ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" червня 2021 р. Справа№ 910/11215/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коробенка Г.П.

суддів: Козир Т.П.

Кравчука Г.А.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 24.06.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 27.01.2021(повний текст рішення складено 04.03.2021)

у справі №910/11215/18 (суддя Сташків Р.Б.)

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Публічного акціонерного товариства "Київгаз"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - 1) НАК "Нафтогаз України", на стороні відповідача - 2) Дочірнє підприємство "Київгазенерджи", 3) Державне підприємство "Групова котельня Міністерства внутрішніх справ України", 4) Товариство з обмеженою відповідальністю "Маг Груп Житлосервіс", 5) Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестбудгаличина"

на стороні відповідача: 6) Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс-житло-комфорт", 7) Товариство з обмеженою відповідальністю "Акважитлосервіс", 8) Товариство з обмеженою відповідальністю "Експлуатаційна компанія "Комфорт-майстер" 9) Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлово-експлуатаційна організація №3", 10) Товариство з обмеженою відповідальністю "Управляюча компанія "Простір", 11) Комунальне підприємство "Новосілківська керуюча компанія житлово- комунальних послуг" Чабанівської селищної ради Києво-Святошинського району Київської області", 12) Комунальне підприємство "Києво-Святошинська тепломережа" Київської обласної ради, 13) Комунальне підприємство "Київпастранс" 14) Товариство з обмеженою відповідальністю "Вертон технолоджі", 15) Товариство з обмеженою відповідальністю "КП "Українська житлова компанія" 16) Товариство з обмеженою відповідальністю "Управ-дом", 17) Товариство з обмеженою відповідальністю "Червонозоряний-сервіс", 18) Товариство з обмеженою відповідальністю "Київцентртепло", 19) Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлово-експлуатаційне підприємство "Щорса, 32", 20) Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецжитлокомфорт" 21) Товариство з обмеженою відповідальністю "Аркада-Житлосервіс", 22) Державне підприємство обслуговування повітряного руху України, 23) Товариство з обмеженою відповідальністю "Холд груп", 24) Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомфорт", 25) Товариство з обмеженою відповідальністю "Ефективні енергетичні системи", 26)Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго сервіс груп", 27) Акціонерне товариство "Укрпошта"

про стягнення 155.850.662,96 грн,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київгаз" про стягнення вартості безпідставно набутого майна - природного газу в обсязі 8331,871 тис. куб. м. у сумі 85268451,13 грн., а також доходів, які були отримані відповідачем або які він міг отримати від майна, що є власністю позивача, у сумі 70582211,83 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що:

- позивачем, як оператором газотранспортної системи, який здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників), з метою здійснення балансування газотранспортної системи для забезпечення власної господарської діяльності, у грудні 2015 року, липні та жовтні 2016 року, у січні-лютому 2018 року було придбано у власність від продавців природний газ у загальному обсязі 420951,605 тис. куб. м;

- позивачем як оператором газотранспортної системи, при здійсненні алокацій фактичних обсягів природного газу по точці виходу з газотранспортної системи до газорозподільчої системи, оператором якої є відповідач, були виявлені випадки безпідставного набуття останнім природного газу позивача в грудні 2015 року в обсязі 7693,020 тис. куб. м, у жовтні 2016 року - 361,822 тис. куб. м, у липні 2016 року, січні та лютому 2018 року в обсязі 377,029 тис. куб. м;

- позивач зазначив, що таке набуття відповідачем природного газу відбулося внаслідок відбору останнім природного газу з точок виходу з газотранспортної системи в більшому обсязі ніж було транспортовано позивачем споживачам природного газу;

- позивач наголосив, що вказані споживачі відбирали природний газ без підтверджених номінацій постачальником, а тому такий відбір був несанкціонованим;

- на думку позивача, відповідно до Кодексу газотранспортної системи відповідач зобов`язаний був самостійно закупити відповідний обсяг природного газу для ліквідації несанкціоновано відібраних споживачами обсягів природного газу, а не безпідставно відбирати такі обсяги газу у позивача з газотранспортної системи;

- позивач вважає, що відповідач на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язаний повернути позивачу набутий ним без достатньої підстави природний газ у загальному обсязі 8331,871 тис. куб. м., оскільки цей обсяг газу був набутий відповідачем на підставі недійсного правочину - договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, а природний газ у обсязі 364,982 тис. куб. м був набутий відповідачем у січні-лютому 2018 року взагалі без будь-якої правової підстави;

- позивач зазначає, що цей обсяг газу (8331,871 тис. куб. м.) відповідачем було спожито для власних виробничих потреб, внаслідок чого таке майно не може бути повернуто відповідачем у натурі, а тому відповідач повинен відшкодувати позивачу його вартість, яка складає 85268451,13 грн.;

- крім того, позивач на підставі статті 1214 ЦК України просить стягнути з відповідача доходи, які він отримав чи міг отримати від безпідставно набутого майна, і які полягають зокрема у тому, що безпідставно отримавши природний газ позивача в заявленому вище обсязі відповідач не повинен був здійснювати витрати на закупівлю такого газу в ДК "Газ України" з ресурсів Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - НАК "Нафтогаз України"), внаслідок чого відповідач отримав дохід у розмірі нездійснених видатків на таку закупівлю, уникнув здійснення додаткових витрат на закупівлю природного газу для покриття власних виробничо-технічних витрат та для покриття несанкціонованого відбору споживачами природного газу.

У відзиві на позов відповідач проти позову заперечував, просив у задоволенні позовної заяви відмовити, посилаючись на те, що він не отримував у власність природний газ, відшкодування вартості якого вимагає позивач, і у нього відсутнє "збагачення". Зокрема, відповідач зазначив, що у грудні 2015 року спірний обсяг природного газу був спожитий населенням; у жовтні 2016 року спірний обсяг природного газу взагалі не надходив з газотранспортної в газорозподільну систему, результати вимірювання не визнані й не узгоджені; у липні 2016 року, січні-лютому 2018 року природний газ спожитий названими самим позивачем споживачами. Відповідач у відзиві наголосив на тому, що він не має можливості контролювати процес перетікання газу з газотранспортної в газорозподільну систему та/або впливати на нього. Відповідач не має виробничих потужностей та можливості набути та/або зберігати природний газ. Крім того, позивач не звертався до відповідача із вимогою про повернення природного газу в натурі. І зважаючи на те, що відповідач не набував і не зберігав спірний обсяг природного газу, а тому він і не мав можливості отримати якісь доходи від цього газу.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що спірні обсяги природного газу були повністю спожиті відповідачем для власних виробничих потреб. Позивач вважає, що спірний обсяг природного газу був повністю "знищений" відповідачем у процесі його споживання, а тому таке майно не може бути повернуте в натурі позивачу. Позивач не повинен був попередньо звертатись до відповідача з вимогою відшкодувати вартість безпідставно набутого майна, оскільки такий обов`язок відповідача встановлений статтями 1212 та 1213 ЦК України та не потребує вчинення позивачем будь-яких інших дій для реалізації відповідачем вказаного обов`язку. Позивач вважає, що природний газ в обсязі 7693,020 тис. куб. м. був використаний саме відповідачем для покриття його власного негативного розбалансування обсягів газу, чим є різниця між обсягами надходження газу до ГРМ через газорозподільні станції та/або пункти вимірювання витрат газу і сумою обсягів природного газу, фактично реалізованих споживачам, обсягів виробничо-технологічних витрат і нормованих втрат газу, а також обсягів газу, використаних на власні потреби підприємства та переданих іншим підприємствам. На думку позивача, вказані обсяги природного газу були відібрані з газотранспортної системи не населенням, а безпосередньо відповідачем, що повністю спростовує твердження відповідача про не набуття ним таких обсягів внаслідок їх споживання населенням. Позивач також зазначив, що підписавши акт приймання-передачі природного газу від 03.11.2016 за жовтень 2016 року, відповідач таким чином фактично погодився з показниками приладів обліку газу та із обсягом переданого йому у цьому місяці природного газу. Позивач вказав, що оскільки НАК "Нафтогаз України" чи будь-який інший замовник послуг транспортування не був постачальником природного для ГРУП Котельня УМТ ГЗ МВС України в липні 2016 року. ГРУП Котельня УМТ ГЗ МВС України, ТОВ "Інвестбудгаличина", ТОВ "Маг груп житлосервіс" в січні 2018 року та ГРУП Котельня УМТ ГЗ МВС України, ТОВ "Маг груп житлосервіс" в лютому 2018 стосовно загального обсягу природного газу в розмірі 377,029 тис. куб. м. чи взагалі будь-якого обсягу газу, то такі відбори природного газу вказаними споживачами були здійснені без підтверджених номінацій, а отже є несанкціонованим відбором. Відповідач не мав підстав здійснювати алокацію спожитих вказаними споживачами обсягів природного газу на будь-яких постачальників. У зв`язку з цим позивач, виявивши такі випадки несанкціонованих відборів у відповідача, відніс такі обсяги несанкціонованих відборів в алокацію на відповідача (оператора ГРС) як це передбачено п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу газотранспортної системи. Тобто, у даному випадку саме відповідач вважається таким, що відібрав з газотранспортної системи обсяги природного газу, які складають несанкціонований відбір. Підсумовуючи наведені обґрунтування, позивач зазначив, що відповідач здійснював відбір природного газу з газотранспортної системи з обсягів газу, власником яких є позивач, шо змушений був подавати такі обсяги до газотранспортної системи в рамках фізичного балансування, які в наступному безпідставно відбиратись відповідачем для ліквідації його витрат з несанкціоновано відібраних обсягів природного газу. При цьому, позивач заперечив проти тверджень відповідача про фактичне споживання вказаних обсягів природного газу зазначеними споживачами у відповідних періодах, оскільки, на думку позивача, такі обсяги природного газу дійсно були спожиті наведеними споживачами саме з ресурсу відповідача після їх попереднього безпідставного набуття відповідачем з ресурсу позивача.

Відповідач у запереченнях на відповідь на відзив не погодився із аргументами та позиціями позивача із наступних підстав:

- посилання позивача на пункт 1 частини 3 статті 1212 ЦК України, як на підставу позову є неправомірним;

- позивач не вимагав повернення майна в натурі, тому позовні вимоги є передчасними та не підлягають задоволенню;

- відповідач не набуває природний газ, який транзитом через газорозподільну мережу потрапляє з газотранспортної системи позивача до газоспоживаючого обладнання споживачів;

- позивач не довів, що протягом місяців, у яких, за твердженнями позивача, здійснювався відбір природного газу з газотранспортної системи, такий газ належав позивачеві, а не постачальникам природного газу;

- позивач не довів належними доказами факту наявності в його власності природного газу, який позивач вважає безпідставно відібраним у спірні періоди;

- маючи достатньо інформації щодо фактичних набувачів спірних обсягів природного газу, звернення з цим позовом до транспортного підприємства (відповідача) є неправомірним;

- результати вимірювання обсягів газу на ГРС (Хотів) у жовтні 2016 року обґрунтовано не визнані відповідачем;

- твердження позивача щодо неправомірності внесення відповідачем в алокації інформації про споживання газу з ресурсу постачальника НАК "Нафтогаз України" відносно споживачів, що залучені до участі у справі в якості третіх осіб, є безпідставним, позаяк ні від НАК "Нафтогаз України", ні від позивача не надходили повідомлення про несанкціонований відбір або вимоги про припинення газопостачання в порядку абзацу 3 пункту 8 глави 3 розділу XII Кодексу газотранспортної системи, а весь обсяг природного газу, спожитий вказаними третіми особами у спірні періоди саме для виробництва теплової енергії, відповідачем правомірно віднесено в алокацію на постачальника - НАК "Нафтогаз України".

Третя особа-1 НАК "Нафтогаз України" у наданих місцевому господарському суду поясненнях зазначила, що:

- у зв`язку з наявністю заборгованості за спожитий у минулі періоди природний газ, низьким рівнем розрахунків, НАК "Нафтогаз України" не мала правових підстав підтверджувати споживачам - ДП "Групова котельня Міністерства внутрішніх справ України", ТОВ "Маг Груп Житлосервіс" і ТОВ "Інвестбудгаличина" планові обсяги природного газу у спірні періоди, і відповідно не здійснювала постачання природного газу цим споживачам у спірні періоди;

- на підставі укладених з ДП "КиївГазЕнерджи" договорів у грудні 2015 року НАК "Нафтогаз України" передало у власність вказаного підприємства 16473,134 тис. куб. м. природного газу;

- відсутність у споживача договору постачання природного газу або підтвердженого обсягу природного газу (навіть за наявності укладеного договору поставки природного газу) на відповідний розрахунковий період в силу п. 1 розд. II Правил постачання природного газу свідчить про відсутність підстав для поставки природного газу такому споживачу;

- у липні 2016 року та січні-лютому 2018 року НАК "Нафтогаз України" не подавала номінації позивачу по споживачам ДП "Групова котельня Міністерства внутрішніх справ України", ТОВ "Маг Груп Житлосервіс" і ТОВ "Інвестбудгаличина", позивач не підтверджував такі номінації та, відповідно, не повідомляв про них відповідача;

- відповідач, за відсутності правових підстав, здійснив розподіл природного газу в спірні періоди, цим споживачам;

- природний газ, що був розподілений відповідачем у липні 2016 року та січні-лютому 2018 року, не був власністю НАК "Нафтогаз України";

- у липні 2016 року та січні-лютому 2018 року вказаними третіми особами було здійснено несанкціонований відбір природного газу;

- при цьому, відповідно до п. 10 гл. 3 р. XII Кодексу газотранспортної системи (в редакції, чинній на момент виникнення небалансу липня 2016 року) алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/реномінації. У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, яким є відповідач;

- після 28.04.2017, з набуттям чинності нової редакції розділу XII Кодексу газотранспортної системи, у позивача виникли виключні повноваження здійснювати алокацію, за результатами якої позивачем правомірно й були алоковані обсяги негативних місячних небалансів відповідача за січень-лютий 2018 року;

- з огляду на викладене, НАК "Нафтогаз України" вважає позовні вимоги обґрунтованими, доведеними належними та допустимими доказами, а відтак такими, що підлягають задоволенню.

У листопаді 2018 року позивачем було подано суду першої інстанції заяву про зміну предмета позову, відповідно до якої він просив суд:

- зобов`язати відповідача повернути позивачу в натурі безпідставно набуте майно, а саме - природний газ в обсязі 8331,871 тис. куб. м.;

- стягнути з відповідача на його користь 85268451,13 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна, вищевказаного природного газу у вище вказаному обсязі;

- стягнути з відповідача на його користь 70582211,83 грн. доходів, які були отримані відповідачем або які він міг отримати від майна, що є власністю позивача.

Вказана заява мотивована тим, що зважаючи на заперечення відповідача, позивач не змінюючи підстав позову, змінює його предмет, оскільки відповідно до статті 1213 ЦК України набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. І лише у разі неможливості повернути майно в натурі потерпілому відшкодовується його вартість.

Позивач у цій заяві зазначив, що враховуючи наявність у відповідача можливості повернення позивачу безпідставно набутого майна, а саме природного газу в обсязі 8331,871 тис. куб. м., то в даному випадку у позивача наявні всі правові підстави для зобов`язання відповідача як до примусового виконання обов`язку повернути позивачу в натурі природний газ в обсязі 8331,871 тис. куб. м., так і до стягнення з відповідача вартості такого майна в сумі 85268451,13 грн, у випадку, якщо буде встановлено про неможливість повернення в натурі позивачу безпідставно набутого майна. При цьому підстава, як для вимоги про повернення в натурі природного газу в обсязі 8331,871 тис. куб. м., так і для вимоги про стягнення вартості такого майна, у випадку, якщо буде встановлено про неможливість його повернення в натурі, є спільною для обох вимог, чим є обставина щодо безпідставного набуття відповідачем майна, а саме природного газу в загальному обсязі 8331,871 тис. куб. м., власником якого є позивач.

Позивач також у наданих суду першої інстанції письмових поясненнях додатково зазначив, що:

- відповідач набув природний газ позивача в грудні 2015 року в обсязі 7693,020 тис. куб. м., в липні 2016 року в обсязі 12,047 тис. куб. м. та в жовтні 2016 року в обсязі 261,822 тис. куб. м. на підставі, що згодом відпала, а саме на підставі недійсного правочину - договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, укладеного між позивачем та відповідачем, який був визнаний недійсним у судовому порядку (справа №910/14115/16), тому, позивач на підставі статті 1212 ЦК України просить суд зобов`язати відповідача повернути природний газ, який був набутий відповідачем на підставі вказаного вище правочину, як наслідок повернення майна за недійсним правочином;

- природний газ позивача в обсязі 364,982 тис. куб. м. був набутий відповідачем в січні-лютому 2018 року взагалі без будь-якої підстави, оскільки договір транспортування природного газу № від 17.12.2015 вже був недійсним на момент виникнення таких правовідносин, а інших договорів транспортування природного газу на умовах Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497, між сторонами укладено не було; одночасно позивач вказує, що безпідставно набуті обсяги природного газу (8331,871 тис. куб. м.) були повністю спожиті відповідачем для його власних виробничих потреб, про що позивачем зазначалося і доводилося раніше, тому, позивач зазначає про повне знищення безпідставно набутого майна позивача, і що, на його думку, таке майно не може бути повернуте в натурі;

- позивач отримував природний газ від його продавців не в день оформлення актів приймання-передачі, а рівномірно протягом усього місяця поставки у загальному потоці у віртуальній торговій точці, і з цього моменту до нього переходило право власності на цей газ;

- доводи відповідача про невідповідність вимогам законодавства з питань метрологічної діяльності засобів вимірювальної техніки на ГРС-12 (Хотів) не відповідають дійсності, оскільки вузли обліку газу як основний так і дублюючий є такими, що повністю відповідають вимогам чинних норм, правил і стандартів. Тому вказане спростовує твердження відповідача щодо ненабуття ним без будь-якої підстави в жовтні 2016 року природного газу позивача у обсязі 261,822 тис. куб. м.

Третя особа-2, ДП "КиївГазЕнерджи", у наданих місцевому господарському суду письмових поясненнях вказала, що природний газ в обсязі 7693,020 тис. куб. м. у грудні 2015 року був набутий (спожитий) побутовими споживачами (населенням) міста Києва. При цьому, ця третя особа-2 зазначила, що:

- розрахунок населення за надані послуги з газопостачання здійснювався за роздрібними цінами на природний газ, що використовувався для потреб населення, за показаннями лічильників газу, а у разі їх відсутності - за нормами споживання природного газу;

- у грудні 2015 року діяли норми споживання природного газу населенням у разі відсутності газових лічильників, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 8 червня 1996 року № 619, із змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2015 року № 237 (далі - Постанова №237), згідно з якими вдвічі зменшено норми споживання природного газу населенням. Ця Постанова №237 у подальшому в судовому порядку була визнана незаконною і нечинною з моменту її прийняття;

- мешканцями міста Київ спожито природного газу більше ніж ДП "Київгазенерджи" виставляло до оплати внаслідок застосування занижених норм споживання відповідно до Постанови №237;

- попри те, що Постанову № 237 було визнано незаконною та нечинною, жодних кроків зі сторони Уряду щодо врегулювання проблем, які виникли при обліку газу та розрахунках, не здійснено. Водночас, здійснювати будь-які донарахування населенню міста Києва ДП "Київгазенерджи" не має правових підстав;

- різниця між фактично спожитими обсягами природного газу побутовими споживачами (населенням) у грудні 2015 року та розрахунковими згідно з нормами споживання, відповідно до постанови КМУ № 237, становить саме 7693,020 тис. куб. м.

Третя особа-5, ТОВ "Інвестбудгаличина", у наданих місцевому господарському суду письмових поясненнях вказала, що:

- твердження позивача про те, що ТОВ "Інвестбудгаличина" у січні 2018 року здійснило несанкціонований відбір природного газу, є хибним, оскільки цей газ ТОВ "Інвестбудгаличина" як споживач отримувало на підставі укладених з НАК "Нафтогаз України" як постачальником договорів на постачання природного газу № 2344/1718-КП-41 від 20.10.2017 та № 2344/1718-ТЕ-41 від 20.10.2017;

- природний газ, що постачається за цими договорами, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, а також для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями;

- ТОВ "Інвестбудгаличина" повністю розрахувалося за спожитий у січні 2018 року природний газ з НАК "Нафтогаз України", а також із позивачем за надані послуги з транспортування цього газу (за договором на транспортування природного газу магістральними трубопроводами № від 01.04.2016);

- обсяг розподіленого відповідачем природного газу повністю збігається з об`ємом природного газу, який транспортував позивач магістральними трубопроводами у січні 2018 року і складає 44,960 тис. куб. м.

Третя особа-3, ДП "Групова котельня Міністерства внутрішніх справ України", у наданих місцевому господарському суду поясненнях вказала про безпідставність твердження позивача щодо неправомірності внесення відповідачем в алокації інформації про споживання природного газу з ресурсу постачальника НАК "Нафтогаз України" відносно споживачів, третіх осіб 3-5. Так, обов`язок щодо безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню є безальтернативним для відповідача, і має виконуватися не зважаючи на рівень розрахунків для забезпечення населення теплом в опалювальний період. НАК "Нафтогаз України" було зобов`язане постачати природний газ виробнику теплової енергії для виробництва теплової енергії, і це, в силу положень розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.10.2017 №720-р. було обов`язком НАК "Нафтогаз України", а не його правом. ДП "Групова котельня Міністерства внутрішніх справ України" вказало, що воно споживало природний газ та виробляло теплову енергію лише в межах укладених з НАК "Нафтогаз України" договорів. Третя особа-3 отримувала природний газ виключно від одного постачальника - НАК "Нафтогаз України", як постачальника із спеціальними обов`язками встановленими постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 №187. Ненадання номінацій щодо планових обсягів постачання природного газу є безпідставним та не звільняє НАК "Нафтогаз України" від обов`язків постачати природний газ. Підсумовуючи зазначене, Третя особа-3 стверджувала, що несанкціонованого відбору природного газу з його сторони не відбувалося.

У грудні 2018 року позивачем було подано заяву про збільшення позовних вимог, відповідно до якої він просив суд:

- зобов`язати відповідача повернути позивачу в натурі безпідставно набуте майно, а саме - природний газ в обсязі 8331,871 тис. куб. м.;

- стягнути з відповідача на його користь 102077417,64 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна - вищевказаного природного газу у обсязі 8331,871 тис. куб. м.;

- стягнути з відповідача на його користь 70582211,83 грн. доходів, які були отримані відповідачем або які він міг отримати від майна, що є власністю позивача.

Вказана заява мотивована тим, що вартість спірного природного газу станом на 01.11.2018 збільшилася та склала 102077417,64 грн.

Відповідач у наданих суду першої інстанції у січні 2019 року поясненнях на позов заперечив проти задоволення останнього із урахуванням зміненого предмету позову. Свої заперечення мотивував тим, що позивач у межах цієї справи безпідставно вимагає потрійного відшкодування втраченого ним майна. Наданий позивачем висновок експерта № 110266 від 08.11.2018 щодо вартості спірного обсягу природного газу не є обґрунтованим, повним та є таким, що викликає сумнів щодо його неупередженості, про що зазначено у відповідній рецензії судового експерта Тихоненко І.П. У січні та лютому 2018 року відповідач не набував природний газ позивача, цей газ був спожитий третьою особою-3 із ресурсів постачальника, що підтверджується рішенням суду у справі № 910/6642/18, що набрало законної сили, і відповідно до правової позиції суду у зазначеній справі НАК "Нафтогаз України" зобов`язане видати номінації теплогенеруючим та теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними. Тому, відповідачем правомірно віднесено весь обсяг спожитого ДП "Групова котельня Міністерства внутрішніх справ України" природного газу у спірний період в алокацію на постачальника природного газу - НАК "Нафтогаз України". Відповідач також зазначив, що у липні 2016 року, січні та лютому 2018 року природний газ в обсязі 377,029 тис. куб. м. був спожитий третіми особами 3-5 із ресурсу постачальника природного газу - НАК "Нафтогаз України".

Третя особа-4, ТОВ "Маг Груп Житлосервіс", у наданих суду першої інстанції письмових поясненнях підтримало правові позиції третіх осіб-3, 5 та додатково зазначило, що у січні-лютому 2018 року воно спожило газ в межах планових обсягів постачання по договору постачання природного газу №2264/1718-ТЕ-41 від 10.10.2017, що був укладений між ТОВ "Маг Груп Житлосервіс" та постачальником природного газу - НАК "Нафтогаз України"; враховуючи умови укладеного договору обсяги спожитого природного газу у січні- лютому 2018 року не можуть бути кваліфіковані як несанкціонований відбір природного газу, оскільки у разі виникнення будь-яких суперечок, в тому числі і щодо ненадання номінацій, виникнення небалансів газу, останні повинні вирішуватися між відповідним споживачем та НАК "Нафтогаз України", а не з газорозподільною організацією; задоволення позовних вимог у цій справі призведе до подвійної оплати Третьою особою-4 вартості отриманого газу, зокрема відповідачу, як компенсації вартості спожитого газу (небаланс) та постачальнику природного газу - НАК "Нафтогаз України", оскільки відповідно до умов укладеного договору ТОВ "Маг Груп Житлосервіс" зобов`язано оплатити саме постачальнику витрати на врегулювання небалансу.

У листопаді 2019 року позивачем було подано заяву про збільшення позовних вимог, відповідно до якої він просив суд:

- зобов`язати відповідача повернути позивачу в натурі безпідставно набуте майно, а саме - природний газ в обсязі 11929,660 тис. куб. м.;

- стягнути з відповідача на його користь 146155513,71 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна - вищевказаного природного газу у обсязі 11929,660 тис. куб. м.;

- стягнути з відповідача на його користь 70582211,83 грн. доходів, які були отримані відповідачем або які він міг отримати від майна, що є власністю позивача.

Вказана заява мотивована тим, що позивачем були додатково встановлені випадки безпідставного набуття відповідачем з ресурсу позивача в квітні-червні 2016 року, січні-серпні 2017 року, березні-квітні 2018 року природного газу позивача у загальному обсязі 3597,789 тис. куб. м. Зокрема, позивач зазначив, що ним при здійснені алокацій обсягів природного газу, відібраних замовниками послуг транспортування з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільчої системи, оператором якої є відповідач, встановив факт несанкціонованого відбору рядом споживачів природного газу в розмірі 3597,789 тис. куб. м., оскільки такі відбори природного газу цими споживачами були здійснені без підтверджених номінацій. Разом із тим, відповідач не відобразив такого несанкціонованого відбору в своїх звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках та зведених реєстрах місячних обсягів газу, що подані в точку виходу до газорозподільної системи ПАТ "Київгаз" за квітень-червень 2016 року, звітах (алокаціях) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Київгаз", між замовниками послуги транспортування (постачальниками) та звітах про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Київгаз", між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) за січень-серпень 2017 року та березень-квітень 2018 року, вказавши, що постачальником несанкціоновано відібраних обсягів природного газу була НАК "Нафтогаз України". Відповідач не мав підстав здійснювати алокацію спожитих вказаними споживачами обсягів природного газу на будь-яких постачальників, в т.ч. на НАК "Нафтогаз України". Внаслідок наведених порушень відповідачем як оператором газорозподільчої системи безпідставно було віднесено на НАК "Нафтогаз України" обсяги природного газу, що в дійсності були несанкціоновано відібрані цими споживачами з газорозподільної системи відповідача в загальному розмірі 3597,789 тис. куб. м. природного газу. На думку позивача, у цих випадках саме відповідач вважається таким, що відібрав з газотранспортної системи обсяги природного газу, які складають несанкціонований відбір. Підсумовуючи усі вище викладені пояснення та обґрунтування, позивач зазначив, що відповідач набув природний газ позивача у обсязі 10877,181 тис. куб. м. на підставі, що згодом відпала, а саме на підставі недійсного правочину - договору транспортування природного газу № від 17.12.2015. Водночас природний газ позивача в обсязі 1052,479 тис. куб. м. був набутий відповідачем у січні-квітні 2018 року взагалі без будь-якої підстави. Тому, відповідач зобов`язаний повернути позивачу безпідставно набуте майно, а саме природний газ в загальному обсязі 11929,660 тис. куб. метрів. А у разі неможливості повернути в натурі цей природний газ, то відшкодувати його вартість в сумі 146155513,71 грн; крім того, сплатити 70582211,83 грн. доходів, які були отримані відповідачем або які він міг отримати від цього природного газу.

Третя особа-8, Товариство з обмеженою відповідальністю "Експлуатаційна компанія "Комфорт-майстер", у наданих місцевому господарському суду поясненнях стверджувала, що нею не здійснювалось несанкціонованого відбору газу в травні 2016 року (25,010 тис. куб. м.), червні 2016 року (21,570 тис. куб. м) та лютому 2017 року (191,512 тис. куб. м.). Цей природний газ протягом вказаних строків отримано ТОВ "Експлуатаційна компанія "Комфорт майстер" у рамках діючих договорів на поставку газу від НАК "Нафтогаз України", у передбачених такими договорами строках і обсягах, що відповідає загальноприйнятим принципам виконання договорів, визначених Цивільним і Господарським кодексами України, так і звичаями ділового обороту. Враховуючи розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.10.2017 № 720-р, яке є обов`язковим до виконання, наявність укладених між ТОВ "Експлуатаційна компанія "Комфорт майстер" та НАК "Нафтогаз України" договорів постачання природного газу, НАК "Нафтогаз України" наділений спеціальними обов`язками щодо постачання природного газу виробникам теплової енергії та видачею номінацій, у тому числі і ТОВ "Експлуатаційна компанія "Комфорт майстер", і саме на НАК "Нафтогаз України", як на постачальника, покладено обов`язок врегулювання питання небалансу відповідно до пункту 4 ст. 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем.

НАК "Нафтогаз України" у наданих суду 27.01.2020 письмових поясненнях на заяву про збільшення позовних вимог вказала, що право споживачів на придбання природного газу за укладеними з НАК "Нафтогаз України" договорами не є абсолютним та залежить від ряду умов, зокрема від належного виконання споживачами пункту 17 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758, а також пункту 12 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 № 187. У квітні-червні 2016 року, січні-серпні 2017 року та березні-квітні 2018 року НАК "Нафтогаз України" не подавало номінації позивачу по споживачам (додатково залученим усім третім особам). Позивач не підтверджував такі номінації та, відповідно, не повідомляв про них відповідача. Відповідач, за відсутності правових підстав, здійснив розподіл природного газу в спірні періоди, зазначеним споживачам. Природний газ, що був розподілений відповідачем у квітні-червні 2016 року, січні-серпні 2017 року та березні-квітні 2018 року, не був власністю НАК "Нафтогаз України".

Третя особа-13, Комунальне підприємство "Київпастранс", у наданих місцевому господарському суду поясненнях стверджувала що:

- у період з жовтня 2016 року по березень 2017 року (IV квартал 2016 року - І квартал 2017 року) постачання природного газу відокремленому підрозділу КП "Київпастранс" Дирекції по будівництву та утриманню об`єктів транспорту та допоміжної інфраструктури здійснювалось НАК "Нафтогаз Україна" на підставі договору від 31.10.2016 №1878/1617ТЕ-41;

- договір на постачання природного газу за період травень-квітень 2016 року між постачальником та філією Тролейбусним ремонтно-експлуатаційним депо №2 не укладався, однак, за домовленістю з ПАТ "Київгаз" було здійснено врегулювання небалансу природного газу за квітень та травень 2016 року, що підтверджується відповідними актами виконання робіт врегулювання небалансу спожитого природного газу за травень 2016 року за договором №211004 від 31.12.2015 та за квітень 2016 року за договором №211004 від 31.12.2015.

- відтак, твердження позивача стосовно несанкціонованого відбору є безпідставними та необґрунтованими.

Третя особа-11, Комунальне підприємство "Новосілківська керуюча компанія житлово-комунальних послуг" Чабанівської селищної ради Києво-Святошинського району Київської області", у наданих місцевому господарському суду поясненнях зазначила, що вважає безпідставними та необґрунтованими доводи HAK "Нафтогаз України" про відсутність підстав для поставки Третій особі-11 природного газу в січні 2017 року. Зазначає, що природний газ у цьому місяці постачався HAK "Нафтогаз України" Третій особі-11 на підставі укладених між ними договорів постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва останньої. Фактичний загальний об`єм розподіленого та спожитого Третьою особою-11 природного газу за січень 2017 року може бути визначений тільки наприкінці місяця або у місяці наступному за звітнім (у лютому 2017 року), після чого постачальник природного газу може врегулювати існуючий небаланс. AT "Укртрансгаз", вказуючи на право власності на поставлений Третій особі-11 природний газ, не підтверджує належними та допустимими доказами, що саме на початок січня 2017 року AT "Укртрансгаз" було власником природного газу, який спожитий Третьою особою-11. На думку Третьої особи-11, фактичним постачальником (власником) природного газу, спожитого Третьою особою-11, було НАК "Нафтогаз України". Однак, НАК "Нафтогаз України" той самий об`єм природного газу, який Третя особа-11 фактично спожила протягом січня 2017 року, продало АТ "Укртрансгаз". Таким чином, НАК "Нафтогаз України" продало позивачу майно (природний газ), яке на момент продажу вже не існувало (було спожите Підприємством). Згідно правових висновків Верховного Суду, наведених у постановах від 15.03.2018 у справі №922/345/17, від 21.03.2018 у справі №911/656/17, від 04.04.2018 у справі № 904/5094/17, від 14.05.2018 у справі №926/680/17, від 22.06.2018 у справі №904/5621/17, видача номінацій теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям є обов`язком HAK "Нафтогаз України", при цьому видача таких номінацій повинна бути ще на початку опалювального сезону. Оскільки НАК "Нафтогаз України" безпідставно не підтвердило плановий обсяг номінації КП "Новосілківська керуюча компанія житлово-комунальних послуг" на січень 2017 року, несанкціонованого відбору природного газу останнім не було. Крім того, Третя особа-11 зазначила, що враховуючи специфіку діяльності Оператора ГРМ (АТ "Київгаз"), що пов`язана з розподілом природного газу газовими мережами, набуття відповідачем розподілених споживачам об`ємів природного газу неможливе.

Відповідач надав додаткові пояснення із запереченнями проти позовних вимог, у яких зазначив, що:

- у жовтні 2016 року спірний обсяг природного газу не надходив з газотранспортної в газорозподільну систему, а результати вимірювання не визнані відповідачем і не узгоджені сторонами. Природний газ обсягом 261,822 тис. куб. м. не надходив до мереж відповідача, не набутий і не збережений останнім. У межах справи № 910/14550/17 розглядається питання про об`єм послуг, наданих позивачем відповідачу в жовтні 2016 року, і за результатами розгляду якої судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що у жовтні 2016 року АТ "Київгаз" було спожито природний газ та послуги з його транспортування магістральними трубопроводами, які надані АТ "Укртрансгаз" у об`ємі 1260,795 тис. куб. м. А отже, встановлено, що природний газ обсягом 261,822 тис. куб. м. не надходив до мереж відповідача;

- оскільки позивачу відомі особи, які набули природний газ у спірний період, то вимоги до відповідача суперечать чинному законодавству України та є безпідставними.

Крім того, відповідачем була подана заява про застосування строків позовної давності до вимог про повернення безпідставно набутого майна - природного газу об`ємом 146,610 тис. куб. м., що був поставлений за період з квітня до червня 2016 року, а також стягнення його вартості у сумі 1796183,62 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі №910/11215/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Судове рішення мотивоване тим, що позивач не довів належними та допустимими доказами наявність умов, що є правовою підставою для застосування статей 1212, 1213, 1214 ЦК України, зокрема факту безпідставного набуття відповідачем спірного газу, наявності у відповідача такого газу в натурі станом на дату розгляду справи та відповідно отримання доходу від газу, що є власністю позивача, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача повернути в натурі безпідставно набутий природний газ в обсязі 11929,660 тис. куб. м., стягнення вартості безпідставно набутого майна та доходів, які були отримані відповідачем або які він міг отримати від майна, що є власністю позивача.

Не погоджуючись із вказаними рішенням суду, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм процесуального, зокрема, ст.ст. 7, 73, 75, 86, 91, 236 ГПК України та матеріального права, зокрема, ст. ст. 1212, 1213, 1214, п.5 глави І розділу І, п.8 глави 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС, п.5 глави І розділу І Кодексу ГТС та глави ІІІ Кодексу ГРС, глав 2, 5 розділу ІІІ Кодексу ГТС, Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність". В апеляційній скарзі скаржником викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в позовній заяві, заяві про зміну предмету позову, заявах про збільшення позовних вимог, відповіді на відзив відповідача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі №910/11215/18; призначено апеляційну скаргу до розгляду.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду постановлено у відповідності до вимог чинного законодавства. Також відповідач просив визнати причини пропуску, встановленого строку для подання відзиву, поважними та поновити відповідний строк.

Колегія суддів вважає наявними підстави для поновлення строку на подання відзиву, оскільки причини, наведені відповідачем, є поважними.

У наданих суду апеляційної інстанції 11.05.2021 поясненнях третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Дочірнє підприємство "Київгазенерджи" просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду постановлено у відповідності до вимог чинного законодавства. Також третя особа просила визнати причини пропуску, встановленого строку для подання пояснень, поважними та поновити відповідний строк.

Колегія суддів вважає наявними підстави для поновлення строку на подання пояснень, оскільки причини, наведені третьою особою, є поважними.

У наданих суду апеляційної інстанції письмових поясненнях позивачем викладено заперечення на доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

В судове засідання апеляційної інстанції 24.06.2021 представники третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - 2) Дочірнього підприємства "Київгазенерджи", 3) Державного підприємства "Групова котельня Міністерства внутрішніх справ України", 4) Товариства з обмеженою відповідальністю "Маг Груп Житлосервіс", 5) Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестбудгаличина", 6) Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс-житло-комфорт", 7) Товариства з обмеженою відповідальністю "Акважитлосервіс", 8) Товариства з обмеженою відповідальністю "Експлуатаційна компанія "Комфорт-майстер", 9) Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлово-експлуатаційна організація №3", 10) Товариства з обмеженою відповідальністю "Управляюча компанія "Простір", 11) Комунального підприємства "Новосілківська керуюча компанія житлово- комунальних послуг" Чабанівської селищної ради Києво-Святошинського району Київської області", 12) Комунального підприємства "Києво-Святошинська тепломережа" Київської обласної ради, 13) Комунального підприємства "Київпастранс" 14) Товариства з обмеженою відповідальністю "Вертон технолоджі", 15) Товариства з обмеженою відповідальністю "КП "Українська житлова компанія", 17) Товариство з обмеженою відповідальністю "Червонозоряний-сервіс", 18) Товариства з обмеженою відповідальністю "Київцентртепло", 19) Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлово-експлуатаційне підприємство "Щорса, 32", 20) Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецжитлокомфорт" 21) Товариства з обмеженою відповідальністю "Аркада-Житлосервіс", 22) Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, 23) Товариства з обмеженою відповідальністю "Холд груп", 24) Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомфорт", 25) Товариства з обмеженою відповідальністю "Ефективні енергетичні системи", 26) Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго сервіс груп", 27) Акціонерного товариства "Укрпошта" не з`явились, про поважність причин нез`явлення суд не повідомили, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Колегія суддів звертає увагу на те, що учасники у справі належним чином повідомлені про місце, дату і час судового розгляду.

З огляду на викладене, а також враховуючи те, що явка представників учасників справи в судове засідання не була визнана обов`язковою, судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість здійснення розгляду апеляційної скарги у даній справі за відсутності представників третіх осіб 2 -15, 17 - 27.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 24.06.2021 представники позивача та третьої особи-1 підтримали апеляційну скаргу, просили суд скаргу задовольнити, скасувати оскаржуване рішення суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представники відповідача, третьої особи-16 заперечували проти апеляційної скарги, просили суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні чи скасуванню, виходячи з наступного.

Предметом даного позову є вимоги АТ "Укртрансгаз" до відповідача про зобов`язання відповідача повернути позивачу в натурі безпідставно набуте майно, а саме природний газ в обсязі 11929,660 тис. куб. м; стягнення 146155513,71 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна - вищевказаного природного газу у обсязі 11929,660 тис. куб. м; стягнення 70582211,83 грн. доходів, які були отримані відповідачем або які він міг отримати від майна, що є власністю позивача.

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" є оператором газотранспортної системи (далі - Оператор ГТС) - суб`єктом господарювання, який на підставі ліцензії (серія АЕ № 194511 від 11.03.2013) здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).

Діяльність позивача як Оператора ГТС врегульована, зокрема, Законом України "Про ринок природного газу", а також Кодексом газотранспортної системи (затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30 вересня 2015 року № 2493; далі - Кодекс ГТС), який є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України, і дія якого поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності, а також операторів торгових платформ (пункти 2, 3 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Відповідно до пункту 45 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

Згідно з частиною 1 статті 20 цього Закону оператор газотранспортної системи на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію, газотранспортної системи з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.

З метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, Позивач як оператор газотранспортної системи зобов`язаний, зокрема, здійснювати балансування та вживати інших заходів, необхідних для безпечної та стабільної роботи газотранспортної системи, що передбачені цим Законом або не суперечать законодавству (пункти 4, 10 частини 2 статті 22 Закону України "Про ринок природного газу").

Пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи передбачено, що балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.

Під фізичним балансуванням розуміються заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу.

Пунктом 10 розділу XIII Кодексу ГТС (у редакції, що діяла у спірний період) передбачалось, що оператор газотранспортної системи для забезпечення власної господарської діяльності (у тому числі для балансування, власних виробничо-технічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат) придбаває природний газ у власника природного газу (у тому числі у газовидобувного підприємства, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

Як зазначає позивач, на виконання наведених положень законодавства та для належного здійснення фізичного балансування ним було здійснено придбання, зокрема, наступних обсягів природного газу:

- у грудні 2015 року АТ "Укртрансгаз" було отримано в газотранспортній системі обсяг природного газу в розмірі 34300,800 тис. куб. м. згідно з актом приймання-передачі газу від 31.12.2015, оформленого з НАК "Нафтогаз України" за договором купівлі-продажу природного газу від 27.04.2015 № -ВТВ;

- у липні 2016 року АТ "Укртрансгаз" було отримано в газотранспортній системі обсяг природного газу в розмірі 196329,638 тис. куб. м. згідно з актом приймання-передачі газу від 31.07.2016, оформленого з НАК "Нафтогаз України" за договором купівлі-продажу природного газу від 30.05.2016 № -ВТВ;

- у жовтні 2016 року АТ "Укртрансгаз" було отримано в газотранспортній системі обсяг природного газу в розмірі 140321,167 тис. куб. м. згідно з актом приймання-передачі газу від 31.10.2016, оформленого з НАК "Нафтогаз України" за договором купівлі-продажу природного газу від 30.05.2016 № -ВТВ;

- у січні 2018 року АТ "Укртрансгаз" було отримано в газотранспортній системі обсяг природного газу в розмірі 25000,00 тис. куб. м. згідно з актом приймання-передачі газу від 31.01.2018, оформленого з ТОБ "Еру Трейдінг" за договором купівлі-продажу природного газу від 18.12.2017 № -ВТВ;

- у лютому 2018 року АТ "Укртрансгаз" було отримано в газотранспортній системі обсяг природного газу в розмірі 25000 тис. куб. м. згідно з актом приймання-передачі газу від 28.02.2018, оформленого з ГОВ "Еру Трейдінг" за договором купівлі-продажу природного газу від 18.12.2017 № -ВТВ.

Зазначені обставини підтверджуються залученими до матеріалів справи копіями вищевказаних договорів купівлі-продажу природного газу, разом із додатковими угодами до них, та актами приймання-передачі газу (т. 1, а.с. 23-83, 172-268).

З пояснень позивача вбачається, що такі обсяги природного газу були отримані позивачем у власність від продавців безпосередньо в газотранспортній системі у віртуальній торговій точці (віртуальна точка, на якій відбувається передача природного газу), чим відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС є точка входу/виходу в газотранспортній системі з невизначеним фізичним розташуванням, на якій здійснюються торгові та інші комерційні операції на ринку природного газу між оптовими продавцями та оптовими покупцями/постачальниками природного газу та відносно якої оператор газотранспортної системи здійснює адміністрування таких точок.

Таким чином, позивачем для забезпечення власної господарської діяльності були придбані у власність вказані вище обсяги природного газу (майно).

Публічне акціонерне товариство "Київгаз" є оператором газорозподільної системи - суб`єктом господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (пункт 17 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу"), і який у розумінні пункту 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС є оператором суміжної системи.

У спірні періоди відповідач проводив ліцензовану господарську діяльність з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Київгаз" (постанова Національної комісії регулювання електроенергетики України від 28 листопада 2011 року № 2286 "Про видачу ПАТ "Київгаз" ліцензій на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом" (у редакції постанови НКРЕКП від 29.10.2015 № 2667), постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.06.2017 № 854 "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Київгаз").

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу І Кодексу газорозподільних систем (затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30 вересня 2015 року № 2494; далі - Кодекс ГРС) до основної функції відповідача як оператора газорозподільної системи входить забезпечення розподілу (переміщення) природного газу від місць його надходження в ГРМ з ГТС та з інших джерел (від ГДП та ВБГ, підключених до ГРМ, та від суміжних ГРМ) до споживачів природного газу з урахуванням його якісних і фізико-хімічних характеристик та потреб цих споживачів.

Таким чином, відповідач здійснює фактичний розподіл природного газу для потреб споживача у загальному потоці природного газу від точок його надходження в ГРМ до пунктів призначення споживача.

Позивач стверджує, що відповідачем при здійсненні його господарської діяльності у грудні 2015 року, у квітні-червні 2016 року, у липні 2016 року, у жовтні 2016 року, у січні-серпні 2017 року, у січні та лютому 2018 року та у березні-квітні 2018 року був безпідставно набутий природний газ, що належить позивачу, у загальному обсязі 11929,660 тис. куб. м.

На обґрунтування вказаного твердження позивач посилається на наступні обставини:

1) у грудні 2015 року відповідач надав позивачу як Оператору ГТС Інформацію про використання природного газу по ПАТ "Київгаз" за грудень 2015 року, в якій самостійно визнав фактичний відбір відповідачем природного газу з газотранспортної системи в обсязі 7693,020 тис. куб. м., що відображено в графі VIII Розбалансування (втрати газу - наказ Мінпаливенерго від 15.06.2009 № 310), в якій у стовпчику "План" (тобто номінація) відсутні підтверджені планові обсяги газу, водночас, у стовпчику "Факт всього" вказано про відбір відповідачем 7693,020 тис. куб. м. природного газу;

2) згідно зі звітом відповідача про розподіл фактичного об`єму природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Київгаз", між замовниками послуги транспортування за жовтень 2016 року фактичні обсяги надходження природного газу до мереж відповідача склали 192839,842 тис. куб. м.

При цьому, згідно з даними філії позивача - УМГ "Київтрансгаз", що підтверджується актом приймання-передачі природного газу за жовтень 2016 року, який підписано між позивачем та відповідачем, відповідач в жовтні 2016 року на ГРС отримав природний газ в обсязі, що складає 193101,664 тис. куб. м.

Різниця в даному випадку складає 261,822 тис. куб. м. природного газу, що був відповідачем відібраний з точки виходу з газотранспортної системи без відповідного подання відповідачем таких обсягів на точці входу до неї.

Однак, відповідач в порушення приписів Кодексу ГТС у власному звіті за жовтень 2016 року відображає отримані ним обсяги природного газу на 261,822 тис. куб. м. менше, ніж фактично надійшло до ГРС відповідача;

3) відповідач у липні 2016 року надав позивачу Інформацію про надходження та розподіл природного газу (оперативні дані) в липні 2016 року по ПАТ "Київгаз", згідно з якою вказав, що споживачем ГРУП Котельня УМТ ГЗ МВС України в липні 2016 року був спожитий обсяг природного газу в розмірі 12,047 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України".

Відповідач надав позивачу звіти про поділ фактичного обсягу природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Київгаз", між замовниками послуг транспортування (постачальниками) за січень 2018 року та лютий 2018 року, згідно з якими вказав, що:

- в січні 2018 року споживачем ГРУП Котельня УМТ ГЗ МВС України був спожитий обсяг природного газу в розмірі 173,708 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в січні 2018 року споживачем ТОВ "Інвестбудгаличина" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 44,960 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в січні 2018 року споживачем ТОВ "Маг груп житлосервіс" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 8,277 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в лютому 2018 року споживачем ГРУП Котельня УМТ ГЗ МВС України був спожитий обсяг природного газу в розмірі 131,037 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в лютому 2018 року споживачем ТОВ "Маг груп житлосервіс" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 6,706 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України".

Однак, позивач при здійсненні алокації обсягів природного газу, відібраних замовниками послуг транспортування з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, встановив факт несанкціонованого відбору вказаними споживачами природного газу в розмірі 377,029 тис. куб. метрів.

При цьому, відповідач не відобразив такого несанкціонованого відбору в Інформації про надходження та розподіл природного газу (оперативні дані) в липні 2016 року по ПАТ "Київгаз" та звітах про поділ фактичного обсягу природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Київгаз", між замовниками послуг транспортування (постачальниками) за січень 2018 року та лютий 2018 року, вказавши що постачальником несанкціоновано відібраних обсягів природного газу було НАК "Нафтогаз України".

Позивач встановив наведені випадки несанкціонованого відбору шляхом вивчення заявок (номінацій) НАК "Нафтогаз України" на транспортування природного газу, серед яких замовлення на транспортування природного газу для таких споживачів як ГРУП Котельня УМТ ГЗ МВС України на липень 2016 року, ГРУП Котельня УМТ ГЗ МВС України, ТОВ "Інвестбудгаличина", ТОВ Маг груп житлосервіс" на січень 2018 року та ГРУП Котельня УМТ ГЗ МВС України, ТОВ "Маг груп житлосервіс" на лютий 2018 року було відсутнє;

4) відповідач надав позивачу звіти ПАТ "Київгаз" про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках та зведені реєстри місячних обсягів газу, що подані в точку виходу до газорозподільної системи ПАТ "Київгаз" за квітень-червень 2016 року, звіти (алокації) про поділ фактичного обсягу(об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Київгаз", між замовниками послуги транспортування (постачальниками) та звіти про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Київгаз", між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) за січень-серпень 2017 року та березень-квітень 2018 року, з яких вбачається, що:

- у квітні 2016 року споживачем ТОВ "Сервіс-Житло-Комфорт" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 3,082 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- у квітні 2016 року споживачем КП "Київпастранс" тролейбусне ремонтно-експлуатаційне депо №2 був спожитий обсяг природного газу в розмірі 17,320 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- у травні 2016 року споживачем ГРУП Котельня УМТ ГЗ МВС України був спожитий обсяг природного газу в розмірі 32,980 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- у травні 2016 року споживачем ТОВ "Акважитлосервіс" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 5,294 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в травні 2016 року споживачем ТОВ "Експлуатаційна компанія "Комфорт-майстер" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 25,010 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в травні 2016 року споживачем ТОВ "Житлово-експлуатаційна організація №3" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 1,608 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в травні 2016 року споживачем ТОВ "Сервісна компанія "Простір" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 11,351 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в травні 2016 року споживачем КП "Київпастранс" тролейбусне ремонтно-експлуатаційне депо №2 був спожитий обсяг природного газу в розмірі 1,608 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в червні 2016 року споживачем ГРУП Котельня УМТ ГЗ МВС України був спожитий обсяг природного газу в розмірі 22,671 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в червні 2016 року споживачем ТОВ "Експлуатаційна компанія "Комфорт-майстер" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 21,570 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в червні 2016 року споживачем ТОВ "Сервісна компанія "Простір" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 4,116 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в січні 2017 року споживачем ВПКП "Київпастранс" ДБ та УОТ та ДІ був спожитий обсяг природного газу в розмірі 12,762 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в січні 2017 року споживачем КП "Новосілківська керуюча компанія житлово- комунальних послуг" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 255,420 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в січні 2017 року споживачем КП "Києво-Святошинська тепломережа" Київської обласної ради був спожитий обсяг природного газу в розмірі 416,939 тис. куб. м.. постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в січні 2017 року споживачем РСП "КИЇВЦЕНТРАЕРО" УКРАЕРОРУХУ був спожитий обсяг природного газу в розмірі 53,705 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в січні 2017 року споживачем TOB "ВЕРТОН ТЕХНОЛОДЖІ" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 149,524 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в січні 2017 року споживачем ТОВ "КП "Українська житлова компанія" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 140,920 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в січні 2017 року споживачем ТОВ "Управ-дом" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 54,664 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в січні 2017 року споживачем ТОВ "Червонозоряний-сервіс" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 43,294 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в лютому 2017 року споживачем КП "Києво-Святошинська тепломережа" Київської обласної ради був спожитий обсяг природного газу в розмірі 344,051 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в лютому 2017 року споживачем ТОВ "ВЕРТОН ТЕХНОЛОДЖІ" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 121,688 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в лютому 2017 року споживачем ТОВ "Експлуатаційна компанія "Комфорт-майстер" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 191,512 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в лютому 2017 року споживачем ТОВ "КП "Українська житлова компанія" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 122,080 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в лютому 2017 року споживачем ТОВ "Управ-дом" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 43,751 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в березні 2017 року споживачем КП "Києво-Святошинська тепломережа" Київської обласної ради був спожитий обсяг природного газу в розмірі 176,337 тис. куб. м.. постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в березні 2017 року споживачем TOB "ВЕРТОН ТЕХНОЛОДЖІ" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 81,388 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в березні 2017 року споживачем ТОВ "Київцентртепло" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 81,388 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в березні 2017 року споживачем ТОВ "Об`єднання мешканців "Прозоро" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 189,193 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в березні 2017 року споживачем ТОВ "Спецжитлокомфорт" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 7,121 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в березні 2017 року споживачем ТОВ "Управ-дом" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 25,018 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в квітні 2017 року споживачем ГРУП Котельня УМТ ГЗ МВС України був спожитий обсяг природного газу в розмірі 29,100 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в квітні 2017 року споживачем ТОВ "Аркада-Житлосервіс" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 0,062 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в квітні 2017 року споживачем ТОВ "Київцентртепло" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 14,797 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в квітні 2017 року споживачем ТОВ КП "Українська житлова компанія" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 2,372 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в квітні 2017 року споживачем ТОВ "Об`єднання мешканців "Прозоро" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 51,840 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в квітні 2017 року споживачем ТОВ "Холд груп" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 8,781 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в травні 2017 року споживачем ТОВ "Об`єднання мешканців "Прозоро" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 42,010 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в травні 2017 року споживачем ТОВ "Холд груп" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 8,087 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в червні 2017 року споживачем ТОВ "Житлово-експлуатаційне підприємство "Щорса, 32" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 6,321 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в липні 2017 року споживачем ТОВ "Житлокомфорт" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 4,224 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в серпні 2017 року споживачем ТОВ "Житлокомфорт" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 1,515 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в березні 2018 року споживачем ГРУП Котельня УМТ ГЗ МВС України був спожитий обсяг природного газу в розмірі 149Д39 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в березні 2018 року споживачем КП "Києво-Святошинська тепломережа" Київської обласної ради був спожитий обсяг природного газу в розмірі 335,992 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в березні 2018 року споживачем TOB "ВЕРТОН ТЕХНОЛОДЖІ" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 101,226 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в березні 2018 року споживачем ТОВ "Ефективні енергетичні системи" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 19,612 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в березні 2018 року споживачем ТОВ "Житлокомфорт" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 19,358 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в квітні 2018 року споживачем ГРУП Котельня УМТ ГЗ МВС України був спожитий обсяг природного газу в розмірі 10,688 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в квітні 2018 року споживачем ТОВ "Ефективні енергетичні системи" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 0,382 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в квітні 2018 року споживачем ТОВ "Житлокомфорт" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 1,142 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в квітні 2018 року споживачем ТОВ "Місто для людей енерго" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 0,002 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в квітні 2018 року споживачем ТОВ "Управ-дом" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 2,756 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в квітні 2018 року споживачем ТОВ "Управляюча компанія "Простір" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 6,442 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в квітні 2018 року споживачем ТОВ "Київцентртепло" був спожитий обсяг природного газу в розмірі 40,499 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України";

- в квітні 2018 року споживачем ПАТ "Укрпошта" Київська міська дирекція був спожитий обсяг природного газу в розмірі 0,259 тис. куб. м., постачальником якого було НАК "Нафтогаз України".

Однак, позивач при здійсненні алокації обсягів природного газу, відібраних замовниками послуг транспортування з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, встановив факт несанкціонованого відбору вказаними споживачами природного газу в розмірі 3597,789 тис. куб. м.

При цьому, відповідач не відобразив такого несанкціонованого відбору в звітах ПАТ "Київгаз" про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках та зведених реєстрах місячних обсягів газу, що подані в точку виходу до газорозподільної системи ПАТ "Київгаз" за квітень-червень 2016 року, звітах (алокаціях) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Київгаз", між замовниками послуги транспортування (постачальниками) та звітах про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Київгаз", між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) за січень-серпень 2017 року та березень-квітень 2018 року, вказавши що постачальником несанкціоновано відібраних обсягів природного газу було НАК "Нафтогаз України".

Позивач встановив наведені випадки несанкціонованого відбору шляхом вивчення заявок (номінацій) НАК "Нафтогаз України" на транспортування природного газу, серед яких замовлення на транспортування природного газу для таких споживачів за вказані вище періоди було відсутнє.

Враховуючи наведені обставини, позивач вважає, що відповідач не мав підстав здійснювати алокацію спожитих вказаними споживачами (третіми особами на боці відповідача) обсягів природного газу на будь-яких постачальників, в т.ч. на НАК "Нафтогаз України", тому, позивач, посилаючись на положення пункту 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС, відніс такі обсяги несанкціонованих відборів в алокацію на відповідача (оператора ГРС), і вважає що саме відповідач вважається таким, що відібрав з газотранспортної системи обсяги природного газу, які складають несанкціонований відбір.

Виходячи зі змісту пункту 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС (у редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 28.04.2017 № 615, що набула чинності 07.05.2017) алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації / місячній номінації / реномінації, крім випадків, передбачених нижче. У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.

При цьому, відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС (у редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 28.04.2017 № 615) алокація - це віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Отже, зі змісту вказаних положень не вбачається, що при несанкціонованому відборі газу споживачем, набувачем такого газу вважається оператор газорозподільної системи, у даному випадку - відповідач.

Судом першої інстанції правомірно визнано необґрунтованими та такими, що не доведені належними та допустимими доказами посилання позивача на те, що саме відповідач відібрав та набув такі обсяги газу у позивача, оскільки відповідач у порушення умов Кодексу ГРС не закупив відповідних обсягів природного газу для ліквідації несанкціоновано відібраних обсягів природного газу вище вказаними споживачами.

Невиконання відповідачем обов`язків щодо здійснення ним балансування природного газу не свідчить про те, що ПАТ "Київгаз" набув газ АТ "Укртрансгаз" при здійсненні ним своїх функцій щодо розподілу природного газу на користь споживачів останнього.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач посилається на положення статей 1212-1214 ЦК України.

Згідно з ч. 1 ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Зобов`язання з набуття або збереження майна без достатньої правової підстави має місце за наявності таких умов: - набуття або збереження майна, це означає, що особа набуває нові цінності, збільшує кількість та вартість належного їй майна або зберігає майно, яке неминуче мало б вибути з її володіння; - мало місце набуття або збереження майна за рахунок іншої особи, тобто збільшення або збереження майна у особи є наслідком втрати або недоотримання цього майна іншою особою; - обов`язково має бути відсутність правової підстави для набуття або збереження майна за рахунок іншої особи, тобто, мала місце помилка, обман, випадковість або інші підстави набуття або збереження майна, які не можна віднести до підстав виникнення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 1213 ЦК України набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 1214 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе без достатньої правової підстави, зобов`язана відшкодувати всі доходи, які вона одержала або могла одержати від цього майна з часу, коли ця особа дізналася або могла дізнатися про володіння цим майном без достатньої правової підстави. З цього часу вона відповідає також за допущене нею погіршення майна. Особа, яка набула майно або зберегла його у себе без достатньої правової підстави, має право вимагати відшкодування зроблених нею необхідних витрат на майно від часу, з якого вона зобов`язана повернути доходи.

Відтак, предметом дослідження у даній справі є встановлення наступних фактів:

1) набуття (збереження) відповідачем природного газу, що належав позивачу;

2) наявність або відсутність підстав такого набуття (у разі встановлення підставності набуття, то чи відпала згодом підстава набуття);

3) у разі встановлення факту набуття природного газу, то чи є можливість його повернення у натурі;

4) чи отримала особа, яка набула майно або зберегла його у себе без достатньої правової підстави, доходи від володіння цим майном без достатньої правової підстави, або чи могла ця особа одержати такі доходи від цього майна.

Конструкція статті 1212 ЦК, як і загалом норм глави 83 ЦК, свідчить про необхідність установлення так званої "абсолютної" безпідставності набуття (збереження) майна не лише в момент його набуття (збереження), а й станом на час розгляду спору.

Таким чином, права особи, яка вважає себе власником майна, підлягають захисту шляхом задоволення позову до набувача (володільця) такого майна, з використанням правового механізму, установленого статтею 1212 ЦК України, у разі наявності правових відносин речово-правового характеру безпосередньо між власником та набувачем (володільцем) майна.

Такий спосіб захисту можливий шляхом застосування кондикційного позову, якщо для цього існують підстави, передбачені статтею 1212 ЦК України, які дають право витребувати в набувача це майно.

У розумінні статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" Оператор ГРМ під час використання природного газу на ВТВ не є споживачем, а отже норми щодо здійснення несанкціонованого відбору природного газу споживачем не можуть застосовуватись до нього.

Відповідно до роз`яснення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 11143/15.2/7-18 від 27.11.2018, Оператор ГРМ є оператором суміжної системи, тому з врахуванням специфіки переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов`язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, тощо, Оператор ГРМ укладає договір на закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та ВТВ природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності.

Оператор ГРМ у взаємовідносинах з Оператором ГТС розглядається як оператор суміжної системи, який закуповує природний газ для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та ВТВ природного газу в газорозподільній системі на підставі договору купівлі-продажу. Водночас в розумінні статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" Оператор ГРМ під час використання природного газу на ВТВ не є споживачем, а отже норми щодо здійснення несанкціонованого відбору природного газу споживачем не можуть застосовуватись до нього.

Отже, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про відсутність підстав вважати, що саме відповідачем, який здійснює діяльність з розподілу природного газу, набуто у власність та збережено природний газ в обсязі 11929,660 тис. куб. м.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 25.02.2020 у справі № 905/2248/18 при аналізі подібних правовідносин.

Як вбачається із встановлених обставин справи, спірні обсяги природного газу (крім жовтня 2016 року обсягом 261,822 тис. куб. м.) були набуті і спожиті не відповідачем, а третіми особами на стороні відповідача, які є підприємствами-виробниками теплової енергії, що не заперечується цими третіми особами (ними лише вказується, що цей газ був набутий ними у НАК "Нафтогаз України" (постачальника) на підставі укладених договорів купівлі-продажу, а не безпосередньо у позивача).

Відповідач не набував природний газ, який транзитом через газорозподільну мережу потрапляв з газотранспортної системи позивача до газоспоживаючого обладнання наведених споживачів. Відтак, ПАТ "Київгаз" не може вважатися належним відповідачем у даному кондикційному позові.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач також посилається на те, що відповідач набув природний газ позивача в грудні 2015 року в обсязі 7693,020 тис. куб. м., у квітні 2016 року в обсязі 20,402 тис. куб. м., у травні 2016 року в обсязі 77,851 тис. куб.м., у червні 2016 року в обсязі 48,357 тис. куб. м., у липні 2016 року в обсязі 12,047 тис. куб. м., у липні 2016 року в обсязі 261,822 тис. куб. м., у січні 2017 року в обсязі 1127,228 тис. куб. м., у лютому 2017 року в обсязі 823,082 тис. куб. м., у березні 2017 року в обсязі 644,263 тис. куб. м., у квітні 2017 року в обсязі 106,952 тис. куб. м., у травні 2017 року в обсязі 50,097 тис. куб. м., у червні 2017 року в обсязі 6,321 тис. куб. м., в липні 2017 року в обсязі 4,224 тис. куб. м. та в серпні 2017 року в обсязі 1,515 тис. куб. м. на підставі, що згодом відпала, а саме на підставі недійсного правочину - договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, укладеного між позивачем та відповідачем, а тому на підставі положень статті 1212 ЦК України вимагає повернення виконаного за вказаним правочином.

Колегією суддів встановлено, що 17.12.2015 між позивачем (як оператором) та відповідачем (як замовником) було укладено договір транспортування природного газу № (далі - Договір), за яким позивач надавав відповідачу послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах, визначених у цьому Договорі, а відповідач сплачував позивачу встановлену в цьому Договорі вартість таких послуг.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.11.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2018 та постановою Верховного Суду від 20.06.2018 у справі № 910/14115/16, договір транспортування природного газу № від 17.12.2015 визнано недійсним.

Разом із тим, за умовами договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, позивач зобов`язався надавати відповідачу послуги транспортування природного газу, а не постачати цей газ, а тому за цим Договором відповідач не був отримувачем природного газу, і він не може вважатися особою, яка набула природний газ за Договором, тобто на підставі яка згодом відпала.

При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, питання належного/неналежного виконання НАК "Нафтогаз України" умов договорів поставки природного газу на користь третіх осіб не є предметом дослідження даного спору.

Що стосується спірного обсягу газу, який транспортувався позивачем у жовтні 2016 року, обсягом 261,822 тис. куб. м., то суд зазначає наступне.

Заявляючи позовну вимогу в цій частині, позивач посилається на те, що:

- згідно зі звітом відповідача про розподіл фактичного об`єму природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Київгаз", між замовниками послуги транспортування за жовтень 2016 року фактичні обсяги надходження природного газу до мереж відповідача склали 192839,842 тис. куб. м.

- однак, згідно з даними філії позивача - УМГ "Київтрансгаз", що підтверджується актом приймання-передачі природного газу за жовтень 2016 року, який підписано позивачем та відповідачем, останній у жовтні 2016 року на ГРС отримав природний газ в обсязі, що складає 193101,664 тис. куб. м.;

- різниця склала 261,822 тис. куб. м. природного газу, що був відповідачем відібраний з точки виходу з газотранспортної системи без відповідного подання відповідачем таких обсягів на точці входу до неї.

Таким чином, позивач вказує, що відповідач у цей спірний період здійснив відбір з точки виходу з газотранспортної системи природний газ, однак при цьому такі обсяги взагалі не подавались через точку входу до газотранспортної системи для їх наступного транспортування відповідачу ані самим відповідачем, ані будь-якими замовниками послуг транспортування природного газу.

Позивач також зазначив, що підписавши акт приймання-передачі природного газу від 03.11.2016 за жовтень 2016 року, відповідач таким чином фактично погодився з показниками приладів обліку газу та із обсягом переданого йому у цьому місяці природного газу.

Відповідач заперечує факт надходження природного газу обсягом 261,822 тис. куб. м. у жовтні 2016 року до мереж відповідача, тобто з газотранспортної в газорозподільну систему, та зазначає, що ним не визнаються результати вимірювання, а спірний обсяг вважає не узгодженим сторонами.

Колегією суддів встановлено, що 04.05.2011 між ПАТ "Київгаз" та ДК "Укртрансгаз" (правонаступником якої є позивач) було укладено технічну угоду № 10-03-92 про умови приймання-передачі природного газу на пунктах приймання-передачі та режим транспортування його споживачам (далі - Технічна угода).

Пунктом 7.1 Технічної угоди сторони погодили, що кількість переданого та прийнятого газу за календарний місяць визначається диспечерськими службами сторін, на підставі: інструментальних даних відповідних приладів та розрахованого обсягу газу використаного на ГРС в якості виробничо-технологічних витрат і затверджуються двостороннім місячним актом.

Місячний акт приймання-передачі газу складається та підписується представниками ДК "Укртрансгаз" та ПАТ "Київгаз" до 5-го числа місяця, наступного за звітним (пункт 7.7 Технічної угоди).

Згідно з пунктом 7.11 Технічної угоди, при виникненні суперечки між сторонами у визначенні кількості переданого газу на підставі показників приладів ДК "Укртрансгаз", складається попередній акт приймання-передачі. Після вирішення суперечки різниця, яка виникла, обраховується у кінцевому місячному акті приймання-передачі з обов`язковим додатком, де вказано причини, які призвели до необхідності корегування обсягів газу.

Сторона, яка не погоджується з визначенням добової чи місячної кількості поданого газу, заявляє про це іншій стороні протягом 10 днів з моменту оформлення акта або іншого офіційного документа, що підтверджує кількість поданого (прийнятого) газу (пункт 7.12 Технічної угоди).

З матеріалів справи вбачається, що 03.11.2016 між УМГ "Київтрансгаз" АТ "Укртрансгаз" та відповідачем складено акт передачі-приймання природного газу за жовтень 2016 року, у якому зафіксовано, що УМГ "Київтрансгаз" передало через, зокрема ГРС-12 (Хотів), а відповідач прийняв в свої мережі 26390,589 тис. куб. м. природного газу.

Відповідач зазначив, що він на підставі вказаної Технічної угоди, 11.11.2016 ПАТ "Київгаз" направило УМГ "Київтрансгаз" АТ "Укртрансгаз" лист №3087-09, в якому вказало, що дані у акті від 03.11.2016 щодо обсягу переданого газу не відповідають фактичним обставинам та не можуть застосовуватись для визначення фактично переданих у мережі ПАТ "Кивїгаз" обсягів природного газу.

До зазначеного листа ПАТ "Київгаз" додав попередній акт від 11.11.2016 передачі-приймання природного газу за жовтень 2016 року, у якому зазначив, що у спірному місяці УМГ "Київтрансгаз" передало через, зокрема ГРС-12, а відповідач прийняв в свої мережі 26128,767 тис. куб. м. природного газу.

У поясненнях причин виникнення розбіжностей, які призвели до складання попереднього акта від 11.11.2016 (додаток до акта) відповідач зазначив, що показники приладу обліку, встановленого на ГРС-12 (Хотів) не можуть сприйматись як достовірні та належним чином встановлені, оскільки різниця в обсягах природного газу, переданого в мережі АТ "Київгаз", що виміряні таким приладом, та виміряні вузлом обліку на базі змінного перепаду тиску, постійно збільшується та досягла у жовтні 2016 року 1%.

Встановлений позивачем влітку 2016 року на ГРС-12 (Хотів) засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам чинного законодавства з питань метрологічної діяльності, що підтверджується листом ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" № 39-22/095 від 28.12.2016: "стосовно ВОТ ГРС-12 (Хотів) станом на 26 грудня 2016 року ДП "Укрметртестстандарт" проводило виключно експертизу ВОТ ГРС-12 (Хотів) на відповідність експлуатаційній документації, відтак сертифікат відповідності ВОТ ГРС-12 (Хотів) вимогам Технічного регламенту ДП "Укрметртестстандарт" як орган з оцінки відповідності не видавало".

Таким чином, станом на ухвалення оскаржуваного рішення суду, обсяг газу, прийнятого з газотранспортної системи позивача до мережі відповідача в жовтні 2016 року, є неузгодженим у обсязі 261,822 тис. куб. м.

Вказане стало підставою для невизнання відповідачем отриманого від позивача обсягу газу у жовтні 2016 року.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, акт передачі-приймання природного газу за жовтень 2016 року від 03.11.2016, що складений між УМГ "Київтрансгаз" АТ "Укртрансгаз" та відповідачем (т.1, а.с. 88), і на який посилається позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, не є належним та достатнім доказом для встановлення факту набуття (у розумінні статті 1212 ЦК України) відповідачем спірного обсягу газу, оскільки в даному акті зафіксовано обсяг газу, що передавався для транспортування споживачам відповідача, тобто для його розподілу споживачам, а не для споживання самим відповідачем для власних господарських виробничо-технологічних потреб.

Таким чином, надавши оцінку усім наявним у матеріалах справи доказам, встановивши, що позивач не довів належними та допустимими доказами наявність умов, що є правовою підставою для застосування статей 1212, 1213, 1214 ЦК України, зокрема факту безпідставного набуття відповідачем спірного газу, наявності у відповідача такого газу в натурі станом на дату розгляду справи та відповідно отримання доходу від газу, що є власністю позивача, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача повернути в натурі безпідставно набутий природний газ в обсязі 11929,660 тис. куб. м., стягнення 146155513,71 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна - вищевказаного природного газу у обсязі 11929,660 тис. куб. м; стягнення 70582211,83 грн. доходів, які були отримані відповідачем або які він міг отримати від майна, що є власністю позивача.

Враховуючи, що в процесі перегляду справи встановлено необґрунтованість вимог позивача, а відтак і відсутність порушеного права або охоронюваного законом інтересу позивача, до спірних правовідносин позовна давність не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів погоджується із здійсненим судом першої інстанції розподілом судових витрат.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги відповідно до статті 129 ГПК України покладається судом на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі №910/11215/18 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на скаржника.

Матеріали справи №910/11215/18 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано 12.07.2021.

Головуючий суддя Г.П. Коробенко

Судді Т.П. Козир

Г.А. Кравчук