Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2021 р. м. Житомир Справа № 906/582/20

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Веркалець У.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: Сачок А.В., адвокат, ордер серії ЖТ №084340 від 01.07.2020 року

від відповідача: Захарко Н.В., виписка з ЄДР від 26.02.21р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за зустрічним позовом: Приватного підприємства "Прогрес Буд" ( м.Житомир)

до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації ( м. Житомир)

про стягнення понесених витрат на проведені роботи в сумі 242163,80грн та збитків в сумі 150441,60грн

Процесуальні дії по справі.

Господарським судом Житомирської області за правилами загального позовного провадження розглядалися в одному провадженні первісний позов Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА до ПП "Прогрес-Буд" про повернення будівельного майданчика, що знаходиться на вул. Центральна, 42 в с. Борщів Радомишльського району Житомирської області, повернення проектно-кошторисної та виконавчої документації та зустрічний позов ПП "Прогрес-Буд" до Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА про стягнення понесених витрат на проведені роботи в сумі 242163,80грн та збитків в сумі 150441,60грн (надалі у тексті - Департамент та Підприємство).

Ухвалою суду від 02.03.21р. прийнято відмову Департаменту від первісного позову в редакції заяви про уточнення позовних вимог від 17.12.20р. (вх. г/с №28369/20 від 17.12.20р.) до Підприємства та закрито провадження у справі за первісним позовом.

Після 02.03.21р. Господарським судом Житомирської області за правилами загального позовного провадження розглядався зустрічний позов Приватного підприємства "Прогрес-Буд" до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про стягнення понесених витрат на проведені роботи в сумі 242 163,80грн та збитків в сумі 150 441,60грн.

Ухвалою суду від 15.04.21р. закрито підготовче провадження та призначено справу №906/582/20 до судового розгляду по суті на 18.05.21р.

Ухвалою суду від 18.05.21р. відкладено засідання з розгляду справи по суті на 15.06.21р. Витребувано у Підприємства у строк до 31.05.21р. докази, в тому числі з матеріалів кримінального провадження, на підтвердження доводів про те, що судовим експертом Свістуновим І.С. проводилося візуально-інструментальне обстеження об`єкта дослідження 09.12.20р. за участю представників всіх заінтересованих сторін (замовника, підрядника, технічного нагляду); - докази на підтвердження факту підписання зі сторони позивача довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3) та акту приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік (форма КБ-2в) на об`єкт - Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Центральна, 42а у с. Борщів, Радомишльського району щонайменше у 2-х примірниках.

Оскільки вимоги ухвали суду від 18.05.21р. Підприємством станом на 31.05.21р. не були виконані в частині надання доказів на підтвердження факту підписання зі сторони позивача довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3) та акту приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік (форма КБ-2в) на об`єкт - Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Центральна, 42а у с. Борщів, Радомишльського району щонайменше у 2-х примірниках, у судовому засіданні 15.06.21р. оголошено перерву до 05.07.21р. Зобов`язано Підприємство виконати вимоги ухвали суду від 18.05.21р.

У судовому засіданні 05.07.21р. завершено стадію безпосереднього дослідження доказів, заслухано виступи представників сторін у судових дебатах та оголошено вступну та резолютивну частини рішення про часткове задоволення зустрічного позову.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Зустрічний позов Приватного підприємства "Прогрес-Буд" (вх. г/с №1069/20 від 14.08.2020 року) до позивача за первісним позовом Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації з позовними вимогами про стягнення понесених витрат на проведені роботи в сумі 242163,80грн та збитків в сумі 150 441,60грн прийнято до спільного розгляду з первісним позовом ухвалою суду від 11.09.20р.

У зустрічній позовній заяві Підприємство доводить, що оскільки йому не було відомо про односторонню відмову Департаменту від Договору підряду №51 від 07.11.18р., у період січня-травня 2020року Підприємством були виконані підрядні роботи на суму 242163,60грн, однак які не прийняті Департаментом. Окрім того, Підприємство на підставі ст. 22 ЦК України заявляє до стягнення збитків у формі упущеної вигоди в сумі 150441,60грн згідно доданого розрахунку. У зустрічній позовній заяві Підприємство просить відшкодувати йому окрім судового збору витрати на професійну правничу допомогу у сумі 35000,00грн.

21.12.20р. до суду від Департаменту надійшов відзив на зустрічну позовну заяву з викладеними аргументами щодо спростування доводів Підприємства.

Департамент вимоги зустрічного позову не визнає, оскільки Договір підряду №51 від 07.11.18р. припинив свою дію внаслідок односторонньої відмови від нього замовником на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК України. Департамент вважає, що оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), як це передбачено ч.4 ст.879 ЦК України та їх прийняття за актом , підписаним обома сторонами, як це передбачено у ст. 882 цього Кодексу. Станом на момент відмови від договору, тобто на 03.03.2020року Департаментом було оплачено всі виконані роботи. Підприємство не подало до суду докази, які б підтверджували спроби Підприємства здати закінчені роботи Департаменту, тоді як подані докази до зустрічного позову не важна вважати такими, що підтверджуються факт виконання робіт, які не оплачено. Департамент не визнає заборгованість за Договором підряду №51 до моменту його розірвання в односторонньому порядку , та не визнає наявність підстав для оплати тих робіт, які, якщо й виконувались, однак поза договірними відносинами. Департамент вважає, що Підприємство не має права на відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди за правилами ст. 22 ЦК України.

До початку підготовчого засідання 30.03.2021р. представником відповідача подано клопотання про долучення доказів (вх. г/с №6636/21 від 30.03.21), а саме: копії висновку судового експерта №12/4-22 від 15.05.2020 року в частині проведення експертизи будівельних робіт по об`єкту: амбулаторія на 1-2 лікарі з житлом по вул. Центральна, 42а, с. Борщів, Радомишльського району, Житомирської області та копії постанови СУ ГУНП в Житомирській області.

Представником відповідача подано додаткові пояснення (вх. г/с №6640/21 від 30.03.21) та заперечення на висновок експерта (вх. г/с №6638/21 від 30.03.21), у якому просить суд висновок експерта №1090/1/02-2021 від 10.02.21 р. не приймати до розгляду, оскільки останній не є належним та допустимим доказом у справі.

07.06.2021року Підприємство подало заяву про зменшення позовних вимог ( вх. № г/с 02-44/933/21), згідно якої просить стягнути з Департаменту витрати за проведені роботи в сумі 221693, 02грн та збитки в сумі 150441,60грн.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

07 листопада 2018року між Департаментом регіонального розвитку Житомирської ОДА ( надалі - Замовник) та Приватним підприємством " Прогрес-Буд" ( надалі - Підрядник) за результатами проведених відкритих торгів укладено Договір підряду №51 ( надалі - Договір підряду №51) на таких основних умовах:

- Підрядник взяв на себе зобов`язання на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов Договору та проектно-кошторисної документації будівельні роби по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Центральна, 42 у с. Борщів Радомишльського району Житомирської області ( надалі - об`єкт будівництва) ( п.1.1);

- Замовник взяв на себе зобов`язання прийняти Об`єкт будівництва та оплатити їх ( п.1.1);

- склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 №668 (п.1.6);

- Підрядник зобов`язується виконати роботи згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт, який є невід`ємною частиною Договору ( п.1.9);

- договірна ціна є твердою ( п.2.1);

- ціна пропозиції , за яку Підрядник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту замовлення ( п.2.4);

- ціна Договору становить 6707290,00грн з ПДВ; обсяг фінансування в листопаді 2018 року - 5791157,00грн ( п.2.5);

- джерела фінансування: кошти місцевих бюджетів ( п.п. 2.5.1);

- ціна цього Договору може бути змінена, зокрема, у випадках, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" ( п.2.6);

- розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (№ КБ-2в, №КБ-3) ( п.2.7);

- забезпечення робіт ( будівництво об`єкта) проектною документацією покладається на Замовника; Замовник передає Підряднику один комплект затвердженої проектно-кошторисної документації не пізніше 10 (десяти) календарних днів з дати укладання Договору ( п. п. 4.1 та 4.2);

- забезпечення робіт матеріалами та устаткуванням здійснює Підрядник. Він зобов`язаний узгоджувати із Замовником постачальників матеріалів та устаткування ( п.5.1);

- початок виконання робіт: з моменту отримання дозвільних документів на виконання будівельних робіт; закінчення робіт згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт ( п.8.2);

- після підписання Договору Замовник передає Підряднику будівельний майданчик та всю дозвільну документацію в розумний строк ( п.8.3);

- Підрядник зобов`язаний протягом 3-х днів після завершення виконання робіт (прийняття об`єкта) звільнити будівельний майданчик від сміття, будівельних машин та механізмів , тимчасових споруд та приміщень ( п.8.6 );

- оплата за виконані роботи здійснюється в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок Замовника на підставі актів виконаних робіт (№ КБ-2в, №КБ-3) (п.10.5);

- Замовник зобов`язаний сприяти Підряднику в порядку, встановленому Договором, у виконанні робіт ( п.п. 11.1.6);

- Замовник зобов`язаний прийняти у встановленому порядку та оплати виконані робі ( п. 11.1.7);

- Замовник має право достроково розірвати Договір, а також зупинити роботи у разі невиконання зобов`язань Підрядником, повідомивши про це його у строк визначений Замовником ( п.11.2.1);

- Замовник також має інші права, передбачені Договором, Цивільним і Господарським кодексами України та іншими нормативно-правовими актами ( п.11.2.9);

- Підрядник зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та Договором, закінчені роботи ( об`єкт будівництва) ( п.11.3.3);

- Підрядник зобов`язаний надавати акти виконаних робіт по формі № КБ-2в та нести відповідальність, передбачену чинним законодавством, за достовірність наданих відомостей ( п.11.3.11);

- якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, Підрядник зобов`язаний повідомити Замовника та проектну організацію до початку цих робіт ( п. 11.3.15);

- Підрядник має право одержувати оплату за виконані обсяги робіт в розмірах і у строки передбачені Договором ( п.11.4.3);

- після одержання повідомлення Підрядника про готовність об`єкта до здачі Замовник зобов`язаний розпочати їх приймання протягом 3 (трьох) робочих днів ( п.12.1);

- здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом форми №КБ-2в та довідкою №КБ-3( п.12.3);

- несвоєчасне виконання робіт Підрядником відповідно до календарного графіка виконання робіт, крім обставин , непереборної сили ( катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна) дає право Замовнику розірвання Договору в односторонньому порядку ( п.14.4 );

- з питань, що не врегульовані даним Договором сторони керуються, зокрема, Цивільним та Господарськими кодексами України ( п.14.13);

- внесення змін до Договору оформлюється додатковою угодою, яка набуває чинності з моменту її підписання (п. 15.1);

- до договірної документації, крім Договору та Загальних умов, входять додатки, додаткові угоди до Договору, тендерна документація, тендерна пропозиція Підрядника, проектна документація, кошториси, інші договірні документи тощо ( п.17.1);

- строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються Договором і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною Договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених Договором ( п.18.1);

- Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою Замовника у разі невиконання Підрядником календарного графіку виконання робіт, умов Договору та у випадках, передбачених даним Договором. Підрядник бере на себе ризик неодержання повідомлення Замовника про розірвання припинення Договору, якщо повідомлення відправлено Підряднику Замовником рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за фактичною адресою, зазначеною в Договорі. В такому випадку Договір вважається розірваним на 10-й день після відправлення рекомендованого листа Замовником Підряднику ( п. 18.4);

- Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою Замовника у разі непогодження Підрядником внесення змін до Договору відповідно до п. 15.2 Договору; в такому разі розірвання Договору здійснюється відповідно до п. 18.4 Договору ( п.18.5) ( а.с. 5-12, т.1).

04 грудня 2018року Замовник уклав з фізичною особою-підприємцем Докійчук О.П. Договір №ТН51 на здійснення технічного нагляду за об`єктом будівництва. В подальшому, укладено додаткові угоди №1 від 28.12.18р., №2 від 22.03.19р., № 3 від 05.04.19р. та № 4 від 31.12.19р. Останні послуги з технічного нагляду прийняті замовником за актом №5 від 26.09.19р. ( а.с. 35 -43, 49 т.2) .

22 грудня 2018року Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду 1 до Договору підряду №51 щодо ціни Договору в сумі 6707290,00грн з ПДВ, з яких у 2018року фінансування складатиме 6481157,00грн з ПДВ (а.с. 44, т.1).

Додатковою угодою 1 від 22.12.2018р. до Договору підряду №51 сторони продовжили строк його дії до 30 червня 2019року (а.с. 44, т.1).

20 лютого 2019 року Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду 2 до Договору підряду №51 щодо ціни Договору - 6707290,00грн з ПДВ, з яких у 2018року фінансування складатиме 3214451,10грн з ПДВ, а в 2019 році - 2984966,00грн з ПДВ (а.с. 45, т.1).

27 червня 2019 року Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду 3 до Договору підряду №51 щодо ціни Договору в сумі 6707290,00грн з ПДВ, з яких у 2018року фінансування складатиме 3214451,10грн з ПДВ, а в 2019 році - 3492838,90 грн з ПДВ (а.с. 46, т.1).

Додатковою угодою 3 від 27.06.2019р. до Договору підряду №51 сторони продовжили строк його дії до 30 грудня 2019року (а.с. 46, т.1).

Повідомлення про початок будівельних робіт серії ЖТ №68 зареєстровано на сайті Держархбудінспекції України у грудні 2018року (а.с. 43, т.1).

У період з 28.11.2018р. до 08.10.2019р. Замовник передавав Підряднику проектно-кошторисну документацію на об`єкт будівництва ( а.с. 31-39, т.1).

Додатковою угодою 4 від 31.12.2019р. до Договору підряду №51 сторони продовжили строк його дії до 30 грудня 2020року (а.с. 47, т.1).

Погодили цієї угодою також додаток 2 "Календарний графік виконання та фінансування робіт" до Договору підряду №51 в новій редакції ( а.с. 47, т.1).

Відповідно до Календарного графіку виконання та фінансування робіт (додаток №2 до Договору підряду №51 в новій редакції від 31.12.2019р.) всього за 2019рік ( березень-грудень) виконано робіт та оплачено на суму 1370815,20грн. Залишок робіт на 2020рік ( після надходження коштів) складатиме суму 2122023,70грн ( а.с. 52, т.1).

Замовник визнає, що прийняв виконані Підрядником роботи за період з грудня 2018 року по вересень 2019року включно ( а.с. 53-166, т.1).

Актом приймання-передачі проектно-кошторисної документації від 25.02.2020 р. уповноважений представник Департаменту прийняв від її розробника (ТОВ "Глобалтехноінфо) зведені кошторисні розрахунки вартості будівництва (кориговані) по об`єктах будівництва, в тому числі, Амбулаторії на 1-2 лікаря з житлом у с. Борщів у 4-х примірниках (а.с.40,т.1). Докази передання відкоригованих зведених кошторисних розрахунків вартості будівництва після 25.02.2020р. Підряднику Замовником в межах чинного станом на цю дату Договору підряду №51 у справі відсутні.

Листом від 03.03.2020р. № 01.3-818 Департамент повідомив Підприємство про відмову від Договору підряду №51 на підставі ч.4 ст. 849 ЦК України ( а.с. 13, т.1)

Листом від 12.05.2020р. № 01.3-1614 Департамент повторно повідомив Підприємство про відмову від Договору підряду №51 на підставі ч.4 ст. 849 ЦК України.

Одночасно Департамент повідомив Підрядника, що пропонує йому узгодити дату виїзду на будівельний майданчик для підписання актів приймання-передачі, вказавши контакти уповноваженої особи зі своєї сторони та зазначив, що очікує відповідь від Підрядника у розумні строки, інакше , звертатиметься до суду для вирішення спору між сторонами ( а.с. 14, т.1).

Замовник поданими доказами доводить, що Підрядник не отримав листи Департаменту від 03.03.2020р. № 01.3-818 та від 12.05.2020р. № 01.3-1614, що надіслані останньому на юридичну адресу : вул. Крошенська, 4, кв. 41, м. Житомир, 10031 (а.с. 15-16, т.1) У первісному позові Замовник доводить, що відскановану копію листа Департаменту від 03.03.2020р. № 01.3-818 розмістив також на сайті майданчика публічних закупівель у розділі відповідної публічної закупівлі за результатами якої було укладено договір. Докази на підтвердження цієї обставини, в тому числі, шляхом зазначення у первісному позові посилання для його огляду в мережі Інтернет судом на підставі ч. 7 ст. 82 ГПК України не подав (не зазначив).

Таким чином, судом встановлено, що Замовник та Підрядник у період після 03.03.2020р. та, в подальшому, після 12.05.2020р. не узгодили конкретну дату виїзду на будівельний майданчик для огляду об`єкта будівництва та підписання актів приймання-передачі.

Як встановлено судом, Підрядник звернувся з листом № 1/08 від 12.08.2020 р. до Замовника , у якому повідомив, що про відмову останнього від Договору підряду №51 в односторонньому порядку дізнався із позовів Замовника, поданих до Підрядника з вимогами звільнити будівельні майданчики та повернути проектно-кошторисну документацію (а.с. 160-161, т.3).

З посиланням на ч.4 ст. 849 ЦК України, Підрядник наголосив на обов`язку Замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору. Підрядник запропонував Замовнику провести огляд об`єкта будівництва за участю представників обох сторін та спеціаліста з технічного нагляду , за результатами якого підписати акти прийому-передачі, після чого Підрядник звільнить будівельний майданчик та передасть всю документацію , визначену договорами підряду, в тому числі Договором підряду №51.

Як встановлено судом, Замовник та Підрядник не здійснили спільний огляд об`єкта будівництва за Договором підряду № 51 після 12.08.2020р. для врегулювання правових наслідків , що виникли у зв`язку з односторонньою відмовою від цього договору.

В подальшому Замовник подав роздруківку із власного веб-сайту за 14.12.2020року , якою підтверджує, що з Підрядником договір розірвано, протягом 2018-2019років профінансовано 4855,903 тис. грн та що будівельна готовність об`єкта будівництва складає 54% . Одночасно надано фото об`єкта будівництва ( а.с. 18-21 т.2).

В межах вирішення спору судом також встановлено, що об`єкт будівництва зводився в межах земельної ділянки з кадастровим номером :01:003:0287, площею 0,2000 га , категорія - землі житлової та громадської забудови, вид використання : для будівництва та обслуговування будівель закладів охорони здоров`я та соціальної допомоги (а.с. 22, т.2).

Встановлено судом також обставини передання Замовником будівельного майданчика з розташованим на ньому об`єктом незвершеного будівництва "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Центральна, 42 у с. Борщів Радомишльського району Житомирської області - будівництво" новому підряднику 14 вересня 2020року ( а.с. 40-41, т.3).

У постанові від 03.02.21р. у справі № 826/9464/18 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що з метою збору доказів у межах кримінального провадження ухвалами слідчі судді вчиняють необхідні процесуальні дії ( призначають експертизи, надають дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки, тощо).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 09.02.21р. у справі № 381/622/17 дотримується правової позиції , що висновок судового експерта , який сторона спору одержала у межах кримінального провадження відповідно до закону , стосується предмета доказування у цивільній справі. Суд вважає його релевантним для застосування при вирішенні спору у господарській справі. Водночас ключовим у визнанні висновку судового експерта, складеного у межах кримінального провадження, допустимим засобом доказування у межах господарського провадження , є одержання його відповідно до закону.

Департамент ( у тексті - Замовник) на підставі постанови слідчого у кримінальному провадженні Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 19.03.21р. надав з кримінального провадження № 0000013 від 15.01.2019р. в порядку ст. 221 КПК України висновок експерта № 12/4-22 від 15.05.20, складений Житомирським НДЕКЦ МВС України в частині, що стосується об`єкту : " Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Центральна, 42 у с. Борщів Радомишльського району Житомирської області -будівництво" з метою його подальшого використання у справі № 906/582/20 ( а.с. 3-25, т.3).

Суд не досліджує висновок експерта № 12/4-22 від 15.05.20 з наступних підстав. Питання про прийняття доказів спершу вирішується під час їх представлення суду. Однак остаточно може з`ясуватися неналежність доказу і на подальших стадіях, під час їх оцінки судом, аж до проголошення рішення (п. 47 постанови Верховного Суду у складі КГС від 18.03.19р. у справі № 905/502/18).

Вирішуючи це питання, суд перевіряє наявність у ньому інформації, яка має значення для справи, - належність доказу і відповідність доказу закону - допустимість (ст.ст.76,77 Кодексу). Допустимість не пов`язується з фактичними даними, а стосується тільки процесуальної форми доказів.

Допустимість проявляється у двох аспектах: негативний, коли право визнає недопустимими докази, що одержані з порушенням закону (ч.2 ст.77 Кодексу); позитивний, коли певні обставини відповідно до законодавства повинні бути підтверджені тільки певними засобами доказування ( ч.1 ст. 77 Кодексу).

Висновок експерта № 12/4-22 від 15.05.20 є допустимим доказом, однак така його властивість є похідною від властивості бути належним доказом у справі .

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення ( ч.2 ст. 76 Кодексу). Належним є доказ, який вказує на спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, які входять до предмета доказування. Належність доказу не презюмується, а тягар доведення належності несе учасник, який подає суду відповідний доказ з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує. Водночас подання стороною матеріалу для доведення певних, визначених нею обставин, не встановлює "монополії" цієї сторони на використання цього матеріалу винятково як джерела доказової інформації , про яку заявила ця сторона. Інша сторона має право вказувати на цей же матеріал як на джерело іншої доказової інформації, що також матиме наслідком виникнення у суду обов`язку оцінити доказ у цьому аспекті.

Департамент ( у тексті - Замовник), подавши висновок експерта № 12/4-22 від 15.05.20р., не довів , які обставини підтверджує цей доказ, зокрема, чи підтверджує він відсутність факту виконання Підприємством ( у тексті - Підрядник) робіт на загальну суму 242163,80грн, які ним не оплачені.

Підприємство ( у тексті - Підрядник) скористалось правом подати висновок експерта № 1090/1/02-2021 від 10.02.2021р., складений за результатами проведення будівельно-технічної експертизи судовим експертом Свістуновим І.С. для подання його у господарську справу № 906/582/20 ( а.с. 65-139 , т.2).

Департамент ( у тексті - Замовник) на висновок експерта № 1090/1/02-2021 від 10.02.2021р. подав заперечення, у яких виклав доводи щодо неналежності та недопустимості зазначеного засобу доказування ( а.с. 26-30, т.3).

В ході вирішення спору Департамент (у тексті - Замовник) та Підприємство ( у тексті - Підрядник) визнали, що 09.10.2020року за участю їх представників в межах кримінального провадження №0000013 проведено огляд об`єкта будівництва за місцем його розташування ( а. с. 72, т.2).

Підприємством подано висновок експерта № 1090/2/02-2021 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи від 11.02.2021р., складений судовим експертом Свістуновим І.С. на замовлення Підприємства від 28.08.2020р. в рамках досудового розслідування за №0000062 від 04.02.2021р.

За відкритими відомостями з ЄДРСР з ухвал слідчих суддів Корольовського районного суду м. Житомира від 11.02.2021 року у справі № 296/1027/21 та від 09 лютого 2021 року у справі № 296/1026/21 встановлено, 04.02.2021 прокурором відділу Житомирської обласної прокуратури Дедяєвою О.І. з кримінального провадження №0000013 виділено матеріали досудового розслідування в окреме кримінальне провадження, якому присвоєно №0000062.

У висновку експерта № 1090/1/02-2021 від 10.02.2021р. ( складений для господарської справи № 906/582/20) та № 1090/2/02-2021 від 11.02.2021р. ( складений у кримінальному провадженні №0000062) зазначено, що перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги ( об`єми) по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Центральна, 42 в с. Борщів Радомишльського району Житомирської області", які фактично можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами , що встановлені на дату проведення натурного обстеження та їх порівняння із обсягами робіт визначеними у акті приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на суму 242163,60грн , наведено у додатку №2 до даного висновку. У дослідницькій частині висновків судового експерта вказано, що частина робіт, що внесені до акту від 2020року на суму 242163,60грн не передбачалися початковою договірною ціною та тендерною документацією , але їх виконання було передбачене актами на виконання додаткових робіт, які погоджені замовником. Згідно висновків судового експерта до акту приймання виконаних будівельних робіт за 2020рік на загальну суму 242163,60грн безпідставно внесено роботи на суму 20470,58грн, однак які фактично не виконані.

Підприємство ( у тексті - Підрядник) зменшило на суму 20470,58грн розмір позовної вимоги про стягнення понесених витрат за проведені роботи в загальній сумі 242163,80грн. На дату винесення рішення у справі Підприємство ( у тексті - Підрядник) просить стягнути з Департаменту ( у тексті - Замовник) понесені витрати за проведені роботи в сумі 221693,02грн , а також збитки ( упущену вигоду ) в сумі 150441,60грн. Департамент ( у тексті - Замовник) зустрічний позов не визнав.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Відповідно до ст. 651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є розірваним.

Отже, за змістом наведеної норми розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути передбачені законом або безпосередньо в договорі та можуть як ставитися в залежність від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору) (постанова Верховного Суду від 25.02.2021 року у справі № 904/7804/16).

Згідно з частинами першою та другою статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Глава 61 ЦК України у параграфах 2 - 4 регулює окремі різновиди договорів підряду. Тому загальні норми параграфа 1 глави 61 ЦК України можуть застосовуватись до окремих видів договорів підряду, передбачених цим Кодексом.

Юридичний аналіз зазначених правових положень дозволяє зробити висновок про те, що договір підряду є одним з цивільно-правових договорів, який має власне правове регулювання умов його укладення та визначає особливості захисту сторонами такого договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання.

Підстави для реалізації замовником права на односторонню відмову від договору підряду визначено положеннями частин другої - четвертої статті 849, частини другої статті 852, частини третьої статті 858 ЦК України.

Права замовника під час виконання роботи визначені статтею 849 ЦК України, відповідно до частин першої - четвертої якої:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника;

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків ;

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника;

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Тобто, ст. 849 ЦК України встановлено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови ( правова позиція Верховного Суду , викладена у постановах від 18.02.21р. у справі № 916/1441/19, від 25.02.21 року у справі № 904/7804/16 та від 06.03.21р. у cправі № 910/10233/20).

Отже, в залежності від підстави розірвання договору підряду настають різні правові наслідки захисту сторонами такого договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання.

Так, частинами 2, 3 статті 849 ЦК України передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначених законодавством умов, при цьому наслідком такої відмови є виникнення саме у замовника права вимагати відшкодування збитків з підрядника.

Так, відмова замовника від договору підряду відповідно до положень ч.2 ст. 849 ЦК України є підставою для задоволення його вимоги до підрядника про повернення невикористаної частини авансу (виконаного однією стороною у припиненому зобов`язанні) відповідно до вимог статті 1212 ЦК України ( правова позиція ВПВС у постанові від 10.04.2018 у справі №910/10156/17).

Близьких за змістом правових висновків щодо застосування положень ч. 2 статті 849 ЦК України та можливість стягнення з підрядника на користь замовника коштів внесеної передоплати після припинення дії договору підряду дійшов Верховний Суд у постановах від 11.11.2018 у справі №910/13332/17, від 14.06.2018 у справі №912/2709/17, від 15.02.2019 у справі №910/21154/17, від 25.02.2021 у справі №904/7804/16, від 16.03.2021 у справі №910/10233/20., від 01 червня 2021 року у справа №916/2368/18.

Суд також враховує, що можливість стягнення з підрядника на користь замовника коштів внесеної передоплати (авансу) після припинення дії договору підряду визнається також і за правилом ч. 4 ст. 849 ЦК України (постанови Верховного Суду від 11.11.2018 у справі № 910/13332/17, від 14.06.2018 у справі № 912/2709/17, від 15.02.2019 у справі № 910/21154/17, від 25.02. 2021 року у справі № 904/7804/16).

Однак у справі, що розглядається, саме Підрядник звернувся до Замовника з вимогою оплатити виконані підрядні роботи у зв`язку з односторонньою відмовою від Договору підряду № 51 на стадії завершення будівництва об`єкта, обсяг готовності якого складає 54%, і цю обставину визнає Замовник.

Правило ч. 4 статті 849 ЦК України встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору (без будь-яких причин та умов), але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору (постанова Верховного Суду від 25.02.21 року у справі № 904/7804/16).

Тобто, матеріальний закон покладає на замовника вчинити активні дії щодо виплати підрядникові плату за виконану частину роботи, однак не встановляє строки та порядок виконання цього обов`язку .

Як встановив суд із листа Департаменту від 12.05.2020р. № 01.3-1614, Замовник не тільки повторно повідомив Підприємству про відмову від Договору підряду №51 на підставі ч.4 ст. 849 ЦК України, але й запропонував йому узгодити дату виїзду на будівельний майданчик для підписання актів приймання-передачі, вказавши контакти уповноваженої особи зі своєї сторони та зазначив, що очікує відповідь від Підрядника у розумні строки ( а. с. 14, т.1).

Оскільки лист Департаменту від 12.05.2020р. № 01.3-1614 Підприємство не отримало, Підрядник звернувся з листом № 1/08 від 12.08.2020 р. до Замовника , у якому з посиланням на ч.4 ст. 849 ЦК України запропонував Замовнику провести огляд об`єкта будівництва за участю представників обох сторін та спеціаліста з технічного нагляду , за результатами якого підписати акти прийому-передачі, після чого Підрядник звільнить будівельний майданчик та передасть всю документацію , визначену договорами підряду, в тому числі Договором підряду №51.

Таким чином, Замовник та Підрядник визнали, що після застосування ч.4 ст. 849 ЦК України до Договору підряду № 51 необхідно щонайменше вчинити дії з огляду об`єкта будівництва та оформити їх актом приймання-передачі. Доводи Замовника про те, що всі виконані Підрядником роботи в межах дії Договору підряду № 51 прийняті та оплачені , тому відсутній обов`язок оплатити Підряднику іншу частину виконаних робіт спростовуються викладеним, а також поданими Замовником доказами, які підтверджують, що востаннє в межах Договору підряду № 51 такі роботи прийнято за актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року.

Частинами першою, четвертою, шостою статті 882 ЦК України встановлено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Відповідно до наведених норм закону замовник зобов`язаний негайно розпочати прийняття робіт, і такий обов`язок у нього виникає з моменту одержання письмового повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором.

Отже складанню акта передання/прийняття робіт передує отримання письмового повідомлення підрядника про готовність до передання виконаних за договором будівельного підряду робіт замовником та здійснення прийняття роботи. Саме передання/прийняття робіт оформляється актом, який підписується обома сторонами, або підписується однією стороною із зазначенням, що друга сторона відмовилась його підписати.

Звідси висновок, що у наведеній нормі не унормовано того, що підрядник може довести факт виконання підрядних робіт посиланням лише на складання та на підписання ним в односторонньому порядку акта, який він в подальшому направляв замовнику для підпису, втім останній його не підписав, якщо не буде встановлено обставин направлення підрядником замовнику письмового повідомлення про безумовну готовність до передання роботи, прибуття замовника для огляду та прийняття роботи, а також обставин відмови від прийняття робіт та підписання акта оглянутих робіт.

Суд встановив, що Підрядник повідомив Замовника про готовність до передання виконаних за Договором підряду №51 робіт до його розірвання в односторонньому порядку листом № 1/08 від 12.08.2020р. В силу вимог закону (ст. 882 ЦК України) у Замовника виник обов`язок негайно розпочати їх прийняття. Однак Замовник такий обов`язок після 12.08.2020р. не виконав.

Порядок прийняття робіт також регламентований Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (далі - Загальні умови).

Пунктом 88 Загальних умов визначено, що приймання передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду.

Відповідно до пункті 89, 91, 96 Загальних умов лише після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання. Передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення о с т а т о ч н и х р о з р а х у н к і в між сторонами.

Враховуючи положення наведених вище норм законодавства, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Натомість судом встановлено, що вже станом на 14 вересня 2020 р. Замовник передав будівельний майданчик з розташованим на ньому об`єктом незвершеного будівництва "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Центральна, 42 у с. Борщів Радомишльського району Житомирської області - будівництво" новому підряднику, не виконавши свій обов`язок перед Підрядником , встановлений статтею 882 ЦК України ( а. с. 40-41, т.3).

Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття фактично виконаних і оглянутих робіт замовником.

Згідно із статтею 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Шабельник проти України" (заява № 16404/03) від 19.02.2009 зазначається, що хоча стаття 6 (Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює ніяких правил стосовно допустимості доказів як таких, бо це передусім питання, яке регулюється національним законодавством (див. рішення у справі "Шенк проти Швейцарії" від 12.07.1998 та у справі "Тейшейра ді Кастру проти Португалії" від 09.06.1998).

З цих підстав, суд застосовує статтю 79 Кодексу про те, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Як встановив суд із дослідницьких та заключних частин висновку експерта № 1090/1/02-2021 від 10.02.2021р. ( складений для господарської справи № 906/582/20) та № 1090/2/02-2021 від 11.02.2021р. ( складений у кримінальному провадженні №0000062), перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги ( об`єми) по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Центральна, 42 в с. Борщів Радомишльського району Житомирської області", які фактично можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами, що встановлені на дату проведення натурного обстеження та їх порівняння із обсягами робіт визначеними у акті приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на суму 242163,60грн , наведено у додатку №2 до даного висновку. У дослідницькій частині висновків судового експерта вказано, що частина робіт, що внесені до акту від 2020року на суму 242163,60грн не передбачалися початковою договірною ціною та тендерною документацією , але їх виконання було передбачене актами на виконання додаткових робіт, які погоджені замовником. Згідно висновків судового експерта до акту приймання виконаних будівельних робіт за 2020рік на загальну суму 242163,60грн безпідставно внесено роботи на суму 20470,58грн, однак які фактично не виконані. В іншій частині на суму 221693,02грн підрядні роботи фактично Підрядником виконані. Судом встановлено, що об`єктом експертного дослідження були всі виконані Підрядником роботи на об`єкті будівництва, в тому числі, прийняті Замовником та оплачені, а не лише ті, що зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на суму 242163,60грн. Заперечення Замовника про те, що фактично такі роботи Підрядником не виконувалися у період січня-травня 2020р. , як зазначено у зустрічному позові , не спростовують висновки судових експертиз в частині їх фактичного виконання у 2019 році, однак оформлення яких проведено Підрядником у 2020році.

До господарського суду вправі звернутись кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється, тобто має значення лише суб`єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду у справі № 338/180/17, у справі № 905/1926/16, у справі №569/17272/15-ц.

У цій справі Замовник, відмовившись в односторонньому порядку від Договору підряду №51, набув майно (об`єкт незавершеного будівництва), у який вкладено Підрядником матеріали, понесені витрати на оплату роботи працівників, механізмів, тощо в доведеній останнім сумі - 221693,02грн. На виконання ч.4 ст. 849 ЦК України Замовник зобов`язаний їх виплатити Підряднику. Та оскільки добровільно виконати зазначений обов`язок Замовник відмовився, право Підрядника на оплату виконаної частини роботи за Договором підряду №51 до його розірвання в односторонньому порядку підлягає захисту в судовому порядку.

Вимога Підрядника про стягнення збитків (упущеної вимоги) з Замовника в сумі 150441,60грн задоволенню не підлягає.

Дійсно, згідно з ч.4 ст. 849 ЦК України у підрядника виникає право вимагати від замовника відшкодування збитків, заподіяних односторонньою відмовою від договору підряду.

Однак зазначена норма права не розкриває змісту збитків, які підрядник має право вимагати від замовника.

За змістом статті 22 Цивільного кодексу України збитками є:

- втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі;

- витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

- доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає. При цьому на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків і причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях немає вини у заподіянні збитків.

Правило ч. 4 ст. 623 ЦК України передбачає, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Як вже мотивовано судом, правило ч. 4 статті 849 ЦК України встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору (без будь-яких причин та умов), а обов`язок відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору , на думку суду, виникає щодо реальних збитків, а не упущеної вигоди (неодержаного прибутку). В межах предмету та підстав зустрічного позову Підрядник визнав, що Замовник відмовився від Договору підряду № 51 на підставі наведеної норми матеріального права. Оскільки право на односторонньою відмову від договору замовнику надано законом, підстави вважати , що скориставшись таким право він допустив протиправну поведінку, відсутні.

Вимога про стягнення збитків в сумі 150441,60грн є безпідставною , а тому не підлягає задоволенню.

Щодо розподілу судового збору

При зверненні із зустрічним позовом Приватне підприємство "Прогрес -Буд" сплатило судовий збір в сумі 5890,00грн , що підтверджується платіжним дорученням № 93 від 08.07.2020р.

У зв`язку із частковим задоволенням зустрічного позову судовий збір розподіляється між сторонами пропорційно за наступною формулою: 221693,02грн х 5890,00грн : 392605,20грн = 3325,39грн.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Зустрічний позов Приватного підприємства "Прогрес Буд" задовольнити частково.

2. Стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (10014,м. Житомир, майдан С,П. Корольова,12 , ) на користь Приватного підприємства "Прогрес -Буд" ( 10031, м. Житомир, вул. Вільський шлях, 18е, )- 221693,02грн понесених витрат за проведені роботи, 3325,39грн судового збору. Видати наказ.

3. Відмовити у стягненні 20470,58грн понесених витрат за проведені роботи та збитків в сумі 150441,60грн.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 14.07.21

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - у справу, 2-3 - сторонам (рек. з пов.)