ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"09" липня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1150/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Цісельського О.В.,

розглядаючи справу № 916/1150/21

за позовом: 1) Товариства обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" (груп. прим. 10, нежиле приміщення 1-8, буд. 8А, м. Київ, 01010);

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ЯНАРТАШ ТРЕЙДІНГ" (каб.4, корп. 3а2, буд. 2, пл. Рекунова, смт. Гостомель, Ірпінь, Київська область, 08290)

до відповідача: Акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" (буд. 3, вул. Заводська, м. Южне, Одеська обл., 65481)

про визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

1. Суть спору.

1.1. Позивач 1, Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" (надалі - ТОВ "Юнайтед Енерджи") звернувся до Господарського суду з позовом до Акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" (надалі - АТ ОПЗ), в якому просить: 1) визнати недійсними рішення Правління АТ ОПЗ, оформлене протоколом від 23.03.2021 № 15; 2) рішення Наглядової ради АТ ОПЗ, оформлене протоколом від 29.03.2021 № 8/2021, якими прийнято та затверджено "Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ" та 3) зобов`язати АТ ОПЗ скасувати проведення процедури відбору, визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ ОПЗ та послуг з відвантаження готової продукції згідно "Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ", прийнятого рішенням Правління, оформленим протоколом від 23.03.2021 № 15 та затвердженого рішенням Наглядової ради, оформленим протоколом від 29.03.2021 № 8/2021.

1.2. Позивач 2, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЯНАРТАШ ТРЕЙДІНГ" (надалі - ТОВ "ЯНАРТАШ ТРЕЙДІНГ"), звернувся до Господарського суду з позовом до Акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" (надалі - АТ ОПЗ), в якому просить: 1) визнати недійсними рішення Правління АТ ОПЗ, оформлене протоколом від 23.03.2021 № 15; 2) рішення Наглядової ради АТ ОПЗ, оформлене протоколом від 29.03.2021 № 8/2021, якими прийнято та затверджено "Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ" та 3) зобов`язати АТ ОПЗ скасувати проведення процедури відбору, визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ ОПЗ та послуг з відвантаження готової продукції згідно "Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ", прийнятого рішенням Правління, оформленим протоколом від 23.03.2021 № 15 та затвердженого рішенням Наглядової ради, оформленим протоколом від 29.03.2021 № 8/2021.

2. Аргументи учасників справи

2.1. Аргументи Позивачів

2.1.1. Позивачі вважають що передбачені підпунктами 1,2,3,13,14,15,16,17 пункту 3.4.5. Порядку вимоги щодо інформації та документів, які повинні бути подані Заявником та іншими потенційними учасниками Відбору у складі Кваліфікаційній пропозиції Учасника є необгрунтованими та такими що суперечать вимогам законодавства та передбаченим п.2.1. Порядку принципам, а саме: відкритості та прозорості на всіх стадіях процедури відбору; та недискримінації Учасників. Також дані вимоги, на переконання Позивачів, суперечать вимогам ч.І ст.203 ЦК України.

За ствердженнями Позивачів, наявність зазначених више протиправних умов Порядку порушує їх права на участь у Відборі.

2.1.2. Встановлення, на думку Позивачів, дискримінаційних та неправомірних вимог що передбачені підпунктами 1 2 З, 13, 14, 15, 16, 17 пункту 3.4.5. Порядку суперечить вимогам ч.1 ст.203 ЦК України, що у свою чергу, у відповідності до приписів ч. 1 ст.215 ЦК України, зумовлює недійсність рішення Правління АТ ОПЗ та рішення Наглядової ради А ОПЗ, які оформлені Проюколом від 29.03.2021 № 8/2021, якими прийнято та затверджено Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для Відповідача.

Позивачі вважають, що Наглядова Рада АТ ОПЗ, в порушення Статуту Товариства та Закону України "Про господарські товариства", грубо без достатніх правових підстав, втрутилася в оперативну роботу виконавчого органу Відповідача, а саме, Правління, оскільки як проведення конкурсу, так і визначення його переможця, за ствердженням Позивача 1 відноситься саме до компетенції виконавчого органу - Правління АТ ОПЗ.

При цьому Позивачі посилаються на те, що призначення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ суперечить інтересам мажоритарного акціонера АТ ОПЗ - держави в особі Фонду державного майна України, оскільки як стверджує Позивач 1 відбулось невиконання Відповідачем взятих на себе зобов`язань після проведеної у 2019 процедури відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ.

2.1.3. Також Позивачі зазначають, що передбачені підпунктами 1,2,3,13,14,15,16,17 пункту 3.4.5. Порядку вимоги щодо документів та інформації, яка подається у складі Кваліфікаційної пропозиції носять протиправний та дискримінаційний характер, та суперечать приписам Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України.

2.1.4. Як вказують у позовах Позивачі, встановлення критеріїв фінансової спроможності учасників Відбору, а саме - підтвердження наявності в учасника оборотних коштів в розмірі не менше 5 млн. доларів США (підпункти 16 і 17 пункту 3.4.5. Порядку) є на їх переконання дискримінаційною вимогою, оскільки є незрозумілим та необґрунтованим яким чином (з правової та економічної точки зору) що саме така сума є належним критерієм обрання переможця Відбору, та може свідчити про фінансову спроможність потенційного учасника виконати передбачені умовами Відбору зобов`язання.

2.1.5. Позивачі зазначили, що на їх переконання, покладення на учасників обов`язку надати документи, передбачені підпунктами 1,2,3,13,15 пункту 3.4.5 Порядку взагалі є нонсенсом, оскільки подання примірника антикорупційної програми, а також довідки щодо призначення Учасником уповноваженої особи за реалізацію антикорупційної програми потребується лише в силу положень антикорупційного законодавства. Зокрема, оскільки АТ ОПЗ в розумінні п.11 ч.1 ст.1 ЗУ "Про публічні закупівлі" не може вважатися Замовником, Позивачі стверджують, що Відповідач взагалі не має права вимагати від учасників документи, передбачені для учасників процедури публічної закупівлі та підпунктами 1,2,3 пункту 3.4.5 Порядку.

2.1.6. Позивачі зазначають, що в контексті положень ч.1, ч.2 та ч.5 ст.62 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про публічні закупівлі" він не відноситься до суб`єктів, на яких поширюються вимоги щодо обов`язкового затвердження антикорупційної програми, і, відповідно, вимоги щодо призначення особи, відповідальної за реалізацію на Товаристві антикорупційної програми. Виходячи з чого, Позивачі вважають, що Відповідач не має право включати до Порядку вимоги щодо Кваліфікаційної пропозиції Учасника, які передбачені п.п.13 та п.п.15 п.3.4.5. Порядку, оскільки обов`язковість їх дотримання і включення в Порядок не передбачені чинним законодавством.

2.1.7. Також Позивачі вказують на те, що встановлення згідно оголошення про проведення Відбору, опублікованого 29.03.2021 дестятиденного строку на подання Кваліфікаційної пропозиції обмежує його право доступу як потенційного учасника, до процедури Відбору, так як підготовка документів та інформації, яка вимагається Відповідачем є довготривалим процесом і, з об`єктивних причин, потенційні учасники не зможуть належним чином підготувати Кваліфікаційну пропозицію.

Більш того, Позивачі звертають увагу на те, що відповідно до наявної на офіційному сайті Відповідача інформації, раніше для проведення подібних процедур ним встановлювався більший строк (15 робочих днів).

2.2. Аргументи Відповідача

АТ ОПЗ проти позовних вимог Позивача 1 та Позивача 2 заперечує, обґрунтовуючи свою правову позицію наступним.

2.2.1. Як зазначає Відповідач, на його переконання, Позивачі не мають право на оскарження умов Порядку, оскільки його зміст визначає вимоги до потенційних контрагентів на основі принципу свободи договору та права вільного вибору контрагента, що є внутрішньою компетенцією АТ ОПЗ, у яку не мають право втручатись інші учасники цивільних правовідносин та органи державної влади.

2.2.2. Відповідач зазначає, що , оскаржувані умови Порядку не є дискримінаційними, оскільки визначають розумні вимоги учасників цивільних відносин до потенційних контрагентів в силу того, що саме АТ ОПЗ несе ризик вибору контрагента в межах господарської діяльності.

2.2.3. Відповідач стверджує, що права Позивачів не були порушені, оскільки вони не виявили бажання взяти участь у процедурі відбору, не надали кваліфікаційної пропозиції, не уклали попередній договір та не сплатили грошове забезпечення участі у процедурі відбору.

2.2.4. Як зазначає Відповідач, на його думку, обраний Позивачами спосіб захисту свого порушеного права та інтересу не є належними та ефективними.

3. Процесуальні питання, вирішені судом.

26.04.2021 до канцелярії Господарського суду надійшла позовна заява (вх. № 1189/21) Товариства з обмеженою відпоідальністю "Юнайтед Енерджі" до Акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" з вимогами про визнання недійсними рішень Правління та Наглядової ради АТ ОПЗ та зобов`язання його вчинити первні дії..

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.04.2021 позовна заява вх. № 1189/21 була передана на розгляд судді Цісельському О.В.

27.04.2021 до канцелярії Господарського суду надійшла позовна заява (вх. № 1208/21) Товариства з обмеженою відпоідальністю "ЯНАРТАШ ТРЕЙДІНГ" до Акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" з вимогами про визнання недійсними рішень Правління та Наглядової ради АТ ОПЗ та зобов`язання його вчинити первні дії..

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.04.2021 позовна заява вх. № 1208/21 була передана на розгляд судді Літвінову С.В.

30.04.2021 ухвалою Господарського суду (суддя Цісельський О.В.) позовну заяву (вх.№ 1189/21) прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/1150/21, вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання суду на 27.05.2021 об 11:20 год.

05.05.2021 ухвалою суду (суддя Літвінов С.В.) позовну заяву (вх. № 1208/21) залишено без руху і встановлено Позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 5 днів з дня вручення копії ухвали.

11.05.2021 від ТОВ "ЯНАРТАШ ТРЕЙДІНГ" через систему "Електронний суд" до суду була подана заява про усунення недоліків (вх. № 12900/21) із наданням доказів про усунення недоліків позовної заяви, визначених в ухвалі суду від 05.05.2021.

17.05.2021 ухвалою суду (суддя Літвінов С.В.) позовна заява (вх. № 1208/21) була прийнята до розгляду, відкрито провадження у справі №916/1167/21 та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 14.06.2021 об 10:15 год.

27.05.2021 від Відповідача на адресу суду надійшов Відзив на позовну заяву у справі №916/1150/21 (вх. № 14305/21) разом із письмовими доказами, який судом долучений до матеріалів справи.

Того ж дня Відповідач на електронну адресу суду подав підписане КЕП клопотння про об`єднання справ в одне провадження (вх.№ 14322/21), в якому зазначив що у справах № 916/1150/21 та №916/1167/21 позовні вимоги заявлені Позивачами до одного й того самого Відповідача, що предмет та підстави позовів у цих справах є тотожними, а тому попросив суд об`єднати справи № 916/1150/21 та № 916/1167/21 в одне провадження.

27.05.2021 в підготовчому засіданні, суд розглянув клопотання відповідача (вх.№ 14322/21), вислухав думку учасників справи № 916/1150/21 щодо об`єднання в одне провадження справ № 916/1150/21 та №916/1167/21 та оголосив перерву в підготовчому засіданні до 80.06.2021 о 12:40 год.

07.06.2021 ухвалою Господарського суду було постановлено об`єднати в одне провадження справу №916/1167/21 зі справою № 916/1150/21 та передати об`єднану справу на розгляд Господарському суду Одеської області у складі суду, в провадженні якого перебуває справа №916/1150/21 та присвоїти об`єднаній справі №916/1150/21.

08.06.2021р. в підготовчому засіданні суд повідомив учасників справи про задоволення клопотання Відповідача та про об`єднання справ в одне провадження з № 916/1150/21 та постановив протокольну ухвалу про перерву засіданні до 24.06.2021 о 14:20 год.

Того ж дня вухвалою суду в порядку ст. 120 ГПК України Відповідач 2 - ТОВ "ЯНАРТАШ ТРЕЙДІНГ" був повідомлений про час та дату наступного підготовчого засідання.

08.06.2021 Позивач 1 надав до суду відповідь на відзив (вх. № 15522/21), яка долучена судом до матеріалів справи.

09.06.2021 від Відповідача на адресу суду надійшов Відзив на позовну заяву ТОВ "ЯНАРТАШ ТРЕЙДІІНГ" (вх. № 15702/21) разом із письмовими доказами, який судом долучений до матеріалів справи.

24.06.2021 на електронну адресу суду надійшло клопотання скріплене КЕП адвоката Позивача 1 про відкладення розгляду справи (вх. № 17038/21), в якому адвокат Позивача 1 із посиланням на перевантажений дорожній трафік, що виник перед в`іздом у м. Одесу.

24.06.2021р. в підготовчому засіданні судом було розглянуто клопотання адвоката Позивача 1 про відкладення розгляду справи, заслухана думка інших учасників справи та з урахуванням того, що явка представників учасників справи судом не визнавалась обов`язковою, а адвокат Позивача 1 не сповістив суд про своє бажання надати якісь додаткові пояснення або клопотання, суд в його задоволенні відмовив. Окрім того, враховуючи те, що всі питання, передбаечені ст. 182 ГПК України в підготовчому засіданні вирішені, враховуючи строки розгляу справи, суд закрив підготовче засідання у справі та призначив справу № 916/1150/21 до розгляду по суті в судовому засіданні на 09.07.2021р. о 12:20 год. та призначив резервну дату на 09.08.2021р. о 14:20 год.

В процесі розгляду справи всі подані учасниками справи клопотання та заяви були Судом розглянуті та вирішенні відповідно до приписів Господарського процесуального кодексу України, про що відзначено у протоколах судових засідань.

Під час розгляду справи по суті сторони виступили із вступними промовами, Судом були досліджені всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи.

Представник Позивача 1 у судових дебатах заявлені позовні вимоги підтримав повністю, просив Суд їх задовольнити.

Представники Відповідача у судових дебатах проти позову заперечували у повному обсязі, просили в його задоволені відмовити.

Позивач 2 про час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, про що свідчать наявні в матеріалах справи рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, а також копії відправлених Судом електронних листів на офіційну електронну адресу представника Позивача 2 - ТОВ "ЯНАРТАШ ТРЕЙДІНГ" проте, його представник в судові засідання не з`явився, про поважність підстав неявки суд не повідомили.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки. Саме до таких висновків прийшов ВС КГС в своєї постанові у справі № 911/1163/17 від 03.03.2018.

Враховуючи належне повідомлення Третіх осіб 1, 2 про час та місце судових засідань, наявність в матеріалах справи їх правових позицій щодо суті спору, викладених у заявах по суті спору та строки розгляду справи по суті, суд дійшов висновку про їх належне повідомлення та можливість розглянути справу за відсутності їх представників.

Відповідно до ст.ст.209, 210 ГПК України судом були з`ясовані всі обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, а також безпосередньо досліджені всі докази, наявні в матеріалах справи.

В судовому засіданні, 09.07.2021 Господарським судом був закінчений розгляд справи по суті та відповідно до ч.1 ст.240 ГПК України по виходу з нарадчої кімнати проголошена вступна та резолютивна частини рішення.

4.Обставини, встановлені судом під час розгляду справи.

22.06.2020 на підставі рішення загальних зборів акціонерів АТ ОПЗ, оформленого протоколом № 1 був затверджений Статут Акціонерного товариства "Одеський припортовий завод".

Відповідно до п.17.1. Статуту Наглядова рада є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонеров товариства і в межах компетнеції, визначеної Статутом та ЗУ "Про акціонерні товариства", здійснює управління товариством, а також контролює та регулює діяльність Правління.

Підпунктом (1) п.17.3. Статуту встановлено, що до виключної компетенції Наглядової ради належить затвердення внутрішніх положень (локальних нормативних актів), яким регулюються діяльність товариства….тощо.

Відповідно до п.18.1. статуту керівництво поточною діяльністю товариства здійснює колегіальний виконавчий орган товариства - Правління.

Пунтом 18.19. Статту до компетенції Правління віднесено,зокрема: здійснення керівницта та вирішення всіх питан поточної діяльності товариства крім тих , що чинни законодавством, статутом т рішенням Загальних зборів віднесені до компетенції Загальних зборів та/або Наглядової ради (1); розробка та виконання будь-яких локальних нормативних актів товариства за виняткм тих, затведження яких віднесно до компетенції Загальних зборів та/або Наглядової ради (8); вирішення інших питань діяльності товариства, які не днесені до виключної компетенції Загальних зборів товариства та/або Наглядової ради, або щодо вирішення яких не потрібно отримання відповідного рішення Наглядової ради та/аюо Загальних зборів (27).

29.03.2021 на веб-сайті AT ОПЗ було опубліковано оголошення (т.с.1, а.с. 66) про те, що Акціонерне товариство "Одеський припортовий завод" проводить відбір, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для AT ОПЗ та послуг з відвантаження готової продукції згідно діючого Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ.

В оголошені визначені: порядок вибору давальця; строк подання кваліфікаційних пропозицій учасникам -десять робочих днів з дати розміщення цього оголошення; повідомлено, що организатором електронних аукционів (торгів) буде виступати Товарна біржа "ПОЛОНЕКС"; тощо.

23.03.2021 рішенням позачергового засідання Правління АТ ОПЗ, оформленого Протоколом № 15 (т.с.1, а.с.97-99) була погоджена нова редакція Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантажнння готової продукції для АТ ОПЗ та вирішено надати Наглядові раді АТ ОПЗ на затвердженя нову редакцію Порядку.

29.03.2021 Наглядова рада АТ ОПЗ на своєму засіданні прийняла рішення, яке було оформлено протоколом №8/2021 (т.с.1, а.с. 100-101) відповідно до якого вірішила затвердити Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ шляхом викладення його в новій редакції (т.с.1, а.с.61-65).

Згідно з Преамбулою Порядку, цей він установлює процедуру проведення відбору, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ ОПЗ та послуг з відвантаження готової продукції (далі - Відбір) з метою забезпечення безперервної роботи виробничих потужностей АТ «ОПЗ» на найбільш економічно привабливих умовах.

Згідно з п. 1.4. Порядку, відбір - комплекс дій, спрямованих на визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини у вигляді природного газу у хімічну продукцію (аміак, карбамід) та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ.

Відповідно до пцункту 1.5. Порядку, виконавець - АТ ОПЗ.

Згідно з пунктом 1.25. Порядку, Учасник процедури відбору (далі також Учасник) - юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала Кваліфікаційну пропозицію процедури відбору (далі - Кваліфікаційна пропозиція).

Згідно з п. 2.1. Порядку, Відбір здійснюється за такими принципами:

- забезпечення безперервної роботи потужностей АТ ОПЗ;

- максимальна ефективність та прибутковість;

- добросовісна конкуренція серед Учасників;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях процедури відбору;

- недискримінація Учасників;

- об`єктивна та неупереджена оцінка Кваліфікаційних пропозицій у процедурі відбору;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пунктом 3.1. Порядку передбачено, що відбір здійснюється шляхом покрокового застосування процедур, визначених цим Порядком.

За умовами п.3.2. Порядку, оголошення про провдення відбору оприлюднююється на вебсайті виконавця. Зокрема, зазначно, що строк подання кваліфікаційних прпозицій може бути прдовженим за рішенням ПравлінняВиконавця.

Відповідно до п. 3.4.1. Порядку з метою участі у процедурі відбору та підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям, зацікавлена особа подає електронною поштою на електронну адресу Виконавця Кваліфікаційну пропозицію у формі одного або декількох електронних документів у форматі PDF, завірених такою особою з використанням КЕП.

Пункт 3.4.2. Порядку визначає, що Кваліфікаційна пропозиція подається шляхом заповнення Опитувальника Учасника у формі, зазначеній у Додатку 2, з доданими документами, вказаними в Опитувальнику, включаючи попередній Договір.

Пунктом 3.4.5. Порядку передбачено, що учасник у складі Кваліфікаційної пропозиції подає наступну інформацію: 1) інформацію про те, що відомості про юридичну особу, яка є Учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (або інформацію про неможливість надання зазначених відомостей у зв`язку з тим, що зазначений реєстр не функціонує); 2) інформацію про службову (посадову) особу Учасника, яку уповноважено Учасником представляти його інтереси під час проведення процедури відбору, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері закупівель; 3) інформацію про те, що суб`єкт господарювання (Учасник) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 4) інформацію про те, що відносно Учасника не відкрито провадження у справі про банкрутство; 5) інформацію про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; 6) інформацію про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у цьому Порядку за підписом уповноваженої особи такого Учасника; 7) інформацію про наявність у Учасника можливості транспортування давальницької сировини природного газу в обсягах та строках, визначених пунктом 1.17 цього порядку, за підписом уповноваженої особи, з наданням копії діючого договору на послуги з транспортування природного газу з оператором ГТС України. Нерезиденти України надають копію діючого партнерського договору, довідку щодо компанії резидента України, яка виконує для нього вказані послуги з транспортування територією України, та копію діючого договору цієї партнерської компанії на послуги з транспортування природного газу з оператором ГТС України; 8) зазначення у довільній формі інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) Учасника, а також про те, що кінцевий бенефіціарний власник (контролер) Учасника не є резидентом держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором; 9) зазначення у довільній формі інформації про те, що до Учасника не застосовано спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) відповідно до Закону України "Про санкції"; 10) зазначення у довільній формі інформації про відсутність обтяжень, арештів рухомого та нерухомого майна Учасника; зобов`язань, судових та виконавчих проваджень та інших юридичних фактів, які становлять потенційний ризик для майбутнього виконання Учасником Договору на переробку давальницької сировини; 11) зазначення у довільній формі інформації про неналежність до політично значущих осіб, до осіб близьких або пов`язаних з політичними значущими особами, кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) Учасника відповідно до Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення"; 12) зазначення у довільній формі інформації про банківську установу Учасника, яка обслуговуватиме фінансові операцій, пов`язані з предметом майбутньої співпраці; 13) копію антикорупційної програми Учасника (Кодексу поведінки та антикорупційної політики тощо); 14) копію останньої річної фінансової звітності Учасника, підтвердженої аудиторським висновком; 15) довідку у довільній формі про призначення у Учасника особи, відповідальної за реалізацію антикорупційної програми (Кодексу поведінки та антикорупційної політики тощо); 16) підтвердження наявності у Учасника оборотних коштів в розмірі не менше 5 млн доларів США; 17) підтвердження активної господарської діяльності Учасника: наявність оборотів за розрахунковими рахунками в середньому 5 млн доларів США на рік, за останні 2 роки.

Пунктом 3.4.6. Порядку встановлено, що до Кваліфікаційної пропозиції додається підписаний Учасником з використанням КЕП Попередній Договір, який за змістом повністю відповідає Додатку 3 до цього Порядку.

Згідно з вимогами п. 3.4.8. Кваліфікаційні пропозиції приймаються протягом строку, визначеного в п. 3.2 цього Порядку. Якщо Учасник представив свою Кваліфікаційну пропозицію з порушенням строку, визначеного в п. 3.2 цього Порядку, вона не приймається.

Згідно з пунктом 8.1., учасник для забезпечення своєї участі у процедурі Відбору повинен перерахувати на рахунок Виконавця 100 000 (сто тисяч) доларів США (або гривневий еквівалент за офіційним курсом НБУ до долару США на дату здійснення платежу).

Позивачі вважаючи, що прийнятий Правлінням АТ «ОПЗ» та затверджений Наглядовою радою ОПЗ Порядок порушує їх права та законні інтереси на участь у Відборі, звернулись з відповіднми позовними заявами до Господарського суду.

5. Норми права застосовані господарським судом та висновки за результатами вирішення спору.

Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Законодавчо визначенні способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст.ст.55, 124 Конституції України та ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Отже, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений ст.16 ЦК України, але який встановлений законом або договором та є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Згідно з ч. 1 ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а частиною 1 ст. 16 цього Кодексу визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Згідно ст.4 ГПК України право на звернення до Господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є забезпечення кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Реалізуючи передбачене ст. 64 Конституції України, право на судовий захист, звертаючись до суду, Позивач вказує в позові в чому саме полягає порушення його прав та охоронюваних законом інтересів, наводить докази порушеного права чи охоронюваного інтересу та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд має з`ясувати наявність або відсутність порушеного права Позивача та відповідність обраного ним способу захисту порушеного права та законного інтересу способам, визначеним у законодавстві і на підставі цього зробити висновок щодо відмови або задоволення позову.

З урахуванням наведених приписів процесу суд зазначає наступне.

5.1. В процесі розгляду справи судом встановлено, що жоден з Позивачів не звертався до Відповідача з приводу участі у Відборі і не надали у строк, встановлений Порядком Кваліфікаційні пропозиції, не підписали попередній договір та не надали грошове забезпечення участі у процедурі відбору, що не заперечується позивачами.

Як вбачається з пояснень представника Позивача 1, ненадання Кваліфікаційних пропозицій у строк, встановлений Порядком пояснюється наявністю в умовах Порядку дискримінаційних умов, які не дозволили б позивачам взяти участь у процедурі відбору навіть у разі подання кваліфікаційних пропозицій у строки встановлені Порядком.

Проте, суд не погоджується з зазначеним ствердженням з огляду на наступне:

Відповідно до пунктів, 3, 4, 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України, до загальних засад цивільного законодавства відносяться, зокрема свобода договору, свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом, справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 ГК України, до загальних принципів господарювання в Україні відноситься зокрема, свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом, заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГК України, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 44 ГК України, Підприємництво здійснюється на основі, зокрема, самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону.

Сутність свободи договору розкривається насамперед через співвідношення актів цивільного законодавства і договору: сторони мають право врегулювати ті відносини, які не визначені у положеннях актів цивільного законодавства, а також відступати від положень, що визначені цими актами і самостійно врегулювати свої відносини, крім випадків, коли в актах законодавства міститься пряма заборона відступів від передбачених ними положень або якщо обов`язковість положень актів цивільного законодавства випливає з їхнього змісту чи суті відносин між сторонами. Свобода договору полягає передусім у вільному виявленні волі сторін на вступ у договірні відносини. Волевиявлення учасників договору передбачає відсутність жодного тиску з боку контрагента або інших осіб.

Свобода договору означає право громадян або юридичних осіб вступати чи утримуватися від вступу у будь-які договірні відносини. Свобода договору проявляється також у можливості наданій сторонам за взаємною згодою визначати умови такого договору, змінювати ці умови також за взаємною згодою або утримуватись від пропозицій про їх зміну.

У схожих правовідносинах, коли суб`єкт господарювання оголошує конкурс на укладення договору, на які не розповсюджується дія Закону України "Про публічні закупівлі", об`єднана палата КГС в ухвалі від 06.12.2019 у справі № 910/353/19 встановила відсутність підстав для відступу від правової позиції у справі № 910/28480/15 та виклала свою правову позицію відповідно до якої "встановлення порядку проведення конкурсу, допуску чи не допуску до нього того чи іншого учасника, порядок визначення переможця та питання підписання/не підписання з ним договору в силу статті 44 Господарського кодексу України відноситься до компетенції Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування", є його внутрішньою справою та в силу норм статті 6 Господарського кодексу України втручання в діяльність юридичної особи (ПАТ "Укргазвидобування") є порушенням принципу свободи підприємницької діяльності у межах, визначених законом, стосуються саме можливості ПАТ "Укргазвидобування" самостійно врегулювати процедуру закупівель, на які не поширюється дія Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" та Закону України "Про здійснення державних закупівель" (втратили чинність). Така свобода була реалізована ПАТ "Укргазвидобування" шляхом прийняття Порядку закупівель товарів, робіт та послуг, який затверджений наказом ПАТ "Укргазвидобування" № 329 від 28.09.2015 та є локальним документом відповідача".

Виходячи з наведенного, суд погоджується з позицією позивачів про те, що АТ «ОПЗ» має право укласти договір на закупівлю товару з будь-яким контрагентом на власний розсуд без проведення конкурсу.

Отже, суд дійшов висновку, що з розпочавши процедуру Відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та вказавши про те, що проведення такої процедури відбувається відповідно до розробленого Порядку, АТ «ОПЗ» прийняло на себе зобов`язання щодо дотримання процедури та правил передбачених таким Порядком.

Розроблений АТ «ОПЗ» Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» визначає не тільки внутрішні процедури обов`язкові для органів управління АТ «ОПЗ», але й визначає правила поведінки потенційних учасників процедури відбору, яких вони зобов`язані дотримуватись для участі у такій процедурі. Крім того, кожен з потенційних учасників такої процедури вправі розраховувати на дотримання АТ «ОПЗ» його власних правил з огляду на загальні засади добросовісності розумності та справедливості.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що предметом даного спору є не оскарження дії АТ «ОПЗ» щодо недотримання власних правил та процедур, а власне оскарження самих правил проведення процедури відбору, визначених у Порядку.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 67 ГК України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частинами 3,4 ст. 179 ГК України встановлені загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, зокрема: (ч. 4) При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:

вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;

примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;

типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;

договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Статтею 184 ГК України встановлені особливості укладання господарських договорів на основі вільного волевиявлення сторін, примірних і типових договорів. Так при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами. Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу. Укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

Суд дійшов висновку, що оскільки конкурс, оголошений Відповідачем з переможцем якого він має намір укласти договір не підпадає під дію Закону України "Про публічні закупівлі", враховуючи загальні засади цивільного законодавства, принципи господарювання, АТ «ОПЗ» має право самостійно визначати вимоги до контрагентів - потенційних учасників процедури відбору, ґрунтуючись на принципі свободи договору та праві вільного вибору контрагента.

Невизнання цього права шляхом оскарження Порядку є, на переконання суду, втручанням у діяльність юридичної особи та порушенням принципу свободи підприємницької діяльності у межах, визначених законом.

5.2. Щодо стверджуваної позивачами дискримінаційності умов Порядку, суд зазначає наступне:

На думку суду, умови пунктів 1,2,3, 13, 15 Порядку про необхідність надання у складі кваліфікаційної пропозиції, відповідають загальним принципам добросовісності, розумності та справедливості та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням, встановленому у розділі 3 Порядку, оскільки право учасника цивільних відносин на вільний вибір контрагента, як складова частина принципу свободи договору, включає право визначати вимоги в тому числі і до ділової репутації потенційного контрагента, бездоганність якої в свою чергу, є несумісною з участю у корупційних діяннях, або в антиконкурентних діях. Тому вимоги пунктів 1, 2, 3, 13, 15 Порядку не порушують ані норм чинного законодавства, ані загальних принципів цивільних відносин та господарювання та не можуть вважатись дискримінаційними, або обтяжливими.

Доводи Позивачів про те, що вимоги оспорюваних пунктів Порядку щодо надання у складі кваліфікаційної пропозиції антикорупційної програми та розпорядчих актів про призначення відповідальної особи за її реалізацію суперечать ч. 2 ст. 62 ЗУ "Про запобігання корупції", яка визначає обов`язковість наявності антикорупційної програми лише двом категоріям суб`єктів, до яких Позивачі не відносяться є неспроможними, оскільки зазначена норма не встановлює разом з тим будь-якої заборони прийняття такої програми іншим суб`єктам господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Статтею 6 ЦК України встановлено що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, суд вважає, що положення Закону України "Про запобігання корупції", зокрема, вимоги ч. 2 ст. 62 цього Закону не розповсюджуються на Позивачів в межах спірних правовідносин, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, а також правову природу Порядку як одностороннього правочину, запропонованого АТ «ОПЗ» невизначеному колу осіб надавати пропозицію щодо укладення договору на переробку давальницької сировини, який встановлює вимоги АТ «ОПЗ» до потенційних учасників процедури відбору, зважаючи на відсутність вказівки у згаданому Законі про заборону прийняття антикорупційних програм іншими особами, крім зазначених у ч. 2 ст. 62 Закону та враховуючи право АТ ОПЗ на вільний вибір контрагента та можливість висування вимог до потенційних контрагентів, дають можливість дійти висновку, що вимога до потенційних контрагентів щодо надання антикорупційної програми та визначити особу уповноважену на її реалізацію, з наданням відповідних доказів у складі Кваліфікаційної пропозиції, не порушує ані вимоги чинного законодавства, ані права та інтереси Позивачів.

З матеріалів справи вбачається, що Позивач 1 - ТОВ "Юнайтед Енерджі" має затверджену наказом директора товариства № 11 від 28.12.2018 антикорупційну програму та особу, уповноважену на її реалізацію. Наявність такої програми сама по собі спростовує доводи Позивача 1 щодо порушення його прав та інтересів.

5.3. Щодо стверджуваної Позивачами дискримінаційності вимог, встановлених пунктами 14, 16, 17, Порядку, а саме - вимог про надання у складі кваліфікаційної пропозиції копії останньої річної фінансової звітності Учасника, підтвердженої аудиторським висновком; підтвердження наявності у Учасника оборотних коштів в розмірі не менше 5 млн доларів США; підтвердження активної господарської діяльності Учасника: наявність оборотів за розрахунковими рахунками в середньому 5 млн доларів США на рік, за останні 2 роки, суд дійшов до наступних висновків:

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог Відповідач зазначив, що метою проведення конкурсу на визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини є, в тому числі, забезпечення безперебійної роботи виробничих потужностей, що може бути виконано за умови роботи двох агрегатів аміаку та двох агрегатів карбаміду, при забезпеченні постачання давальницького природного газу в обсягах від 100 до 120 млн м3 на місяць.

Наявність у Учасника можливості транспортування давальницької сировини природного газу в зазначених обсягах є однією з кваліфікаційних вимог. Отже, забезпечення мінімальним обсягом газу для повноцінної роботи заводу має бути на рівні 100 000 000,00 м3 газу на місяць, що при середньозваженій ціні у квітні 2021 за 1000 м3 газу у розмірі 8 098,53 грн. складає 809 853 000, 00 грн., що за курсом Долару США до гривні 27,5 грн. за 1 долар США еквівалентно 29 449 200, 00 доларам США. Кількість газу на суму 5 000 000, 00 доларів США достатньо для забезпечення роботи потужностей агрегатів заводу орієнтовно на 6 -7 днів, що дозволить учаснику розпочати та підтримувати власну господарську діяльність, та відповідно - продовжити виконання умов договору із Заводом.

Отже, за ствердженням організатора Відбору умова про наявності в учасника оборотних коштів в розмірі не менше 5 млн. доларів США є гарантією того, що у потенційного перможця є мінімально необхідна сума коштів, якої достатньо для забезпечення поставки мінімально необхідної кількості сировини для запуску процесу перероблення давальницької сировини Виконавцем та отримання ним товарного карбаміду та аміаку в обсязі необхідному для підтримання своєї господарської діяльності та подальшого виконання договору.

Як судом вже було зазначено, право вільного вибору контрагента (в тому числі і встановлення вимог до потенційних контрагентів у разі оголошення конкурсу/аукціону) є складовою принципу свободи договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, обираючи контрагента за договором на основі вільного волевиявлення, учасник цивільних правовідносин також діє на власний ризик.

У разі невиконання контрагентом зобов`язань за договором, такі дії контрагента не можуть бути підставою для звільнення від відповідальності учасника цивільних відносин перед третіми особами (ч. 2 ст. 617; ч. 2 ст. 218 ГК України).

З огляду на викладене, учасник цивільних правовідносин вправі висувати такі вимоги потенційних контрагентів (в тому числі і вмоги до майнового та фінансового стану), які з огляду на характер та зміст господарської діяльності дозволять мінімізувати ризики невиконання такими контрагентами господарських зобов`язань.

Суд погоджується з доводами Відповідача та констатує, що обмеження, визначені у пунктах 14, 16, 17 Порядку щодо майнового та фінансового стану потенційних контрагентів є розумними та обґрунтованими та відповідають інтересам АТ «Одеський припортовий завод» обрати надійного контрагента, який має достатній досвід виконання аналогічних зобов`язань, майновий та фінансовий стан якого дозволить виконувати договір з переробки давальницької сировини за наслідками проведення процедури відбору.

Оцінка надійності контрагента, достатності у нього ділового досвіду, його фінансової та майнової спроможності виконати зобов`язання є виключною компетенцією учасника цивільних відносин, у яку суд не має права втручатись.

В свою чергу, зазначаючи про дискримінаційність фінансових критеріїв процедури відбору, Позивачі послались лише на власне нерозуміння саме такої суми та лише на свою незгоду з нею, не обгрунтувавши та не зазначивши як співвідносяться такі фінансові критерії з очікуваною ціною договору на преробку давальницької сировини.

Суд не приймає як належну аргументацію Позивачів з посиланням на п. 3 ч. 2 т. 13 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", що встановлення вищенаведених вимог Порядку є проявом зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору, оскільки зазначені пункти Порядку за своїм змістом не вимагають від відповідачів прийняття на себе цивільно-правових або господарських зобов`язань у сенсі ст. 509 ЦК України.

Отже, суд доходить висновку, що всі оскаржувані вимоги Порядку є релевантними до предмету майбутнього договору, грунтуються на праві Відповідача вільно обирати контарегнта та висувати розумні організаційні та майнові вимоги до потенційних учасників Процедури відбору, які будуть достатніми для АТ «ОПЗ» для вирішення питання про прийняття до подальшого розгляду Кваліфікаційної пропозиції потенційного учасника.

Разом з тим, як встановлено судом, жоден з Позивачів не надавав АТ ОПЗ, у строк встановлений Порядком, своєї Кваліфікаційної пропозиції, підписаного попереднього договору та грошового забезпечення участі у процедурі відбору, або якимось іншим чином не сповістив Відповідача про свій намір та бажання прийняти участь у Відборі. Сама по собі ця обставина є підставою для відмови в позові з огляду на те, що у позивачів відсутні права та інтереси, які б підлягали захисту саме внаслідок не вчинення ними дій, направлених на реальну участь у процедурі відбору.

Пунктом 3.6. Порядку визначено, що метою проведення електронного аукціону є визначення найбільшого розміру додаткової винагороди для наступного прийняття Виконавцем рішення про найбільш вигідну пропозиції серед Учасників, допущених до участі в електронному аукціоні.

Метою оголошення конкурсу є пропозиція невизначеному колу осіб робити пропозиції щодо таких істотних умов договору, як ціна договору та обсяг давальницької сировини. Метою конкурсу є визначення переможця, який запропонує найбільш вигідну цінову пропозицію

Згідно положень ч.2 ст. 641 ЦК України, реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях.

Згідно з наведеним умови Порядку є пропозицією, адресованою невизначеному колу осіб із запрошенням робити свої пропозиції укласти договір.

Само по собі оголошення та умови Порядку не можуть вважатися договором або офертою, а є одностороннім правочином - запрошенням невизначеному колу осіб вчиняти оферти з пропозиціями укласти договір на найбільш вигідних для АТ «ОПЗ» умовах щодо ціни послуг та кількості сировини.

За змістом ч. 3 ст. 202 ЦК України, односторонній правочин може створювати обов`язки лише для особи, яка його вчинила.

За наслідками публікації пропозиції невизначеному колу осіб робити оферти, у АТ «ОПЗ» виникає обов`язок з розгляду всіх пропозицій, які надійшли та розглянути їх у відповідності з вимогами Порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Права та обов`язки в межах процедури відбору виникають у учасників цивільних відносин лише у випадку подання ними кваліфікаційних пропозицій.

Оскільки Позивачі не скористались можливістю подати Кваліфікаційні пропозиції у встановлений Порядком строк, суд дійшов висновку, що у них не виникло законного інтересу щодо участі у процедурі відбору.

Позивачі не надали суду доказів того, що вони мали реальний намір взяти участь у процедурі відбору з моменту оголошення конкурсу до завершення прийняття кваліфікаційних пропозицій, зокрема не надали доказів звернення до АТ «ОПЗ» за роз`ясненнями питань участі у процедурі відбору, доказів відповідності Позивачів іншим вимогам процедури відбору, крім тих, які вони вважають дискримінаційними, зокрема - ними суду не надано доказів можливості транспортування давальницької сировини природного газу в обсягах та строках, визначених пунктом 1.17 Порядку з наданням копії діючого договору на послуги з транспортування природного газу з оператором ГТС України (пункт 7) а також інформації про відсутність обтяжень, арештів рухомого та нерухомого майна Учасника; зобов`язань, судових та виконавчих проваджень та інших юридичних фактів, які становлять потенційний ризик для майбутнього виконання Учасником Договору на переробку давальницької сировини (Пункт 10).

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до фінансової звітності Позивача 1 за третій квартал 2020 , його чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) лише за 9 місяців 2020 склав 18 651 784 тис. грн., а за аналогічний період 2019 року - 4 174 995 тис. грн. на місяць, отже у разі звернення з кваліфікаційною пропозицією у строк встановлений Порядком, Позивач 1 мав змогу підтвердити свою відповідність кваліфікаційним вимогам, однак він такою можливістю не скористався.

Доводи Позивача 1 про те, що відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 14 ЗУ "Про бухгалтерський облік" строк подання річної фінансової звітності, підтвердженої аудиторським висновком спливає лише 1 червня поточного року суд не приймає до уваги, оскільки відповідна норма встановлює лише граничний строк подання фінансової звітності і не забороняє заінтересованому суб`єкту скласти відповідний звіт, підтверджений аудиторським висновком раніше. Обоснованих заперечень проти цього Позивач 1 суду не надав.

Як вбачається з матеріалів справи Позивач 2 - ТОВ "ЯНАРТАШ ТРЕЙДІНГ" був створений 14.01.2021, а тому суд погоджується з аргументом Відповідача про невідповідність Позивача 2 вимогам пунктів 14, 16, 17 пункту 3.4.5. Порядку, оскільки він не має копії останньої річної фінансової звітності Учасника, підтвердженої аудиторським висновком; підтвердження наявності у Учасника оборотних коштів в розмірі не менше 5 млн доларів США; підтвердження активної господарської діяльності Учасника: наявність оборотів за розрахунковими рахунками в середньому 5 млн доларів США на рік, за останні 2 роки.

5.4. Крім того, суд вважає, що Позивачами обраний неналежний та неефективний спосіб захисту своїх прав та інтересів, виходячи з наступного:

Відповідно до частини 2 статті 4 ГПК України, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Якщо предмет позову не відповідає встановленим законом або договором способам захисту прав, суд повинен відмовити у позові.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 916/1134/18.

Під захистом цивільних прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права.

Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а у статті 13 Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.

Водночас засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005, заява № 38722/02).

Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Згідно з 2. ст. 20 ГК України Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; астосування адміністративно-господарських санкцій; становлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Статтею 16 ЦК України в ч. 2 визначені способи захисту цивільних прав та інтересів судом: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним;3) припинення дії, яка порушує право;4) відновлення становища, яке існувало до порушення;5) примусове виконання обов`язку в натурі;6) зміна правовідношення;7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Однак, обрані Позивачами способи захисту їх прав та інтересів не відповідають змісту прав та інтересів на захист яких Позивачі звернулись з відповіднми позовами та заявленим підставам позову.

Так, як вбачається з матеріалів справи, обґрунтовуючи позовні вимоги Позивачі посилались на неможливість взяти участь у процедурі відбору з огляду на наявність у змісті оскаржуваного Порядку дискримінаційних умов, направлених на унеможливлення їх участі у процедурі відбору. Отже, з підстав позову вбачається, що відновлення власних прав Позивачі вбачатимуть у відновленні свого права взяти участь у процедурі відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини. Проте, обраний Позивачами способи захисту направлені на скасування як самої процедури відбору, так і правових підстав, на яких вона була призначена.

Отже, в результаті задоволення позову не може бути досягнута заявлена позивачами мета - участь у оскаржуваній процедурі відбору.

Оскільки АТ «ОПЗ» має право як укласти договір на загальних підставах, так і оголосити конкурсу на укладення договору, тому навіть скасування оскаржуваної процедури відбору не гарантує призначення нової процедури відбору Відпоівдачем, а отже на переконання суду, самі по собі вимоги про скасування процедури відбору не направлені на ефективний захист прав та інтерсів Позивачів.

Крім того, правовою підставою для визнання недійсним рішень Правління та Наглядової ради товариства про затвердження порядку відбору, невідповідність вимог самого порядку закону позивачами наведено положення ч. 1 ст. 203, ст. 215 ЦК України.

Однак, суд звертає увагу на те, що рішення органів управління юридичною особою не є правочинами в розумінні ст. 202 ЦК України.

Відповідно до п.2.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин" №4 від 25.02.2016 роз`яснено, що рішення загальних зборів учасників (акціонерів, членів) та інших органів юридичної особи не є правочинами у розумінні статті 202 ЦК України. До цих рішень не можуть застосовуватися положення статей 203 та 215 ЦК України, які визначають підстави недійсності правочину, і, відповідно, правові наслідки недійсності правочину за статтею 216 ЦК України.

Оскаржувані Позивачами рішення є актами ненормативного характеру індивідуальної дії (індивідуальними актами), тобто офіційними письмовими документами, що породжують певні правові наслідки, які спрямовані на регулювання господарських відносин і мають обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.

Як зазначено у Постанові ВС у складі суддів об`єднаної палати КГС у справі №910/19933/17 від 20.08.2019 вирішуючи господарський спір, суд повинен з`ясувати: 1)чи існує у позивача право або законний інтерес, якщо так, то 2) чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем, якщо так то 3) чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

5.5. Щодо реалізації учасниками справи процесуальних прав

Згідно із пунктами 1, 2 частини третьої статті 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, верховенство права та рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом (частини перша, друга статті 13 ГПК України).

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, керує ходом судового процесу; роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом (пункти 1, 3, 4 частини п`ятої статті 13 ГПК України).

За умовами пунктів 2, 3 частини першої статті 42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема, подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У пункті 24 рішення ЄСПЛ у справі "Надточій проти України" та пункті 23 рішення ЄСПЛ у справі "Гурепка проти України № 2" наголошується на принципі рівності сторін, одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

На зацікавлену сторону покладається обов`язок проявляти належну увагу в захисті своїх інтересів та вживати необхідних заходів, щоб ознайомитись з подіями процесу (рішення ЄСПЛ "Богонос проти Росії" від 05.02.2004).

З урахуванням викладеного Судом вжиті всі можливі заходи для надання учасникам справи часу для реалізації ними своїх процесуальних прав, передбачених ГПК України, в тому числі, права на висловлення (викладення шляхом надіслання на поштову/електронну адреси суду) своєї позиції щодо позовних вимог учасниками справи заяв по суті спору.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У рішенні ЄСПЛ у справі "Ван деГурк проти Нідерландів" зазначено, що завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами.

Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення ЄСПЛ у справах "Мала проти України", "Богатова проти України"). Якщо подані стороною доводи є вирішальними для результату провадження, такі доводи вимагають прямої конкретної відповіді за результатом розгляду (рішення ЄСПЛ у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" та у справі "Руїз Матеос проти Іспанії").

Суд зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (рішення у справі "Серявін та інші проти України", пункт 58).

Тому інші доводи та аргументи учасників справи, які викладені в заявах по суті спору, суд відхиляє, оскільки вони не спростовують висновків суду та з урахуванням всіх обставин справи, встановлених судом, не впливають на правильність їх оцінки судом та вирішення спору по суті.

Оцінивши подані учасниками справи аргументи та докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному та об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з`ясувавши, що у Позивачів відсутнє порушені права та законні інтереси, встановивши, що обрані Позивачами способи захисту не відповідають заявленим підставам позову та не є належними та ефективними, суд дійшов висновку про необхідність відмови в задоволенні позовних вимог кожного з Позивачів в повному обсязі.

5.6. Розподіл судових витрат.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 164 ГПК України до позовної заяви додаються документи, які підтверджують сплату судового збору у встановлених порядку і розмірі, або документи, які підтверджують підстави звільнення від сплати судового збору відповідно до закону.

В процесі розгляду справи судом встановлено, що ТОВ "Юнайтед Енерджі" до позовної заяви надав платіжне доручення від 20.04.2021 № 2145 про сплату судового збору в розмірі 4540 грн.

Згідно із частиною першою статті 4 Закону України "Про судовий збір" судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Згідно частини другої статті 4 вказаного Закону (у редакції Закону України №2475-VIII від 28.08.2018р.) за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру судовий збір сплачується у розмірі 1-го прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно із Закону України "Про Державний бюджет України на 2021 рік" установлено у 2021 році прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць у розмірі для працездатних осіб з 1 січня 2021 року - 2270,00 грн.

Позивач 1 в своєму позові просить визнати недійсними рішення Правління АТ «ОПЗ», оформлене протоколом від 23.03.2021 № 15; 2) рішення Наглядової ради АТ «ОПЗ», оформлене протоколом від 29.03.2021 № 8/2021, якими прийнято та затверджено "Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» та 3) зобов`язати АТ «ОПЗ» скасувати проведення процедури відбору, визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ «ОПЗ» та послуг з відвантаження готової продукції згідно "Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», прийнятого рішенням Правління, оформленим протоколом від 23.03.2021 № 15 та затвердженого рішенням Наглядової ради, оформленим протоколом від 29.03.2021 № 8/2021.

Згідно положень ч. 3 ст. 6 Закону України "Про судовий збір" за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру. У разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

Отже Позивачем 1 заявлено три вимоги немайнового характеру, виходячи з чого тому він повинен був сплатити судовий збір за кожну вимогу немайнового характеру в розмірі 2270 грн, а разом 6810 грн. Однак сплачений Позивачем 1 судовий збір у сумі 4510грн. згідно платіжного доручення від 20.04.2021 № 2145, є меншим ніж встановлений розмір згідно Закону України "Про судовий збір".

За таких обставин, суд доходить висновку що Позивачем 1 при подачі позову був недоплачений судовий зір у сумі 2270 грн, які слід стягнути з Позивача 1 на користь державного бюджету.

У зв`язку із відмовою у задоволені позовних вимог, відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на Позивачів.

Керуючись ст. ст. 2, 13, 76, 79, 86, 129, 202, 233, 238-240 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" - відмовити повністю.

2. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ЯНАРТАШ ТРЕЙДІНГ" - відмовити повністю.

3. Судови витрати по справі покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" (груп. прим. 10, нежиле приміщення 1-8, буд. 8А, м. Київ, 01010, код 41963985) та Товариство з обмеженою відповідальністю "ЯНАРТАШ ТРЕЙДІНГ" (каб.4, корп. 3а2, буд. 2, пл. Рекунова, смт. Гостомель, Ірпінь, Київська область, 08290, код 43968833).

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" (груп. прим. 10, нежиле приміщення 1-8, буд. 8А, м. Київ, 01010, код 41963985) на користь держави до Державного бюджету України (отримувач: ГУК в Од.обл./Приморський р-н/22030101; банк отримувача: Казначейство України; код за ; код банку отримувача (МФО): 899998; рахунок отримувача UA3015758; код класифікації доходів бюджету 22030101) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 241 ГПК України

Наказ видати після набрання рішенням законної сили, відповідно до приписів ст.327 ГПК України

Повний текст рішення складено 09 липня 2021 р.

Суддя О.В. Цісельський