ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 липня 2021 року м.Харків Справа № 913/124/20
Провадження №1/913/124/20
За позовом заступника керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних відносинах:
позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків,
до відповідача Комунальної установи Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ, м. Лисичанськ Луганської області,
співвідповідача Товариства з обмеженою відповідальністю ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ ФРАЙ, м. Лисичанськ Луганської області
про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю товарів на суму 1719997 грн 56 коп., зобов`язання сторони повернути грошові кошти у сумі 1719997 грн 56 коп. та обладнання
Суддя Зюбанова Н.М.
Секретар судового засідання Медуниця Р.І.
За участю: прокурора відділу прокуратури Харківської області Сірик В.В., посвідчення № 040231 від 19.01.2016;
представника відповідача адвоката Суткової Р.А., ордер сериї АР № 1024750;
представника співвідповідача адвоката Керімова Р.К-огли, ордер серії ВВ №1003532;
Суть спору: про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунальної установи Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ про визнання ТОВ ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ ФРАЙ переможцем процедури закупівлі, що оформлено протоколом від 11.11.2019, та визнання недійсним договору про закупівлю товару № 683 від 26.11.2019, укладеного між Комунальною установою Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ та ТОВ ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ ФРАЙ на загальну суму 1719997 грн 56 коп.; зобов`язання співвідповідача повернути Комунальній установі Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ грошові кошти в сумі 1719997 грн 56 коп., отримані в ході виконання договору про закупівлю від 26.11.2019 № 683, а також зобов`язати відповідача повернути співвідповідачу машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп`ютерів) у кількості 123 одиниць, поставлених на виконання вказаного договору (з урахуванням заяви прокурора про зміну предмету позову від 20.03.2020 № 31-1901вих20).
У позовній заяві заступник керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області зазначав, що оспорюване рішення тендерного комітету про визнання ТОВ ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ ФРАЙ переможцем та укладання договору про закупівлю товарів за кошти місцевого бюджету без урахування критеріїв та вимог, що застосовуються до тендерної пропозиції, грубо порушують інтереси держави, а їх виконання може призвести до неналежного та неефективного використання коштів місцевого бюджету.
Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18 за позовом також органу прокуратури невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Ухвалою від 06.03.2020 суд підтвердив підстави представництва заступником керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області інтересів держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України за позовною заявою від 23.02.2020 № 21-1457вих-20.
В підтвердженні підстав представництва інтересів держави в особі Лисичанської міської ради Луганської області суд відмовив, у т.ч. з огляду на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 10.04.2019 у подібній справі № 909/569/18, згідно з якою місцеві ради не наділені повноваженнями щодо оскарження процедур закупівлі, проведених відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".
Ухвалою від 02.11.2020 суд залишив без розгляду позов заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Київ.
Східний апеляційний господарський суд залишив без змін вказану ухвалу постановою від 17.12.2020.
Постановою Верховного Суду від 07.04.2021 вказані судові акти скасовані, справу № 913/124/20 передано до суду першої інстанції для продовження розгляду.
02.06.2021 до господарського суду звернувся заступник керівника Лисичанської окружної прокуратури із клопотанням № 50-1121вих-21 від 27.05.2021 про заміну сторони - заявника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області на Лисичанську окружну прокуратуру Луганської області, оскільки відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 з 15.03.2021 на території Луганської області розпочали свою діяльність відповідні окружні прокуратури, у т.ч. Лисичанська окружна прокуратура.
Таким чином, Лисичанська місцева прокуратура припинила свою діяльність, відбулась зміна найменування учасника справи, тому суд здійснив заміну заявника на Лисичанську окружну прокуратуру Луганської області.
Дослідивши матеріали справи, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, вислухавши прокурора та представників відповідачів, суд дійшов наступних висновків щодо причин виникнення спору між сторонами.
Так, позов обгрунтований тим, що параметри монітору Acer KG221Qbmix (UM.WX1EE.005), які наведені в тендерній пропозиції та надані в інформації про відповідність тендерної пропозиції необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам, не відповідають кваліфікаційним вимогам замовника, які зазначені у Додатку № 2 тендерної документації.
На думку прокурора, вбачаються порушення тендерним комітетом Комунальної установи ТМО м. Лисичанськ ключових принципів закупівель, надання переваги більш дорогій пропозиції ТОВ ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ ФРАЙ перед більш економічно вигідною пропозицією ФОП Кєсарєва А.В. за наявності однакових недоліків у тендерних пропозиціях. Також учасником тендерної процедури ТОВ ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ ФРАЙ у складі інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі розміщено документи англійською мовою, які не містять перекладу українською мовою, чим порушено п. 7 розділу І тендерної документації.
Відповідач та співвідповідач у відзивах на позовну заяву, які є подібними, проти позову заперечують з посиланням на те, що відсутні підстави представництва інтересів держави прокурором, який заявив позов, оскільки Держаудитслужба має право звернутися до суду лише після того, як буде проведена відповідна перевірка процедури закупівлі, за умови якщо буде виявлене порушення чинного законодавства, а така перевірка не була призначена та не була проведена. В частині доводів про невідповідність тендерної документації кваліфікаційним критеріям відповідачі також заперечують та зазначають, що це питання є суто компетенцією тендерного комітету, який не встановив порушень.
Згідно з правовою позицією відповідачів факт відсутності з боку інших учасників торгів оскарження процедури закупівлі свідчить про визнання ними рішення тендерного комітету, а оскільки процедура торгів є закінченою через укладення договору підряду № 683 від 26.11.2019, оспорюване рішення тендерного комітету вичерпало свою дію. В частині спору про визнання недійсним вказаного договору відповідачі вважають, що позовна заява не містить доказів неефективності правовідносин за цим договором, не доведена неправомірність дій сторін та яким нормам чинного законодавства не відповідає правочин тощо.
Оцінивши матеріали справи та доводи сторін, суд дійшов висновку про необгрунтованість позову та відмову у його задоволенні з огляду на наступне.
Так, правове регулювання спірних правовідносин здійснюється Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України, Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).
Відповідно до преамбули Закону України Про публічні закупівлі № 922-VIII від 25.12.2015 в редакції, чинній на час проведення закупівлі товарів, він встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Згідно з п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Частиною 1 ст. 2 Закону № 922-VIII передбачено, що цей Закон застосовується:
- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Згідно ч. 1 ст. 11 Закону № 922-VIII для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.
Частинами 3 та 4 вказаної статті закріплено, що тендерний комітет або уповноважена особа (особи), серед іншого: планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.
Згідно ч. 1 ст. 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Матеріалами справи підтверджено, що Комунальна установа Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ є юридичною особою, яка забезпечує потреби держави та територіальної громади м. Лисичанська у сфері охорони здоров`я, є розпорядником бюджетних коштів, тобто у розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII є замовником.
15.10.2019 на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення UA-2019-10-15-000041-с про проведення відкритих торгів на закупівлю Машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп`ютерів) на загальну суму 1783500,00 грн.
Як свідчить тендерна документація, для участі у торгах пропозиції подали наступні учасники:
- фізична особа-підприємець Кєсарєв Андрій Володимирович із пропозицією у сумі 1450170,00 грн. (остаточна пропозиція - 1450170,00 гри.);
- ТОВ «ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ «ФРАЙ» із пропозицією у сумі 1719997,56 грн. (остаточна пропозиція - 1719997,56 грн.);
- ТОВ «УНІВЕРСАЛ СЕРВІС ЦЕНТР» із пропозицією у сумі 1569999,06 грн. (остаточна пропозиція - 1350000,00 гри.).
Відповідно ч. 1 ст. 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Згідно з ч. 4 ст. 28 Закону № 922-VIII після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
Частина 6 вказаної статті передбачає, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Згідно з п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
За результатами оцінки тендерних пропозицій учасника ТОВ «УНІВЕРСАЛ СЕРВІС ЦЕНТР» визнано переможцем процедури закупівлі з подальшим укладенням договору, про що складено протокол засідання тендерного комітету, який опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу 05.11.2019. В подальшому 08.11.2019 цей учасник опублікував повідомлення про відмову від підписання договору, у зв`язку з чим цю пропозицію було відхилено, про що складено протокол від 11.11.2019.
Крім цього, 11.11.2019 замовником на засіданні тендерного комітету розглянуто пропозицію іншого учасника ФОП Кєсарєва А.В. та за результатами розгляду останньої її було відхилено, у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція учасника не відповідала вимогам, зазначеним у Додатку № 2 тендерної документації замовника, про що складено протокол від 11.11.2019.
Поряд з цим, 11.11.2019 замовником Комунальною установою «ТМО м. Лисичанськ» на засіданні тендерного комітету розглянуто пропозицію наступного учасника ТОВ «ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ «ФРАЙ», якого визнано переможцем процедури, про що складено протокол від 11.11.2019 (арк. справи 60-61, т. 1).
На виконання вказаного рішення тендерного комітету між позивачем та відповідачем був укладений договір про закупівлю від 26.11.2019 № 683 (арк. справи 27-32, т. 1).
Відповідно до п. 1.1. цього договору продавець (відповідач) прийняв на себе зобов`язання поставити товар належної якості, що відповідає державним стандартам і підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію, а покупець (позивач) зобов`язався прийняти товар у власність та оплатити його вартість.
Відповідно до п. 3.1 цього договору його ціна становить 1719997,56 грн., в тому числі ПДВ 286 666,26 гривень.
Також на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Ргоzогго», розміщено інформацію про початок моніторингу Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області процедури відкритих торгів № UА-2019-10-15-000041-с, розпочатої Комунальною установою «ТМО м. Лисичанськ», відповідно до наказу від 11.12.2019 № 69 у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
В подальшому 24.12.2019 Управлінням був оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі (арк. справи 76-77, т. 1), яким не встановлено порушень вимог законодавства при відхиленні відповідачем вказаних вище тендерних пропозицій, але встановлено порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, що покладено прокурором у підстави позову.
02.01.2020 відповідач опублікував на веб-порталі «Ргогогто» заперечення до вказаного висновку про результати моніторингу закупівлі №UА-2019-10-15-000041-е, проте в судовому порядку цей документ не оскаржувався.
Згідно з правовою позицією позивача та прокурора тендерний комітет Комунальної установи «ТМО м. Лисичанськ» повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ «ФРАЙ» як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону № 922-VIII та відмінити торги на підставі ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII .
Суд не погоджується з такими доводами та виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Визначення критеріїв та вимог до тендерної документації кожного з учасників закупівлі здійснюється замовником, який за власним бажанням, відповідно до частини 2 статті 16 Закону № 922-VIII може встановити один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Частина 3 цієї ж статті закріплює, що визначені замовником кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Зокрема, в п. 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складено тендерні пропозиції» розділу І «Загальні положення» доданої до справи Тендерної документації передбачено, що всі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції учасника, складаються українською мовою. У разі надання цих документів іншою мовою, вони повинні бути перекладені українською мовою.
Співвідповідач, як учасник оспорюваних торгів, пояснює це тим, що він надав ці документи за власної ініціативи, що не було обов`язковим, оскільки документами, які підтверджують вказані характеристики предмета закупівлі були дві додані декларації про відповідність №UА.060.D.1200-16 від 08.08.2016 та №UА.060.D.1199-16 від 08.08.2016 (арк. справи 71-72, т. 1), зареєстровані у встановленому порядку.
Щодо доводів про відсутність підпису довіреної особи ОСОБА_1 та відбитка печатки на цих деклараціях, то підпункт 2.1 пункту 2 «Зміст тендерної пропозиції» розділу III Тендерної документації, на який посилається прокурор, не регулює це питання, а регулює чіткість зображення та відображення реквізитів у кольоровому зображенні.
Прокурором та позивачем не доведено, що відсутність підпису довіреної особи ОСОБА_1 та відбитка печатки на цих деклараціях, робить ці документи недійсними.
Суд виходить з того, що на деклараціях №UА.060.D.1200-16 від 08.08.2016 та №UА.060.D.1199-16 від 08.08.2016 про відповідність моніторів TM «ACER» вимогам Технічного регламенту безпеки низьковольтного електронного обладнання та вимогам Технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання від 08.08.2016 органом з оцінки відповідності ТОВ «НПП Міжнародні стандарти і системи» зроблені записи про реєстрацію цих декларацій у встановленому порядку з терміном дії до 07.08.2021. Записи засвідчені підписом заступником керівника цього компетентного органу Р.В.Горловим, є печатка товариства.
Співвідповідач заперечує та зазначає, що він здійснив поставку товару відповідно до пропозиції учасника, який вимагав параметри динаміків у значенні 2x2 W.
У ході розгляду справи представник відповідача звернув увагу суду на те, що у постанові про надання дозволу на розголошення відомостей досудового розслідування від 19.10.2020, йдеться про протокол огляду місця події від 11.09.2020 та фототаблицю до протоколу від 11.09.2020, але суду надані протокол огляду місця події від 11.03.2020 та фототаблиця до протоколу від 11.03.2020.
Проте, суд не вбачає, що оглянутий слідчим 11.03.2020 персональний комп`ютер, який знаходився в приміщенні централізованої клінікодіагностичної лабораторії Лисичанської багатопрофільної лікарні, вказаний у протоколі огляду місця події, належить до партії товару, поставленого ТОВ «ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ «ФРАЙ». Такі документи не надані.
Крім цього, учасниками справи не надані документи у підтвердження фактичної поставки товару, які б містили відомості щодо параметрів динаміків для моніторів у певному значенні або відповідь виробника Компанії Acer KG221 Qbmix (UM.WX1EE.005), м. Київ.
Так, згідно зі ст. 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.
Таким чином, доводи прокурора про те, що учасник ТОВ «ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ «ФРАЙ» не мав можливості здійснити постачання моніторів Acer KG221 Qbmix (UM.WX1EE.005) з параметрами динаміків у значенні 2 x 2 W не доведена матеріалами справи.
Щодо оцінки такого доказу у складі Тендерної документації, як авторизаційний лист Представництва «Асер Сейлз Інтернешіонал СА» за підписом директора Д.В.Єлізарова (арк. справи 75, т. 1), то на час проведення закупівлі та визначення переможця 11.11.2019 цей лист повноважень був дійсний, як у ньому зазначено до 20.11.2019.
Таким чином, за результатами розгляду справи не доведено, що тендерним комітетом Комунальної установи «ТМО м. Лисичанськ» порушені положення Закону України № 922-VIII під час розгляду, оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця закупівлі «Машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп`ютерів)», а тому немає обґрунтованих підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 11.11.2019, та задоволення похідної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю товару № 683 від 26.11.2019 .
За таких обставин у задоволенні позову слід відмовити з віднесенням судових витрат на прокуратуру Луганської області у відповідності до ст. 129 ГПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 129, 232-233, 236-241 ГПК України, суд
1. У задоволенні позову в і д м о в и т и.
2. Витрати по судовому збору покласти на прокуратуру Луганської області.
У відповідності до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно зі ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається до Східного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення виготовлене 16.07.2021.
Суддя Н.М.Зюбанова