ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" липня 2021 р. Справа№ 910/13451/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Шапрана В.В.

Пашкіної С.А.

за участю секретаря судового засідання: Добрицької В.С.

учасники справи згідно протоколу судового засідання

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 30.03.2021 (повний текст рішення складено: 13.04.2021)

у справі №910/13451/20 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж"

до Антимонопольного комітету України

про часткове визнання недійсним рішення № 5-р/тк Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та заборону поширення інформації

УСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України та просило суд (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог):

- визнати недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.07.2020 № 5-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 94/60/102-рп/к.19, в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж";

- заборонити Антимонопольному комітету України поширювати інформацію, що становить таємницю досудового розслідування - матеріали кримінального провадження № 0000383 від 10.06.2017, які використано при розгляді справи № 94/60/102-рп/к.19 та складання рішення, в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі №910/13451/20 у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства "УКРЕНЕРГОМОНТАЖ" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 27.07.2020 №5-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №94/60/102-рп/к.19 та заборону Антимонопольному комітету України поширювати інформацію, що становить таємницю досудового розслідування відмовлено повністю.

Рішення обґрунтовано тим, що викладені в оскаржуваному рішенні висновки Антимонопольного комітету України відповідають фактичним обставинам справи № 94/60/102-рп/к.19, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а саме справа № 94/60/102-рп/к.19 розглянута з дотриманням положень Правил розгляду справ.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж" подало апеляційну скаргу, в якій просило суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі №910/13451/20 та ухвалити нове рішення, яким позов Приватного акціонерного товариства "УКРЕНЕРГОМОНТАЖ" до Антимонопольного комітету України задовольнити; визнати недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.07.2020 №5-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №94/60/102-рп/к.19 в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж". Здійснювати розгляд справи за участі Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж".

Апеляційна скарга обгрунтована наступним. На думку апелянта місцевим господарським судом необґрунтовано було відмовлено у задоволенні позовних вимог. Скаржник стверджує про наявність достатніх правових підстав для визнання недійсним оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України від 27.07.2020 №5-р/тк.

Зокрема позивач стверджує, що оскаржуване рішення ґрунтується на здогадках та припущеннях, зроблених посадовими особами відповідача, за відсутності будь - яких прямих, належних та допустимих доказів.

Також на думку апелянта відповідач притягує до відповідальності позивача за кожну з чотирьох закупівель окремо, тобто за чотири порушення, однак наявність "ознак" вчиненого порушення відповідач здійснює в цілому, нібито мало місце одне триваюче порушення.

За твердженням позивача у рішенні відповідач не обґрунтовує, яким чином ознаки правопорушення, що мали місце виключно під час вчинення, наприклад, закупівлі - 1 свідчать також про вчинення правопорушення під час закупівлі - 4, указане свідчить про неповне дослідження відповідачем обставин вчинення правопорушень під час кожної закупівлі, зокрема: відповідачем установлено однакові контактні особи позивача та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" лише під час закупівлі 1, під час закупівель - 2, 3, 4 контактні особи позивача та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" були різними; ІР-адреса входу в аукціон позивача та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" співпадала лише під час закупівель - 1 і 3, і відрізнялася під час закупівлі -2, а під час закупівлі - 4 позивача взагалі не було допущено до аукціону, тощо.

На думку апелянта фактично має місце маніпуляція, коли обставини установлені відповідачем щодо одного порушення видаються за такі, що нібито стосуються всіх порушень, в рішенні не вказується яка сукупність встановлених відповідачем фактів вказує на "спільну підготовку до участі в Торгах" щодо кожної Закупівлі окремо, за які відповідач притягнув до відповідальності позивача.

Крім того апелянт стверджує, що послідовність номерів телефонів та спільні ІР - адреси пояснюються знаходженням ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та позивача в одній будівлі, і не свідчать про вчинення позивачем порушення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 відкрите апеляційне провадження у справі №910/13451/20 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж", розгляд справи призначено на 09.06.2021.

У судовому засіданні 09.06.2021 оголошено перерву до 05.07.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 розгляд справи відкладено до 19.07.2021.

Антимонопольний комітет України подав письмовий відзив на апеляційну скаргу у якому просив суд рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. Відповідач стверджує, що рішення Суду першої інстанції є обґрунтованим та таким, що винесено без порушення норм матеріального та процесуального права, з посиланням на норми чинного законодавства, за результатом всебічного та повного з`ясування обставин, що мають значення для справи

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст . 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом установлено, що 27.07.2020 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 94/60/102-рп/к.19 прийняте рішення № 5-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Згідно із п. 1 резолютивної частини указаного рішення, Товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та Приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП "Чорнобильська АЕС", яку проводило Державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-06-000685-c.

За порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини указаного рішення, накладено на Приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж" штраф у розмірі 21 262 549,00 гривень (п. 3 рішення).

В п. 4 резолютивної частини рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та Приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України", яку проводило державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-05-03-000021-c.

За порушення, зазначене в п. 4 резолютивної частини указаного рішення, накладено на Приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж" штраф у розмірі 35 325 800,00 гривень (п. 6 рішення).

У п. 7 резолютивної частини рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та Приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Будівельні роботи по об`єкту "Чорнобильська АЕС.

За порушення, зазначене в п. 7 резолютивної частини указаного рішення, накладено на Приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж" штраф у розмірі 4004259,00 гривень (п. 9 рішення).

В п. 10 резолютивної частини рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та Приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі ""Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", яку проводило державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-03-000987-c.

За порушення, зазначене в п. 10 резолютивної частини указаного рішення, накладено на Приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж" штраф у розмірі 936 393,00 гривень (п. 12 рішення).

Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:

Процедура закупівлі - 1 (торги № 1) (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2017-04-06-000685-c).

Замовником - 1 проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП "Чорнобильська АЕС". Очікувана вартість закупівлі становить 127 764 570,20 грн з ПДВ. Для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПрАТ "Укренергомонтаж"; ТОВ "БК "Укрбудмонтаж"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг". Замовником-1 допущено ПрАТ "Укренергомонтаж", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ТОВ "Ютем-Інжиніринг" до участі у ІІ-му етапі Процедури закупівлі-1. На другому етапі учасники подали остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни. ПрАТ "Укренергомонтаж", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ТОВ "Ютем-Інжиніринг" допущено до участі в аукціоні. Процедура електронних торгів розпочалася та завершилася 10.07.2017. Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ПрАТ "Укренергомонтаж" - 127 457 736, 00 грн. Із ПрАТ "Укренергомонтаж" ДСП "ЧАЕС" уклало договір підряду від 28.07.2017 № 89 на загальну суму 127 457 736,00 грн з ПДВ. З урахуванням змін, внесених додатковими угодами від 06.12.2017 № 3, від 10.03.2018 № 4, від 20.12.2018 № 11, від 17.05.2018 № 13, від 12.12.2019 № 15, ціна договору становила 128 959 587,81 грн з ПДВ.

Процедура закупівлі - 2 (торги № 2) (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2017-05-03-000021-c).

Замовником - 2 проведено процедуру електронних торгів за предметом "Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України". Очікувана вартість закупівлі становить 939 083 567,00 грн з ПДВ. Для участі в Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "БК "Укрбудмонтаж"; ПрАТ "Укренергомонтаж"; Корпорація "Укртрансбуд". Учасники були запрошені до участі в переговорах. Під час проведення ІІ-го етапу Процедури закупівлі-2 учасники завантажили документи, які вимагались Замовником-2 для ІІ-го етапу. Учасники були допущені до участі в аукціоні. Процедура електронних торгів розпочалася та завершилася 28.09.2017. Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" - 928 997 128, 00 грн. Із ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" Замовник-2 уклав договір підряду від 18.10.2017 № 3-146-02-17-00073 на загальну суму 928 997 128,00 грн з ПДВ.

Процедура закупівлі - 3 (торги № 3) (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2017-06-01-001779-b.

Замовником - 1 проведено процедуру відкритих електронних торгів на закупівлю за предметом "Будівельні роботи по об`єкту "Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)". Очікувана вартість закупівлі становить 24 025 556,00 грн з ПДВ. для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції завантажили такі суб`єкти господарювання: ПрАТ "Укренергомонтаж"; ТОВ "БК "Укрбудмонтаж". Процедура електронних торгів розпочалася та закінчилася 12.07.2017. Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" - 21 932 000,00 грн. Із ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" Замовник-1 уклав договір підряду від 07.08.2017 № 070817 на загальну суму 21 932 000,00 грн з ПДВ. Додатковими угодами від 24.10.2017 № 2, від 20.11.2017 № 3, від 19.12.2017 № 5 ціну договору зменшено до 21 380 825,52 грн з ПДВ.

Процедура закупівлі - 4 (торги № 4) (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2018-04-03-000987-c.

Замовником - 1 проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)". Очікувана вартість закупівлі становить 5 620 462,00 грн з ПДВ. Для участі у Процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Ютем-Інжиніринг"; ТОВ "БК "Укрбудмонтаж"; ПрАТ "Укренергомонтаж"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Вік-Тан"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Домобудівний Комбінат-7". Для участі у Процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Ютем-Інжиніринг"; ТОВ "БК "Укрбудмонтаж"; ПрАТ "Укренергомонтаж"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Вік-Тан"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Домобудівний Комбінат-7". Тендерним комітетом Замовника - 1 тендерні пропозиції ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "Вік-Тан" відхилено через невідповідність вимогам тендерної документації, ТОВ "Ютем-Інжиніринг", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ТОВ "ДБК-7" допущено до участі у ІІ-му етапі Процедури закупівлі-4. Під час проведення ІІ-го етапу Процедури закупівлі-4 учасники завантажили документи, які вимагались Замовником-1 для ІІ-го етапу. Процедура електронних торгів розпочалася та завершилася 22.06.2018. Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "ДБК-7" - 5 540 020,00 грн. Із ТОВ "ДБК-7" Замовник-1 уклав договір підряду від 12.07.2018 № 22-07 на загальну суму 5 540 020,00 грн з ПДВ. З урахуванням змін, внесених додатковими угодами № 1 від 12.07.2018, № 2 від 17.10.2018, № 4 від 06.11.2019, ціна договору становила 5 483 800,47 грн з ПДВ, а термін дії договору продовжено 30.12.2020.

У ході розгляду cправи з`ясовано що ПрАТ "Укренергомонтаж" та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" пов`язані з Українською державною будівельною корпорацією "УКРБУД", ідентифікаційний код юридичної особи 00026867 (далі - УДБК "УКРБУД", Корпорація) та іншими суб`єктами господарювання, які є її членами;

Засновником (учасником) ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" є особа, яка пов`язана родинними зв`язками з Президентом Корпорації та трудовими відносинами з ТОВ "УБД", яке є власником знака для товарів і послуг, що використовується в господарській діяльності ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та разом із яким ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" є членами Корпорації;

ПрАТ "Укренергомонтаж" у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2 та Процедури закупівлі-3 було пов`язане з ТОВ "СпецбудПлюс", яке є членом Корпорації через ОСОБА_1 (входить до складу керівних та контролюючих органів позивача), що свідчить про пов`язаність та спільні інтереси зазначених суб`єктів господарювання;

голова наглядової/спостережної ради ПрАТ "Укренергомонтаж" ( ОСОБА_2 ) протягом 2017 - першої половини 2018 року одночасно займав керівні посади у ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "УБД";

Ураховуючи наведене, ПрАТ "Укренергомонтаж" пов`язане спільними інтересами з ТОВ "УБД", яке є власником знака для товарів і послуг, що використовується в господарській діяльності ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", у якому працювала та отримувала дохід кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", та яке є членом Корпорації, через ОСОБА_2 ;

Засновником (учасником) із часткою 34 % у статутному капіталі КОРПОРАЦІЇ "УБК "УКРБУД", президентом якої у період проведення Торгів був ОСОБА_2 , є Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Компанія "УКРБУД ІНВЕСТ";

У свою чергу, засновником (учасником) із часткою 99 % у статутному капіталі ТОВ "ІК "УКРБУД ІНВЕСТ" у період проведення Торгів було ТОВ "УБД", яке пов`язане відносинами контролю із ПрАТ "Укренергомонтаж";

Крім того, згідно з Переліком членів УДБК "Укрбуд", наданим Корпорацією, ТОВ "ІК "УКРБУД ІНВЕСТ", як і ТОВ "УБД", є членом Корпорації згідно з договором про членство, взаємовідносини та співпрацю з Корпорацією від 27.10.2014 № 436/1;

При цьому, відповідно до інформації, яка міститься в Деклараціях, ОСОБА_3 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "УБД" та КОРПОРАЦІЇ "УБК "УКРБУД" протягом 2017 - 2018;

Зазначені вище обставини свідчать про пов`язаність ПрАТ "Укренергомонтаж" та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" із Корпорацією та між собою через інших суб`єктів господарювання, які є членами Корпорації, що у свою чергу створювало умови для обміну інформацією між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" під час підготовки та участі в Торгах;

Відповідачі в період проведення Торгів знаходились за однією і тією ж адресою ( м. Київ, вул. Богданівська, 10, блок 15 ), у тому числі і з пов`язаними суб`єктами господарювання, які є членами Корпорації, та використовували приміщення, які передані Корпорації для розміщення робочого апарату, а також об`єднань, організацій та підприємств, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією під час підготовки та участі у Процедурах закупівель;

ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" у своїй господарській діяльності та під час участі в Торгах використовували послідовні номери телефонів, що належать ТОВ "Спецбуд-Плюс", яке пов`язане з ПрАТ "Укренергомонтаж", є членом Корпорації і фактично знаходиться з ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" за однією і тією ж адресою, на підставі усної домовленості та безоплатно;

Наведені вище обставини, в свою чергу, свідчать про наявність умов для обміну інформацією між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ПрАТ "Укренергомонтаж" та узгодження поведінки під час підготовки та участі в Торгах;

За результатами аналізу інформації, наданої ТОВ "ІТМК" листами від 23.09.2019 № 2019-15 (вх. № 60-01/3661 від 15.10.2020) та від 15.05.2020 № 2020-1 (вх. № 60-01/1862 від 21.05.2020), установлено, що згідно з договорами на телекомунікаційні послуги абоненти ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" послугу статичної ІР-адреси не замовляли, тому використовують динамічну внутрішню ІР-адресацію з підключенням до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 . Послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 217.66.96.6 надаються за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, б. 10.;

При цьому ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" листом від 22.08.2019 № 383/19 (вх. № 60-01/3072 від 22.08.2019), зокрема, повідомило, що не укладало договорів на послуги з підключення до мережі Інтернет з будь-яким суб`єктом господарювання та має вільний доступ до мережі Інтернет за допомогою wi-fi в офісі, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, б. 10;

ПрАТ "Укренергомонтаж" листом від 10.09.2019 № 01-192/19 (вх. № 60-01/3275 від 10.09.2019), зокрема, повідомило, що договору на користування інтернетпослугами не укладало та користується, у тому числі під час участі у Процедурах закупівель, вільним доступом до мережі Інтернет за адресою розміщення офісних приміщень ПрАТ "Укренергомонтаж": м. Київ, вул. Богданівська, б. 10;

Отже, ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" подавали свої тендерні пропозиції у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3 та ПрАТ "Укренергомонтаж" у Процедурі закупівлі-4, а також здійснювали вхід в електронний аукціон у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-3 та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" у Процедурі закупівлі-4 з однакової ІР-адреси: 217.66.96.6, яку спільно використовують в господарській діяльності за однією і тією ж адресою їх фактичного місцезнаходження;

Отже, під час участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-2 ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" мали спільну контактну відповідальну особу учасника на майданчику, яка працювала та отримувала заробітну плату в ТОВ "УБД"; під час участі у Процедурі закупівлі-3 та Процедурі закупівлі-4 для входу в особисті кабінети учасників ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" використовували електронні поштові скриньки з наведеними вище спільними особливостями;

Як зазначено вище, ТОВ "УБД" пов`язане з ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж", є членом Корпорації та фактично знаходиться за однією і тією ж адресою разом із ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж";

Указані обставини свідчать про обмін інформацією та узгодження поведінки між відповідачами під час підготовки та участі в Торгах;

За результатом аналізу інформації, наданої банками, в яких ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" мали відкриті рахунки протягом 2017 - 2018 років, встановлені обставини синхронного використання ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" однакових ІР-адрес під час керування рахунками, осіб, які здійснювали контроль руху коштів по рахунках ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" та інші обставини, які містяться в матеріалах справи;

Посадові особи ПрАТ "Укренергомонтаж" мали доступ до рахунків ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та здійснювали контроль руху коштів по них;

ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" Листом № 60-01/3072 та ПрАТ "Укренергомонтаж" Листом № 60-01/3275 повідомили, що в період проведення Торгів між ними існували господарські відносини;

На підтвердження зазначеного Відповідачі надали чинні протягом 2017 - 2018 років договори, а саме: - Договори суборенди транспортних засобів № 01/06 від 23.06.2016, № 07/05 від 01.07.2016, № 02/06 від 19.05.2016, № 01/05 від 20.05.2016, № 04/06 від 19.05.2016, № 06/05 від 19.05.2016, № 04/05 від 19.05.2016, № 03/06 від 19.05.2016, № 02/05 від 19.05.2016, № 03/05 від 19.05.2016, № 05/05 від 19.05.2016, № 05/06 від 19.05.2016, № 06/06 від 19.05.2016, відповідно до яких ПрАТ "Укренергомонтаж" передає ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" у суборенду транспортні засоби, зазначені в актах приймання-передачі;

Крім того, за результатом проведеного аналізу "Розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" Відділенням установлено, що протягом 2017 - першого півріччя 2018 року ПрАТ "Укренергомонтаж" реалізувало ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" товарів (робіт, послуг) на загальну суму 123 740 019,64 грн з ПДВ, що становить:

- 40,04 % загального обсягу реалізованих ПрАТ "Укренергомонтаж" товарів (робіт, послуг);

- 32,72 % загальної суми придбаних ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" товарів (робіт, послуг);

ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" серед документів власної тендерної пропозиції надало "Довідку про обсяг робіт які будуть виконувати субпідрядники", в якій зазначило, що при виконанні робіт із будівництва "Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України" учасник планує виконати власними силами 51,13 % робіт від загального обсягу, на залучених субпідрядників припадає 48,87 % загального обсягу робіт та надав перелік із 7 суб`єктів господарювання - субпідрядників, серед яких ПрАТ "Укренергомонтаж" не було зазначено;

Разом із тим, за результатами аналізу інформації, наданої ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" Листом № 60-01/3072, установлено, що ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", як переможець Процедури закупівлі-2, під час виконання робіт, що були предметом договорів, укладених за результатами проведення Процедури закупівлі-2, фактично залучало для виконання субпідрядних робіт ПрАТ "Укренергомонтаж" на підставі 2 договорів (на загальну суму 354 363 623, 68 грн з ПДВ, при цьому між замовником - 2 та переможцем торгів укладений договір на суму 928 997 128, 00 грн);

Між ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "УБД" були укладені договори надання поворотної фінансової допомоги № 49-Ф від 09.06.2014 та № 49-Ф від 09.06.2015;

Як зазначено вище, генеральним директором ТОВ "УБД" був голова наглядової/ спостережної ради ПрАТ "Укренергомонтаж", а кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" отримував дохід від ТОВ "УБД;

Отже, взаємовідносини між Відповідачами та ТОВ "УБД" стосувались надання позики поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ПрАТ "Укренергомонтаж" у господарській діяльності;

За результатом проведення порівняльного аналізу інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві листом від 01.08.2019 № 172529/06 (вх. № 60-01/586кі від 05.08.2019), установлено, що у період проведення Торгів з ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" одночасно перебували в трудових відносинах одні й ті ж фізичні особи. Крім того, відбувався перехід працівників між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж";

Комітет у рішенні зазначає, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась;

У період з 06.04.2017 (дата оголошення Процедури закупівлі - 1) по 12.07.2018 9 дата укладання договору за результатами проведення Процедури закупівлі - 4) між ОСОБА_1 (директором позивача( та Ємановим М. Ф. (директором ТОВ "БК "Укрбудмонтаж") відбулося близько 1000 дзвінків;

Отже, викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між ПрАТ "Укренергомонтаж" та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" під час участі в Торгах;

Крім того, за результатом проведеного порівняльного аналізу Дорожніх карт ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" установлено, що указані документи мають однакове виділення заголовків та номерів пунктів (підпунктів) напівжирним, однакове маркування списку. Також обладнання в додатку розміщено в однаковій послідовності, а його назви зазначено російською мовою;

Під час участі у ІІ-му етапі Процедури закупівлі-1 ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" однаково завантажили до системи "ProZorro" листи від ПАТ "КБ "Глобус" про надання учасникам (ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "БК "Укрбудмонтаж") забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, разом із тим указані листи не вимагались Тендерною документацією;

За результатом порівняльного аналізу кошторисів, що містяться в тендерних пропозиціях ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж"в, установлено, що файли "Кошториси.pdf" " 105_ДЦ_ДЦ_7.pdf", " 105_ДЦ_ИВР.pdf" (ТОВ "БК "Укрбудмонтаж") та " 102_ДЦ_ИВР.pdf", " 102_розрахунок інших витрат.pdf", "Кошториси 2.pdf", "Кошториси 3.pdf", "Кошториси 4.pdf", "Кошториси 5.pdf", "Кошториси 6.pdf", "Кошториси 7.pdf", "Кошториси 8.pdf", "Кошториси 9.pdf" (ПрАТ "Укренергомонтаж") містять спільну об`єднувальну особливість - набір символів "Додаток 1" у правій верхній частині кожного аркуша зазначених документів;

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій учасників установлено, що Календарні плани ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" однаково включені до файлів " 7.1. Технічна пропозиція.pdf" (ТОВ "БК "Укрбудмонтаж") " 4.1. Технічна пропозиція.pdf" (ПрАТ "Укренергомонтаж") та мають схоже оформлення, зокрема інформація про термін та період виконання робіт однаково подана в табличній формі, а тривалість робіт зображена графічно;

Схожість в оформленні зазначених вище документів свідчить про обмін інформацією між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" та спільну підготовку ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" до участі в Торгах;

Під час участі в Торгах ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ПрАТ "Укренергомонтаж" завантажували свої тендерні пропозиції в одні і ті ж дні та в близькі проміжки часу;

ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" надали банківські гарантії (далі разом - Гарантії) та листи про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, які видані в один день та мають послідовну нумерацію;

Листом № 60-01/575кі ПАТ "КБ "Глобус" надало документи, за результатом аналізу яких установлено, що ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" зверталися із заявами про надання гарантій та укладали договори поруки з ПАТ "КБ "Глобус" в одні й ті ж самі дні.

Так, указаним рішенням відповідача було установлено системний погоджений характер поведінки ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" у господарській діяльності, у тому числі під час участі у Процедурі закупівлі, та свідчить про обмін інформацією між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" та узгодженість дій під час участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 та Процедурі закупівлі-3;

Також у рішенні Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України установлені факти у своїй сукупності, а саме:

- пов`язаність ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж";

- спільне фактичне місцезнаходження;

- використання засобів зв`язку;

- подання тендерних пропозицій та вхід в аукціон з однакової ІР-адреси;

- однакові контактні особи на майданчику;

- контроль рахунків одними й тими ж особами з використанням спільних ІР-адрес;

- залучення до виконання договорів, укладених за результатами проведення Торгів;

- пов`язаність господарських відносин;

- наявність фінансової допомоги між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "УБД";

- наявність спільних працівників;

- комунікація між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" в період участі в Торгах;

- схожість в оформленні документів;

- синхронності дій ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" у часі, не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" своєї поведінки підчас підготовки до участі та участі в Торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

Установлення указаних фактів стало підставою для прийняття оскаржуваного позивачем рішення.

Звертаючтсь до суду із позовом та із апеляційно скаргою позивач стверджує про наявність достатніх підстав для визнання недійсними рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.07.2020 № 5-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Відповідач проти цього заперечує.

Оцінюючи наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що заявлені позовні вимоги задоволенню не підлягають. При цьому судова колегія виходить з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Розглядаючи позов про визнання недійсним Рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" також зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є установлення можливості настання зазначених наслідків, у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для установлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Ураховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Як убачається із матеріалів справи, у ході розгляду адміністративної справи № 94/60/102-рп/к.19 Комітетом були у сукупності встановлені (із наявних у справі доказів) такі факти (обставини): (1) пов`язаності ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж"; (2) спільного фактичного місцезнаходження; (3) використання послідовних засобів зв`язку; (4) подання тендерних пропозицій та вхід в аукціон з однакової ІР-адреси; (5) зазначенням однакових контактних осіб на майданчику; (6) контролю рахунків одними й тими ж особами з використанням спільних ІР-адрес; (7) залучення до виконання договорів, укладених за результатами проведення Торгів один одного; (8) пов`язаності господарських відносин; (9) наявності фінансової допомоги між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "УБД"; (10) наявності спільних працівників; (11) комунікації між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" в період участі в Торгах; (12) схожості в оформленні документів; (13) синхронності дій ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" у часі. Указані обставини у своїй сукупності, на думку Комітету, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, і свідчать про узгодження (координацію) учасниками торгів своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

З огляду на викладене суд погоджується з Комітетом, що позивач та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, позивач та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Виявлені Комітетом особливості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх, однак спільні нехарактерні ознаки в оформленні документації торгів та синхронність їх оформлення в сукупності із іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в аукціоні, позивач та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення аукціону.

Суд погоджується з Комітетом, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативних наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Як свідчать матеріали справи № 94/60/102-рп/к.19, підтверджені зібраними доказами, указані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі в процедурі закупівлі позивач та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" узгоджували свої дії між собою, що підтверджується, зокрема: спільним використанням ІР - адреси, під час участі у торгах, для подання податкової звітності та керування банківськими рахунками; наявністю господарських відносин між учасниками закупівлі; наявністю спільних особливостей в документах, пов`язаності суб`єктів господарювання, тощо.

Факти використання позивачем та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" однієї IP адреси, також не можуть бути пояснені простим збігом, і є ознакою того, що відповідні учасники спільно (узгоджено) здійснюють ведення господарської діяльності та між ними відбувається обмін інформацією щодо їх господарської діяльності.

Наведені в рішенні Комітетом факти спільного використання позивачем та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" однієї і тієї ж ІР-адреси та фактичного місцезнаходження за однією адресою в сукупності із іншими обставинами, встановленими Комітетом, є прямим свідченням пов`язаності таких учасників та ведення ними спільної господарської діяльності.

При цьому кваліфікація дій суб`єктів господарювання у вигляді порушення - антиконкурентні узгоджені дії, не передбачає обов`язкового встановлення наявності відносин контролю між учасниками торгів, а доказами у справі можуть бути будь - які фактичні дані, які дають можливість установити наявність або відсутність порушення.

У спірному рішенні наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами визначається, внаслідок пов`язаності позивача та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", що підтверджується обставинами входження ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та товариств, які пов`язані з позивачем, в одну Корпорацію - Українська державна будівельна корпорація "Укрбуд".

Членами Української державної будівельної корпорації "Укрбуд", зокрема, є ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбуд Плюс", Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Девелопмент", Корпорація "Українська будівельна корпорація "Укрбуд", Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Укрбуд Інвест", пов`язаність яких встановлена Комітетом через осіб керівного складу та кінцевих бенефіціарів.

Пов`язаність позивача з ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" відповідач установив, в тому числі через Президента Корпорації, яким станом на дату оголошення Процедури закупівлі - 1 (06.04.2017), згідно зазначеного в п. 57 рішення, був ОСОБА_3 , дружина якого ОСОБА_5 , була у період проведення торгів, учасником із часткою 99 % статутного капіталу та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "БК "Укрбудмонтаж". Отже, засновником (учасником) TOB "БК "Укрбудмонтаж" є особа, яка пов`язана родинними зв`язками з Президентом Корпорації та трудовими відносинами з TOB "УБД", яке є власником знака для товарів і послуг, що використовується в господарській діяльності TOB "БК "Укрбудмонтаж" та разом із яким TOB "БК "Укрбудмонтаж" є членами Корпорації.

Відповідно до витягу з ЄДР від 23.04.2020 № на 06.04.2017 (дата оголошення Процедури закупівлі-1) органом управління ПрАТ "Укренергомонтаж" є наглядова рада, керівником - ОСОБА_1.

Згідно з інформацією, наданою ПрАТ "Укренергомонтаж" листом від 10.06.2019 № 01-192/19 (вх. № 60-10/3275 від 10.09.2019) у період проведення Торгів до складу керівних та контролюючих органів - ПрАТ "Укренергомонтаж" входили такі особи:

- ОСОБА_1 (генеральний директор);

- Шекета Оксана Олександрівна (головний бухгалтер);

- ОСОБА_2 (голова наглядової / спостережної ради);

- Барбюк Олег Вікторович (секретар наглядової / спостережної ради).

За результатами аналізу інформації, яка міститься в ЄДР (витяг від 13.05.2020 № на 06.04.2017) та у листі Офісу великих платників податків Державної Фіскальної служби (далі - ОВП ДФС) від 20.11.2018 № 13430/9/28-10-42-02-05, наданому ГУКЗІ СБУ листом від 11.02.2019 № 8/2/3-732 (вх. № 60-01/476 від 11.02.2019), установлено, що ОСОБА_1 у період проведення Торгів, зокрема, був керівником (з 28.02.2014 по 07.02.2018, у тому числі під час проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2 та Процедури закупівлі-3) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) (з 12.07.2017 по 09.02.2018) Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецбуд-Плюс" (далі - TOB "Спецбуд-Плюс").

TOB "Спецбуд-Плюс" згідно з Переліком також є членом Корпорації відповідно до договору про членство, взаємовідносини та співпрацю з Корпорацією від 14.07.2013 № 435.

Отже, ПрАТ "Укренергомонтаж" у період проведення Процедур закупівлі-1, -2, -3 було пов`язане з TOB "Спецбуд-Плюс", яке є членом Корпорації через ОСОБА_1 , що свідчить про пов`язаність та спільні інтереси зазначених суб`єктів господарювання.

Відповідно до витягів з ЄДР від 12.05.2020 № , від 13.05.2020 № , від 23.04.2020 № та від 13.05.2020 № голова наглядової / спостережної ради ПрАТ "Укренергомонтаж" ОСОБА_2 протягом 2017 - першої половини 2018 року, у тому числі під час проведення Торгів, також був керівником:

- TOB "УБД", де працював на посаді генерального директора;

- Корпорації "Українська будівельна корпорація "УКРБУД", ідентифікаційний код юридичної особи 40885042 (далі - КОРПОРАЦІЯ "УБК "УКРБУД"), де був президентом.

Отже, голова наглядової / спостережної ради ПАТ "Укренергомонтаж" протягом 2017 - першої половини 2018 року одночасно займав керівні посади у ПрАТ "Укренергомонтаж" і TOB "УБД".

Ураховуючи наведене, ПрАТ "Укренергомонтаж" пов`язане спільними інтересами з ТОВ "УБД", яке є власником знака для товарів і послуг, що використовується в господарській діяльності TOB "БК "Укрбудмонтаж", в якому працювала та отримувала дохід кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", та яке є членом Корпорації, через ОСОБА_2 .

Засновником (учасником) із часткою 34 % у статутному капіталі Корпорації "УБК "УКРБУД", президентом якої у період проведення Торгів був ОСОБА_2 , є товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Компанія "УКРБУД ІНВЕСТ", (далі ТОВ "ІК "УКРБУД ІНВЕСТ").

У свою чергу, засновником (учасником) із часткою 99 % у статутному капіталі ТОВ "ІК "УКРБУД ІНВЕСТ" у період проведення Торгів було TOB "УБД", яке пов`язане відносинами контролю із ПАТ "Укренергомонтаж".

Крім того, згідно з Переліком, наданим Корпорацією, TOB "ІК "УКРБУД ІНВЕСТ", як і TOB "УБД", є членом Корпорації згідно з договором про членство, взаємовідносини та співпрацю з Корпорацією від 27.10.2014 № 436/1.

При цьому, відповідно до інформації, яка міститься в Деклараціях, ОСОБА_3 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "УБД" та КОРПОРАЦІЇ "УБК "УКРБУД" протягом 2017 - 2018.

Схема взаємозв`язків між позивачем, ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та іншими суб`єктами господарювання наведена в додатку 1 до оспорюваного рішення Комітету та залучена судом до матеріалів справи.

Зазначені вище обставини свідчать про пов`язаність учасників процедури закупівлі із Корпорацією та між собою через інших суб`єктів господарювання, які є членами Корпорації, що у свою чергу створювало умови для обміну інформацією між TOB "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" під час підготовки та участі в Торгах.

Як зазначав суд вище, позивач та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" фактично здійснюють свою господарську діяльність за спільною адресою, а саме: м. Київ, вул. Богданівська, буд. 10, блок 15.

Як убачається із матеріалів антимонопольної справи, відповідно до договорів оренди від 01.12.2016 № КБ/17-0034 та від 01.12.2017 № КБ/18-0007, укладених з Державним публічним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Укрбуд", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" орендує частину нежитлових приміщень (поверх 0) в багатоповерховій (9 поверхів) будівлі, розташованій за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10. В свою чергу, на підставі договорів від 01.12.2015 № КБ/16-0044 та від 01.12.2017 №КБ/18-0005, укладених з Державним публічним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Укрбуд", позивач орендує частину нежитлових приміщень (поверх 0 та поверх 1) в багатоповерховій (9 поверхів) будівлі, розташованій за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10.

Зі змісту зазначених договорів убачається, що позивач та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" орендують послідовні приміщення на одному поверсі (поверх 0). При цьому, указана будівля була передана на баланс Української державної будівельної корпорації "Укрбуд" для розміщення, в тому числі, організацій та підприємств членів Корпорації, а згодом була передана до статутного фонду Державної акціонерної будівельної компанії "Укрбуд" (Державного публічного акціонерного товариства "Будівельна компанія "Укрбуд").

Таким чином, і позивач і ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" у період проведення Торгів знаходились за однією і тією ж адресою, у тому числі і з пов`язаними суб`єктами господарювання, які є членами Корпорації, та використовували приміщення, які передані Корпорації для розміщення робочого апарату, а також об`єднань, організацій та підприємств, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією під час підготовки та участі у Процедурах закупівлі.

При цьому, TOB "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" у своїй господарській діяльності та під час участі в Торгах використовували послідовні номери телефонів, що належать TOB "Спецбуд-Плюс", яке пов`язане з ПрАТ "Укренергомонтаж", є членом Корпорації і фактично знаходиться з учасниками процедури закупівлі за однією і тією ж адресою, на підставі усної домовленості та безоплатно.

Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція підтверджується численною практикою Верховного Суду: постанова від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17; постанова від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17; постанова від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г тощо.

Щодо посилання апелянта на відсутність прямих доказів вчинення позивачем та іншим суб`єктом господарювання скоординувати власну поведінку, Комітет оцінює докази у їх сукупності, і розгляд справи АМК в межах його повноважень не зобов`язує комітет наводити прямі та беззаперечні докази наявності скоординованої поведінки учасників закупівлі, а така поведінка може підтверджуватися і непрямими доказами.

Згідно ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно частини першої статті 19 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

Таким чином, з визначення господарської діяльності та меж її здійснення не убачається безпосереднє втручання в діяльність інших суб`єктів господарювання, шляхом повного ознайомлення зі станом рахунків одне одного та фінансової спроможності, відповідно.

Комітетом було установлено, що між учасниками існували господарські відносини у вигляді договорів підряду та договорів оренди транспортних засобів до та під час проведення процедури закупівлі. Законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі мати господарські договірні відносини між собою.

Натомість, наявність ділових та економічних відносин між учасниками в період до та під час проведення торгів, свідчить про намір вказаних суб`єктів в результаті узгодження своїх дій отримати вигоду незалежно від результату процедури закупівлі. Під час участі у процедурі закупівлі вони не змагалися між собою, надаючи замовнику можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не установлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Ураховуючи вищевиклдаене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що при прийнятті оскаржуваного відповідачем було дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 94/60/102-рп/к.19, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи № 94/60/102-рп/к.19, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а саме справа № 94/60/102-рп/к.19 розглянута з дотриманням положень Правил розгляду справ.

Щодо нарахованих Комітетом та накладених на позивача штрафів колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Так, убачається, що повноваження стосовно визначення розміру штрафу в гранично встановлених межах віднесено до компетенції органів Антимонопольного комітету України.

Розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні за кожне порушення відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Щодо тверджень апелянта щодо протиправного поширення відповідачем інформації, що становить таємницю досудового розслідування, колегія суддів зазначає наступне. Так, позивач стверджує, що органи Антимонопольного комітету не уповноважені отримувати інформацію від правоохоронних органів, зокрема Національного антикорупційного бюро України та Служби безпеки України. Також апелянт посилається на те, що відповідно до положень Кримінально-процесуального кодексу України право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, мають виключно сторони такого кримінального провадження, керівник органу досудового розслідування та представник органу пробації.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 статті 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20 січня 2012 року N 2-рп/2012 (у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України) збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя; таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічному добробуту та прав людини.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно зі ст. 22 цього Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 221 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Згідно з ч. 3 цієї статті, інформація з обмеженим доступом, одержана Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню, крім випадків визначених цією статтею та іншими законодавчими актами України.

Відповідно до ч. 4 та ч. 5 цієї статті, особа, яка надає інформацію як інформацію з обмеженим доступом, зобов`язана зазначити, яка саме інформація має обмежений доступ, у тому числі які саме документи або частини документів містять інформацію з обмеженим доступом. У цілях забезпечення права особи на конфіденційність інформації Антимонопольний комітет України, його територіальні відділення повинні провести консультації з такими особами з метою з`ясування підстав для віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом та можливості зняття особою такого статусу з наданої нею інформації, та/або надання особою у встановлений Антимонопольним комітетом України, його територіальним відділенням строк неконфіденційної версії документів чи іншої інформації, зокрема з виключеною, зачорненою чи в інший спосіб зміненою інформацією, яка забезпечує достатній її захист та досягнення цілей, передбачених пунктами 2 та 3 частини третьої цієї статті, та/або з`ясування шкоди, яка може бути завдана особі оприлюдненням такої інформації.

За розголошення комерційної таємниці працівники Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень несуть відповідальність, встановлену законом (ч. 6 ст. 221 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість установити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Статтею 45 цього Закону закріплено обов`язок органів Національної поліції, інших правоохоронних органів, митних органів надавати у межах наданих їм прав допомогу Антимонопольному комітету України, його територіальним відділенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" Національне антикорупційне бюро України є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.

Аналогічно, відповідно до ст. 1 Закону України "Про службу безпеки України" Служба безпеки України - державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.

Згідно зі ст. 19 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" Національне бюро взаємодіє з Національним банком України, Фондом державного майна України, Антимонопольним комітетом України, Національним агентством з питань запобігання корупції, органами Державної прикордонної служби, органами державної податкової і митної служби, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, та іншими державними органами.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про службу безпеки України" Служба безпеки України взаємодіє з державними органами, підприємствами, установами, організаціями та посадовими особами, які сприяють виконанню покладених на неї завдань.

Таким чином, органи Антимонопольного комітету України мають право використовувати матеріали досудового розслідування в якості доказів у адміністративній справі. Збирання доказів здійснено відповідачем, у зв`язку з виконанням покладених на нього завдань, а саме розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, та з метою забезпечення державного захисту економічної конкуренції. Такі дії являють собою узгоджуване з Конституцією України втручання в особисте життя в інтересах економічного добробуту, оскільки однією з передумов останнього є підтримання державою в особі АМК України належного рівня економічної конкуренції у господарській діяльності.

Верховний Суд у постанові від 20.11.2018 у справі N 910/1339/18 зазначав, що дії АМК України по отриманню інформації узгоджувалися з відповідними положеннями Конвенції, оскільки мали законну підставу, законну ціль (мету) - забезпечення розгляду справи, спрямованої на захист економічної конкуренції у господарських відносинах, і відповідне втручання було необхідним, оскільки виправдовувалося загальносуспільними потребами у запобіганні, виявленні та припиненні порушень законодавства про захист економічної конкуренції і зумовлювалися неможливістю для АМК України в інший законний спосіб отримати необхідну для здійснення його повноважень інформацію.

Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "УКРЕНЕРГОМОНТАЖ" є необгрунтованими, а отже задоволенню не підлягають.

На підставі наявних матеріалів справи колегія суддів установила, що обставини, на які посилається скаржник - ПАТ "УКРЕНЕРГОМОНТАЖ", у розумінні статті 86 ГПК України не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі №910/13451/20, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Ураховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі №910/13451/20 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство "УКРЕНЕРГОМОНТАЖ".

Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "УКРЕНЕРГОМОНТАЖ" на рішення Господарського суду м. Києва від 30.03.2021 у справі №910/13451/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 30.03.2021 у справі №910/13451/20 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство "УКРЕНЕРГОМОНТАЖ".

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 21.07.2021.

Головуючий суддя В.В.Андрієнко

Судді В.В. Шапран

С.А. Пашкіна