РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

01.07.2021Справа № 910/4017/21

Господарський суд міста Києва в складі судді Привалова А.І., за участю секретаря судового засідання Мазура В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження

справу № 910/4017/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП АСУ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство «Факел»

про визнання незаконним і скасування рішення

За участю представників сторін:

від позивача: Сіткевич Є.П.;

від відповідача: Щербина В.М.;

від третьої особи: не з`явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про визнання незаконним та скасування рішення Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», яке оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2020-12-22-002316-b та яке 26 лютого 2021 року оприлюднене в електронній системі закупівель Prozorro, в частині допущення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» до аукціону в процедурі відкритих торгів по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одoризації газу ГРС), ідентифікатор закупівлі №UA-2020-12-22-002316-b.

Позовні вимоги мотивовані тим, що тендерна пропозиція ПрАТ «Факел» не відповідала вимогам тендерної документації, а тому мала бути відхилена у відповідності до ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.03.2021 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП АСУ" залишено без руху та надано строк на усунення недоліків.

30.03.2021 через канцелярію суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП АСУ" надійшли документи на виконання ухвали від 16.03.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 відкрито провадження у справі № 910/4017/21 та ухвалено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено у справі на 13.05.2021.

28.04.2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву. В обгрунтування заперечень проти позову відповідач зазначив про відсутність порушень у тендрній документації третьої особи.

Представник позивача в судовому засіданні 13.05.2021 підтримав позовні вимоги.

Представник відповідача проти позову заперечив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.05.2021 залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство «Факел». Продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів. Підготовче засідання у справі № 910/4017/21 відкладено на 17.06.2021.

17.06.2021 від відповідача надійшла заява про долучення документів до матеріалів справи.

Враховуючи відсутність будь-яких інших заяв і клопотань представників сторін та оскільки у підготовчому засіданні 17.06.2021 вирішені питання, зазначені у ч. 2 ст.182 Господарського процесуального кодексу України, а також здійснені усі дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті, суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 01.07.2021.

23.06.2021 на адресу суду від третьої особи надійшли пояснення по справі.

01.07.2021 через канцелярію суду від відповідача надійшли письмові пояснення, в яких зазначено, що на день розгляду справи торги по закупівлі №UA-2020-12-22-002316-b відмінені, а відтак позовні вимоги не можуть бути задоволені, внаслідок відсутності предмета спору.

Присутній у судовому засіданні 01.07.2021 представник позивача наполягав на порушенні його прав діями відповідача, позовні вимоги підтримав та просив вирішити спір по суті.

Представники відповідача проти позову заперечив.

Представник третьої особи в засідання суду не з`явився. Клопотань про відкладення розгляду справи не подав.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих учасниками справи.

У судовому засіданні 01.07.2021, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

УСТАНОВИВ:

22 грудня 2020 року в системі електронних закупівель Prozorro відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі №UA-2020-12-22-002316-b по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одoризації газу ГPC).

Тендерні пропозиції були подані ТОВ «НВП АСУ» (позивач), ПрАТ «Факел» (третя особа), ТОВ «Промислова група «Спецтехнологія», ТОВ «Олсем» та ТОВ «Норма плюс».

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2020-12-22-002316-b, опублікованого відповідачем в системі електронних закупівель Prozorro 26 лютого 2021 року, тендерні пропозиції всіх учасників торгів допущено до аукціону.

Вказане рішення відповідача оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій №UA-2020-12-22-002316-b.

Позивач, вважає рішення позивача, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій № UA-2020-12-22-002316-b, не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в частині допущення до аукціону тендерної пропозиції ПрАТ «Факел», з огляду на наступне.

Так, позивач зазначив, що в складі тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» наявні порушення вимог, що містяться в тендерній документації процедури закупівлі № UA-2020-12-22-002316-b по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одoризації газу ГРС), а саме:

1. Порушення вимог п.1.2. таблиці, що розміщена в п.2 Вимог до автоматичного комплекса одоризації газу додатку 1 до тендерної документації - Технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі: в технічних характеристиках установки автоматичної одoризаційної Одофакел, зазначених в документі «Установка автоматична oдoризаційна Одофакел. Настанова з експлуатації. Паспорт», що поданий ПрАТ «Факел», не вказано значення мінімальної витрати газу. Тобто, інформація щодо значення мінімальної витрати газу ПрАТ «Факел» не надано всупереч вимогам тендерної документації.

2. Порушено вимоги п.1.3. таблиці, що розміщена в п.2 Вимог до автоматичного комплекса одоризації газу додатку 1 до тендерної документації - Технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі: в таблиці 3 п. 6.8. документа «Установка автоматична oдoризаційна Одофакел. Настанова з експлуатації. Паспорт», що поданий ПрАТ «Факел», вказана максимальна витрата газу для ручного одopизатора - 6000 м3/год. В той же час, згідно даних п.10 таблиці пункту 3 Загальні вихідні дані та місце виконання робіт додатку 1 до тендерної документації Технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, максимальний розхід газу, що одорується, - 16400 м3/год, згідно п.11 названої таблиці - 22500 м3/год та 18700 м3/год, згідно п.12 названої таблиції - 14800 м3/год, а згідно п.16 таблиці - 15100 м3/год. Тобто, технічні дані установки автоматичної одoризаційної Одофакел не відповідають вимогам тендерної документації.

3. Порушено вимоги п.2.11. таблиці, що розміщена в п.2 Вимог до автоматичного комплекса одоризації газу додатку 1 до тендерної документації - Технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі: В п.2.11 таблиці, що розміщена в п.2 Вимог до автоматичного комплекса одоризації газу додатку 1 до тендерної документації - Технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, зазначено, що тиск в робочій ємності має становити не більше 0,05 Мпа. В той же час, в п.II Технічні характеристики посудини, що працює під тиском, Сертифіката експертизи типу Модуль в номер ZETC/63/2019 від 26 грудня 2019 року технічного регламенту обладнання, що працює під тиском (постанова КМУ від 19.01.2011р. №35), який надано ПрАТ «Факел», значення тиску в ємності зберігання одоранту, МПа, не більше 0,07.

4. Порушено вимоги п.п.5.1 п.5 додатку 1 до тендерної документації - Технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі:

У п.3 таблиці п.(15) Опис обладнання та технічні характеристики Установка автоматична oдoризаційна Одофакел наданого ПрАТ «Факел» Сертифіката експертизи типу Модуль в номер ZETC/05/2020 від 06 березня 2020 року подано неправдиву інформацію щодо ступеню вибухозахисту обладнання - перетворювача сигналу MWDK2-PMS. Перетворювач сигналу MWDK2-PMS не є вибухозахищеним пристроєм, про що свідчить лист від виробника обладання - DMT Servise GmbH&Co.KG від 11 вересня 2019 року.

Названі вище невідповідності тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» вимогам тендерної документації та факт надання недостовірної інформації щодо обладнання мали стати підставою для відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел».

Натомість, така тендерна пропозиція всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» була допущена до аукціону.

Позивач стверджує, що прийняттям такого рішення відповідачем порушено принципи добросовісної конкуренції серед учасників торгів та принцип недискримінації учасників та рівного ставлення до них, що встановлені ч.1 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, таким рішенням відповідачем порушено право позивача брати участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах, що встановлене ч.2 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на викладене, позивач просить суд визнати незаконним та скасувати рішення Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», яке оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2020-12-22-002316-b та яке 26 лютого 2021 року оприлюднене в електронній системі закупівель Prozorro, в частині допущення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» до аукціону в процедурі відкритих торгів по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одoризації газу ГРС), ідентифікатор закупівлі №UA-2020-12-22-002316-b.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин - розгляд відповідачем тендерних пропозицій учасників закупівлі та прийняття рішення про відхилення пропозиції позивача). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин другої, третьої і сьомої цієї статті.

Згідно із ч. 1 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; торги з обмеженою участю.

У відповідності до п. 13 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення. (ст. 20 ЗУ "Про публічні закупівлі").

Згідно із ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до статті 19 цього Закону.

Як встановлено судом, 22 грудня 2020 року в системі електронних закупівель Prozorro Відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі №UA-2020-12-22-002316-b по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одoризації газу ГPC).

Приписами статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Так, згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

З матеріалів справи вбачається, що по оголошенню про проведення закупівлі №UA-2020-12-22-002316-b тендерні пропозиції були подані ТОВ «НВП АСУ» (позивач), ПрАТ «Факел» (третя особа), ТОВ «Промислова група «Спецтехнологія», ТОВ «Олсем» та ТОВ «Норма плюс».

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2020-12-22-002316-b, опублікованого відповідачем в системі електронних закупівель Prozorro 26 лютого 2021 року, тендерні пропозиції всіх учасників торгів допущено до аукціону.

Разом з тим, судом встановлено, що на підставі рішення Антимонопольного комітету України № 6292 від 29.03.2021 ТОВ «Оператор ГТС України» було скасовано рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ» до аукціону за процедурою закупівлі «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одoризації газу ГРС)». Зазначене рішення викладене у відкритому доступі на сайті закупівлі за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-22002316-b.

Також, судом встановлено, що процедура закупівлі № UA-2020-12-22-002316-b була відмінена відповідно до повідомлення ТОВ «Оператор ГТС України» від 20.04.2021 року на підставі протоколу засідання тендерного комітету відповідача № 20_1377_п-в.

Процесуально-правовий зміст захисту права полягає у тому, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ст. 4 Господарського процесуального кодексу України).

Захист цивільних прав - це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Згідно з частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 1 статті 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У відповідності до ст. 20 Господарського кодексу України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Таким чином, зазначені норми визначають об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи. Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту. Особа, права якої порушено, може скористатись не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який має відповідати тим фактичним обставинам, які склалися, виходячи із тих відносин, які відповідають відповідним нормам права. Завданням суду при здійсненні правосуддя є забезпечення, зокрема, захисту прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов`язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Звертаючись з позовом за захистом порушеного права, позивач має обрати спосіб захисту, який відповідає змісту права, що порушене й бути здатний таке право поновити; обраний спосіб захисту має бути передбачений приписами статті 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України, або ж визначений іншим Законом чи укладеним між сторонами договором. Законодавчі обмеження матеріально правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

При цьому, частиною 2 статті 5 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулась до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Право кожної особи на захист свого порушеного права, його невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства закріплено статтею 15 Цивільного кодексу України. Конституційний принцип доступності правосуддя реалізується через статтю 4 Господарського процесуального кодексу України. Так, до господарського суду вправі звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено право людини на доступ до правосуддя, а відповідно статтею 13 Конвенції на ефективний спосіб захисту прав. З наведеного слідує, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням. У кінцевому результаті ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного на момент звернення до суду права позивача. При цьому слід ураховувати і те, що у резолютивній частині судового рішення остаточно закріплюється висновок суду щодо вимог позивача і судове рішення має бути виконано в процесі виконавчого провадження у справі, адже, як вже зазначалося, ефективний засіб зрештою повинен забезпечити поновлення порушеного права.

Таким чином, існує певний порядок реалізації прав суб`єктів господарювання та способи захисту порушених прав. Неналежність чи невідповідність обраного способу судового захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та зумовлює відмову у задоволенні означених позовних вимог.

Аналогічна правова позиція щодо відповідності обраного способу захисту змісту порушеного права, в тому числі в частині ефективності обраного способу захисту, який має забезпечити поновлення порушеного права, наведено Верховним Судом у постанові від 07.05.2018 року у справі № 927/522/17.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

У п. 145 рішення від 15.11.1996 р. у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним".

Таким чином, "ефективний засіб правого захисту" у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.

Після з`ясування фактичних обставин суд може зробити висновок про відповідність заявленої матеріально правової вимоги способам захисту права і про порушення охоронюваного законом інтересу позивача.

У разі встановлення, що заявлені вимоги за своїм змістом не відповідають матеріально-правовим способам захисту права, суд приймає рішення про відмову у позові.

Реалізуючи передбачене ст. 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється під час розгляду справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Так, підставою заявлених позовних вимог у даній справі слугувало порушення прийняттям оскаржуваного рішення прав позивача брати участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах, що встановлене ч.2 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, ефективним способом захисту свого порушеного права позивач вбачає у скасуванні рішення відповідача про допущення тендерної пропозиції ПрАТ «ФАКЕЛ» до аукціону у закупівлі N UA-2020-12-22-002316b. Тобто, якщо рішення відповідача про допущення тендерної пропозиції ПрАТ «ФАКЕЛ» до аукціону буде скасоване, то порушені права позивача, на його думку, будуть відновлені.

Однак, поміж учасників торгів UA-2020-12-22-002316-b були як ПрАТ «ФАКЕЛ», так і ТОВ «НВП АСУ». Тобто, рішення відповідача про допущення тендерної пропозиції ПрАТ «ФАКЕЛ» до аукціону жодним чином не вплинуло на право позивача взяти участь у закупівлі UA-2020-12-22-002316-b.

Також, суд зазначає, що у випадку задоволення позовної заяви ТОВ «НВП АСУ» в повному обсязі порушені, на його думку, права не будуть відновлені належним чином в межах процедури закупівлі N UA-2020-12-22-002316-b, оскільки зазначена процедура закупівлі була відмінена.

Отже, обраний позивачем спосіб захисту його прав не буде «ефективним» оскільки заявлена ним вимога не призводить до поновлення порушеного, на думку позивача, права.

Також, виходячи з наведених позивачем аргументів та наданих ним доказів, суд дійшов висновку про недоведеність ТОВ "НВП АСУ" відповідно до вимог господарського процесуального законодавства факту порушення його права або охоронюваного законом інтересу відповідачем прийняттям оскаржуваного рішення.

За ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Згідно ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи викладені вище фактичні обставини, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, з підстав недоведеності та необґрунтованості факту порушення відповідачем прав ТОВ "НВП АСУ" та охоронюваних законом інтересів, в аспекті ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, за викладених в позовній заяві обставин, а також неналежності обраного позивачем способу захисту.

Судові витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано: 14.07.2021.

Суддя А.І. Привалов