» враховуючи таке.

Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Наданий документ не є доказом в розумінні ст.ст. 73, 76 ГПК України, оскільки не містить даних, на підставі яких господарський суд може встановити наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Так, у аудиторському висновку зазначається, що він складений у відповідності до вимог Закону України «Про аудиторську діяльність».

Разом з тим, Закон України «Про аудиторську діяльність» втратив чинність з 01.10.2018.

Аудиторський звіт від 20.05.2021, не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання та, відповідно, не є актом індивідуальної дії.

З наданого ТОВ «БВФ «Елітпроект» аудиторського висновку вбачається, що його складено виключно на припущеннях, за своєю суттю цей висновок є лише висловленням думки щодо інформації про предмет завдання.

У висновку зазначено, що відповідальність за перевірку, повноту та достовірність наданих первинних документів несе виключно ТОВ «БВФ «Елітпроект».

За таких обставин зазначений аудиторський висновок не має жодного доказового значення, оскільки доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Отже, застосування замовником переговорної процедури у спірній закупівлі є безпідставним.

Заявляючи про своє процесуальне право на звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради, прокурор посилається, серед іншого, на статтю 23 Закону України Про прокуратуру, а також зазначає, що вже самого факту бездіяльності Дніпровської міської ради для втручання прокурора є достатньо.

Наявність у позивача повноважень у сфері публічних закупівель та прав для їх захисту, які за обставинами справи ним не здійснюються, прокурор обґрунтовує ст.ст. 7, 142 Конституції України, ст.ст. 10, 60, 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Як убачається з матеріалів справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України та частин третьої, четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Дніпровською міською радою, яка не вжила заходів до оскарження процедури закупівлі та укладеного договору у судовому порядку.

Дніпропетровська обласна прокуратура 23.09.2020 звернулась до Дніпровської міської ради із запитом №15/2-22вих-20, в якому просила у строк до 30.09.2020 надати інформацію про те, чи вживалися Дніпровської міською радою заходи до усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час застосування замовником переговорної процедури у закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів за Договором №25/08-2 від 25.08.2020, а також чи зверталась міська рада з позовом до суду, причини невжиття таких заходів.

Дніпровською міською радою 28.09.2020 надано відповідь обласній прокуратурі №7/11-2534, в якій зазначено про те, що представниками міської ради не здійснювалась робота щодо підготовки позовної заяви стосовно викладених у листі обставин.

У подальшому Дніпропетровська обласна прокуратура листом №15/2-142вих-20 від 07.10.2020 на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомила Дніпровську міську раду про те, що прокуратурою прийнято рішення про звернення з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, ТОВ «БВФ «Елітпроект» про визнання недійсними рішення, договору про закупівлю послуг №25/08-2 від 25.08.2020.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України Про прокуратуру, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Отже, у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.

На підставі викладеного суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог та визнання недійсним рішення замовника - департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі №UA-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "БВФ "Елітпроект", оформлене протоколом засідання тендерного комітету департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради № 13/08.1 від 13.08.2020; визнання недійсним договору про надання послуг від 25.08.2020 № 25/08-2, укладеного між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ "БВФ "Елітпроект".

Щодо обґрунтування кожного доказу суд зазначає наступне.

Статтею 129 Конституції України визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як одні з основних засад судочинства.

Отже, будь-яке рішення господарського суду повинно прийматися з дотриманням цих принципів, які виражені також у статтях Господарського процесуального кодексу України.

Згідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

За частиною 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (частина 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок доказування, а отже, і подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України покладено на сторони та інших учасників справи, однак, не позбавляє суд, у випадку, передбаченому статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, витребувати у сторони ті чи інші докази.

На підставі статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, встановивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.

Згідно з приписами ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідачів наступним чином: на відповідача-1 у розмірі 2 102,00 грн. грн. та на відповідача-2 - 2 102,00 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 13, 73, 74, 86, 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" про залишення позову без розгляду - відмовити.

Позов Прокуратура Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради до Відповідача-1 :Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, Відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" про визнання недійсними рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг та договору про надання послуг задовольнити.

Визнати недійсним рішення замовника - департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (вулиця Виконкомівська, буд. 6, м. Дніпро, І, 49000, ) у закупівлі № UА-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ БВФ Елітпроект (проспект Д. Яворницького, буд. 60, офіс 22, м. Дніпро, 49000, ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради №13/08.1 від 13.08.2020

Визнати недійсним договір про надання послуг від 25.08.2020 № 25/08-2, укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (вулиця Виконкомівська, буд. 6, м. Дніпро, 49000, ) та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ "БВФ "Елітпроект" (проспект Д. Яворницького, буд. 60, офіс 22, м. Дніпро, 49000, ).

Стягнути з Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (вулиця Виконкомівська, буд. 6, м. Дніпро, 49000, ) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UА0000291 в ДКСУ в м. Київ, код , код класифікації видатків бюджету - 2800) витрати по сплаті судового збору у сумі 2012,00 грн., про що видати наказ, після набрання рішенням законної сили.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "БВФ "Елітпроект" (проспект Д. Яворницького, буд. 60, офіс 22, м. Дніпро, 49000, ) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. дніпро, пр.. Д. Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UА0000291 в ДКСУ в м. Київ, код , код класифікації видатків бюджету - 2800) витрати по сплаті судового збору у сумі 2 102,00 грн., про що видати наказ, після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судові рішення у справі набирають законної сили відповідно до ст.ст. 241, 284 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення суду може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 14.07.2021

Суддя Н.Г. Назаренко