ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2021 Справа № 908/2374/20

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Кощеєв І.М., Чус О.В.

секретар судового засідання Загреба В.С.

за участю представників:

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.03.2021 у справі №908/2374/20 (суддя Топчій О.А.; рішення ухвалене о 11:16 год. у місті Запоріжжя, повне рішення складено 30.03.2021)

за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", м.Київ в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція", Запорізька область, м.Енергодар

до відповідача Комунального підприємства "Тепловодоканал" Енергодарської міської ради, Запорізька область, м.Енергодар

про зобов`язання укласти додаткову угоду

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Комунального підприємства "Тепловодоканал" Енергодарської міської ради про зобов`язання укласти додаткову угоду №1 до договору №ВП-1/37-121-08-20-09081 від 19.02.2010) від 29.01.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані необхідністю укласти додаткову угоду щодо виключення з договору ВП-1/37-121-08-20-09081 від 19.02.2010) від 29.01.2020 об`єктів - Житловий будинок №155 та Будівельне містечко №1, за якими надаються послуги з централізованого водопостачання в рамках іншого діючого правочину. Відповідач укласти додаткову угоду відмовляється.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 17.03.2021 у справі №908/2374/20 в задоволенні позову відмовлено; судові витрати покладено на позивача.

Рішення мотивоване тим, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами необхідності виключення з договору №ВП-1 від 29.01.2020 об`єктів житловий будинок №155 та будівельне містечко №1.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач (ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Запорізька АЕС") звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 17.03.2021 у справі №908/2374/20 та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

Узагальнені доводи апеляційної скарги

За твердженням позивача судом першої інстанції визнано встановленою обставину, яка має значення для справи, яка недоведена належними доказами, що є підставою для скасування рішення суду.

Враховуючи п. 10.3. договору №ВП-134 від 10.12.2019 скаржник зазначає, що матеріали справи не містять доказів відмови від договору, отже договір є продовженим. Суд же необґрунтовано, з порушенням ст. 13 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" дійшов висновку про сплив строку дії договору станом на 17.03.2020.

Позивач вказує, що судом застосовано ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", яка не підлягає застосуванню. В оскаржуваному рішенні зазначено, що "відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції, яка діяла у період укладення договору №ВП-1 і кореспондується з ч. 5 ст. 41 Закону у новій редакції, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури".

За поясненнями позивача КП "Тепловодоканал" Енергодарської міської ради є суб`єктом природної монополії в сфері централізованого водопостачання та централізованого водовідведення на території Запорізької області, що підтверджується Зведеним переліком суб`єктів природних монополій (позиція 146), розміщеним на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України, а також на Єдиному державному вебпорталі відкритих даних. Рішенням Виконавчого комітету Енергодарської міської ради №97 від 11.04.2019, прийнятим відповідно до Закону України "Про житлово-комунальні послуги", постанови КМУ "Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на комунальні послуги №869 від 01.06.2011 і пп.2 п.а. ч.1 ст.28 Закону України "Про місцеве самоврядування", для КП "ТВК" встановлені тарифи на централізоване водопостачання та послуги з централізованого водопостачання.

Пунктом 5 ч. 4 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що дія цього закону для замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи, послуги, якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах.

Позивач з урахуванням наведеного зазначає, що здійснює діяльність в сфері забезпечення виробництва та передачі електричної енергії, а отже є замовником, який провадить діяльність в окремих сферах господарювання. Таким чином, на закупівлю позивача у відповідача послуг з централізованого водопостачання дія Закону України "Про публічні торги" не поширюється.

Узагальнені доводи та заперечення на апеляційну скаргу

Відповідач (КП "Тепловодоканал" Енергодарської міської ради) у відзиві на апеляційну скаргу, вважає її доводи необґрунтованими.

Зважаючи на положення ст.ст. 651-653 Цивільного кодексу України, ст. 188 Господарського кодексу України, якими врегульовано питання зміни договору, відповідач вважає, що позивачем не доведено та не обґрунтовано доказами наявність таких обставин, як:

- порушення умов договору іншою особою;

- наявність шкоди у виді реальних збитків чи упущеної вигоди, завданої потерпілій стороні таким порушенням;

- неможливість потерпілій стороні отримати очікуване за договором внаслідок завданої шкоди;

- співвідношення (істотна різниця) між правомірно очікуваним стороною результатом виконання договору та можливим наявним результатом, з урахуванням завданої шкоди.

Відповідач посилається на п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Відповідачем повідомлено, що 12.12.2019 за №43/27124 позивачем було направлено відповідачу примірник договору №ВП-134 від 07.11.2019 лист отримано відповідачем 17.12.2019. За результатами ознайомлення з договором, відповідачем на адресу позивача направлено лист №1925 від 19.12.2019, в якому зазначалось, що деякі пункти договору не відповідають оригінальному варіанту, який надсилався листом від 23.10.2019 №1465, та з огляду на викладене вказувалось на те, що вказаний договір не має юридичної сили.

Постачання комунальних послуг за об`єктами: споруджений житловий будинок №155 по вул. Козацька та будівельне містечко №1 не здійснювалось і було відновлено відповідно до листа позивача №43/6266 від 20.03.2020 "Про відновлення послуги", в зв`язку з укладенням договору №ВП-1/37-121-08-20-09081 від 29.01.2020 на централізоване водопостачання, послуг з централізованого водопостачання (з використанням внутрішньо будинкових систем). Оскільки сторони не здійснювали фактичні дії щодо виконання договору №ВП-134 від 07.11.2019, він вважається неукладеним.

Відповідач вважає, що позивач є замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі". З інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (PROZORRO) вбачається, що для закупівлі послуг за договором №ВП-134/68-121-08-19-08875 від 10.12.2019 ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Запорізька АЕС", як замовником, жодних процедур закупівель, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", не проводилось.

Між сторонами було укладено договір від 06.08.2019 №ВП-1/68-121-08-19-08416 на централізоване водопостачання, надання послуги з централізованого постачання холодної води (з використанням внутрішньобудинкових систем). Відповідно до п. 2.5. цього договору орієнтовна загальна ціна договору становить 4426597,21 грн.

Тобто, станом на листопад 2019 (для укладання договору №ВП-134 від 07.11.2019 про надання послуг з централізованого водопостачання) відповідачу необхідно було проводити процедуру публічних закупівель, оскільки вже здійснена вартість закупівлі послуг за цим предметом перевищила розмір встановлений абз.1 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" у відповідній редакції.

Наводячи визначення органів державної влади та державних колегіальних органів, відповідач звертає увагу на те, що Виконавчий комітет Енергодарської міської ради не є державним колегіальним органом або іншим органом влади.

Тому відповідач просить залишити апеляційну скаргу плозивача без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи №908/2374/20 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (суддя - доповідач) - Подобєд І.М., судді - Кощеєв І.М., Широбокова Л.П., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.04.2021.

За розпорядженням в.о.керівника апарату суду №1041/21 від 06.05.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Кощеєва І.М. (для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження тощо), проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи №908/2374/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.05.2021 у складі визначеної колегії відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.03.2021 у справі №908/2374/20; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 16.06.2021 о 16:00 год.

17.05.2021 до суду апеляційної інстанції від ДП "АЕК "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" надійшло клопотання про надання можливості участі у судовому засіданні по справі №908/2374/20, призначеному на 16.06.2021 о 16:00 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

За розпорядженнями керівника апарату суду від 17.05.2021, у зв`язку з виходом з відпустки судді Кощеєва І.М. та перебуванням у відпустці судді Широбокової Л.П. (для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції), проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи 908/2374/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Кощеєв І.М., Орєшкіна Е.В.

Ухвалою суду від 18.05.2021 прийнято апеляційну скаргу ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.03.2021 у справі №908/2374/20 до свого провадження.

Клопотання ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Запорізька АЕС" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №908/2374/20 - задоволено; ухвалено судове засідання у справі, призначене на 16.06.2021 о 16:00 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Запорізька АЕС" з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".

За розпорядженням керівника апарату суду від 16.06.2021, у зв`язку з виходом на роботу судді Широбокової Л.П., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи 908/2374/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Широбокова Л.П., Кощеєв І.М., що підтверджується протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 16.06.2021.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.06.2021 у складі визначеної колегії прийнято апеляційну скаргу ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.03.2021 у справі №908/2374/20 до свого провадження.

16.06.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 19.07.2021 о 14:30 год.

Від ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Запорізька АЕС" 06.07.2021 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про надання йому можливості участі у судовому засіданні по справі №908/2374/20, призначеному на 19.07.2021 о 14:30 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

За розпорядженням керівника апарату суду №1649/21 від 07.07.2021, враховуючи звільнення рішенням ВРП №1406/0/15-21 від 17.06.2021 Широбокової Л.П. з посади, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи 908/2374/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Кощеєв І.М., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.07.2021 у складі визначеної колегії прийнято апеляційну скаргу ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.03.2021 у справі №908/2374/20 до свого провадження.

Клопотання ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Запорізька АЕС" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №908/2374/20 - задоволено. Ухвалено судове засідання у справі, призначене на 19.07.2021 о 14:30 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі ВП "Запорізька АЕС" з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".

19.07.2021 до початку судового засідання на електронну адресу суду від КП "Тепловодоканал" Енергодарської міської ради надійшла заява про відкладення судового засідання та участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, в якій повідомляється, що у зв`язку з наявністю об`єктивних обставин, пов`язаних з транспортними труднощами витратами на відрядження та пальне, фінансовою нестабільністю на підприємстві існують труднощі у прибутті представника відповідача в судове засідання. Тому відповідач просить відкласти розгляд справи та провести наступне судове засідання в режимі відеоконференції.

19.07.2021 судове засідання в режимі відеоконференції не відбулося, оскільки представник позивача вийшов на зв`язок, але без відеозображення та звуку, що підтверджується складеним співробітниками Центрального апеляційного господарського суду актом від 19.07.2021.

Дослідивши матеріали справи колегія суддів визнала, що поважність причин неявки представників сторін в судове засідання не підтверджена належними доказами, а їх неявка не перешкоджає перегляду справи за наявними в ній матеріалами.

За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 19.07.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

За результатами проведеної процедури закупівлі UА-2020-02-19-000974-с, між ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" (Споживач) і Комунальним підприємством "Тепловодоканал" Енергодарської міської ради (Виконавець) 29.01.2020 укладений договір №ВП-1 (/37-121-08-20-09081 від 19.02.2020) на централізоване водопостачання, послугу з централізованого водопостачання (з використанням внутрішньобудинкових систем), за яким Виконавець зобов`язався своєчасно надавати Споживачеві централізоване водопостачання, послугу з централізованого водопостачання (з використанням внутрішньобудинкових систем) відповідної якості за адресом: Запорізька обл., м. Енергодар, об`єкти ВП ЗАЕС, Промислова зона, відповідно до Додатку №1, а Споживач зобов`язався оплачувати надане централізоване водопостачання, послугу з централізованого водопостачання (з використанням внутрішньобудинкових систем) за тарифами, встановленими відповідно до законодавства, у прядку, строки та на умовах, передбачених договором.

Договір підписаний сторонами 18.02.2020.

Згідно з Додатками №1, №17 (з додатком), №18 (з додатком) до договору №ВП-1, серед об`єктів, яким надаються послуги, є Житловий будинок №155 та Будівельне містечко №1.

Точками розподілу, в яких здійснюється передача послуг від Виконавця Споживачу, є межа балансової належності інженерно-технічних систем постачання послуги Виконавця та експлуатаційної відповідальності Сторін (пункт 7.1.договору).

Пунктом 10.4. договору передбачено, що внесення змін до договору здійснюється шляхом укладення додаткової угоди, якщо інше не передбачено договором.

Згідно з пунктом 10.1. договір набирає чинності з моменту підписання уповноваженими представниками сторін і скріплення печатками сторін та діє до 31.12.2020 року, а в частині розрахунків - до повного виконання зобов`язань за договором.

19.06.2020 листом №75-54/13069 споживач звернувся до виконавця з проханням оформити Додаткову угоду №1 до договору №ВП-1 і направити обидва примірники на адресу ВП "Запорізька АЕС" для подальшої реєстрації у ДП "НАЕК "Енергоатом" (а.с.81 т.1).

Проектом Додаткової угоди пропонувалось:

- виключити з договору Додаток №17 "Акт розмежування балансової належності мереж водопостачання та експлуатаційної відповідальності сторін (будівельне містечко №1)";

- виключити з договору Додаток №18 "Акт розмежування балансової належності мереж водопостачання та експлуатаційної відповідальності сторін (житловий будинок №155)";

- у Додатку №1 договору "Розрахунок водоспоживання холодної води об`єктами ВП ЗАЕС" виключити пункти 18-19;

- у Додатку №2 договору "Інформація про споживача" виключити пункти 34,35;

- у Додатку №3 договору "Перелік уповноважених представників для зв`язку та узгодження питань (п. 3.7. договору)" виключити пункт 8 (а.с.80 т.1).

Листом №2385 від 01.07.2020 виконавець повернув споживачу примірники проекту Додаткової угоди №1 без оформлення, посилаючись на відсутність підстав виключення з договору об`єктів Управління капітального будівництва "Будівельний майданчик ж/б №155" і "Містечко будівельників №1", оскільки договір №ВП-134 від 07.11.2019 не є укладеним сторонами з причини недосягнення згоди щодо всіх його умов (а.с.82 т.1).

22.07.2020 листом №75-54/15636 споживач повторно звернувся до виконавця з пропозицією оформити Додаткову угоду, вказавши при цьому на діючий на час звернення договір №ВП-134/68-12108-19-08875 від 07.11.2019 на надання послуг з централізованого водопостачання для об`єктів ВП ЗАЕС "Будівельне містечко №1" і "Житловий будинок №155" (а.с.83 т.1).

У відповідь виконавець в листі №2943 від 24.07.2020, відхиляючи пропозицію споживача зазначив, що з інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель PROZORRO вбачається, що для закупівлі послуг за договором №ВП-134 від 07.11.2019 ВП "Запорізька АЕС", як замовником жодних процедур закупівель, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", не проводилось. У зв`язку з чим відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" і ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України такий договір вважається недійсним.

Оскільки сторони згоди щодо укладення Додаткової угоди не досягли споживач звернувся з відповідним позовом до господарського суду.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що відповідач, на думку позивача, незаконно ухиляється від оформлення додаткової угоди, якою виключаються з умов договору №ВП-1 об`єкти ВП ЗАЕС - Житловий будинок №155 та Будівельне містечко №1, оскільки на них вже надаються послуги з централізованого водопостачання з боку КП "ТВК" на підставі раніше укладеного та діючого на момент подання даного позову договору №ВП-134 (/68-121-08-19-08875 від 10.12.2019) від 07.11.2019.

Відповідно до положень статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини; інші юридичні факти. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським зобов`язанням визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За статтею 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За правилами частини другої статті 638 Цивільного кодексу України договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції (частина перша статті 640 Цивільного кодексу України).

Статтею 181 Господарського кодексу України (в редакції від 19.06.2020 - на час звернення позивачем з пропозицією) встановлено, що господарський договір укладається в порядку, встановленому Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частинами першою, другою статті 642 і частиною другою статті 644 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Якщо пропозицію укласти договір, в якій не вказаний строк для відповіді, зроблено у письмовій формі, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь протягом строку, встановленого актом цивільного законодавства, а якщо цей строк не встановлений, - протягом нормально необхідного для цього часу.

За правилами частин першої - четвертої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Аналогічний порядок зміни встановлений і частинами першою - другою статті 651 Цивільного кодексу України. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до статті 654 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Пунктом 10.4. договору №ВП-1 від 29.01.2020 встановлено, що внесення змін до договору здійснюється шляхом укладення додаткової угоди, якщо інше не передбачено договором.

Позивач звернувся з пропозицією укласти додаткову угоду до договору про надання послуг з централізованого водопостачання.

За пунктом 2 частини першої статті 5 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" комунальні послуги - послуги з постачання та розподілу природного газу, постачання та розподілу електричної енергії, постачання теплової енергії, постачання гарячої води, централізованого водопостачання, централізованого водовідведення, поводження з побутовими відходами належать до житлово-комунальних послуг і за частиною другою статті 2 є предметом регулювання цього Закону .

За вимогами частини першої статті 12, пункту 1 частини другої статті 7 Закону надання житлово-комунальних послуг здійснюється виключно на договірних засадах. Індивідуальний споживач зобов`язаний укладати договори про надання житлово-комунальних послуг у порядку і випадках, визначених законом.

Відповідно до частин першої - четвертої статті 13 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" (в редакції від 02.04.2020 - на час на звернення позивачем з пропозицією), договір про надання комунальної послуги укладається між виконавцем відповідної послуги та споживачем або особою, яка відповідно до договору або закону укладає такий договір в інтересах споживача, або з управителем багатоквартирного будинку з метою постачання електричної енергії для забезпечення функціонування спільного майна багатоквартирного будинку.

Виконавець комунальної послуги, який займає монопольне становище на ринку, за наявності у нього технічних можливостей надання комунальної послуги не вправі відмовити в укладенні відповідного договору споживачеві чи іншій особі, яка відповідно до договору або закону укладає такий договір в інтересах споживача, якщо інше не передбачено законом.. Договір про надання комунальних послуг укладається строком на один рік.

Якщо за один місяць до закінчення зазначеного строку жодна із сторін не повідомить письмово другу сторону про відмову від договору, договір вважається продовженим на черговий однорічний строк. З пропозицією про укладання договору про надання комунальних послуг або внесення змін до нього може звернутися будь-яка сторона, надавши письмово другій стороні проект відповідного договору (змін до нього), складений згідно з типовим договором.

Якщо протягом 30 днів після отримання проекту договору (змін до нього) виконавець комунальної послуги, який одержав проект договору (змін до договору) від споживача (іншої особи, яка відповідно до договору або закону укладає такий договір в інтересах споживача), не повідомив про свою відмову від укладання договору (внесення змін) та не надав своїх заперечень або протоколу розбіжностей до нього і при цьому не припинив надання комунальної послуги цьому споживачу (або в інший спосіб засвідчив свою волю до надання відповідної комунальної послуги споживачу), договір (зміни до нього) вважається укладеним у редакції, запропонованій споживачем (іншою особою, яка відповідно до договору або закону укладає такий договір в інтересах споживача), якщо інше не передбачено цим Законом.

Якщо споживач (інша особа, яка відповідно до договору або закону укладає такий договір в інтересах споживача), який отримав проект договору (змін до нього) від виконавця комунальної послуги, не повідомив протягом 30 днів про свою відмову від укладання договору (внесення змін) та не надав своїх заперечень або протоколу розбіжностей до нього, а вчинив дії, які засвідчують його волю до отримання (продовження отримання) відповідної комунальної послуги від цього виконавця (у тому числі здійснив оплату наданих послуг), договір (зміни до нього) вважається укладеним у редакції, запропонованій виконавцем комунальної послуги, якщо інше не передбачено цим Законом.

Необґрунтована відмова споживача (іншої особи, яка відповідно до договору або закону укладає договір в інтересах споживача) від укладання договору є підставою для припинення в односторонньому порядку виконавцем надання відповідної комунальної послуги такому споживачу. Відмова будь-якої із сторін від укладання запропонованого другою стороною договору не позбавляє її права звернутися з повторною пропозицією про укладання договору в порядку, визначеному цією частиною.

Відхиляючи пропозицію позивача укласти додаткову угоду, відповідач виходив з тих обставин, що договір №ВП-134/68-121-08-19-08875 від 10.12.2019 (який також включає такі об`єкти як - Житловий будинок №155 та Будівельне містечко №1) не можна вважати укладеним, оскільки ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Запорізька АЕС", як замовником, жодних процедур закупівель, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", не проводилось.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про природні монополії" визначено, що природна монополія - стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги) (далі - товари);

споживач товарів, що виробляються суб`єктами природних монополій, - фізична або юридична особа, яка придбаває товар, що виробляється (реалізується) суб`єктами природних монополій;

суб`єкт природної монополії - суб`єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності, який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.

Частиною першою статті 5 Закону України "Про природні монополії" встановлено, що відповідно до цього Закону регулюється діяльність суб`єктів природних монополій у таких сферах, окрема як централізованого водопостачання, централізованого водовідведення.

Зведений перелік суб`єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України на підставі реєстрів суб`єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, а в інших сферах, в яких діють суб`єкти природних монополій, - національними комісіями регулювання природних монополій у відповідній сфері або органами виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначених комісій (частина друга статті 5 Закону).

Запорізькою обласною державною адміністрацією прийнято розпорядження 14.12.2018 прийнято розпорядження №348-л "Про видачу комунальному підприємству "Тепловодоканал" Енергодарської міської ради ліцензії на провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення".

КП "Тепловодоканал" Енергодарської міської ради відображений за номером 146 у реєстрі суб`єктів природних монополій у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, який розміщено на офіційному веб-сайті Національної комісії (www.nerc.gov.ua), що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до Постанови НКРЕКП від 19.11.2017 №1268 "Про затвердження Порядку складання та ведення НКРЕКП реєстру суб`єктів природних монополій" та відображений за номером 146 у зведеному переліку суб`єктів природних монополій, який розміщено на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (www.amc.gov.ua), який ведеться згідно Розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 №874-р "Про затвердження Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій". Отже, єдиним можливим постачальником відповідних послуг в місті Енергодар є КП "Тепловодоканал" Енергодарської міської ради ().

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 01.12.2019 - станом на дату укладання договору №ВП-134/68-121-08-19-08875 від 10.12.2019) цей Закон застосовується до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

За пунктом 4 частини першої статті 1 цього Закону діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер, як зокрема, забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення.

З пункту 2.5. договору №ВП-134/68-121-08-19-08875 від 10.12.2019 вбачається, що на момент його укладання орієнтовна загальна вартість послуг згідно договору становить 1188,29 грн.

При цьому, дія цього Закону для замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є: 5) товари, роботи і послуги, якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах (пункт 5 частини четвертої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі").

Предметом договору №ВП-134/68-121-08-19-08875 від 10.12.2019 є послуги з централізованого водопостачання, тарифи на які для КП "Тепловодоканал" Енергодарської міської ради затверджені рішенням Виконавчого комітету Енергодарської міської ради №97 від 11.04.2019 (про що зазначено в п. 2.2 договору № ВП-134 від 07.11.2019).

Таким чином, на закупівлю Відокремленим підрозділом "Запорізька АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" у Комунального підприємства "Тепловодоканал" Енергодарської міської ради дія Закону України "Про публічні закупівлі" не поширювалась. Договір був укладений з дотриманням норм чинного законодавства.

В той же час, як правильно встановлено судом першої інстанції, відповідно до пункту 10.1. договору №ВП-134/68-121-08-19-08875 від 10.12.2019 строк його дії був встановлений до 29.04.2020.

На момент звернення позивача до відповідача з пропозицією укласти додаткову угоду (19.06.2020) строк дії договору №ВП-134/68-121-08-19-08875 від 10.12.2019 закінчився, в матеріалах справи відсутні докази продовження строку дії договору, докази фактичного виконання договору сторонами після його припинення.

Вказане підтверджується і листом позивача №43/6266 від 20.03.2020, в якому позивач просив відповідача відновити водопостачання на спірних об`єктах та надати акт про надання послуг з водопостачання по житловому будинку №155 та будівельному містечку №1, посилаючись при цьому на укладення договору №ВП-1 від 29.01.2020.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вимоги позивача про зобов`язання укласти додаткову угоду, якою виключити з договору №ВП-1 від 29.01.2020 об`єкти - житловий будинок №155 та будівельне містечко №1 недоведені належними і допустимими доказами, що виключало задоволення позовних вимог.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати в сумі 3153,00грн. на оплату судового збору, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника (апелянта) у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 17.03.2021 у справі №908/2374/20 - залишити без змін.

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 20.07.2021.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя О.В. Чус