ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

21.07.2021 м.Дніпро Справа № 912/164/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач)

суддів: Дарміна М.О., Кузнецової І.Л.,

без проведення засідання та виклику сторін

розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід суддів головуючого, доповідача - Іванова О.Г. та судді Березкіна О.В. в апеляційному провадженні по розгляду апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Руссо Тетяни Вікторівни на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 27.04.2021, постановлену суддею Вавренюк Л.С., за результатами розгляду клопотання відповідача про призначення експертизи, повний текст якої підписаний 30.04.2021 у справі № 912/164/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер", м. Запоріжжя

до Фізичної особи-підприємця Руссо Тетяни Вікторівни, м. Кропивницький

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:

1. ОСОБА_2 , м. Кропивницький

2. ОСОБА_1 , м. Кропивницький

про заборону використання знаків для товарів та послуг

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 27.04.2021 у справі №912/164/20 частково задоволено клопотання відповідача про призначення експертизи об"єктів інтелектуальної власності від 29.03.2021 (вх. № 992/21 від 29.03.2021); призначено у справі № 912/164/20 додаткову судову експертизу об"єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності (01133, м. Київ, Бульвар Лесі України, 26).

На вирішення експерта поставлені наступні питання:

1) Чи є використання відповідачем позначення "УКРЗОЛОТО", яке розташоване на будівлі за адресою: АДРЕСА_1 способом використання знаків для товарів та послуг чи способом використання Твору образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №68218 від 11.10.2016?;

2) Що відтворено в написі "УКРЗОЛОТО", яке розташоване на будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. 50 років Жовтня, 23/24 - Знак для товарів і послуг відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг №124382 від 25.06.2010 чи Твір образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №68218 від 11.10.2016?

3) Чи є Знак для товарів і послуг відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг №124382 від 25.06.2010 тотожним або схожим із Твором образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №68218 від 11.10.2016 настільки, що їх можна сплутати?

Попереджено судового експерта до початку проведення судової експертизи про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов"язків.

Зобов"язано Науково-дослідний центр судових експертиз з питань інтелектуальної власності (01133, м. Київ, Бульвар Лесі України, 26) надіслати до Господарського суду Кіровоградської області (м. Кропивницький, вул. В"ячеслава Чорновола, 29/32) оригінал висновку експертизи.

Витрати по проведенню експертизи покладені на відповідача - Фізичну особу-підприємця Руссо Тетяну Вікторівну.

Провадження у справі № 912/164/20 на час проведення експертизи зупинено.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась Фізична особа-підприємець Руссо Тетяна Вікторівна, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, зокрема поставлення перед експертом питань, які не вирішувались у первинній експертизі, просить ухвалу суду від 27.04.2021 скасувати, та направити справу для подальшого розгляду до господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.05.2021 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач - Іванов О.Г. судді - Березкіна О.В., Антонік С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.06.2021 (суддя - доповідач Іванов О.Г.) скаржниці відмовлено в задоволенні клопотання про відстрочення сплати судового збору; апеляційну скаргу ФОП Руссо Т.В. залишено без руху у зв`язку з неподанням доказів оплати судового збору у встановленому порядку та розмірі (2270,00 грн). Апелянту наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.

14.06.2021 (подано до відділення поштового зв"язку 07.06.2021) від скаржника до суду, на виконання вимог ухвали від 04.06.2021, надійшов супровідний лист із доданою до нього платіжною квитанцією № MP_AB100987JKS_19622635 від 07.06.2021 про сплату 2270,00 грн.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.06.2021 (колегія суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), судді Березкіна О.В., Антонік С.Г.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 27.04.2021 у справі №912/164/20; судове засідання призначено в режимі відеоконференції з Господарським судом Кіровоградської області (за участю представника апелянта) на 04.08.2021 на 11:30 годину; сторонам наданий час для подання відзиву, заяв, клопотань.

23.06.2021 від представника позивача надійшло клопотання про участь представника у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проведення якої він просив доручити Господарському суду Запорізької області.

Вказане клопотання задоволено ухвалою суду від 29.06.2021. При цьому з урахуванням перебування у відпустці судді-доповідача Іванова О.Г., для вирішення цього питання був проведений повторний автоматизований розподіл справи та відповідно до протоколу від 24.06.2021 для розгляду вищезазначеного питання справу передано колегії суддів: Орєшкіна Е.В. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г.

06.07.2021 до Центрального апеляційного господарського суду від третьої особи-2 - Білого Д.Б. надійшла заява про відвід суддям Іванову О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіній О.В.

Обґрунтовуючи заяву заявник посилається на те, що у даній справі доводи апеляційної скарги зводяться до того, що перед експертом поставлені питання, які не вирішувались при проведенні первинної експертизи, а також, що з"ясування обставин тотожності або схожості Знака для товарів і послуг із Твором образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "Укрзолото" не входить до предмета доказування по справі.

В той же час, у суді апеляційної інстанції вже перебуває в провадженні справа №912/3034/19 з аналогічними обставинами, в якій, зокрема за участю вищевказаних суддів (Іванов О.Г., Березкіна О.В.), постановлена ухвала про призначення додаткової експертизи об"єктів інтелектуальної власності, на вирішення якої поставлені питання: 1) Чи є використання відповідачем позначення "УКРЗОЛОТО" на вивісці ювелірного магазину під час пропонування ювелірних виробів до продажу, способом використання знаків для товарів та послуг чи способом використання Твору образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №68218 від 11.10.2016?;

2) Чи є позначення "УКРЗОЛОТО" на вивісці ювелірної крамниці під час пропонування ювелірних виробів до продажу схожим до ступеню змішування з позначенням "УКРЗОЛОТО", що засвідчується свідоцтвом № 124382 ?

3) Що відтворено в написі "УКРЗОЛОТО" розташованому у торгівельному центрі "Фуршет" за адресою: м. Кропивницький, вул. Віктора Чміленка, 24 - Знак для товарів і послуг відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг №124382 від 25.06.2010 чи Твір образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №68218 від 11.10.2016?

4) Чи містить твір образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №68218 від 11.10.2016 елементи знаку для товарів і послуг відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг №124382 від 25.06.2010?

5) Чи є Знак для товарів і послуг відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг №124382 від 25.06.2010 тотожним або схожим із Твором образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №68218 від 11.10.2016 настільки, що їх можна сплутати?

Таким чином, заявник вважає, що судді Іванов О.Г. та Березкіна О.В. за аналогічних обставин справи вже висловили позицію про те, що перед експертом можуть бути поставлені питання, які не вирішувались при проведенні первинної експертизи та що з"ясування обставин тотожності або схожості Знака для товарів і послуг із Твором образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "Укрзолото" має значення для справи.

Відтак, вказаними діями ці судді опосередковано заінтересовані у результаті розгляду справи, оскільки за аналогічних обставин вже висловили позицію щодо доводів, викладених в апеляційній скарзі по справі №912/164/20.

У зв`язку із виходом на роботу судді-доповідача Іванова О.Г. після відпустки, розпорядженням керівника апарату суду від 19.07.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 19.07.2021 справу №912/164/20 повернуто наступному складу суду: головуючий суддя Іванов О.Г. (доповідач), судді: Березкіна О.В., Антонік С.Г.

Розпорядженням керівника апарату суду від 19.07.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи через перебування у відпустках суддів Антоніка С.Г. та Березкіної О.В.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2021 для розгляду справи №912/164/20 визначена колегія суддів: головуючий суддя Іванов О.Г. (доповідач), судді: Дармін М.О., Кузнецова І.Л.

В зв"язку з наведеним, апеляційна скарга відповідача на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 27.04.2021 у справі №912/164/20 підлягає прийняттю до свого провадження зазначеною колегією суддів.

За приписами ч.3 ст.38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

В пунктах 49, 50 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" (Заява N 33949/02) від 9 листопада 2006 року зазначається, що:

- відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним і об`єктивним критерієм. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суд неупередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого, inter alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" від 24 лютого 1993 року, пункти 27, 28, 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії", № 33958/96, пункт 42 рішення ЄСПЛ 2000-12). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу і ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. Рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" від 10 червня 1996 року, пункт 38).

- стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Це означає, що при з`ясуванні питання про те, чи існують законні підстави для побоювання щодо відсутності безсторонності у певного судді, позиція заявника має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути ці побоювання об`єктивно виправдані.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Газета "Україна-центр" проти України" від 15.10.2010 для забезпечення існування неупередженості суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції необхідно виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо безсторонності суду.

Приписами частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частини тринадцятої статті 32 Господарського процесуального кодексу України справа, розгляд якої розпочато одним суддею, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Реалізації гарантій, встановлених статтею 6 Конвенції, слугує запровадження у національному законодавстві процедур, що забезпечують безсторонність судового розгляду. Такими є, зокрема, передбачені статтею 35 Господарського процесуального кодексу України підстави для відводу (самовідводу) судді та заборона повторної участі суддів розгляді справи (стаття 36 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Саме на пункті 3 ч.1 ст.35 ГПК України щодо упередженості суддів наполягає заявник.

Частинами 2-4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Стаття 36 Господарського процесуального кодексу України визначає недопустимість повторної участі судді у розгляді справи, а саме:

1. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

2. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

3. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

5. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

6. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Розглянувши подану заяву про відвід, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, оскільки підстави, визначені ст.ст.35, 36 ГПК України у даній справі відсутні, заявником не доведено відповідно до ст.ст.73-74 та 76-79 ГПК України прямої чи побічної заінтересованості у результаті розгляду справи №912/164/20 суддів Березкіної О.В., Іванова О.Г.

В той же час, слід наголосити, що відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у справі №914/284/19 (постанова від 31.03.2021), суддя, здійснюючи правосуддя, самостійно, на власний розсуд визначає, які саме процесуальні дії слід вчинити, з урахуванням конкретних обставин справи, ступеня підготовки матеріалів самими сторонами, у тому числі, й розглядає заявлені сторонами клопотання та заяви. Ухвалення суддею судових рішень в іншій справі не свідчить про необ`єктивне та/або упереджене ставлення судді до однієї зі сторін чи надання переваг окремим учасникам процесу, а є формою реалізації суддею своїх повноважень в господарському судочинстві. Незгода сторін з ухваленими суддею рішеннями може бути предметом розгляду апеляційної чи касаційної скарг на такі рішення, водночас не є підставою для відводу судді від розгляду справи.

Відтак, наведена заявником в якості обґрунтування заяви про відвід суддів Березкіної О.В. та Іванова О.Г. їх позиція по іншій справі зводиться до незгоди заявника з рішеннями/процесуальними рішеннями судді у іншій справі № 912/3034/19. Однак, частиною 4 статті 35 ГПК України обумовлено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу. Інших доводів стосовно упередженості суддів Іванова О.Г., Березкіної О.В. або їх необ`єктивності у цій справі заявником не наведено.

Згідно з частинами 2, 3 ст. 39 ГПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може, зокрема, з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи викладене, провадження у справі підлягає зупиненню, а вирішення питання про відвід суддів підлягає передачі судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 228, 233, 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

Прийняти справу №912/164/20 до свого провадження.

Заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Іванова О.Г., Березкіної О.В. визнати необґрунтованою.

Заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Іванова О.Г., Березкіної О.В. для вирішення питання про відвід передати судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу і визначається в порядку, встановленому ч.1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

На час вирішення заяви про відвід провадження у справі № 912/164/20 - зупинити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її підписаннями суддями та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя І.Л. Кузнецова