ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

17 червня 2021 року м. ТернопільСправа № 921/94/21

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.

розглянув матеріали справи

за позовом Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України, вул. Б.Хмельницького, буд.6, м. Київ, 01601

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, вул.. Смоленська, 19, м. Київ)

до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Тернопільгаз, вул. Чернівецька,54, м. Тернопіль, Тернопільська область, 46006

про стягнення 86 431 084,68грн., з яких 61 424 948,00грн. борг за договором №18-01-ВТВ від 27.02.2018р., 10 713 184,10грн. пені, 5 134 452,41грн. три проценти річних та 9 158 500,17грн. інфляційні втрати.

Фіксування судового процесу за допомогою технічного запису не здійснювалось, у зв`язку з відсутністю учасників справи, на підставі ч.3 ст. 222 ГПК України.

Ухвалою від 25.02.2021р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального провадження та призначено підготовче засідання на 23.03.2021р., зобов`язано сторін подати: позивачу: - відповідь на відзив із доказами, що її підтверджують та доказами її направлення відповідачу; відповідачу: - відзив на позов із доказами, що його підтверджують та доказами його направлення; - заперечення на відповідь на відзив із доказами, що його підтверджують та доказами його направлення позивачу. Сторони належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

У судовому засіданні 23.03.2021р. постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви до 20.04.2021р. Представник позивача, який був присутній в судовому засіданні, повідомлений під звукозапис про дату та час наступного судового засідання, а відповідач ухвалою суду, яка отримана 29.03.2021р.

Відповідач надав клопотання №03/803 від 13.04.2021р. (вх №3212 від 14.04.2021р.) про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), із доказами направлення таких позивачу 14.04.2021р., яке згідно відстежень пересилання поштових відправлень не отримане позивачем станом на дату проведення судового засідання.

Ухвалою суду від 20.04.2021р., за клопотанням відповідача щодо неможливості забезпечення участі представника у судовому засіданні, відкладено підготовче засідання на 30.04.2021р. Сторони належним чином повідомлені про дату та час судового засідання.

У судовому засіданні 30.04.2021р. оголошено перерву на 14.05.2021р., для надання можливості позивачу повторно направити відповідачу заперечення на клопотання про витребування доказів та клопотання про залучення третьої особи №39/1-3349-21 від 29.04.2021р., враховуючи пояснення представника відповідача щодо неотримання такого електронною поштою. Сторони належним чином повідомлені про дату та час судового засідання під розписку та звукозапис.

Представник відповідача подала клопотання №03/1001 від 12.05.2021р. ( вх. № 3970 від 13.05.2021р.) про призначення судово-економічної експертизи, з доказами направлення позивачу. В обґрунтування клопотання про призначення експертизи , відповідач посилається на наступне: - предметом доказування у даній справі є заборгованість та нараховані санкції, річні та інфляційні втрати, спричинені,за твердженням позивача, неналежним виконанням відповідачем умов договору на постачання природного газу для виробничо-технологічних витрат (ВТВ); - відповідно до розділу 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕ КП від 16.02.2017р. №201,ст.23 Закону «Про ринок природного газу» ,тариф на розподіл природного газу є єдиним джерелом фінансування діяльності підприємства з розподілу природного газу; - обсяг виробничо-технологічних витрат природного газу безпосередньо впливає на формування тарифу на послуги з розподілу природного газу та відповідно на відпускну ціну природного газу для усієї категорії споживачів, враховуючи значну суму заборгованості, штрафних та фінансових санкцій, є необхідність визначити наявність у відповідача обігових коштів на оплату ВТВ, і чи було державою, в особі НКРЕ КП передбачено обігові кошти на закупівлю природного газу на ВТВ ПрАТ «Тернопільгаз» на 2018 рік, оскільки позивач стверджує , що виділені кошти не були спрямовані на виконання умов договору; - саме експертний висновок може підтвердити спроможність відповідача провести своєчасний розрахунок по договору. Просить проведення судової експертизи доручити Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз

Представник позивача (Міненко В.М.) , через електронну адресу суду, подав клопотання №39/1-3455-21 від 07.05.2021р. про розгляд справи за наявними у ній матеріалами, оскільки , враховуючи продовження дії карантину, не має можливості забезпечити участь у судовому засіданні представника.

У судовому засіданні 14.05.2021р., враховуючи неотримання позивачем клопотання відповідача про призначення експертизи, постановлено ухвалу про залучення до участі у справі,як третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та оголошено перерву на 11.06.2021р., яку занесено в протокол судового засідання. Зобов`язано сторін подати: - докази на підтвердження направлення третій особі заяв по суті, з доданими до них документами (позовної заяви, відповіді на відзив ); - письмові пояснення, щодо клопотання відповідача №03/1001 від 12.05.2021р. про призначення судово-економічної експертизи; відповідачу: - докази на підтвердження направлення третій особі заяв по суті, з доданими до них документами ( відзив на позов) та клопотання про призначення експертизи. Представники позивача та відповідача належним чином повідомлені про дату та час судового засідання під розписку та звукозапис, а третя особа ухвалою суду від 14.05.2021р.

Представник позивача подав заперечення на клопотання відповідача про проведення судово-економічної експертизи №39/1-3982-21 від 31.05.2021р.(вх. №4534е від 31.05.2021р.), в якому просить суд відмовити у такому, вважаючи, що поставлені відповідачем питання не змінюють прав та обов`язків сторін по укладеному Договору, стягнення за яким є предметом спору у даній справі, не спростовують факту отримання Відповідачем природного газу та не звільняють його від обов`язку оплати отриманого по Договору природного газу. Також, відповідачем у клопотанні не обґрунтовано дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування та які не можуть бути самостійно з`ясовані судом на підставі наявних матеріалів справи.

У підготовчому судовому засіданні 11.06.2021р. постановлено ухвалу про задоволення клопотання та про оголошення перерви на 17.06.2021р., для надання можливості учасникам справи сформувати перелік питань для їх вирішення експертом та визначити установу, якій слід доручити проведення такої експертизи, яку внесено у протокол судового засідання. Сторони належним чином повідомлені про дату та час судового засідання під розписку та звукозапис, а третя особа ухвалою суду від 11.06.2021р.

Третя особа надала пояснення №995/15-21 від 15.06.20221р. (вх. №5071 від 15.06.2021р.), із доказами направлення учасникам справи електронною поштою, в яких зазначила, що відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕ КП від 25.02.2016 №236, при встановлені тарифу на послуги розподілу природного газу для ПрАТ «Тернопрільгаз» на 2020 та 2021 рік враховано, зокрема необхідність фінансування компенсації недоотриманої тарифної виручки за 2018 рік. Розрахунки здійснено виходячи зі звітних даних щодо фактичних річних обсягів надання послуг розподілу природного газу ліцензіата та необхідність фінансування компенсацій витрат, пов`язаних із різницею цінах при закупівлі у 2018 році природного газу, необхідного для забезпечення нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу та власних потреб (ВТВ), з даних про обсяги використання природного газу на ВТВ ліцензіатом та оптової ціни природного газу на нерегульованому сегменті оптового ринку природного газу України за результатами моніторингу за відповідні періоди. З метою недопущення різкого зростання тарифу на послуги розподілу природного газу на території діяльності ліцензіата та забезпечення покриття усіх необґрунтованих витрат Оператора ГРМ, до структури тарифу на послуги розподілу природного газу включено відповідні компенсації, враховуючи їх частинами протягом декількох періодів.

Представник відповідача подала клопотання №03/1009 від 17.06.2021р. (вх. № 5137 від 17.06.2021р.), у якому зазначила додаткові питання, які вважає за необхідне поставити перед експертом :

Позивач та третя особа заяв, клопотань з процесуальних питань не надали.

Учасники справи участь представників не забезпечили.

Розглянувши матеріали справи, доводи та пояснення представників сторін та третьої особи, суд прийшов до висновку про необхідність задовольнити клопотання про призначення у справі судово-економічної експертизи .

При цьому, суд виходив з наступного:

- згідно п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи;

- відповідно до ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів;

- згідно ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду;

- судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. При цьому, чинне законодавство не надає права господарському суду відмовити у призначенні судової експертизи, про яку клопочуться учасники судового процесу, за тим мотивом, що у складі суду є особи, які мають достатні для з`ясування відповідних питань спеціальні знання (правова позиція викладена в чинній постанові Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012р. №4, постановах Верховного Суду від 24.01.2018р. у справі №907/425/16 та від 24.01.2018р. у справі №917/50/17).

Експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури (рішення Європейського суду з прав людини у справі Дульський проти України (заява №61679/00 від 01 червня 2006 року).

Однією із видів експертиз згідно п.п. 1.2.3 п. 1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року №53/5 (у редакції змін від 05 квітня 2021 року №1253/5) є, зокрема, економічна.

Відповідно до вищезазначеної Інструкції та Науково-методичних рекомендацій, основними завданнями економічної експертизи є визначення, у тому числі документальної обґрунтованості оформлення операцій з надання послуг; встановлення фактів документального підтвердження заявлених у позовних вимогах обсягів заборгованості за надані послуги за договором; визначення документальної обґрунтованості розрахунків з дебіторами і кредиторами; документальної обґрунтованості аналізу складу витрат тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 98 ГПК України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Виробничо-технологічні витрати/втрати (ВТВ) газу визначаються як газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (розділ 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, розділ 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Мінпаливенерго від 30.05.2003 № 264.

Тобто, ВТВ під час розподілу газу виникають з об`єктивних причин, як наслідок технологічного процесу та зношеності газотранспортної системи, такі витрати є невід`ємною частиною виробничого процесу розподілу природного газу та формують собівартість послуги розподілу газу.

Розмір складової тарифу для покриття ВТВ визначається відповідно до чинного законодавства, тобто на підставі наказу Міненерговугілля від 23.11.2011 № 737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" та вищезазначених Методик.

Нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.

Отже, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Тому, НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл для ПрАТ «Тернопільгаз», повинен встановити такий тариф, що є економічно обґрунтованим, та врахувати всі матеріальні витрати товариства.

З урахуванням наведених приписів законодавства, суд приходить до висновку про необхідність призначення судово-економічної експертизи у справі, оскільки між сторонами існує спір щодо стягнення заборгованості за газ поставлений виключно для забезпечення виробничо технологічних витрат та нормативних втрат у період лютий березень 2018 року по Договору постачання природного газу №18-01-ВТВ від 27.02.2018р., фінансових та штрафних санкцій за неналежне виконання відповідачем умов договору та вартість якого входить в тариф на розподіл природного газу, що затверджується Національною комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та який, як стверджує відповідач, не покриває фактичних витрат природного газу ПрАТ «Тернопільгаз» на забезпечення фізичного балансування газорозподільної системи, та є єдиним джерелом фінансування діяльності відповідача .

При цьому, суд враховує пояснення НКРЕ КП у якому зазначено, що до структури тарифу на послуги розподілу природного газу на 2020 та 2021 рік включено відповідні компенсації ,враховуючи їх частинами протягом декількох періодів, зокрема, і компенсацій за 2018рік, без зазначення сум компенсацій та конкретних періодів.

Неможливість самостійного встановлення судом фактичних обставин у даній справі щодо обґрунтованості підстав неможливості провести розрахунки за поставлений газ без фінансування компенсації недоотриманої тарифної виручки за 2018 рік у спосіб встановлений законодавством, розміру такого фінансування, є необхідність проведення експертного дослідження документів пов`язаних з розрахунками за газ поставлений у 2018 році для забезпечення виробничо технологічних витрат та нормативних втрат , чи покривали ці витрати тарифи встановлені НКРЕ КП на 2018рік для відповідача, якщо ні, то на яку суму такі не покриті та чи враховані такі компенсації у 2019,2020 та 2021 роках, та на яку суму.

Згідно ч. 3 ст. 99 ГПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд.

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України, питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Згідно ч. 1 ст. 102 ГПК України, матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.

Згідно п. 2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998р., експерт має право відповідно до процесуального законодавства заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи.

Відповідно до ч. 3 ст. 102 ГПК України, при визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Незабезпечення сторонами (позивачем та відповідачем) участь представників у судовому засіданні 17.06.2021р. унеможливило заслухати думку щодо матеріалів, необхідних для проведення експертизи, а тому суд вирішення питання про перелік таких матеріалів покладає на експертів, які будуть проводити експертизу.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 98, 99, 100, 102, 228, 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі №921/94/21 судово-економічну експертизу, проведення якої доручити Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4).

2. На вирішення експерта поставити наступні питання:

1/ Який об`єм та вартість обсягів виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу в газорозподільних мережах ПрАТ «Тернопільгаз» врахована Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) при встановленні тарифу на транспортування (розподіл) природного газу розподільними газопроводами на 2018 рік, з якого річного обсягу природного газу вони розраховувалися та чи відповідають фактичним річним обсягам природного газу протранспортованих (розподілених) Товариством у 2018 році?

2/ Чи існував у ПрАТ «Тернопільгаз» дефіцит тарифних коштів для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат за підсумками 2018 року?

3/Який об`єм та вартість виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат ПрАТ «Тернопільгаз» за 2018рік було компенсовано НКРЕКП в 2019, 2020 та 2021 роках встановленими тарифами на послуги розподілу природного газу та в яких розмірах?

3. Суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, передбачені ст.ст. 384, 385 Кримінального Кодексу України.

4. Провадження у справі №921/94/21 зупинити до проведення судової експертизи.

5. Оплату експертизи покласти на Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Тернопільгаз, вул. Чернівецька,54, м. Тернопіль, Тернопільська область, 46006, 03353505, ідентифікаційний код 21673832).

6. Матеріали справи № 921/94/21 надіслати до Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4).

7. Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз матеріали справи повернути на адресу суду разом з експертним висновком.

Копію ухвали направити учасникам справи та Тернопільському відділенню Київського науково дослідного інституту судових експертиз (м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4).

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Ухвала суду розміщена у Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою - http://reyestr.court.gov.ua/

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її підписання та підлягає оскарженню протягом десяти днів з дня складення її повного тексту ( 09.07.2021р.) через Господарський суд Тернопільської області або безпосередньо до Західного апеляційного господарського суду.

Суддя М.С. Стадник