УХВАЛА

15 липня 2021 року

м. Київ

Справа № 910/18167/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Баранець О. М. - головуючий, Кондратова І.Д., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю «Кемікал Елементс Юкрейн»

на рішення Господарського суду міста Києва

у складі судді Бондарчук В.В.

від 16.11.2020

та постанову Північного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Попікової О.В., Корсака В.А., Євсікова О.О.

від 22.03.2021

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кемікал Елементс Юкрейн»

до 1) Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»;

2) Компанії «MW Brothers Worldwide s.r.o.»

про визнання недійсними результатів торгів та контракту

за участю представників:

від позивача: Кураса С.А.,

від відповідача-1: Клименко Н.С.,

від відповідача-2: Салівон Д.О.

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кемікал елементс Юкрейн» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» та Компанії «MW Brothers Worldwide s.r.o.» про:

- визнання недійсними результатів торгів щодо предмета закупівлі «Кислота борна для ВП ХАЕС - код ДК 021:20-0 «Основні неорганічні хімічні речовини». (ID: № UA-2019-10-09-000206-а), оформлені протоколом розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця торгів на закупівлю ДК 021:20-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Кислота борна для ВП ХАЕС) № 6378 від 12.11.2019;

- визнання недійсним контракту №53-129-01-19-02006 від 06.12.2019, укладеного між Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» та Компанією «MW Brothers Worldwide s.r.o.» реєстраційний номер 51037785.

Позовні вимоги позивач обґрунтовані тим, що тендерна пропозиція Компанії «MW Brothers Worldwide s.r.o.» не відповідала вимогам тендерної документації, зокрема, відповідачем-2 невірно здійснено розрахунок перерахованої ціни тендерної пропозиції, а також надано недостовірну інформацію щодо виконання аналогічних договорів, що є підставою для визнання цих торгів недійсними, внаслідок чого також підлягає визнанню недійсним контракт, укладений між відповідачами за результати проведених торгів.

Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 08.10.2019 на засіданні тендерного комітету Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» прийнято рішення про проведення відкритих торгів товарів: ДК 021:20-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Кислота борна для ВП ХАЕС) та затвердження тендерної документації.

У відповідності до п. 5 Розділу І тендерної документації, вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Учасники-нерезиденти для виконання вимог Розділу ІІІ цієї документації подають документи, передбачені законодавством держави, де вони зареєстровані з відповідними поясненнями.

Валютою тендерної пропозиції для учасників процедури закупівлі - резидентів України є гривня. Учасники закупівлі-нерезиденти України можуть визначити ціну тендерної пропозиції на умовах поставки DAP (Правил Інкотермс-2010) у доларах США (код валюти 840) або євро (код валюти 978). У такому випадку, для проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель, учасник-нерезидент України визначає перераховану ціну тендерної пропозиції у гривні з урахуванням порядку, визначеному в п. 6.2. тендерної документації.

Відповідно до п. 6.2. Розділу І тендерної документації, учасник закупівлі - нерезидент України, ціна тендерної пропозиції якого визначена в дол. США чи євро на умовах базису поставки DAP в електронній системі закупівель зазначає перераховану ціну тендерної пропозиції в гривні з урахуванням показників та критеріїв за нижченаведеною формулою №1, шляхом проведення наступного розрахунку: Р = І*С*(D/100+1)*1,2, де Р - перерахована ціна тендерної пропозиції в гривні; І - вартість продукції на умовах DAP у доларах США (код валюти 840) або євро (код валюти 978); С - офіційний курс НБУ до долару США (код валюти 840) або євро (код валюти 978) на дату подачі тендерної документації, D - відсоткова ставка ввізного мита в числовому виразі; 1,2 математичне вираження ставки податку на додану вартість (ПДВ - 20%). Учасник зобов`язаний відкоригувати (змінити) свою перераховану ціну тендерної пропозиції з урахуванням курсу НБУ на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно з частиною 1 п. 5 Розділу ІІІ тендерної документації «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтями 16 та 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у складі тендерної пропозиції учасники надають документальне підтвердження про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 та вимогам, встановленим статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (за винятком пунктів 1 і 7 частини першої статті 17 цього Закону), викладеним у п. 5.1, 5.2 Розділу ІІІ цієї тендерної документації. Інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17, надається учасниками торгів в довільній формі про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У частині 1 п. 5.1. Розділу ІІІ тендерної документації «Кваліфікаційні критерії» визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, зокрема: довідка встановленої форми (додаток 2 до ТД), підписана керівником та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), із зазначенням аналогічного договору, разом з найменуванням суб`єкта, з яким було укладено такий договір, його адресою та контактними телефонами, номером та датою, загально сумою, найменуванням продукції, обсягом поставки та інформацією про стан виконання (допускається зазначення одного або більше договорів). Аналогічними договорами вважаються договори на постачання продукції.

У частині 3 п. 6 розділу ІІІ тендерної документації міститься «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі». Так, учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен подати, в тому числі:

- документ виробника, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним та якісним вимогам предмета закупівлі. Таким документом буде вважатись: ТУ (ТС), сертифікат/паспорт якості або лист, з обов`язковим зазначенням технічних показників продукції. Лист повинен бути підписаний виробником. Для вітчизняних виробників - директором, або головним інженером підприємства - виробника продукції, для закордонних виробників - особою, уповноваженою на підписання документів технічного характеру. При цьому, додається документ, що підтверджує такі повноваження;

- інформацію про проходження виробником оцінки у встановленому в Державному підприємстві «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» порядку або лист-згоду виробника на проведення такої оцінки.

Якщо учасник не є виробником, у складі тендерної пропозиції додатково повинен надати документальне підтвердження статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора) виробника. Допускається надання такого підтвердження від регіонального представництва виробника.

В п.3 Розділу V тендерної документації «Оцінка тендерної пропозиції» визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі якщо:

1) учасник:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим частиною І пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі»;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У разі надання учасником помилкової чи недостовірної інформації при визначенні (розрахунку) перерахованої ціни тендерної пропозиції, її коригування, а також остаточної тендерної пропозиції (цінової) за результатом проведеного електронного аукціону відповідно до п. 6 розділу І Тендерної документації, замовник відхиляє пропозицію учасника як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам тендерної документації:

- якщо до учасника застосовано обмежувальні заходи (санкції) згідно з Законом України «Про санкції»;

- якщо учасник у тендерній пропозиції пропонує до постачання товар, включений до «Переліку товарів, заборонених до ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації» зі змінами.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

22.10.2019 рішенням тендерного комітету Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» внесено перелік змін №1 до тендерної документації на закупівлю ДК 021:20-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Кислота борна для ВП ХАЕС) оголошення UA-2019-10-09-000206-a №4590949 за процедурою - відкриті торги, зокрема: кінцевий строк подання тендерних пропозицій 04.11.2019; підпункт 4.3 «місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт» пункту 4 «Інформація про предмет закупівлі» розділу І тендерної документації «Загальні положення» кількість обсяг поставки товарів викладено у новій редакції: « 20 т.»; розмір забезпечення тендерної пропозиції встановити « 18 000,00 грн»; додаток 1 до тендерної документації «Тендерна пропозиція (цінова) з технічними характеристиками» викладено у новій редакції (змінено кількість товару).

В матеріалах справи наявні такі документи, подані відповідачем-2 на виконання вимог тендерної документації, зокрема:

- лист-роз`яснення стосовно відсутності ЕЦП, в якому зазначено, що MW Brothers Worldwide s.r.o., як учасник-нерезидент, подає документи тендерної пропозиції відповідно до статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» без накладення на неї електронного цифрового підпису, оскільки не є резидентом України, та не веде господарську діяльність на території України;

- довідку про відсутність підстав у відмові в участі у закупівлі, якою MW Brothers Worldwide s.r.o. підтверджує відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, які визначені у пунктах 4, 5, 6 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- довідку про досвід виконання MW Brothers Worldwide s.r.o. аналогічного договору щодо постачання борної кислоти, відповідно до якої між відповідачем-2 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Лед Стандарт Інжиніринг» був укладений договір № К-1605 від 16.05.2019 на суму 450 000,00 грн на постачання борної кислоти, марки А, який повністю виконано;

- довідку щодо санкцій, якою MW Brothers Worldwide s.r.o. підтвердило, що учасника та/або його кінцевих бенефіціарів не внесено до списків осіб, до яких застосовуються обмежувальні заходи (санкції) відповідно до Закону України «Про санкції»;

- довідку про підтвердження повноважень щодо підпису документів тендерної пропозиції, якою MW Brothers Worldwide s.r.o. повідомило, що право підпису документів тендерної пропозиції належить директору - ОСОБА_1 (ОСОБА_1). Право підпису від імені компанії засвідчено Установчим документом та витягом з Торгового Реєстру, згідно із законодавством Словацької Республіки. Виписка з протоколу зборів засновників, наказ про призначення;

- документ, який підтверджує відповідність тендерної пропозиції MW Brothers Worldwide s.r.o. технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (додаток 1 «Тендерна пропозиція (цінова) з технічними характеристиками»);

- довідку щодо заходів із захисту довкілля;

- довідку про відсутність заборгованості зі сплати обов`язкових податків, зборів та платежів;

- довідку про відсутність корупційних правопорушень;

- розрахунок остаточної тендерної пропозиції (цінової) з технічними характеристиками за результатами проведеного електронного аукціону, відповідно до якого остаточна тендерна пропозиція (цінова) з технічними характеристиками за результатами проведеного електронного аукціону за наведеною формулою №2 складає 41 477,71 євро.

- розрахунок перерахованої ціни тендерної пропозиції, відповідно до якого перерахована ціна тендерної пропозиції у гривні з урахуванням курсу НБУ на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій за наведеною формулою №1 складає 1 465 197,00 грн.

Відповідно до протоколу розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця торгів на закупівлю ДК 021:20-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Кислота борна для ВП ХАЕС) № 6378 від 12.11.2019, переможцем тендеру визначено учасника MW Brothers Worldwide s.r.o., пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною з ціною - 1 447 197,00 грн.

06.12.2019 між Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (покупець) та MW Brothers Worldwide s.r.o. (постачальник) укладено контракт № 53-129-01-19-02006, відповідно до якого постачальник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у контракті, поставити кислоту борну (Boric acid) виробництва ETI MADEN, Туреччина для потреб ВП «Хмельницька АЕС» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», а покупець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у контракті, прийняти і оплатити продукцію.

Згідно з пунктом 3.1. контракту сума контракту становить 41 477,71 євро.

Контракт набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє по 31.12.2020, а в частині оплати за поставлену продукцію - до повного розрахунку (пункт 10.1. контракту).

Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій

Господарський суд міста Києва рішенням від 16.11.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 у справі № 910/18167/19, в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Кемікал елементс Юкрейн» відмовив.

Суди попередніх інстанцій не визнали обґрунтованими доводи позивача, що Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» зобов`язане було відхилити тендерну пропозицію MW Brothers Worldwide s.r.o. з підстав надання недостовірної інформації про досвід виконання аналогічного договору щодо постачання борної кислоти, оскільки в силу частини 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» перевірка наданої інформації - це право замовника, при цьому, судом встановлено, що відповідачем-2 виконано всі вимоги частини 1 пункту 5.1. Розділу ІІІ тендерної документації «Кваліфікаційні критерії».

Щодо доводів позивача про невірний розрахунок цінової пропозиції MW Brothers Worldwide s.r.o., судом апеляційної інстанції зазначено, що згідно з розрахунком перерахованої ціни тендерної пропозиції відповідача-2, який міститься в матеріалах справи, ціна тендерної пропозиції у гривні з урахуванням курсу НБУ на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій за наведеною формулою №1 складає 1 465 197,00 грн. В дійсності перерахована ціна тендерної пропозиції повинна складати 1 465 420,32 грн, тобто бути на 223,32 грн більшою.

Однак відповідачем-1 не було виявлено помилок у розрахунку перерахованої ціни тендерної пропозиції відповідача-2. За результатами торгів кінцевий розмір пропозиції відповідача-2 склав 1 447 197,00 грн, тобто різниця між початковою та кінцевою пропозицією позивача склала 262 803,00 грн, тобто більше ніж 223,32 грн.

Ця обставина не вплинула на результати проведених відкритих торгів, оскільки тендерна пропозиція відповідача-2 у будь-якому разі була б найбільш економічно вигідною.

Щодо вимоги про визнання недійсним контракту, апеляційний господарський суд зазначив, що в силу припису статті 204 Цивільного кодексу України правомірність правочину презюмується. Отже, обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

Позивачем не доведено наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання недійсними результатів торгів та контракту, укладеного за результатами проведених публічних торгів.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кемікал Елементс Юкрейн» звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 у справі № 910/18167/19, в якій просило скасувати рішення суду першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги про визнання недійсними результатів торгів та контракту задовольнити повністю.

Підставою касаційного оскарження судових рішень позивач зазначив пункт 1 абзацу 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України та послався на те, що судами не враховано практику Верховного Суду в подібних правовідносинах щодо застосування положень статей 1, 2, 3, 5, 12, 16, 17, 22, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», викладену в постановах Верховного Суду від 17.07.2019 у справі № 910/12777/18 та від 23.04.2019 у справі №910/12807/18, а також висновків викладених у постанові Верховного Суду України від 22.02.2017 у справі № 6-2677цс16 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24.07.2019 у справі №804/9872/15 щодо застосування по статей 13, 203, 215, 216, 236 Цивільного кодексу України.

Компанія «MW Brothers Worldwide s.r.o.» подала відзив на касаційну скаргу у якому просила залишити її без задоволенняё а рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 у справі № 910/18167/19 залишити без змін. Зазначила, що скаржником не визначено які його права порушені або потребують відновлення і яким чином заявлений позов захистить порушені права позивача. А також, що постанови Верховного Суду у справах № 910/12777/18 та № 910/12807/18 на які посилається скаржник у касаційній скарзі не є подібними зі справою №910/18167/19. Також у відзиві на касаційну скаргу відповідач-2 просить вирішити питання розподілу витрат на професійну правничу допомогу, понесених ним у зв`язку з касаційним розглядом цієї справи, зазначає про те, що орієнтовний розмір понесених ним витрат складає 10 000,00 грн, докази на їх понесення будуть подані протягом п?яти днів після ухвалення судом касаційної інстанції постанови.

Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» подано відзив на касаційну скаргу 11.06.2021, тобто поза межами строку встановленого судом для подання відзиву без клопотання про продовження процесуального строку, а тому він не враховується судом касаційної інстанції.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Щодо суті касаційної скарги

Касаційне провадження у справі відкрито відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Отже, відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Щодо визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Так, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).

Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 № 910/17999/16 ; пункт 38 постанови від 25.04.2018 №925/3/17, пункт 40 постанов від 25.04.2018 № 910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі №910/8956/15 та від 13.09.2017 року по справі № 923/682/16.

При цьому, під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №757/31606/15-ц).

Проаналізувавши висновки, що викладені у постановах Верховного Суду від 17.07.2019 у справі № 910/12777/18 та від 23.04.2019 у справі № 910/12807/18, суд касаційної інстанції вважає, що вони стосуються правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі, що переглядається, з огляду на таке.

Предметом спору у справі № 910/12777/18 та № 910/12807/18 є визнання недійсним рішення тендерного комітету та зобов`язання Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр забезпечення виробництва» прийняти нове рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «РКГРУП» на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-03-13-001762-a).

З позовом звернувся переможець відкритих торгів з процедури закупівлі обладнання, зазначив, що він подав через авторизований електронний майданчик тендерну пропозицію та результатами проведених торгів його було визначено переможцем. Однак, оскільки в ціновій пропозиції було допущено арифметичні помилки, за результатами аукціону його пропозиція підлягала відхиленню. Позивач повідомив відповідача про наявність помилок у наданій ним корегованій ціновій пропозиції листами вих.№84 від 25.04.2018 та вих.№92 від 04.05.2018, але звернення позивача залишені відповідачем без належного реагування. Відповідач замість відхилення пропозиції позивача на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невідповідністю пропозиції учасника умовам тендерної документації, прийняв рішення про відхилення пропозиції позивача на підставі пункту 2 частини 1 статті 30 вказаного Закону у зв`язку з відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладання договору про закупівлю, чим порушив законні права та інтереси позивача. Окрім того, відповідач надіслав Приватному акціонерному товариству «Айбокс Банк» вимогу №ЦЗВ-20/1968 від 21.05.2018 про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 105 800,00 грн на рахунок замовника у зв`язку з відхиленням тендерної пропозиції позивача на підставі пункту 2 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

У цій справі зроблено висновок, що отримавши повідомлення учасника про наявність арифметичної помилки у його корегованій ціновій пропозиції, а саме, що в колонці «Сума, в грн.» вказана сума 2.465.559,00 грн, що є невірним, оскільки вірним є 2.645.559,00 грн (8820 шт. х 299,95грн = 2.645.559,00), відповідач повинен був відхилити цю тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Натомість, відповідач прийняв рішення про відхилення тендерної документації позивача з посиланням на пункт 2 частини 1 статті 30 названого Закону, чим порушив приписи цього Закону, а тому суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що назване рішення тендерного комітету в частині відхилення пропозиції позивача підлягає визнанню недійсним і позов в цій частині підлягає задоволенню.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2019 у справі №910/12807/18.

Подібних обставин у справі № 910/18167/19 не встановлено. У справі, що переглядається, з позовом звернулась особа, яка не була визначена переможцем торгів. Предметом спору є визнання недійсними результатів торгів та укладеного між відповідачами за результати проведених торгів контракту.

Отже, правовідносини у справах № 910/12777/18, № 910/12807/18 та у справі №910/18167/19 не є подібними, так як відрізняються як за предметом та підставами позову, так і за суб?єктним складом та правовим регулюванням спірних правовідносин та обставинами, що встановлені судами.

У справі № 6-2677цс16, на яку посилається скаржник, до суду звернулася фізична особа - боржник у виконавчому провадженні з позовом до Приватного підприємства «Нива-В.Ш.», відділу державної виконавчої служби Козелецького районного управління юстиції Чернігівської області, іншої фізичної особи про визнання недійсним протоколу та акту проведення прилюдних торгів, свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів. Позов мотивовано тим, що прилюдні торги організовано та проведено з порушеннями процедури, встановленої нормами чинного законодавства, про що стало відомо після їх проведення, складення та підписання протоколу.

Рішенням Козелецького районного суду Чернігівської області від 03.12.2015, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 10.03.2016, та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.09.2016, позов задоволено: визнано недійсними прилюдні торги від 26.11. 2013 з реалізації арештованого нерухомого майна - земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель, загальною площею 0,07 га; скасовано протокол проведення прилюдних торгів № 2513256/1 від 26.11.2013 з реалізації нерухомого майна; скасовано акт проведення прилюдних торгів від 29.11.2013, складений заступником начальника ВДВС Козелецького РУЮ Михальчуком Б.А. та затвердженого начальником ВДВС Козелецького РУЮ Кіхтенко Є.В.; скасовано свідоцтво про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів від 05.12.2013, видане приватним нотаріусом Козелецького районного нотаріального округу Чернігівської області Афанасьєвою О.Ф.; повернуто у власність позивача земельну ділянку для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель, загальною площею 0,07 га.

Рішення судів мотивовані тим, що прилюдні торги, які відбулися 26.11.2013, були проведені з порушенням встановлених законодавством правил проведення торгів, визначених Тимчасовим положенням про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 року № 668/5, зокрема всупереч пункту 3.11 Тимчасового положення прилюдні торги не відбулися двічі і відповідно до пункту 7.3 Тимчасового положення майно знімається з торгів. Крім того порушено вимоги про повідомлення боржника про дату, час та місце проведення прилюдних торгів, а також про стартову ціну реалізації майна.

Верховний Суд України у постанові від 22.02.2017 у цій справі скасував судові рішення попередніх судових інстанцій, справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції та зазначив, що установивши, що проведення прилюдних торгів відбулося з порушенням норм Закону України «Про виконавче провадження» та Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 року № 668/5, суди мають перевірити, чи вплинули ці порушення на результати торгів, чи порушені внаслідок цього права і законні інтереси позивача, який оспорює результати торгів, оскільки підставою для пред`явлення позову про визнання прилюдних торгів недійсними є наявність не лише порушення норм закону під час проведення прилюдних торгів, а й порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює.

У справі № 910/18167/19 подібних обставин не встановлено. Спір виник між учасником відкритих торгів, який не став переможцем, проведених відповідно до рішення тендерного комітету Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» про проведення відкритих торгів товарів: ДК 021:20-0 основні неорганічні речовини (кислота борна для ВП ХАЕС) на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», та замовником та переможцем.

Отже, правовідносини у справі № 6-2677цс16 та у справі №910/18167/19 не є подібними, так як відрізняються як за предметом та підставами позову, так і за суб?єктним складом та правовим регулюванням спірних правовідносин та обставинами, що встановлені судами.

Предметом спору у справі № 804/9872/15, на яку посилається скаржник, є визнання протиправними дій Дніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпродзержинського міського управління юстиції щодо реалізації 28.04.2010 рухомого та нерухомого майна - майнового комплексу, яке належить територіальній громаді м. Дніпродзержинськ, закріпленого на праві повного господарського відання за КП «Дорожник» та визнання протиправним та скасування акта від 18.05.2010 про проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна. Позовні вимоги мотивовані тим, що виконавча служба протиправно провела прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна (майнового комплексу нежитлових будівель загальною площею 8366 кв.м.), оскільки відчуження комунального майна здійснено без повідомлення та без згоди про це власника комунального майна Фонду комунальної власності та Дніпродзержинської міської ради, що суперечить вимогам статей 62 та 64 Закону України «Про виконавче провадження». Реалізація арештованого майна відбулася за заниженою ціною.

У постанові від 24.07.2019 у справі № 804/9872/15 Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду погодився з правовою позицією, яка була висловлена у постанові від 22.02.2017 Верховного Суду України у справі № 6-2677цс16, та зазначив, що головною умовою, яку повинні встановити суди, є наявність порушень, що могли вплинути на результат торгів, тобто не тільки недотримання норм закону під час проведення прилюдних торгів, а й порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює, способом захисту яких є визнання прилюдних торгів недійсними.

Виходячи з аналізу правової природи процедури реалізації майна на прилюдних торгах, яка полягає в продажу майна, тобто в забезпеченні переходу права власності на майно боржника, на яке звернуто стягнення, до покупця - учасника прилюдних торгів, та ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення прилюдних торгів, складання за результатами їх проведення акта проведення прилюдних торгів є оформленням договірних відносин купівлі-продажу майна на публічних торгах, тобто є правочином.

Наведене узгоджується з нормами частини четвертої статті 656 Цивільного кодексу України, за якою до договору купівлі-продажу на біржах, аукціонах (публічних торгах) застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті.

Правова природа продажу майна з публічних торгів дає підстави для можливості визнання торгів недійсними за правилами визнання недійсними правочинів, зокрема на підставі норм цивільного законодавства (статей 203, 215 Цивільного кодексу України) про недійсність правочину як такого, що не відповідає вимогам закону, у разі невиконання вимог щодо процедури, порядку проведення торгів, передбачених Тимчасовим положенням.

Однак у справі № 910/18167/19 не встановлено обставин реалізації майна державною виконавчою службою на прилюдних торгах, тобто правовідносини у справах № 910/18167/19 та № 804/9872/15 не є подібними.

У справі № 910/18167/19 суди попередніх інстанцій, надавши правову кваліфікацію доказам, які подані сторонами з урахуванням фактичних обставин справи та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, дійшли висновку про недоведеність позивачем наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання недійсними результатів торгів та контракту, укладеного за результатами проведених публічних торгів. Висновки судів попередніх інстанцій у цій справі не суперечать наведеним вище висновкам щодо можливості визнання торгів недійсними за правилами визнання недійсними правочинів, а обумовлені встановленням інших фактичних обставин справи та за іншого матеріально-правового регулювання спірних правовідносин.

З огляду на викладене, доводи скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій при розгляді справи № 910/18167/19 висновків Верховного Суду та Верховного Суду України, викладених у вказаних вище постановах, є безпідставними, оскільки правовідносини у наведених справах та цій справі не є подібними.

Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена у пункті 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не отримала підтвердження після відкриття касаційного провадження, а будь-яких інших підстав касаційного оскарження, передбачених частиною другою статті 287 Господарського процесуального кодексу України, позивач не зазначив та не обґрунтував у поданій касаційній скарзі, Верховний Суд, відповідно до пункту 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України, дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Кемікал Елементс Юкрейн» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 у справі № 910/18167/19.

Відповідач-2 - Компанія «MW Brothers Worldwide s.r.o.» у відзиві на касаційну скаргу просить вирішити питання розподілу витрат на професійну правничу допомогу, понесених нею у зв`язку з касаційним розглядом цієї справи, зазначає про те, що орієнтовний розмір понесених витрат складає 10 000,00 грн, докази на їх понесення будуть подані протягом п?яти днів після ухвалення судом касаційної інстанції постанови, відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Верховний Суд зазначає, що згідно з частиною восьмої статті 129 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції розгляне заяву відповідача-2 про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу після подання заявником відповідних доказів протягом п`яти днів після ухвалення даного судового рішення.

У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку ця заява буде залишена без розгляду.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 абзацу 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Згідно з частиною другою статті 296 Господарського процесуального кодексу України про закриття касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу.

Керуючись статтями 234, 235, пунктом 5 частини першої, частиною другою статті 296 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Кемікал Елементс Юкрейн» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 у справі № 910/18167/19.

2. Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді І. Кондратова

Л. Стратієнко