ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"06" липня 2021 р. Справа № 924/197/21

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Смаровоза М.В., при секретарі судового засідання Желіхівській О.О., розглянувши справу
за позовом заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області, Західного офісу Державної аудиторської служби
до відділу освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області, товариства з обмеженою відповідальністю ЮГ-ГАЗ
про визнання недійсними додаткових угод

за участю представників:
прокуратури: Юхимчук М.О. (присутня в засіданні 06.07.2021р. до оголошення перерви);
інших учасникв поцесу: не з`явились (явка не визнавалась обов`язковою).

У судовому засіданні 06.07.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Теофіпольської районної державної адміністрації, Західного офісу Державної аудиторської служби звернувся до суду із позовом до відділу освіти Теофіпольської районної державної адміністрації, товариства з обмеженою відповідальністю ЮГ-ГАЗ, в якому просить суд: визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 30.09.2020р. до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 109 від 23.09.2020р., укладену між товариством з обмеженою відповідальністю ЮГ-ГАЗ та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області; визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 26.10.2020р. до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 109 від 23.09.2020р., укладену між товариством з обмеженою відповідальністю ЮГ-ГАЗ та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області; визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 28.10.2020р. до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 109 від 23.09.2020р., укладену між товариством з обмеженою відповідальністю ЮГ-ГАЗ та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області; визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 19.11.2020р. до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 109 від 23.09.2020р., укладену між товариством з обмеженою відповідальністю ЮГ-ГАЗ та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області.
В обґрунтування позовних вимог зазначається, зокрема, що Хмельницькою обласною прокуратурою з метою захисту інтересів держави в сфері охорони дитинства опрацьовано дані, оприлюднені на офіційному порталі публічних закупівель «ProZorro» щодо закупівлі відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації природного газу та виявлено порушення вимог чинного законодавства. Встановлено, 22.07.2020р. відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації (споживач) оприлюднено на офіційному порталі публічних закупівель «ProZorro» оголошення про проведення відкритих торгів у закупівлі UA-2020-07-22-004132-b природного газу очікуваною вартістю 2000500 грн. При цьому, як вказує прокурор, згідно із п. 4.3 розділу 1 тендерної документації щодо проведення вищевказаної процедури закупівлі, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 21.07.2020р., загальний обсяг поставки природного газу складає 400100 м. куб. Основним критерієм вибору переможця є ціна (п. 5.1.4 розділ 5 тендерної документації). За результатами відкритих торгів між Відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації та ТОВ «Юг-газ» 23.09.2020р. укладено договір № 109 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів.
Також, як зазначив прокурор, відповідно до п. п. 1.1, 1.2. договору ТОВ «Юг-газ» (постачальник) зобов`язане передати у власність, а споживач прийняти і оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором у 2020 році, тобто всього 400100 м. куб., а саме: за жовтень - 58100 м. куб., листопад - 155500 м. куб., грудень - 186500 м. куб.
Крім того, пунктом 3.1. договору передбачено, що ціна за 1000 кубічних метрів природного газу з ПДВ становить 3109,98 грн. Разом з тим, згідно із п. 3.2. зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до даного договору .
В подальшому, як стверджує прокурор, між замовником та постачальником укладено в невеликий проміжок часу ряд додаткових угод, кожного разу збільшуючи ціну за одиницю товару, із одночасним зменшенням кількості одиниць товару.
Таким чином, прокурор вважає, що укладенням вказаних додаткових угод від 30.09.2020р., 26.10.2020р., 28.10.2020р., 19.11.2020р. збільшено ціну за 1 тис. куб. м. з 3109 грн. 98 коп. до 4487 грн. 76 коп., тобто на 1377 грн. 78 коп., та зменшено кількість природного газу з 400100 куб. м. до 277522,45 куб.м., що на 122577,55 куб.м. менше від запланованого.
Проведеним моніторингом Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області вказаної закупівлі природного газу (код ID процедури закупівлі: UA-2020-07-22-004132-b) встановлено порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказане відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 09.12.2020р. №341 та оприлюдненими на офіційному порталі публічних закупівель «ProZorro».
Згідно із поясненнями відділу освіти Теофіпольської районної державної адміністрації, оприлюдненими на цьому ж сайті, підвищення цін на природний газ здійснювалися на підставі висновків Торгово-промислової палати та листа ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків».
Зокрема, додаткова угода № 2 укладалася на підставі експертного висновку Черкаської ТПП №0-593 від 10.09.2020р., угода № 3 укладалась на підставі експертного висновку Черкаської ТПП №0-685 від 07.10.2020р., додаткова угода № 4 укладалась на підставі довідки ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» №122/170 від 22.10.2020р., додаткова угода № 5 від 19.11.2020р. укладалася на підставі експертного висновку Черкаської ТПП №0-777 від 05.11.2020р.
Разом з тим, прокурор зазначив, що вказані експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати та довідка ДП не можуть бути об`єктивним підтвердженням коливання цін природного газу на ринку, як це передбачено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, замовником у вищезазначених поясненнях вказано, що зміна ціни за одиницю товару відповідно до додаткової угоди №2 від 30.09.2020р. підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати №0-593 від 10.09.2020р., в якому вказано рівень коливання цін на природний газ відносно серпня 2020р., зокрема, в межах 55,16%-23,23%.
Відтак, як вважає прокурор, в період з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір 04.09.2020р. та до дати укладання договору №109 від 23.09.2020р. переможцю торгів ТОВ «Юг-Газ» було відомо про коливання ціни на газ станом на 09.09.2020р. відповідно до висновку №0-593 від 10.09.2020р., у зв`язку з чим, додаткова угода №2 укладена з підстав, які не відповідають вимогам Закону. За результатами процедури відкритих торгів обрано переможця ТОВ «Юг-Газ» як такого, чия тендерна пропозиція відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, з ціною такої пропозиції 3109,98 грн./куб.м.
При цьому, як вказує прокурор, на дату укладання договору №109 від 23.09.2020р., сторони узгодили вартість за одиницю продукції, що викладена в розділі III договору №109, та яка запропонована переможцем ТОВ «Юг-Газ».
Виходячи з викладеного, прокурор вважає, що внесення до договору змін від 30.09.2020р. на підставі висновку №0-593 від 10.09.2020р., в якому вказані ціни на газ станом на 09.09.2020р., є необгрунтованим.
Також, на дату укладання додаткової угоди №3 від 26.10.2020р. постачальник володів інформацією про ціну на газ станом на 22.10.2020р. (згідно довідки ДП «Держзовнішінформ» від 22.10.2020р. №122/170), проте згідно пояснень замовника, укладено додаткову угоду №3 на підставі висновку Черкаської торгово-промислової палати №0-685 від 07.10.2020р.
Отже, як стверджує прокурор, що внесення до договору змін від 26.10.2020р. на підставі висновку № 0-685 від 07.10.2020р., є необгрунтованим.
Щодо укладення додаткових угод №4 від 28.10.2020р. та №5 від 19.11.2020р., то останні укладенні взагалі під час падіння ціни на газ. Так, згідно біржових цін на міжнародних (європейських) хабах, на яких закуповується газ, який імпортери поставляють на український ринок - ціна на газ знижувалась.
Вказана інформація щодо вартості природного газу на європейських хабах до кордону України відображена на офіційному веб сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа» https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/natural-gas/medium-and-long-term-market/#data-filter.
Крім того, прокурор вказує на те, що на вказаному сайті міститься інформація щодо середньозважених цін на природний газ, згідно якої ціна на природний газ в період часу з 26.10.2020р. по 19.11.2020р. - знижувалась.
Враховуючи зазначене, вказана довідка та експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати не можуть бути об`єктивним підтвердженням коливання цін природного газу на ринку, як це передбачено п. 2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».
У тендерній пропозиції ТОВ «Юг-Газ» брало на себе зобов`язання постачати газ за ціною 3109,98 за 1 тис. метрів кубічних газу.
Прокурор зауважив, що ця пропозиція з початку є нижчою за ціну, розміщену на сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа» https://bets.ueex.com.ua/ (ціна станом на 23.09.2020р. - момент укладання договору - 5500 грн.). Тому при укладенні додаткових угод посилання на різницю між ціною основного договору і ціною у ціновій довідці торгово-промислової палати, є недоречним, оскільки підставою для внесення змін до істотних умов договору є лише коливання цін на ринку, а не відмінність між ціною, вказаною у договорі, та ціною іншого постачальника.
Крім того, прокурор зазначив, що відповідно до вимог ст.ст. 632, 638 Цивільного кодексу України ціна є істотною умовою договору та встановлюється за домовленістю сторін.
Тобто, прокурор звертає увагу на те, що із врахуванням положень зазначених статей під час укладання договору №109 від 23.09.2020р. ТОВ «Юг-Газ» був згоден з п. 3.1 розд. 3 «Ціна постачання природного газу» даного договору, за яким ціна природного газу становить 3109,98 грн. за 1000 куб.м.
Також, виконання зобов`язань щодо ціни та кількості природного газу ТОВ «Юг-Газ» підтверджено відповідними гарантійними листами, які є невід`ємними документами, що долучаються до тендерної пропозиції, листом-погодженням укласти запропонований проект договору, підписаним проектом договору, а в подальшому підписаним основним договором на постачання природного газу.
Таким чином, як стверджує прокурор, на момент укладення договору за результатами процедури закупівлі, який укладено 23.09.2020р. ТОВ «Юг-Газ» було відомо про економічну невигідність його укладення згідно змісту поданої тендерної пропозиції.
У той же час, прокурор зауважив, що товариство не скористалось правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, а підписало договір, маючи на меті подальше спонукання відділу освіти до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод.
При цьому, прокурор відзначив, що дії сторін договору по підвищенню ціни за товар шляхом укладення ряду додаткових угод суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.
Подання ТОВ «Юг-Газ» при проведенні торгів найменшої цінової пропозиції, яка суттєво менша від очікуваної вартості та пропозицій інших учасників та одразу ж після укладення договору надсилання листів з проханням погодити більшу ціну за товар не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників та свідчить про штучне заниження цін при поданні пропозиції. Укладення відділом освіти додаткових угод з постійним збільшенням ціни за товар жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності, вважає прокурор.
При цьому, посилаючись на положення ст.ст. 2, 5, п. 10 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р. прокурор зазначив, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зокрема, при здійсненні державних закупівель.
У даному випадку прокурор відзначив, що позовна заява прокурором спрямовується в інтересах держави в особі Теофіпольської районної державної адміністрації, з огляду на положення п. 1 Положення про відділ освіти Теофіпольської районної державної адміністрації, ч. 3 ст. 1, п. 6 ч. 1 ст. 13, ст. 16, до п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 22, ст. 28 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України.
Отже, Теофіпольська районна державна адміністрація Хмельницької області є суб`єктом владних повноважень, що здійснює виконавчу владу на території Теофіпольського району, до основних завдань якої належить зокрема підготовка та виконання районного бюджету та відповідно до пункту 5 частини 1 статті 28 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" має право звертатися до суду за захистом порушених прав та/або охоронюваних законом інтересів, пов`язаних зокрема з неправомірним використанням бюджетних коштів.
Разом з тим, прокурор зауважив, що незважаючи на обізнаність останньої щодо виявлених порушень при укладанні додаткових угод до договору (листом обласної прокуратури за №24-98вих-20 від 29.12.2020р. та повторним листом обласної прокуратури №24-26вих-21 від 18.02.2021р.), адміністрацією по теперішній час заходи щодо визнання недійсними додаткових угод не вживаються.
Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і в разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган. При цьому, прокурор не зобов`язаний установлювати причини, з яких позивач не здійснює захисту своїх інтересів.
При цьому, прокурор посилається на аналогічну позицію, наведену у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.04.2019р. у справі №910/3486/18 та Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020р.
Відтак, маючи відповідні правомочності для звернення до суду з позовом, уповноважений орган та замовник надані їм повноваження належним чином не використовують.
Вказане, як вважає прокурор, свідчить про неналежне здійснення повноважень та вжиття заходів щодо захисту економічних інтересів держави, що проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень та державного підприємства. Вказане підтверджує наявність «виключного випадку» для звернення прокурора з даним позовом до суду з урахуванням положень ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням коштів підприємств державної форми власності, а дотримання у цій сфері суспільних, відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокуратури.
Враховуючи викладене, прокурор просить задовольнити позов.
У відповіді на відзив відповідача, поданій 11.05.2021р. прокурор зазначив, що проведеним моніторингом Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області закупівлі природного газу (код ID процедури закупівлі: UA-2020-07-22-004132-b) встановлено порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі №341 від 09.12.2020р. та оприлюдненими на офіційному порталі публічних закупівель «ProZorro».
В подальшому, Відділом освіти на адресу постачальника ТОВ «Юг-Газ» надіслано лист №1381 від 15.12.2020р. з пропозицією усунення порушень, викладених у висновку про результати моніторингу закупівлі №34 від 09.12.2020р. шляхом приведення істотних умов договору у відповідність до початкової редакції.
Однак, прокурор зауважив, що вказаний лист був відхилений ТОВ «Юг-Газ».
Також, у своєму відзиві відповідач неодноразово вказує, що не міг в односторонньому порядку внести зміни до договору.
Тобто, останні фактично визнають порушення вимог статті ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки Відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації на адресу ТОВ «Юг-Газ» надіслано відповідний лист з пропозицією усунення порушень.
Крім того, останні самостійно в односторонньому порядку внесли б зміни до договору, однак обов`язковим є наявність згоди обох сторін.
Разом з тим, посилаючись на положення частин 6-11 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначивши, що вказаний висновок Відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації та ТОВ «Юг-Газ» у встановленому законом порядку не оскаржено прокурор вважає, що доводи, наведені у відзиві відповідача 1 є необґрунтованими та не спростовують обставини, викладені у позовній заяві.
У відповіді на відзив відповідача 2, поданій 19.05.2021р. прокурор зазначив щодо відсутності підстав звернення заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури з позовом та наявності підстав для залишення позову без розгляду, відзначив, зокрема таке.
Посилаючись на положення ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 2, ст. 5, п. 10 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» прокурор зазначив, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зокрема, при здійсненні державних закупівель.
Відповідно до положення «Про Західний офіс Держаудитслужби», затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. № 23 передбачено, що основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей.
Західним офісом Державної аудиторської служби (та його структурним підрозділом Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області), як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, за результатами проведеного моніторингу, констатовано порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», водночас подальших заходів щодо припинення вказаних додаткових угод не вжито (вказане підтверджується листами №13-22-17-17/5395-22 від 29.12.2020р. та №132217-17/52-2021 від 11.01.2021р.).
Таким чином, Західний офіс Держаудитслужби (в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області), отримавши інформацію про порушення інтересів держави в сфері публічних закупівель та маючи визначені Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідні повноваження для їх захисту, належних заходів до припинення порушень законодавства в сфері публічних закупівель не вжив, з позовом про визнання недійсними спірних правочинів до суду не звертався, у зв`язку із чим прокурор звертається до суду із позовом з метою захисту державних інтересів у вказаній сфері.
У даному випадку, як стверджує прокурор, позовна заява прокурором спрямовується в інтересах держави в особі Теофіпольської районної державної адміністрації з огляду на наступне.
До відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань, зокрема бюджету, фінансів та обліку (пункт 3 частини 1 статті 13 вказаного Закону).
Отже, як зазначив прокурор Теофіпольська районна державна адміністрація Хмельницької області є суб`єктом владних повноважень, що здійснює виконавчу владу на території Теофіпольського району, до основних завдань якої належить зокрема підготовка та виконання районного бюджету та відповідно до пункту 5 частини 1 статті 28 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» має право звертатися до суду за захистом порушених прав та/або охоронюваних законом інтересів, пов`язаних зокрема з неправомірним використанням бюджетних коштів.
Також, прокурор звертає увагу на те, що незважаючи на обізнаність останньої щодо виявлених порушень при укладанні додаткових угод до договору (листом обласної прокуратури №24-98вих-20 від 29.12.2020р. та повторним листом обласної прокуратури №24-26вих-21 від 18.02.2021р.), адміністрацією по теперішній час заходи щодо визнання недійсними додаткових угод не вживаються.
Так, прокурором було з`ясовано вжиття позивачами заходів по усуненню порушень законодавства при здійсненні спірних закупівель, що підтверджується листами позивачів та прокурора №13-22-17-17/4868-2020 від 23.11.2020р. та №13-22-17-17/5395-22 від 29.12.2020р., №13-22-17-17/52-2021 від 11.01.2021р., №16 від 04.01.2021р., №24-48вих-20 від 12.11.2020р., №24-102вих-20 від 29.12.2020р., №24-98вих-20 від 29.12.2020р., №24-26вих-21 від 18.02.2021р., №24-103вих-20 від 29.12.2020р. та повідомлено останніх про пред`явлення прокурором цього позову (листи №24-65вих-21 від 01.03.2021р. та №24-64вих-21). Позивачі проти представництва їх інтересів не заперечували, дії прокурора не оскаржували.
Прокурор зауважив, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і в разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний установлювати причини, з яких позивач не здійснює захисту своїх інтересів.
Відтак, як вважає прокурор, маючи відповідні правомочності для звернення до суду з позовом, уповноважений орган та замовник надані їм повноваження належним чином не використовують.
Вказане свідчить про неналежне здійснення повноважень та вжиття заходів щодо захисту економічних інтересів держави, що проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень та державного підприємства. Вказане підтверджує наявність «виключного випадку» для звернення прокурора з даним позовом до суду з урахуванням положень ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням коштів підприємств державної форми власності, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокуратури.
Прокурор зауважив, що доводи, наведені у відзиві ТОВ «Юг-Газ» є необґрунтованими та не спростовують обставини викладені у позовній заяві.
У зверненні щодо оскарження підстав для представництва Хмельницькою обласною прокуратурою інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби у справі № 924/197/21 представника Західного офісу Держаудитслужби, адресованому товариству з обмеженою відповідальністю «Юг-Газ» зазначено про те, що прокурором у позовній заяві наявність законодавчо визначених повноважень на звернення органом державного фінансового контролю у такій категорії справи не підтверджена, активна позиція Управління щодо ініціювання (двічі) перед Хмельницькою обласною прокуратурою вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів держави у сфері публічних закупівель не може вважатись бездіяльністю суб`єкта владних повноважень, а відтак, не є обґрунтованою та доведеною.
У відзиві на позов, поданому 29.03.2021р. представник відповідача 1 зазначив, зокрема про те, що враховуючи умови договору № 109 від 23.09.2020р. Відділ освіти Теофіпольської районної державної адміністрації самостійно не міг в односторонньому порядку внести зміни до договору, або ж розірвати його, оскільки обов`язковим є наявність згоди для укладення додаткових угод, двосторонніх підписів, завірення печатками сторін.
Крім того, з огляду на положення ст. 651 Цивільного кодексу України представник відповідача 1 зазначив, що так як, укладеним договором № 109 від 23.09.2020р. та чинним законодавством не передбачено можливість розірвання договору в односторонньому порядку чи внесення змін до істотних умов договору, на вимогу висновку повідомляємо про неможливість усунення виявлених порушень в односторонньому порядку, а також неможливість виконати вимоги висновку в двосторонньому порядку, оскільки ТОВ «Юг-Газ» не погоджується на розірвання додаткових угод та вважає, що додаткові угоди були укладені згідно з умовами договору та законодавства, а відтак зазначені порушення Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області вважають безпідставними.
Враховуючи вищевикладене, представник відповідача 1 просить також звернути увагу на те, що ціни згідно укладених угод не перевищують середні ціни по Хмельницькій області, адже середня ціна ТОВ ГК "Нафтогаз України" - 6,33000 грн., а у ТОВ "Хмельницькгаз збут" 8,87555 грн. станом на 01.12.2020р., а ціна на газ згідно укладених додаткових угод становить 4487,76 за м.куб., що свідчить про економію бюджетних коштів.
У відзиві на позов, поданому 12.04.2021р., представник відповідача 2 просить залишити позов без розгляду відзначивши, зокрема таке. Щодо відсутності підстав звернення заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури з позовом та наявності підстав для залишення позову без розгляду посилаючись на положення п. 3 ч. 2 ст. 129, п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ф.В. проти Франції" від 31.03.2005р., ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" зазначено про те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Також вказано, що саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду, недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону.
Однак, відзначено, що позовна заява не містить доказів щодо наявності обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Західним офісом Держаудитслужби та Теофіпольською районною державною адміністрацією, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави пов`язаних із раціональним та ефективним використанням державних коштів. Сама по собі обставина не звернення позивачів з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.
При цьому, представник відповідача 2 зауважив, що зазначене вище узгоджується з усталеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018р. у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018р. у справі № 926/03/18, від 23.09.2018р. у справі № 924/1237/17, від 06.02.2019р. у справі № 927/246/18.
Саме лише посилання прокурора у позовній заяві на те, що суб`єктами владних повноважень не здійснюється захист інтересів держави та надання формального листування з приводу захисту інтересів держави не є доказом неналежного здійснення своїх функції повноважними органами.
З урахуванням вищенаведеного та приймаючи до уваги те, що прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, зокрема не доведено, що уповноважений орган, в інтересах якого він звернувся з позовом, не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави, при цьому прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом та не може бути альтернативним суб`єктом звернення до суду і фактично замінювати відповідний уповноважений на захист інтересів держави орган, в даному випадку, як стверджує представник відповідача 2 відсутні законні підстави для представництва інтересів держави, що свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
Крім того, як вважає представник відповідача 2, прокурором в порушення абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявні в додатках до позовної заяви листи прокурора не свідчать про виконання вимог абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а свідчать виключно про існування таких листів, оскільки в матеріалах справи відсутні докази надання таких листів позивачу.
Щодо фактичних обставин справи та дотримання відповідачами вимог законодавства для правомірного внесення змін до істотних умов договору, укладеного відповідачами за результатами проведеної процедури відкритих торгів відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» представник відповідача 2 вказує на те, що з урахуванням змісту статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та предмету позову встановленню у межах розгляду даної справи зокрема підлягають доведенню (предметом доказування) обставини щодо наявності коливання ціни (збільшення) природного газу на ринку природного газу в проміжки часу між укладанням договору та додаткової угоди 2, додаткової угоди 3, додаткової угоди 4.
При цьому, представник відповідача 2 вважає, що докази надані прокурором «Інформація про середньозважені ціни на природний газ» та роздруковані файли не є належними та не є допустимими доказами зниження ціни та відсутності коливання ціни на ринку природного газу у відповідні періоди.
Разом з тим, представник відповідача 2 зазначив, що внесення змін до договору про закупівлю було обгрунтованим та документально підтвердженим, здійснено з дотримання вимог Закону України «Про публічні за купівлі», Цивільного та Господарського кодексів України.
Також, представник відповідача 2 звертає увагу на не, що Законом України «Про публічні закупівлі» та договором не передбачено жодних настанов щодо змісту та форми документу, яким коливається ціна на товар на ринку, дати його отримання, залежності дати отримання такого документа та дати внесення відповідних змін до договору про закупівлю на його підставі.
Враховуючи вищезазначене, представник відповідача 2 зазначив, що ТОВ «Юг-Газ» надав усі необхідні документи щодо підтвердження коливання цін на природний газ, у зв`язку з чим додаткові угоди №2 від 30.09.2020р., №3 від 26.10.2020р., №4 від 28.10.2020р., №5 від 19.11.2020р. укладені відповідно до вимог законодавства.
Розглядом матеріалів справи встановлено таке.
22.07.2020р. відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації (замовником) оприлюднено на офіційному порталі публічних закупівель «ProZorro» оголошення про проведення відкритих торгів у закупівлі UA-2020-07-22-004132-b природного газ, кількістю 400100 м.куб., строк поставки до 31.12.2020р., вартістю 2000500 грн.
Згідно із п. 4.3 розділу 1 Тендерної документації до процедури закупівлі «Відкриті торги» щодо проведення вищевказаної процедури закупівлі, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 21.07.2020р., загальний обсяг поставки природного газу складає 400100 м. куб.
Строк поставки товарів до 31.12.2020р. (п. 4.4.).
Єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів є ціна (п. 5.1.4 розділ 5 тендерної документації).
23.09.2020р. між товариством з обмеженою відповідальністю «Юг-газ» (постачальником) та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області (споживачем) укладено договір № 109 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (надалі договір), відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язується передати у власність, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором
Згідно із п. 1.4. договору річний плановий обсяг постачання газу 400100 куб.м.
Як передбачено п. 1.5. договору планові обсяги постачання газу по місяцях: за жовтень - 58100 м. куб., листопад - 155500 м.куб., грудень - 186500 м.куб.
Пунктом 3.1. договору передбачено, що ціна за 1000 кубічних метрів природного газу становить 3109,98 грн.
Відповідно до п. 3.2. договору зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до даного договору.
Згідно із п. 4.2. договору розрахунки за реалізований споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами, що визначені на день підписання договору. При зміні урядових рішень, а також рішень НКРЕКП щодо зміни розміру ціни на газ, інших змін у законодавстві, що впливають на збільшення або на зменшення ціни на газ в термін дії цього договору, сторони домовились, що ціна за 1000 кубічних метрів газу може бути змінена з урахуванням умов ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом укладання додаткової угоди.
Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з 15.10.2020р., але не раніше газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів в інформаційній платформі оператора ГТС до 31.12.2020р., а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 9.1.).
Між товариством з обмеженою відповідальністю «Юг-газ» (постачальником) та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області (споживачем) укладено додаткові угоди, а саме:
№ 1 від 23.09.2020р., в якій вказано, що ціна за 1 тис.куб.м. становить 2467,49 грн., ціна за 1 тис.куб.м. з урахуванням вартості замовленої (договірної) потужності складає 2591,65 грн., всього ціна газу за 1 тис. куб. становить 3109,98 грн., загальна вартість по договору становить 1244303 грн.;
№2 від 30.09.2020р., в якій вказано, що річний плановий обсяг постачання газу 363729,19 куб.м., ціна за 1 тис.куб.м. становить 2726,64 грн., ціна за 1 тис.куб.м. з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортної системи складає 2850,80 грн., всього ціна газу за 1 тис. куб.м. становить 3420,96 грн., загальна вартість договору становить 1244303 грн.;
№3 від 26.10.2020р., в якій вказано, що річний плановий обсяг постачання газу 330666,06 куб.м., ціна за 1 тис.куб.м. становить 3011,69 грн., ціна за 1 тис.куб.м. з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортної системи складає 3135,85 грн., всього ціна газу за 1 тис. куб.м. становить 3763,02 грн., загальна вартість договору становить 1244303 грн.;
№4 від 28.10.2020р., в якій вказано, що річний плановий обсяг постачання газу 304989,68 куб.м., ціна за 1 тис.куб.м. становить 3275,69 грн., ціна за 1 тис.куб.м. з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортної системи складає 3399,85 грн., всього ціна газу за 1 тис. куб.м. становить 4079,82 грн., загальна вартість договору становить 1244303 грн.;
№5 від 19.11.2020р., в якій вказано, що річний плановий обсяг постачання газу 277522,45 куб.м., ціна за 1 тис.куб.м. становить 3615,64 грн., ціна за 1 тис.куб.м. з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортної системи складає 3739,80 грн., всього ціна газу за 1 тис. куб.м. становить 4487,76 грн., загальна вартість договору становить 1244303 грн.;
№6 від 30.12.2020р., в якій вказано, що річний плановий обсяг постачання газу 199583,06 куб.м., ціна за 1 тис.куб.м. становить 3615,64 грн., загальна вартість договору становить 884816,99 грн.
До угод додані експертні висновки № О-593 від 10.09.2020р., де зазначено вартість газу за 1000 куб.м. становить 5376 грн., експертний висновок № О-685 від 07.10.2020р., де зазначено середній рівень вартості газу за 1000 куб.м. за вересень 2020р. становить 6080,05 грн., жовтень 2020р. 7713,88 грн., експертний висновок № О-777 від 05.11.2020р., де зазначено, що середній рівень вартості за 100 куб.м. 7256,83 грн., листопад 2020р. 8325,75 грн., зміна вартості у листопаді відносно жовтня 2020р. становить 14,73%.
У листі № 24-48-20 від 12.11.2020р., адресованому Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури зазначив про можливі порушення вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні закупівель за державні кошти, що можуть завдати шкоди економічним інтересам держави у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів.
Тому, повідомляє про проведення передбачених законом заходів щодо додержання вимог законодавства в сфері публічних закупівель та, за наявності на те підстав, вжиття заходів про припинення (визнання недійсними) додаткових угод № 2, 3, 4 до договору № 109 від 23.09.2020р. про закупівлю товарів.
У листі № 13-22-17-17/4868-2020 від 23.11.2020р. Управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, адресованому заступнику керівника Хмельницької області повідомлено, що з метою дослідження можливих порушень, викладених у зверненні, Управлінням прийнято та оприлюднено рішення від 18.11.2020р. № 68 про початок моніторингу закупівлі відповідно до мст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VII від 25.12.2015р.
Проведеним моніторингом Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області закупівлі природного газу (код ID процедури закупівлі: UA-2020-07-22-004132-b) встановлено порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.12.2020р. та оприлюдненими на офіційному порталі публічних закупівель «ProZorro».
У листі № 13-22-17-17/5395-22 від 29.12.2020р., адресованому першому заступнику керівника Хмельницької обласної прокуратури, Управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області «Про вжиття заходів», на підставі п. 8 ст. 10 Закону № 2939-XII просить розглянути питання щодо звернення до суду в інтересах держави про визнання додаткових угод від 30.09.2020р. №2, від 26.10.2020р. № 3, укладених між Відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області та ТОВ «Юг-Газ», недійсними.
У листі № 24-102вих-20 від 29.12.2020р., адресованому Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області в зв`язку з вирішенням питання щодо представництва інтересів держави в суді, керуючись ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», просить в строк до 11.01.2021р. надати інформацію про те, чи вживались та чи будуть вживатись управлінням заходи до припинення (визнання недійсними) додаткових угод № 2, 3, 4 до договору № 109 від 23.09.2020р. про закупівлю товарів.
У листі від 29.12.2020р., адресованому заступнику керівника обласної прокуратури «Про вжиття заходів», Управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зазначено про те, що Законами №2939-ХІІ та №922-VIII не надано право органу державного фінансового контролю звертатись до суду із позовами про припинення (визнання недійсним) правочину у сфері публічних закупівель, а п. 8 статті 10 Закону № 2939-ХП лише надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.
Враховуючи вищевикладене, Управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на підставі пункту 8 статті 10 Закону №2939-ХІІ просить розглянути питання щодо звернення до суду в інтересах держави про визнання додаткових угод від 30.09.2020р. №2, від 26.10.2020р. №3, укладених між Відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області та ТОВ «Юг-Газ», недійсними.
Про результати розгляду листа та вжиті заходи, спрямовані на припинення (визнання недійсного) зазначеного у листі правочину, просить повідомити Управління.
У листі заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури № 24-98 вих-20 від 29.12.2020р., адресованого голові Теофіпольської районної державної адміністрації зазначено про те, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на газ за відсутності для цього підстав, визначених Законом, спотворює результати закупівлі та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору, а можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», просить у строк не пізніше 11.01.2021р. повідомити, чи вживались та чи будуть вживатись адміністрацією заходи щодо визнання додаткових угод недійсними та повернення до бюджету коштів, виплачених на виконання вищевказаних додаткових угод.
У листі № 24-56вих -21 від 18.02.2020р., адресованому голові комісії з реорганізації Теофіпольської районної державної адміністрації, заступником керівника Хмельницької обласної прокуратури вказано, що за результатами проведеного моніторингу вказаної закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області встановлено, зокрема, що замовник в порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» вніс зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам Закону. Вказане відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-004132-b.
Враховуючи викладене, з метою пред`явлення позовної заяви до Господарського суду Хмельницької області про визнання вказаних додаткових угод недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів, керуючись ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», повторно просить повідомити, чи вживались та чи будуть вживатись адміністрацією заходи щодо визнання додаткових угод недійсними та повернення до бюджету коштів, виплачених на виконання вищевказаних додаткових угод.
У листі № 24-103вих-20 від 29.12.2020р., адресованому начальнику відділу освіти Теофіпольської районної державної адміністрації, заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури, керуючись ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», з метою з`ясування наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру, просить направити у строк не пізніше 11.01.2021р. до обласної прокурати належним чином засвідчені копії договору постачання природного газу № 109 від 23.09.2020р., додаткових угод до нього, документів на підставі яких укладено договір та додаткові угоди, документів щодо виконання умов договору (накладні, акти прийому-передач природного газу, платіжні доручення тощо) та положення про відділ освіти Теофіпольської районної державної адміністрації.
Також, просить повідомити про джерела фінансування вказаних договорів (бюджет, власні кошти тощо), а також чи вживались відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації заходи щодо визнання додаткових угод недійсними та повернення на виконання вказаних угод коштів.
У листі № 16 від 04.01.2021р., адресованому заступнику керівника Хмельницької обласної прокуратури, Теофіпольська районна державна адміністрація Хмельницької області просить звернути увагу, що ціни згідно укладених угод не перевищують середні ціни по Хмельницькій області, адже середня ціна ТОВ ГК «Нафтогаз України» - 6,33000 грн., у ТОВ «Хмельницькгаз збут» - 8,87555 грн. станом на 01.12.2020р., а ціна на газ згідно укладених додаткових угод становить 4487,76 за м.куб., що свідчить про економію бюджетних коштів.
Також повідомлено, що зменшення кількості споживання природного газу відбулося у зв`язку із введенням дистанційного навчання на час карантину у закладах освіти та за рахунок сприятливих погодних умов.
Крім того, як наслідок - розірвання договору в опалювальний сезон буде мати незворотні негативні наслідки, зокрема підвищення соціальної напруги, зриву освітнього процесу та не забезпечення належних умов навчання для здобувачів освіти, перебування працівників в закладах освіти, забезпечення заходів охорони здоров`я.
Відповідно до Інформації про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на вересень 2020р. зазначено, що 30.09.2020р., ресурс вересня 2020р. 4702,90 грн./тис.куб.м., середньозважена ціна складала 4521,84 грн./тис.куб.м. (передоплата), 4853,50 грн./тис.куб.м. (післяплата); 30.09.2020р., ресурс жовтня 2020р. 5465,65 грн./тис.куб.м., 5433,74 грн./тис.куб.м. (передоплата), 5555,96 грн./тис.куб.м. (післяплата); 23.09.2020р. ресурс вересня 2020р. 4702,90 грн./тис.куб.м., 4521,84 грн./тис.куб.м. (передоплата), 4853,50 грн./тис.куб.м. (післяплата); 23.09.2020р., ресурс жовтня 2020р. 5381,80 грн./тис.куб.м., 5381,80 грн./тис. куб.м. (передоплата); 01.09.2020р. ресурс вересня 2020р. 4611,49 грн./тис.куб.м., 4172,77 грн./тис.куб.м. (передоплата), 4853,50 грн./тис.куб.м. (післяплата); 01.09.2020р. ресурс жовтня 2020р. 5566,85 грн./тис.куб.м., 5566,85 грн./тис.куб.м. (передоплата).
Відповідно до Інформації про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на жовтень 2020р. зазначено, що 28.10.2020р., ресурс жовтня 2020р. 5983,81, середньозважена ціна складала 6051,61 грн./тис.куб.м. (передоплата), 5555,96 грн./тис.куб.м. (післяплата); 28.10.2020р., ресурс листопада 2020р. 6618,83 грн./тис.куб.м., 6598,89 грн./тис.куб.м. (передоплата), 6700 грн./тис.куб.м. (післяплата); 26.10.2020р. ресурс жовтня 2020р. 5983,81 грн./тис.куб.м., 6051,61 грн./тис.куб.м. (передоплата), 5555,96 грн./тис.куб.м. (післяплата); 20.10.2020р., ресурс жовтня 2020р. 5466,31 грн./тис.куб.м., 5434,36 грн./тис. куб.м. (передоплата), 5555,96 грн./тис.куб.м. (післяплата); 09.10.2020р. ресурс жовтня 2020р. 5466,31 грн./тис.куб.м., 5434,96 грн./тис.куб.м. (передоплата), 5555,96 грн./тис.куб.м. (післяплата).
У листі № 1381 від 15.12.2020р. Відділу освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області, адресованого ТОВ «Юг-газ» повідомлено про те, що згідно наказу № 68 від 18.11.2020р. було розпочато моніторинг на закупівлю природного газу. Згідно висновку Управління Західного офісу Держаудитслужбою в Хмельницькій області просять привести у відповідність до законодавства істотні умови договору № 109 від 23.09.2020р. шляхом укладання додаткової угоди.
У відповідь на лист № 1722 від 17.12.2020р. ТОВ «Юг-газ» повідомлено Відділ освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області про тее, що зміни істотних умов договору про закупівлю, викладені у додаткових угодах № 2 та № 3 є обґрунтованими та документально підтвердженими, оскільки ТОВ «Юг-газ» подав пропозицію із виграшною ціною, та протиріччя між довідкою ДП «Держзовнішінформ» від 22.10.2020. № 122/170 та Екпертним висновком Черкаської торгово-промислової палати № О685 від 07.10.2020р. відсутні, зміст документів доповнює один одного.
У листі про вжиття заходів № 13-22-17-17/4868-2020 від 23.12.2020р. заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби, адресованого заступнику керівника Хмельницької обласної прокуратури повідомлено про те, що з метою дослідження можливих порушень, викладених у зверненні Управлінням прийнято та оприлюднено рішення від 18.11.2020р. № 68 про початок моніторингу закупівлі відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VII від 25.12.2015р.
Відповідно до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № 341 від 09.12.2020р. у п. 2 зокрема зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Хмельницьгаз збут» таку, що не відповідає встановленим абзацом першим ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
За результатами аналізу питання щодо дотримання законодавства під внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовник в порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 закону вніс зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам закону.
За результатами моніторингу питань дотримання законодавства щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам закону, надання роз`яснень до тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства щодо оприлюднення змін договору про закупівлі - порушень не встановлено.
Також, у п. 3 висновку вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону у встановленому законодавством порядку, зокрема, щодо недопущення таких порушень в подальшому. Щодо порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону - привести у відповідність до Закону істотні умови договору та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
В матеріалах справи також наявні копії: листа № 122/170 від 22.10.2020р. ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків, адресований директору ТОВ «Юг-Газ»; повідомлення заступника керівника обласної прокуратури про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді № 24-65 вих.-21 від 01.03.2021р.; повідомлення заступника керівника обласної прокуратури про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді № 24-64 вих.-21 від 01.03.2021р.; бюлетеню середньозважених цін від 23.09.2020р.; бюлетеню середньозважених цін від 30.09.2020р.; бюлетеню середньозважених цін від 26.10.2020р.; бюлетеню середньозважених цін від 28.10.2020р.; бюлетеню середньозважених цін від 19.11.2020р.; повідомлення про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді № 24-56вих-21 від 01.03.2020р.; повідомлення про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді № 24-64вих-21 від 01.03.2020р.; повідомлення про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді № 24-65вих-21 від 01.03.2020р.; Положення про юридичний сектор Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, затвердженого Наказом Західного офісу Держаудитслужби № 67 від 17.11.2016р. тощо.
Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.
При зверненні до суду прокурор посилався на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, а саме: здійснення ним представництва інтересів держави в суді в інтересах держави в особі Городоцької міської ради та Західного офісу Державної аудиторської служби як органів, які уповноважені здійснювати функції із захисту майнових інтересів держави у спірних відносинах, але належним чином не здійснюють захист інтересів держави представницькими засобами.
Ст. 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Ч. 2 ст. 2 Кодексу передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі ст.ст. 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган. Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019р. у справі № 761/3884/18.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні № 4-рп/2008 від 01.04.2008р., неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом. Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
За приписами ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.
Вдповідно до ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу. Аналіз положень ст. 53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.
Отже, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Означену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі № 912/2385/18.
На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурором додані до позовної заяви відповідні звернення, про які вже зазначалось.
З огляду на вищевикладене, суд вважає, що прокурором дотримано встановлений ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, якими у даній справі є Теофіпольська районна державна адміністрація Хмельницької області та Західний офіс Державної аудиторської служби, з повідомленнями про виявлені порушення вимог законодавства при використанні бюджетних коштів в сфері здійснення публічних закупівель та надання розумного строку для відреагування на стверджуване порушення інтересів держави. У зв`язку з отриманням відповідей зазначених компетентних органів про непред`явлення позову та відсутність будь-яких посилань цих органів на вчинення дій для усунення виявлених порушень, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з позовом до суду.
Крім того, суд вважає безпідставними посилання позивача 2 на те, що у Західного офісу Державної аудиторської служби України відсутні повноваження на звернення до суду з позовами про визнання недійсним правочину з урахуванням наступного.
За приписами пп. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р., Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення перевірки та моніторингу закупівель. Підпунктом 4 п. 4 Положення Держаудитслужба здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів, дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, усуненням виявлених недоліків і порушень.
Відповідно до пп. 9 п. 4 Положення Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства, передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Таким чином, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018р. у справі № 826/9672/17).
З урахуванням наведеного, Західний офіс Державної аудиторської служби України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019р. у справі 911/1497/18).
Відтак, суд дійшов висновку про наявність законних підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі та відсутність передбачених ГПК України підстав для залишення позову без розгляду.
Крім того, судом відзначається, що за змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.
Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.
Частиною 3 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України). Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону визначені параграфом 2 глави 16 Цивільного кодексу України.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
За змістом ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі №916/1171/18, від 14.11.2018 року у справі № 910/8682/18, від 30.08.2018 року у справі №904/8978/17, від 04.03.2019 року у справі № 5015/6070/11, від 10.09.2019 року у справі №9017/317/19, від 09.07.2019 року у справі № 903/849/17.
Як вбачається з матеріалів справи, 23.09.2020р. між товариством з обмеженою відповідальністю «Юг-газ» (постачальником) та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області (споживачем) укладено договір № 109 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язується передати у власність, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором
Пунктом 3.1. договору сторонами погоджено, що ціна за 1000 кубічних метрів природного газу становить 3109,98 грн.
Відповідно до п. 3.2. договору зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до даного договору.
Згідно із п. 4.2. договору розрахунки за реалізований споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами, що визначені на день підписання договору. При зміні урядових рішень, а також рішень НКРЕКП щодо зміни розміру ціни на газ, інших змін у законодавстві, що впливають на збільшення або на зменшення ціни на газ в термін дії цього договору, сторони домовились, що ціна за 1000 кубічних метрів газу може бути змінена з урахуванням умов ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом укладання додаткової угоди.
Разом з тим, в подальшому, між товариством з обмеженою відповідальністю «Юг-газ» (постачальником) та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області (споживачем) укладено додаткові угоди, що є предметом оскарження, в яких було збільшено ціну за одиницю товару, із одночасним зменшенням кількості одиниць товару. При цьому, відповідачами не спростовано висновок прокурора про те, що, укладенням вказаних додаткових угод від 30.09.2020р., 26.10.2020р., 28.10.2020р., 19.11.2020р. безпідставно збільшено ціну за 1 тис. куб. м. з 3109 грн. 98 коп. до 4487 грн. 76 коп., тобто на 1377 грн. 78 коп., та зменшено кількість природного газу з 400100 куб. м. до 277522,45 куб.м., що на 122577,55 куб.м. менше від запланованого.
Матеріалами справи також підтверджується, що проведеним моніторингом Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області закупівлі природного газу (код ID процедури закупівлі: UA-2020-07-22-004132-b) встановлено порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.12.2020р. та оприлюдненими на офіційному порталі публічних закупівель «ProZorro».
Договір у даній справі, додаткові угоди до якого є предметом розгляду, укладений за результатами відкритих торгів, з огляду на що на правовідносини за вказаним договором розповсюджуються приписи Закону України "Про публічні закупівлі", який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Судом встановлено, що станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.
Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).
При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, то, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ № 442 від 10.09.2014 року "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.
Водночас, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Беручи до уваги вищевказані положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, оскільки на момент укладення додаткової угоди №2 від 30.09.2020р., № 3 від 26.10.2020р., № 4 від 28.10.2020р. та додаткової угоди № 5 від 19.11.2020р., як випливає зі змісту вищенаведених доказів, не було документально підтверджено коливання ціни на природний газ, що зумовило би необхідність та правомірність укладення додаткових угод до основного договору від 23.09.2020р., з огляду на що сторони спірного договору внесли зміни до договору від 23.09.2020р. № 109 шляхом укладення оспорюваних додаткових угод безпідставно, суд констатує, що оспорювані додаткові угоди №2 від 30.09.2020р., № 3 від 26.10.2020р., № 4 від 28.10.2020р. та додаткової угоди № 5 від 19.11.2020р. укладені всупереч приписам закону (зокрема, всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"), відтак, позовні вимоги є обгрунтованими та підлягають задоволенню.
Судові витрати згідно зі ст. 129 ГПК України підлягають покладенню на відповідачів у рівних частинах.
Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241, 244 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.
Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 30.09.2020р. до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 109 від 23.09.2020р., укладену між товариством з обмеженою відповідальністю ЮГ-ГАЗ та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області.
Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 26.10.2020р. до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 109 від 23.09.2020р., укладену між товариством з обмеженою відповідальністю ЮГ-ГАЗ та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області.
Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 28.10.2020р. до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 109 від 23.09.2020р., укладену між товариством з обмеженою відповідальністю ЮГ-ГАЗ та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області.
Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 19.11.2020р. до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 109 від 23.09.2020р., укладену між товариством з обмеженою відповідальністю ЮГ-ГАЗ та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області.
Стягнути з відділу освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області (Хмельницька область, Теофіпольський район, селище міського типу Теофіполь, вул. Небесної сотні, буд. 25, ідентифікаційний код 40173927) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ідентифікаційний код 02911102) 4540 грн. відшкодування судового збору.
Видати наказ.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю ЮГ-ГАЗ (м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, буд. 19, прим. 103, ідентифікаційний код 30194498) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ідентифікаційний код 02911102) 4540 грн. відшкодування судового збору.
Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).
Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням пп. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено 15.07.2021р.

Суддя М.В. Смаровоз

Віддруков. 5 прим. (всім рек. з пов. про вруч.): 1 - до справи; 2,3 - позивачам (Теофіпольській районній державній адміністрації - 30600, смт. Теофіполь, вул. Небесної Сотні, 25; Західному офісу Державної аудиторської служби - 79000, Львівська обл., м. Львів, вул. Костюка,8); 4,5 - відповідачам (відділ освіти Теофіпольської районної державної адміністрації - 30600, смт. Теофіполь, вул. Небесної Сотні, 25; товариство з обмеженою відповідальністю ЮГ-ГАЗ - 65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1, каб. 303).