ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"09" липня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1836/19

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Драганова А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" (67562, Одеська область, Лиманський район, с. Крижанівка, вул. Гагаріна, 20-А)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Роял Груп" (65012, м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, буд. 2 А, офіс 208)

про стягнення 222 165,48 грн

за участю представників сторін:

від позивача: Дубінкін Ю.М. - ордер № 351368 від 24.07.2019

від відповідача: Латка І.В. - ордер № 668390 від 04.12.2020

Ковальова К.М. - ордер № 1029397 від 09.03.2021

Історія справи.

1. Короткий зміст позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз".

01.07.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Роял Груп", в якій просить суд стягнути з відповідача збитки у сумі 37 431,87 грн., пеню у сумі 184 733,61 грн, а також судові витрати.

2. Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.07.2019 відкрито провадження у справі № 916/1836/19, справу прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на 07.08.2019 об 11 год. 30 хв.

26.07.2019 позивачем до канцелярії суду подано клопотання про залучення до матеріалів справи, зокрема, висновку будівельно-технічної експертизи №75 від 12.07.2019. У вказаному клопотанні позивач також просив суд поновити строк для подання доказів (т.2 а.с.2-5).

31.07.2019 від ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" до канцелярії суду надійшов відзив на позовну заяву (т.2 а.с.40-45).

07.08.2019 до суду від відповідача надійшли заперечення (т.2 а.с.52-53), в яких останній просив суд відмовити у задоволенні клопотання ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз" про приєднання доказів до матеріалів справи.

У судовому засіданні 07.08.2019, в якому було оголошено перерву до 28.08.2019 о 10 год. 45 хв., судом було поновлено позивачу строк на подання доказів та прийнято відповідні докази, які надійшли до суду 26.07.2019.

19.08.2019 до суду від ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз" надійшла відповідь на відзив (т.2 а.с.61-71).

28.08.2019 позивачем було надано до суду доповнення до відповіді на відзив (т.2 а.с.75-77), якими надано пояснення щодо правомірності нарахування пені.

28.08.2019 відповідачем подано до суду заперечення на відповідь на відзив (т.2 а.с.79-82).

У судовому засіданні 28.08.2019 судом оголошено перерву до 04.09.2019 о 12 год.30.

У судовому засіданні 4.09.2019, в якому судом було оголошено перерву до 09.09.2019р. о 12 год. 00 хв., відповідачем було надано суду клопотання про призначення експертизи (т.2 а.с.95-97), згідно якого останній просив суд призначити у даній справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити такі питання: 1) чи відповідають розроблені ТОВ "Торговий дім "РОЯЛ ГРУП" робочі проекти будівництва кабельної каналізації електрозв`язку вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? 2) Чи відповідають розроблені ТОВ "Торговий дім "РОЯЛ ГРУП" робочі проекти будівництва кабельної каналізації електрозв`язку вимогам Договору ПР 16/04/18 підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 16.04.2018 року? 3) Чи можливе виконання будівельних робіт відповідно до розроблених ТОВ "Торговий дім "РОЯЛ ГРУП" робочих проектів будівництва кабельної каналізації електрозв`язку?

У судовому засіданні 09.09.2019 позивачем надано суду письмові пояснення з викладенням власної редакції питань (т.2 а.с.104-108).

Ухвалою суду від 09.09.2019 призначено у справі № 916/1836/19 судову будівельно-технічну експертизу, доручено проведення судової будівельно-технічної експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, поставлено перед експертизою наступні питання:

1. Чи відповідають розроблені ТОВ "Торговий дім "РОЯЛ ГРУП" робочі проекти будівництва кабельної каналізації електрозв`язку та проектні рішення, що містяться в них, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2. Чи відповідають розроблені ТОВ "Торговий дім "РОЯЛ ГРУП" робочі проекти будівництва кабельної каналізації електрозв`язку та проектні рішення, що містяться в них, вимогам Договору ПР 16/04/18 підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 16.04.2018 року?

3. Чи можливе виконання будівельних робіт відповідно до розроблених ТОВ "Торговий дім "РОЯЛ ГРУП" робочих проектів будівництва кабельної каналізації електрозв`язку та проектних рішень, що містяться в них?

27.09.2019 на виконання ухвали суду було надіслано матеріали справи №916/1836/19 до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової експертизи.

28.10.2019р. до суду від судового експерта надійшло клопотання, згідно якого останній просив надати додаткові матеріали, необхідні для виконання експертизи, а також письмово погодити строки виконання експертизи.

Ухвалою суду від 01.11.2019 провадження у справі № 916/1836/19 поновлено з 13.11.2019, строк підготовчого провадження продовжено на 30 календарних днів, розгляд клопотання експерта призначено на 13.11.2019 о 13 год. 45 хв.

Вищезазначеною ухвалою також зобов`язано ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз" та ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" надати до суду витребувані експертом додаткові матеріали у строк до 13.11.2019 р.

В судове засідання 13.11.2019 представники сторін не з`явились, витребувані документи до суду не надали, з урахуванням чого що протокольною ухвалою від 13.11.2019 відклав розгляд клопотання експерта на 25.11.2019 о 16 год. 45 хв.

25.11.2019 електронною поштою до суду надійшли письмові пояснення від позивача, згідно яких останній зазначив, що всі наявні у нього документи були подані до суду та приєднані до матеріалів справи, отже надання додаткових матеріалів є неможливим.

25.11.2019 ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" на виконання ухвали суду було надано копії сторінок робочого проекту зі схемами мереж, з якими існує перетин при прокладенні запроектованої лінії кабельної каналізації електрозв`язку, та відмітками про погодження, а також "План будівництва кабельної каналізації електрозв`язку по вул. Ак. Сахарова у м.Одеса далі у с. Ліски Лиманського району Одеської області: по вул. Ак. Заболотного - вул. Марсельська - вул. Паустовського.

25.11.2019 у судове засідання з`явилися представники обох сторін, які зазначили про надання ними усіх наявних документів.

Ухвалою суду від 25.11.2019 клопотання судового експерта (вх.№2-5240/19 від 28.10.2019р.) у справі №916/1836/19 задоволено, погоджено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України строк для закінчення проведення експертизи - І квартал 2020 року, зобов`язано ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" надати до суду докази сплати вартості проведення експертизи, провадження у справі зупинено до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області.

12.12.2019 на виконання ухвали суду було надіслано матеріали справи №916/1836/19 до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової експертизи.

11.11.2020 від ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз" до суду надійшло клопотання про поновлення провадження у справі №916/1836/19.

Враховуючи сплив значного проміжку часу від дати призначення по справі №916/1836/19 експертизи, суд листом від 11.11.2020 звернувся до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України з проханням повідомити про стан проведення експертизи, а у випадку її проведення суд просив надати експертний висновок разом зі справою для подальшого поновлення провадження у справі та її розгляду.

Листом від 20.11.2020 судом було повідомлено ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз", що провадження у справі відповідно до положень ст. 230 ГПК України буде поновлено одразу після повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області.

02.02.2012 до суду від ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз" надійшов запит щодо надання інформації стосовно строків закінчення судової будівельно-технічної експертизи.

05.02.2021 від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №19-6150/6151 від 28.09.2020.

Ухвалою суду від 16.02.2021 провадження у справі №916/1836/19 поновлено з 01.03.2021, підготовче засідання призначено на 01.03.2021 о 16:00.

01.03.2021 до суду від позивача надійшла заява про винесення окремої ухвали щодо порушення вимог процесуального закону при складанні висновку судовим експертом Ковальчуком О.У.

В судовому засіданні 01.03.2021, суд, вислухавши пояснення сторін стосовно висновку експерта, поставив на обговорення питання щодо виклику судового експерта в судове засідання для роз`яснення свого висновку та для надання відповідей на питання, які виникли у сторін. Представники сторін зазначили про можливість викликати експерта в судове засідання.

Судом було запропоновано позивачу та відповідачу викласти у письмовому вигляді питання, які слід поставити експерту, у зв`язку з чим оголошено перерву у підготовчому засіданні до 10.03.2021р. о 16:30.

У судовому засіданні 10.03.2021 представниками сторін були надані суду клопотання, в яких означено питання, що підлягають з`ясуванню у судового експерта.

Протокольною ухвалою від 10.03.2021 оголошено перерву у підготовчому засіданні до 23.03.2021 о 12 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 10.03.2021 викликано судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Ковальчука О.У. у підготовче засідання по справі №916/1836/19, яке призначене на 23.03.2021 о 12:00, для надання пояснень стосовно висновку експерта №19-6150/6151 від 28.09.2020р. та запропоновано експерту Ковальчуку О.У. підготуватися для надання відповідей на питання, що визначені в ухвалі.

Підготовче засідання, яке було призначено на 23.03.2021, не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Щавинської Ю.М. на самоізоляції з 23.03.2021.

Починаючи з 24.03.2021, суддя Щавинська Ю.М. перебувала на лікарняному.

Враховуючи закінчення перебування судді Щавинської Ю.М. на лікарняному, ухвалою суду від 09.04.2021 призначено підготовче засідання у справі №916/1836/19 на 21.04.2021 об 11 год. 30 хв.

Вказаною ухвалою викликано судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Ковальчука О.У. у підготовче засідання по справі №916/1836/19, яке призначене на 21.04.2021, для надання пояснень стосовно висновку експерта №19-6150/6151 від 28.09.2020 та для надання відповідей на питання, які були викладені в ухвалі суду від 10.03.2021.

20.04.2021р. від позивача надійшло клопотання про перенесення підготовчого засідання у зв`язку із захворюванням представника.

Підготовче засідання, яке було призначено на 21.04.2021р. об 11:30, не відбулося у зв`язку із мінуванням будівлі Господарського суду Одеської області 21.04.2021 о 10:00.

Ухвалою суду від 21.04.2021 призначено підготовче засідання у справі №916/1836/19 на 19.05.2021 о 13:45.

У судовому засіданні 19.05.2021 з`явився судовий експерт та надав відповіді на питання суду.

Вислухавши пояснення судового експерта та представників сторін, суд оголосив протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 14.06.2021 о 15:00.

У судовому засіданні 14.06.2021 суд оголосив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та перейшов до розгляду справи по суті.

Вислухавши вступні слова, суд оголосив протокольну ухвалу про перерву при розгляді справи по суті до 05.07.2021 о 10:30.

У судовому засіданні 05.07.2021, в якому представником позивача було надано суду розрахунок понесених судових витрат, судом оголошено перерву при розгляді справи по суті до 09.07.2021 о 15 год. 30 хв.

У судовому засіданні 09.07.2021 представник позивача позовні вимоги підтримав, просив суд задовольнити позов, представник відповідача у задоволенні позовних вимог просив суд відмовити повністю.

3. Позиція учасників справи.

3.1. Доводи Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз".

Відповідачем порушено умови укладеного між сторонами договору підряду на виконання будівельно-монтажних робіт №ПР 16/04/18 від 16.04.2018 в частині виконання підрядних робіт у погоджені в договорі строки. Розрахований кінцевий термін виконання всіх робіт за договором - 03.09.2018.

Підрядник листом за вих.№1-05/06 від 05.06.2018 повідомив про продовження терміну погодження проектної документації, складання якої передбачено 1 етапом, який мав бути виконаний до 11.06.2018, на чотирнадцять днів, тобто до 25.06.2018, інших повідомлень про затримання терміну виконання робіт до замовника не надходило.

Додаткова угода про зміну термінів виконання робіт між сторонами не укладалось.

27.09.2018 через співробітника підприємства Лук`янчука О.О., якого позивач не уповноважував на отримання проектної документації, з актом прийому-передачі №1-17/09 від 17.09.2018 ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз" були отримані два варіанти робочих проектів будівництва кабельної каналізації, а фактично по одному екземпляру двох варіантів робочих проектів, що не може розглядатися позивачем як належне виконання умов п. 2.7.2. договору, який передбачає передачу чотирьох екземплярів узгодженої проектної документації.

Надані відповідачем на виконання першого етапу підрядних робіт робочі проекти виконані неякісно, неналежним чином, що унеможливлює їх подальшу реалізацію за цільовим призначенням, оскільки: 1) проекти розроблені не в повному обсязі; 2) сертифікат інженера - проектувальника по інженерно-будівельному проектуванні у частині забезпечення безпеки експлуатації, забезпечення захисту від шуму на ім`я Бородкіна Ю.Д., який доданий до робочого проекту, не дає право на виконання проектних робіт по будівництву кабельної каналізації електрозв`язку; 3) проект не пройшов необхідну експертизу проекту; 4) проект не узгоджений в повному обсязі зі всіма службами, з мережами яких існує перетин при прокладанні запроектованої лінії кабельної каналізації електрозв`язку; 5) не отриманий дозвіл на проведення будівельних робіт; 6) не отриманий дозвіл на прокладання кабельної каналізації електрозв`язку по земельним ділянкам, які мають різні форми власності, в тому числі і приватні земельні ділянки, які надані для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель в споруд (присадибні ділянки).

Так, на підставі інформації з Публічної кадастрової карти Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру та Інформації про право власності, кабельна каналізація електрозв`язку, яка на підставі договору повинна бути збудована підрядником, проходить через земельні ділянки, які є приватною власністю фізичних осіб, а саме земельні ділянки за кадастровими номерами №:01:002:1185 (власник Луженко Павло Володимирович), №№:01:002:2165, :01:002:2169 (власник ОСОБА_1 ), №:01:002:1186 (власник ОСОБА_2 ), №:01:002:2037 (приватна власність), що вимагає відповідного погодження з ними або укладання відповідних договорів, що взагалі унеможливлює будівництво кабельної каналізації за даними робочими проектами.

Враховуючи зазначене, позивачем на адресу відповідача було направлено претензію №1 щодо відмови від прийняття робіт з виконання робочих проектів будівництва кабельної каналізації, припинення договору та відшкодування збитків в розмірі фактично сплаченої суми 37 431,87 грн, а також сплати неустойки у вигляді пені за порушення терміну виконання робіт. Листом-відповіддю від 12.11.2018 підрядник відмовив у задоволенні претензії.

ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз" було замовлено проведення експертизи, за наслідком якої складено висновок будівельно-технічної експертизи №75 від 12.07.2019, в якому встановлено невідповідність робочих проектів та проектних рішень, які виконані ТОВ "Торговий дім "Роял Груп", проектному завданню, яке передбачено договором ПР 16/04/18, а також державним стандартам, будівельним нормам та правилам і порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів. Також відповідним висновком означено, що виконані ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" робочі проекти та проектні рішення не є такими, що можливі з технічної точки зору до реалізації відповідно до проектного завдання, яке передбачено договором №ПР 16/04/18.

Спростовуючи доводи відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву, позивач зазначив наступне.

Для здійснення господарської діяльності у сфері проектування об`єктів будівництва інженерам (архітекторам) необхідно мати кваліфікаційний сертифікат. Альтернативний варіант - працювати під керівництвом інженера-проектувальника, який має кваліфікаційний сертифікат.

Водночас відповідно до змісту кваліфікаційного сертифіката Бородкіна Ю.Д. , останній не має сертифікату інженера-проектувальника I або II категорії та не є провідним інженером-проектувальником.

Зазначене свідчить, що Бородкін Ю.Д. самостійно не мав повноважень на проведення проектування об`єктів класу наслідків (відповідальності) СС1 (об`єкти будівництва I, II категорії складності).

Враховуючи положення ст.31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, які споруджуються на територіях із складними інженерно-геологічними та техногенними умовами, - в частині міцності, надійності та довговічності будинків і споруд.

Відповідно до листа з роз`ясненням Інституту геофізики ім. С.І. Субботіна ПАН України від 18.06.2013р. №01-7-381: "складними інженерно-геологічними умовами вважають інженерно-геологічні умови ІІ та III категорій складності, які визначаються за особливістю рельєфу, гідрогеологічного режиму, наявності сейсмічності 6 і більше балів, присутністю потенційно небезпечних природних і техногенних процесів, серед яких: селі, лавини, переробка берегів річок, озер, водосховищ, підтоплення територій, карст, суфозія, схилові процеси (зсуви, обвали, соліфлюкція): а також специфічними видами ґрунтів, які складають будівельний майданчик, серед яких, зокрема, багаторічно мерзлі, просідаючі, набухаючі, органо-мінеральні та органічні, засолені, елювіальні, техногенні".

Згідно додатку А табл. А1 ДБН В.1.1-12:2014 "Будівництво у сейсмічних районах України" - сейсмічність м. Одеси складає 7 балів.

Отже розроблені ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" робочі проекти по будівництву кабельної каналізації електрозв`язку підлягають обов`язковій експертизі, яка проводиться державною установою або установами, які мають право на виконання таких видів робіт.

Не був визначений проектною організацією і клас наслідків відповідальності споруд.

Дозвіл або повідомлення (в залежності від класу наслідків відповідальності) на виконання будівельних робіт по будівництву кабельної каналізації електрозв`язку згідно договору, всупереч ст. 36 та ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", отриманий не був, що має наслідком неможливість будівництва.

Згідно положень договору на замовника не покладено обов`язок та особливий порядок додаткового складання та передачі завдання на проектування підряднику, оскільки самим договором, який підписано сторонами, визначено завдання на проектування. Умовами договору не передбачено також узгодження завдання на проектування електронною поштою.

Позивач не отримував офіційних листів від підрядника з приводу того, що замовник не надав завдання на проектування або з приводу його неузгодження.

3.2. Доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Роял Груп".

Відповідач не визнає позовні вимоги ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз", заперечує проти задоволення позовної заяви, вважає її безпідставною, необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Узгоджений сторонами договору графік виконання робіт передбачає, що термін виконання кожного з етапів робіт визначається подією, а не календарною датою, а саме - закінченням попереднього етапу.

Таким чином, зобов`язання ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" зі здійснення робіт 2,3,4 етапів підлягало виконанню з настанням кожної наступної вищевказаної події відповідно.

З огляду на викладене, нарахування ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз" штрафних санкцій у виді пені за прострочення строку виконання робіт, передбачених 2,3,4 етапами, є безпідставними, оскільки термін виконання таких робіт не настав.

На виконання першого етапу ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" розроблені, погоджені та передані позивачу за актом приймання-передачі робочі проекти будівництва кабельної каналізації електрозв`язку.

Робочі проекти за складом та змістом відповідають як положенням ДБН А. 2.2-3 -2012 (Склад та зміст проектної документації на будівництво) та ДСТУ Б А. 2.4- 4-2009 (Основні вимоги до проектної та робочої документації), так і іншим будівельним нормам та нормативно-правовим актам, про що свідчить відмітка "Погоджено" Управління з питань містобудування та архітектури Одеської обласної державної адміністрації на титульному аркуші робочого проекту.

Щодо сертифіката інженера-проектувальника Бородкіна Ю.Д., згідно кваліфікаційного сертифіката серії АР №008445 від 08.08.2013 року Бородкін Ю.Д., як інженер-проектувальник, пройшов атестацію, що підтверджує його відповідність кваліфікаційним вимогам у сфері діяльності, пов`язаної зі створенням об`єктів архітектури, професійну спеціалізацію, необхідний рівень кваліфікації і знань.

При цьому, жодним нормативно-правовим актом не визначений такий вид спеціалізації інженер-проектувальника, як виконання проектних робіт по будівництву кабельної каналізації електрозв`язку.

Оскільки відповідний проект будівництва кабельної каналізації електрозв`язку належить до об`єктів з незначними наслідками (CC1), експертиза проекту не проводилася, так як її проведення не є обов`язковою вимогою.

Твердження позивача щодо того, що проект не узгоджений в повному об`ємі зі всіма службами, з мережами яких існує перетин при прокладанні запроектованої лінії кабельної каналізації електрозв`язку, не відповідає дійсності, що вбачається безпосередньо зі змісту робочого проекту, який містить відповідні відмітки про погодження проекту ПАТ "Фарлеп-інвест", ПАТ "Одесаобленерго", ТОВ "Інфоксводоканал".

Відповідно до умов договору та положень ДБН А.2.2-3-2012, Закону України "Про архітектурну діяльність" отримання дозволу на проведення будівельних робіт та прокладання кабельної каналізації електрозв`язку по земельним ділянкам не відносяться до етапу розроблення проектної документації та не може свідчити про неналежну якість робочого проекту.

Всупереч погодженим сторонами положенням договору, ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз" не зверталося до ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" ані з пропозицією скласти акт з переліком доопрацювань, ані з письмовим розпорядженням щодо усунення недоліків робочого проекту, що наявні на думку позивача.

У відповідь на претензію ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз" про відмову від прийняття робіт та припинення договору, а також повернення сплачених грошових коштів у розмірі 30% від вартості робіт 1 етапу та сплати неустойки, ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" листом-відповіддю на претензію зазначило про необхідність у такому випадку повернення робочих проектів їх автору.

Розроблена проектна документація (проект) об`єктів архітектури є твором архітектури відповідно до Цивільного кодексу України та Закону України "Про авторське право та суміжні права". Тобто, на розроблені робочі проекти поширюється авторське право його розробника, а саме - ТОВ "Торговий дім "Роял Груп".

Відтак, ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз" не тільки безпідставно відмовляється від оплати частини виконаної ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" роботи, але й вимагає повернення сплачених коштів та сплати штрафних санкцій без повернення робочих проектів.

Виходячи зі змісту ст.1 Закону України "Про архітектурну діяльність", ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, саме на замовника покладається обов`язок складення та затвердження завдання на проектування.

ТОВ "ТРК "Бріз", як замовник, в порушення Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів та Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ухилявся від узгодження завдання на проектування, чим створював перешкоди для виконання договору підрядником.

ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" на електрону пошту позивача неодноразово направлялося для підписання завдання на проектування з пропозицією внесення виправлень на розсуд замовника. Зокрема завдання на проектування у формі .doc надсилалось на електрону пошту ТОВ "ТРК "Бріз" (ІНФОРМАЦІЯ_1 ) 19.02.2019, 27.02.2019, 01.06.2019, 14.06.2019 та 18.06.2019.

01.06.2019 ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" направило також робочий проект, пояснювальну записку та титульний аркуш робочого проекту.

Незважаючи на відсутність будь-якої відповіді від позивача, ТОВ "Торговий дім "Роял Груп", враховуючи отримання передоплати, за власною ініціативою і на власний ризик, з метою дотримання умов договору, виконало обумовлені проектні роботи.

Наданий позивачем висновок будівельно-технічної експертизи №75 від 12.07.2019 не може вважатися правильним, оскільки прямо суперечить положенням Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів.

Відповідно до умов договору, положень ДБН А.2.2-3-2012 та Закону України "Про архітектурну діяльність" отримання дозволу на проведення будівельних робіт не відноситься до етапу розроблення проектної документації та, як наслідок, не може свідчити про неможливість будівництва в цілому.

4. Фактичні обставини, встановлені судом.

4.1. Щодо укладання договору та листування сторін з приводу його виконання.

16.04.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанією "Бріз" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Роял Груп" (підрядник) було укладено договір підряду на виконання будівельно-монтажних робіт № ПР16/04/18, відповідно до якого підрядник зобов`язався в установлений термін за завданням замовника на свій ризик та власними силами та засобами виконати з використанням своїх матеріалів будівельно-монтажні роботи: будівництво кабельної каналізації електрозв`язку:

- по вул. Ак. Сахарова у м. Одеса далі у с. Ліски, Лиманського району Одеської області: по вул. Ак. Заболотного - вул. Марсельська - вул. Паустовського - (схема визначена у додатку №3 до договору), перелік та обсяг яких вказується в узгодженому обома сторонами кошторисі (додаток №1), що додається до цього договору і є його невід`ємною частиною (далі за текстом - монтажні роботи);

- проектні роботи за адресою: будівництво кабельної каналізації електрозв`язку по вул. Ак. Сахарова у м. Одеса далі у с. Ліски, Лиманського району, Одеської області: по вул. Ак. Заболотного - вул. Марсельська - вул. Паустовського (схема визначена у додатку №3 до договору), перелік та обсяг яких вказується в узгодженому обома сторонами кошторисі, що додається до цього договору (додаток №1) і є його невід`ємною частиною (далі за текстом - проектні роботи).

Згідно з п.1.2. договору під робочими днями в даному договорі розуміються понеділок, вівторок, середу, четвер, п`ятницю.

Загальна вартість виконання проектних та монтажних робіт за цим договором становить 1 750 904,70 грн у т. ч. ПДВ - 291 817,45 грн. Розрахунок вартості виконання проектних та монтажних робіт за цим договором міститься в узгодженому обома сторонами кошторисі (додаток №1 до договору), що додається до цього договору і є його невід`ємною частиною. Дані Кошторису є твердими (п.2.1. договору).

Відповідно до п.2.1.1. договору сторони дійшли згоди, що сплата вартості проектних та монтажних робіт договором здійснюється замовником поетапно, відповідно до кожного виконаного етапу підрядником, що визначені у додатку №2 до договору. Порядок поетапної оплати визначено сторонами цим договором.

Пунктом 2.2. договору сторони узгодили, що зміна переліку та обсягу проектних та/або монтажних робіт і вартості їх виконання можливе тільки за згодою сторін, що оформляється додатковою угодою до договору та підписується уповноваженими представниками обох сторін. Зміна переліку та обсягу проектних та/або монтажних робіт і вартості їх виконання (в сторону збільшення) в односторонньому порядку з ініціативи Замовника можливе тільки за умови, що додаткові проектні та/або монтажні роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни виконання проектних та/або монтажних робіт (п. 2.1 цього договору) і не змінюють характеру робіт, визначених цим договором (така зміна здійснюється шляхом повідомлення замовником підрядника в письмовій формі з додатком тексту змін і набуває чинності з дати, зазначеної в такому повідомленні, а якщо це повідомлення було отримане Підрядником після настання такої дати, - з моменту отримання підрядником повідомлення замовника з доданим текстом змін).

Згідно з п.2.3. договору якщо підрядник в ході виконання монтажних робіт виявив необхідність виконання додаткових монтажних робіт, не передбачених кошторисом, і (або) необхідність збільшення обсягу монтажних робіт і в зв`язку з цим - необхідність збільшення вартості виконання монтажних робіт, підрядник зобов`язаний протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту такого виявлення направити мовнику у письмовій формі

обґрунтування необхідності виконання додаткових монтажних робіт і (або) збільшення їх-обсягу, а також підписаний уповноваженою особою підрядника та скріплений печаткою підрядника проект додаткової угоди до цього договору (у двох примірниках), в якому повинен міститися перелік і обсяг додаткових монтажних робіт та їх вартість і (або) розмір збільшення обсягу монтажних робіт і сума, на яку збільшується вартість їх виконання. Протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання замовником обох вищевказаних документів, замовник зобов`язаний підписати обидва примірники додаткової угоди до цього договору, скріпити їх своєю печаткою і один екземпляр направити підряднику, а у разі своєї незгоди - направити підряднику письмову відмову.

Відповідно до п.2.4. договору якщо замовник відмовився від внесення до кошторису змін або не дав підряднику ніякої письмової відповіді протягом терміну, зазначеного в п. 2.3 договору, то всі витрати, пов`язані з перевищенням кошторису, несе підрядник.

Пунктом 2.7. договору передбачено, що підрядник зобов`язується виконати проектні роботи про проектуванню будівництва ККЕ за адресою: по вул. Ак. Сахарова у м. Одеса далі у с. Ліски, Лиманського району, Одеської області: по вул. Ак. Заболотного - вул. Марсельська - вул. Паустовського (схема визначена у додатку №3 до договору).

Згідно з п.2.7.1. договору склад проектної документації, яка підлягає оформленню і здачі підрядником замовнику, а також вимоги до неї, визначаються нормативними документами у сфері проектування і будівництва.

Після завершення робіт, підрядник передає замовнику по акту прийому-передачі 4 (чотири) екземпляри узгодженої проектної документації, а також акт здачі - приймання виконаних робіт. Акт здачі-приймання виконаних робіт підписується замовником і передається підряднику (або повертається без підписання з мотивованою відмовою). У разі відсутності відмови проектна документація вважається прийнятою без зауважень. У разі мотивованої відмови в підписані акту здачі-приймання виконаних робіт сторонами складається двосторонній акт з переліком доопрацювань і визначенням терміну їх виконання. Підрядник самостійно та за власний рахунок усуває виявлені недоліки у визначений замовником термін (п.2.7.2. договору).

Пунктом 3.1. договору сторони узгодили, що замовник оплачує виконані підрядником проектні та/або монтажні роботи поетапно (графік (етапи) виконання робіт, вартість кожного етапу, строки виконання його підрядником, визначені сторонами у додатку №2 до договору) згідно наступного порядку: замовник, на підставі рахунку підрядника, сплачує у вигляді передплати (авансу) за кожний етап виконання робіт у розмірі 30% від його вартості, протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту отримання рахунку ( п.3.1.1. договору); передплати (аванс) згідно із пп.3.1.1. п. 3.1. договору проводиться Замовником лише після прийняття виконаних належним чином робіт згідно попереднього етапу відповідно до підписаного обома сторонами акта здачі - приймання виконаних робіт (крім передплати (авансу) за перший етап робіт згідно із додатком №2)(п.3.1.2. договору).

Після прийняття робіт замовником по акту здачі-приймання виконаних робіт згідно виконаного підрядником етапу робіт, замовник, на протязі 10 банківських днів після отримання рахунку, сплачує 70% вартості виконаного підрядником етапу (п.3.1.3. договору).

Відповідно до п.4.2.2. замовник має право при виконанні підрядником проектних та/або монтажних робіт з відступом від кошторису або з відступом від вимог державних стандартів, будівельних норм та інших нормативно - правових актів складати акт про ці порушення. Цей акт складається за участю представника підрядника, а якщо підрядник відмовляється брати участь в складанні вищевказаного акту, Замовник має право залучити для його складання представника (представників) іншого підприємства, установи, організації, у тому числі представника Торгово-промислової палати України. Складений таким чином акт про порушення у виконанні підрядником проектних та/або монтажних робіт має обов`язкову силу для обох сторін і визнається підрядником як доказ неналежного виконання ним зобов`язань договором. Зазначені в такому акті проектні та/або монтажні роботи підрядник зобов`язаний переробити у встановлені замовником терміни за свій рахунок.

Згідно з п.4.2.5. договору замовник має право в разі виявлення замовником порушень підрядником умов цього договору (у тому числі виконання проектних та/або монтажних робіт не відповідно до кошторису, державними стандартами, будівельними нормами, санітарними нормами і правилами, іншими нормативно - правовими актами України) видавати письмове розпорядження про їх усунення (це розпорядження обов`язково для виконання підрядником), а при необхідності - письмове розпорядження про призупинення виконання проектних та/або монтажних робіт до усунення порушень умов цього договору (це розпорядження обов`язково для виконання підрядником), а також вимагати розірвання даного договору з відшкодуванням заподіяних замовникові збитків та повернення підрядником сплаченої йому суми з вирахуванням йому плати за фактично виконану ним частину проектних та/або монтажних робіт.

Пунктом 5.1.1. договору сторони узгодили, що підрядник зобов`язаний мати ліцензії та інші необхідні дозвільні документи на право виконання проектних та монтажних

робіт, зазначених у договорі.

Термін виконання проектних та монтажних робіт за цим договором складає 20 тижнів з моменту укладання цього договору (п.6.1. договору).

Згідно з п.6.3. договору при виникненні обставин, що не залежать від підрядника (зміна замовником обсягу і складу проектних та/або монтажних робіт, дію непереборної сили) і перешкоджають виконанню підрядником зобов`язань за цим договором у встановлений термін, підрядник має право ставити перед замовником питання про зміну терміну виконання проектних та/або монтажних робіт. В цьому випадку рішення про зміну терміну, передбаченого п.6.1 договору, оформляється сторонами у вигляді додаткової угоди до цього договору із зазначенням причин зміни терміну. Зазначена додаткова угода має бути підписана уповноваженими представниками сторін і з моменту підписання стає невід`ємною частиною цього договору.

Відповідно до п.7.1. договору підрядник передає замовникові виконані проектні та монтажні роботи по акту (актам) здачі - приймання виконаних робіт, в якому (яких) вказується вартість виконаних проектних та монтажних робіт.

За п.7.2. договору в процесі здачі - приймання виконаних проектних та монтажних робіт сторони перевіряють відповідність виконаних проектних та монтажних робіт умовам цього договору.

Згідно п.7.3. договору здача - приймання виконаних проектних та монтажних робіт здійснюється уповноваженими представниками сторін протягом 3 робочих днів після закінчення кожного етапу виконання робіт, передбачених цим договором.

Про готовність виконаних робіт до здачі - приймання підрядник зобов`язаний письмово повідомити замовника.

Протягом трьох робочих днів з моменту отримання зазначеного письмового повідомлення підрядника, уповноважений представник замовника повинен прибути для прийняття виконаних робіт. За результатами здачі - приймання робіт підрядник за участю уповноваженого представника замовника складає акт здачі - приймання виконаних робіт в двох примірниках, підписує його, скріплює своєю печаткою і направляє замовникові.

Керівник замовника розглядає вказаний акт протягом трьох робочих днів з моменту його отримання, в разі згоди з ним - підписує акт, скріплює печаткою замовника і один примірник акта повертає підряднику, а у разі незгоди з ним - направляє підряднику письмову мотивовану відмову від підписання. Якщо замовник не пізніше триденного терміну направив підряднику письмову мотивовану відмову від підписання акту виконаних робіт, сторони складають і підписують протокол, в якому вказують перелік недоліків.

В разі відсутності мотивованої відмови, акти виконаних робіт вважаються підписаними та прийнятими замовником в повному обсязі без зауважень і є підставою для здійснення платежів за ними.

Пунктом 7.5. договору сторони узгодили, що замовник зобов`язаний при прийнятті виконаних проектних та монтажних робіт оглянути їх результати і в разі виявлення допущених підрядником відступів від умов цього договору або інших недоліків повідомити про це підрядника в день виявлення цих недоліків.

Згідно п.7.6. договору якщо при здачі - прийманні виконаних проектних та/або монтажних робіт виявляються відступи від умов цього договору, недоліки якості виконаних робіт або використаних для виконання цих робіт матеріалів, які виникли з вини підрядника або субпідрядників, замовник має право не приймати виконані роботи, а також затримати оплату неякісно виконаних робіт (а також передплати (авансу) за наступний етап, за його наявності) до усунення підрядником своїми силами і за свій рахунок зазначених недоліків у строк, встановлений замовником.

Замовник також має право усунути вказані недоліки за свій рахунок з правом відшкодування підрядником витрат замовника на це усунення чи відповідного зменшення вартості виконання проектних та/або монтажних робіт.

При наявності у виконаних проектних та/або монтажних роботах істотних відступів від умов цього договору або інших істотних недоліків, які не можуть бути усунені, а також у разі, якщо недоліки не були усунені у строк, встановлений замовником, замовник має право вимагати розірвання даного договору, відшкодування збитків, а також повернення сплачених ним підряднику грошових коштів за роботи з вирахуванням плати за фактично виконану ним належним чином частину проектних та/або монтажних робіт.

За п.7.9. договору замовник має право відмовитися від прийняття виконаних проектних та/або монтажних робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання результатів цих робіт з їх цільовим призначенням та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Пунктом 8.5. договору сторони зазначили, що підрядник протягом трьох робочих днів з моменту отримання письмового повідомлення замовника про недоліки виконаних проектних та монтажних робіт, виявлених в межах гарантійного терміну (п.8.1.договору) зобов`язаний усунути за свій рахунок і своїми силами ці недоліки у терміни, визначені замовником.

Відповідно до п.8.6. договору перелік недоліків виконаних проектних та/або монтажних робіт фіксується актом виявлення недоліків, який складається та підписується уповноваженими представниками сторін. При відмові підрядника брати участь у складанні такого акта, цей акт може бути складений замовником за участю незалежних організацій (у тому числі Торгово-промислової палати України).

Згідно п.9.2. договору у разі невиконання або неналежного виконання підрядником умов цього договору, підрядник зобов`язаний відшкодувати Замовнику завдані цим збитки в повному обсязі понад суми неустойки (штрафу, пені). Відповідальність підрядника за цим договором настає незалежно від наявності його вини у невиконанні чи неналежному виконанні умов цього договору.

За п.9.4. договору за порушення підрядником терміну виконання проектних та/або монтажних робіт (додаток №2 до договору), а також за порушення підрядником термінів здачі - приймання виконаних робіт (п. 7.3 договору) підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день порушення строків закінчення виконання робіт визначених цим договором (додатком №2) від вартості таких робіт, що визначені сторонами у кошторисі.

Пунктом 9.10. договору сторони погодили, що у разі якщо підрядник несвоєчасно приступає до початку виконання проектних та/або монтажних робіт або виконує їх настільки повільно, що закінчення проектних та/або монтажних робіт в термін, установлений цим договором, стає явно неможливим, замовник має право відмовитись від цього договору і вимагати відшкодування збитків та повернення підрядником сплачених йому грошових коштів замовником за вирахуванням плати за фактично виконану ним належним чином частину проектних та/або монтажних робіт.

Умовами п. 9.11. встановлено, що якщо під час виконання проектних та/або монтажних робіт стане очевидно, що ці роботи не будуть виконані належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а при невиконанні підрядником цієї вимоги - відмовитись від цього договору і вимагати відшкодування збитків та повернення підрядником сплачених йому грошових коштів замовником за вирахуванням плати за фактично виконану ним належним чином частину проектних та/або монтажних робіт або доручити виправлення проектних та/або монтажних робіт третій особі за рахунок підрядника.

Відповідно до п.9.12. договору якщо виконання проектних та/або монтажних робіт стало неможливим внаслідок неправомірних дій замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни (з урахуванням плати за виконану частину монтажних робіт і за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв`язку з невиконанням замовником цього договору).

Пунктом 13.8. договору встановлено право замовники в односторонньому порядку відмовитися від цього договору в разі невиконання або неналежного виконання підрядником умов цього договору. В цьому разі підрядник зобов`язується повернути отримані ним грошові кошти від замовника з вирахуванням суми за фактично виконану ним належним чином частину проектних та/або монтажних робіт.

Цей договір набирає чинності з 16.04.2018 і діє по 31.12.2018. Якщо хоча б однією зі сторін не виконано будь-яке зобов`язання за цим договором, строк дії цього договору продовжується до моменту належного виконання цього зобов`язання (п.13.1).

Окрім договору сторонами також було підписано кошторис (т.1 а.с.24) та графік виконання робіт (т.1 а.с.25), відповідно до якого роботи мали бути виконані у 4 етапи:

- 1-й етап: проектування та погодження проектної документації - 8 тижнів (з дати укладання договору) (вартість 124 772,90 грн);

- 2-й етап: будівництво кабельної каналізації з ККЗ 1100 м (з вул. Ак. Сахарова м.Одеса по вул. Ак. Заболотного у с. Ліски Лиманського району Одеської області) - 3 тижні (після першого етапу); 3-й етап: будівництво кабельної каналізації з ККЗ 1100м (з вул. Заболотного по вул. Марсельська у с. Ліски Лиманського району Одеської області) - 3 тижні (після 2 етапу) (вартість 550 000 грн);

- 4-й етап: будівництво кабельної каналізації з ККЗ 1112м (з вул. Марсельська по вул. Паустовського у с. Ліски Лиманського району Одеської області) - 3 тижні після 3 етапу (вартість 500 000 грн);

- 5-й етап: виконавча документація - 3 тижні (після закінчення будівництва п.п.2,3,4) (вартість 576 131,80 грн).

Як встановлено судом, та сторонами по справі не заперечується, 17.04.2018 позивачем було перераховано відповідачу передплату за виконання 1 етапу у сумі 37 431,87 грн, про що свідчить наявне в матеріалах справи платіжне доручення №1196 від 17.04.2018 (т.1 а.с.29).

Листом від 05.06.2018 №1-05/06 (т.1 а.с.28) ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" звернулось до позивача з проханням, у зв`язку із тимчасовою відсутністю відповідальних осіб у структурах, в яких необхідно погодити проект, продовжити строки погодження проекту на 14 календарних днів.

Сторонами не заперечується, що 27.09.2018 через співробітника підприємства Лук`янчука О.О. позивачем було отримано два варіанта робочих проектів будівництва кабельної каналізації (т.1 а.с.30-173), акт прийому передачі №1-17/09 від 17.09.2018 (т.1 а.с.174).

18.10.2018 позивачем на адресу відповідача було направлено претензією №1 за вих. №349 від 18.10.2018 (т.1 а.с.181) про відмову від прийняття робіт з виконання робочих проектів будівництва кабельної каналізації внаслідок неякісного виконання проектів, що унеможливлює їх подальшу реалізацію з посиланням на п. 7.9 та 13.8. договору, припинення договору, відшкодування збитків в розмірі фактично сплаченої суми 37 431,87 грн та сплати неустойки у вигляді пені за порушення терміну виконання робіт.

Листом-відповіддю на претензію за вих. №2-12/11 від 12.11.2018 (т.1 а.с.189) відповідач повідомив позивача, що проекти не можуть вважатися неякісними, адже визначені у претензії недоліки до них виставлені із значним порушенням строків, встановлених договором щодо надання мотивованої відмови та усунення недоліків виконаних підрядником проектних робіт, а тому не розглядались

При цьому відповідач у вказаному листі висловив згоду на розірвання договору згідно із п.13.8. із виплатою замовником залишку вартості із вирахуванням пені за 1-етап робіт із розрахунку на дату, визначену договором щодо надання замовником відповіді на отримані ним акти прийому-передачі та погоджену проектну документацію. В іншому випадку відповідач просив повернути проектну документацію.

4.3. Щодо висновку судового експерта від 12.07.2019 №75.

Під час розгляду справи позивач звернувся до судового експерта Гончар Наталії Вікторівни з клопотання про проведення судової будівельно-технічної експертизи робочих проектів на будівництво кабельної каналізації електрозв`язку, які виконані ТОВ "Торговий дім "Роял Груп", для подання до суду по господарській справі №916/1836/19.

На вирішення експертизи було поставлено наступні питання:

- чи відповідають виконані ТОВ "Торговий дім "РоялГруп" робочі проекти та проектні рішення проектному завданню, яке передбачено договором ПР 16/04/18?

- чи відповідають виконані ТОВ "Торговій дім "РоялГруп" робочі проекти державним стандартам, будівельним нормам та правилам і Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- чи є виконані ТОВ "Торговий дім "РоялГруп" робочі проекти та проектні рішення такими, що можливі, з технічної точки зору, до реалізації відповідно до проектного завдання, яке передбачено договором ПР 16/04/18?

Судовим експертом Гончар Н.В., було складено висновок від 12.07.2019 №75 (т.2 а.с.8-13), в якому зазначено:

- по першому питанню: робочі проекти та проектні рішення, які виконані ТОВ "Торговий дім "РоялГруп" не відповідають проектному завданню, яке передбачено договором ПР 16/04/18, а саме: 1) згідно п. 2.7.2. Договору ПР 16/04/18: "Після завершення робіт, підрядник передає замовнику по акту прийому-передачі 4 (чотири) екземпляри узгодженої проектної документації". Натомість надані два робочі проекти, про що вказано в акті прийому-передачі №1-17/09 від 17 вересня 2018 року, назва одного з них не відповідає назві проекту, яка вказана в договорі ПР 16/04/18;

2) проекти не узгоджені в повному та в необхідному для застосування обсязі зі службами, з мережами яких існують перетини, та з власниками земельних ділянок, по яких прокладається кабельна каналізація електрозв`язку;

3) порушені терміни виконання проектних робіт (згідно додатку №2 до Договору від 16.04.2018 ПР 16/04/18) - проектування та погодження проектної документації повинно бути виконано за 8 тижнів з дати укладання договору, тобто, до 11.07.2018. Робочі проекти передані згідно акту прийому-передачі документів №1-17/-9 від 17 вересня 2018 року;

4) сертифікат інженерна - проектувальника у частині забезпечення безпеки експлуатації, забезпечення захисту від шуму не надає права на проектування кабельної каналізації електрозв`язку.

- по другому питанню: виконані ТОВ "Торговій дім "РоялГруп" робочі проекти не відповідають державним стандартам, будівельним нормам та правилам і Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, а саме:

1) не виконана експертиза проекту, що не відповідає ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності";

2) не отримана дозвільна документація на будівництво, що не відповідає ст.ст 34,36,37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності";

3) завдання на проектування не підписане замовником, що не відповідає Додатку Б, прим. 1 ДБН А.2.2-3: 2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво";

4) передані 2 екземпляри проекту, замість чотирьох, що не відповідає п.8.3 ДБН А.2.2-3: 2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво";

5) не розроблені всі розділи проекту згідно вимог додатку Е ДБН А.2.2-3: 2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво".

- по третьому питанню: виконані ТОВ "Торговий дім "РоялГруп" робочі проекти та проектні рішення не є такими, що можливі, з технічної точки зору, до реалізації відповідно до проектного завдання, яке передбачено договором ПР 16/04/18 з наступних причин:

1) проекти розроблені не в повному обсязі (відсутні розділи - організація будівництва, кошторис, конструктивна частина в повному обсязі);

2) сертифікат інженера - проектувальника по інженерно-будівельному проектуванні у частині забезпечення безпеки експлуатації, забезпечення захисту від шуму не дає право на виконання проектних робіт на будівництво кабельної каналізації електрозв`язку;

3) проект не пройшов необхідну експертизу проекту;

4) проект не узгоджений в повному об`ємі зі всіма службами, з мережами яких існує перетин при прокладанні запроектованої лінії кабельної каналізації електрозв`язку;

5) не отриманий дозвіл на проведення будівельних робіт;

6) не отриманий дозвіл на прокладання кабельної каналізації електрозв`язку по земельним ділянкам, які мають різні форми власності, в тому числі і приватні земельні ділянки, які надані для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки).

4.4. Щодо експертного висновку, складеного за результатом проведення судової експертизи.

Так за результатом проведення судової будівельно-технічної експертизи, було складено висновок експерта №19-6150/6151 від 28.09.2020 (т.3 а.с.23-34), із змісту якого вбачається, що в результаті дослідження судовим експертом було встановлено наступне:

1. Копія робочого проекту "Будівництво кабельної каналізації електрозв`язку: по вул. Академіка Сахарова в м. Одеса далі у с. Ліски Лиманського району Одеської області: по вул. Академіка Заболотного - вул. Марсельська - вул. Паустовського" 0003:30/05/2018-СС стадія РП, яка міститься в матеріалах господарської справи, відповідає завданню на проектування затвердженому директором ТОВ "ТД "Роял Груп" Ржепішевським К.К. (т.1, а.с.31,32) в частині: найменування об`єкта; стадійності проектування; характеристики об`єкта.

Копія робочого проекту "Будівництво кабельної каналізації електрозв`язку по вул. Паустовського - вул. Марсельська - вул. Академіка Заболотного - вул. Академіка Сахарова в м. Одеса" 0003:30/05/2018-СС стадія РП, яка міститься в матеріалах господарської справи, відповідає завданню на проектування затвердженому директором ТОВ "ТД "Роял Груп" Ржепішевським К.К. (т.1, а.с.77,78) в частині: найменування об`єкта; стадійності проектування; основних вимог до виконання проектування; погодження проекту з балансоутримувачами перетинаємих комунікацій, окрім погодження з ПАТ "Одесагаз"; характеристики об`єкта.

В результаті дослідження робочого проекту "Будівництво кабельної каналізації електрозв`язку: по вул. Академіка Сахарова в м. Одеса далі в с. Ліски Лиманського району Одеської області: по вул. Академіка Заболотного - вул. Марсельська - вул. Паустовського" встановлено, що:

- за складом вихідних даних, не відповідає вимогам п.4.3 ДБН А.2.2-3-2014 [11], оскільки завдання на проектування не затверджене замовником;

- наявна проектна документація за стадіями проектування відповідає вимогам п.2.5.2 вимогам ДБН А.2.2-3-2014 [11];

- наявні частини проекту за складом та змістом враховуючи особливості об`єкта проектування в повній мірі відповідають вимогам Додатку Д (довідковий) та додатку Е (довідковий) ДБН А.2.2-3-2014 [11] відповідно;

- за виконанням графічної та текстової документації, наявна проектна документація в цілому відповідає вимогам ДСТУ Б А.2.4-4:2009 [12].

В результаті дослідження робочого проекту "Будівництво кабельної каналізації електрозв`язку по вул. Паустовського - вул. Марсельська - вул. Академіка Заболотного - вул. Академіка Сахарова в м. Одеса" встановлено, що:

- за складом вихідних даних, не відповідає вимогам п.4.3 ДБН А.2.2-3-2014 [11], оскільки завдання на проектування не затверджене замовником;

- наявна проектна документація за стадіями проектування відповідає вимогам п.2.5.2 вимогам ДБН А.2.2-3-2014 [11];

- наявні частини проекту за складом та змістом враховуючи особливості об`єкта проектування в повній мірі відповідають вимогам Додатку Д (довідковий) та додатку Е (довідковий) ДБН А.2.2-3-2014 [11] відповідно;

- за виконанням графічної та текстової документації, наявна проектна документація в цілому відповідає вимогам ДСТУ Б А.2.4-4:2009.

Відповідно до діючих нормативних актів Одеський НДІСЕ Міністерства юстиції України відсутній в Переліку організацій, що виконують експертизу проектно-кошторисної документації, тому питання щодо відповідності проектних рішень, що містяться в розроблених ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" робочих проектів будівництва кабельної каналізації електрозв`язку вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва - не розглядалося.

2. Завдання на проектування не затверджені замовником ТОВ телерадіокомпанія "Бріз", отже підрядник ТОВ "Торговий Дім "Роял Груп" не могло виконувати роботи зі складання проектної документації, що є предметом договору ПР 16/04/1 підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 16.04.2018 (т.1, а.с.15-23).

Таким чином, розроблені ТОВ "Торговий Дім "Роял Груп" робочі проекти будівництва кабельної каналізації електрозв`язку не відповідають вимогам п.1.1 Договору ПР 16/04/18 підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 16.04.2018 щодо відсутності завдання на проектування наданого Замовником.

Робочий проект "Будівництво кабельної каналізації електрозв`язку: по вул. Академіка Сахарова в м. Одеса далі у с. Ліски Лиманського району Одеської області: по вул. Академіка Заболотного - вул. Марсельська - вул. Паустовського" 0003:30/05/2018-СС за назвою відповідає п.1.1 Договору ПР 16/04/18 підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 16.04.2018.

Робочий проект "Будівництво кабельної каналізації електрозв`язку по вул. Паустовського - вул. Марсельська - вул. Академіка Заболотного - вул. Академіка Сахарова в м. Одеса" 0003:30/05/2018-СС за назвою не відповідає п.1.1 Договору ПР 16/04/18 підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 16.04.2018.

Враховуючи, що в інших пунктах договору ПР 16/04/1 підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 16.04.2018 (т.1, а.с.15-23) та додатках до нього не зазначено перелік технічних вимог до робочого проекту "Будівництво кабельної каналізації електрозв`язку: по вул. Академіка Сахарова в м. Одеса далі в с. Ліски Лиманського району Одеської області: по вул. Академіка Заболотного - вул. Марсельська - вул. Паустовського", отже визначити чи відповідають виконані роботи умовам договору не надається за можливе, крім того питання щодо відповідності проектної документації договору, має ознаки правових питань, вирішення яких не входить до компетенції експерта з будівельно-технічних видів досліджень.

3. Відповідно до діючих нормативних актів Одеський НДІСЕ Міністерства юстиції

України відсутній в Переліку організацій, що виконують експертизу проектно-кошторисної документації, тому питання щодо можливості виконання будівельних робіт відповідно проектних рішень, що містяться в розроблених ТОВ "Торговий Дім "Роял Груп" робочих проектів будівництва кабельної каналізації електрозв`язку - не розглядалося.

4. Позиція суду.

Статтею 174 Господарського кодексу України передбачено, що однією з підстав виникнення господарських зобов`язань є укладення господарського договору та інших угод. Зі змістом зазначеної норми кореспондуються приписи частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, відповідно до яких підставами виникнення цивільних прав і обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно зі статтею 526 ЦК України та статтею 193 ГК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно з частиною першою статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За змістом частин першої, другої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

З огляду на правову природу укладеного між сторонами договору підряду на виконання будівельно-монтажних робіт, який у розумінні статей 173, 174 Господарського кодексу України та статей 11, 509 Цивільного кодексу України є належною підставою для виникнення у його сторін кореспондуючих прав і обов`язків, суд зазначає, що даний договір є договором підряду, який містить в собі елементи як договору будівельного підряду, так і договору підряду на проведення проектних робіт, а отже спірні правовідносини регламентуються, насамперед, положеннями § 1, 3, 4 глави 61 Цивільного кодексу України.

При цьому суд зауважує, що ч.4 ст.837 ЦК України унормовано, що до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення параграфа першого застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Відповідно до ч.1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Статтею 887 Цивільного кодексу України визначено, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Як встановлено судом, позов ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз" про стягнення з відповідача збитків у розмірі суми коштів, сплачених в якості попередньої оплати, обґрунтовано положеннями статті 22 ЦК України, 224 ГК України, з посиланням на відмову замовника від договору підряду на підставі п.13.8. договору у зв`язку із невиконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором та допущенням недоліків у робочих проектах. З урахуванням порушення термінів виконання робіт позивачем також заявлено вимоги щодо стягнення суми пені.

Суд зауважує, що право замовника відмовитись від договору передбачено ст.849 ЦК України, яка містить три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).

Аналіз вищевказаної правової норми свідчить, що правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі статті 849 Цивільного кодексу України є відмінними одна від іншої.

Наслідком відмови замовника від договору підряду на підставі частин 2 та 3 цієї статті є можливість стягнення замовником завданих підрядником збитків внаслідок несвоєчасного початку виконання роботи або виконання її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, а також у разі очевидності невиконання роботи належним чином.

Натомість, за змістом частини 4 статті 849 цього Кодексу, замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши, при цьому, підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Законність відмови замовника від договору підряду на підставі частин другої та третьої статті 849 ЦК України у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може бути виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.09.2019 у справі N 911/1433/18, від 16.03.2020 у справі N 910/2051/19).

Суд зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази відмови позивача від договору підряду на підставі частини 4 статті 849 Цивільного кодексу України.

При цьому аналіз п.13.8. дозволяє суду зробити висновок, що положення такого пункту кореспондуються з положеннями частин 2 та 3 ст. 849 ЦК України.

Таким чином, для правильного вирішення даного спору необхідно з`ясувати обставини виникнення у замовника (позивача) права на відмову від договору підряду, яке відповідно до частин 2 та 3 статті 849 ЦК України не є безумовним і пов`язано із неправомірними діями підрядника (своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим та очевидність невиконання робіт належним чином), з урахуванням умов укладеного між сторонами договору підряду та, відповідно встановити наявність чи відсутність підстав для стягнення збитків та нарахування пені.

Відповідно до ч.1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

За змістом статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно з положеннями ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

У розумінні наведених положень особа, яка порушила зобов`язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема, у виді відшкодування збитків.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, що утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Враховуючи положення статті 74 Господарського процесуального кодексу України, саме на позивача покладено обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Натомість, відповідачу потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.

В обґрунтування тверджень про протиправність поведінки відповідача позивач зазначає про неякісне та неналежним чином виконання робочих проектів, що унеможливлює їх подальшу реалізацію за цільовим призначенням.

Відповідно до положень ст.891 ЦК України підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об`єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт.

У разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов`язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи, а також відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом.

Дані спеціальні норми прямо передбачають, що підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації в першу чергу саме шляхом перероблення проектно-кошторисної документації і саме на вимогу замовника, оскільки тільки від нього він може дізнатися про наявні недоліки, і лише в другу чергу шляхом відшкодування завданих збитків (такий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 15.03.2018 у справі № 910/13725/16).

Як вже було зазначено судом, відповідність виконаних проектних робіт сторони, за умовами договору, перевіряють в процесі здачі-приймання виконаних проектних робіт.

При цьому, положення договору (пункти 2.7.2. та 7.3.) встановлюють певний алгоритм дій у разі виявлення недоліків виконаних проектних робіт, який включає обов`язкову письмову вмотивовану відмову від підписання акту виконаних робіт у триденний строк з моменту його отримання, складання двостороннього акту з переліком доопрацювань і визначення терміну їх виконання та в подальшому, у разі якщо замовник не пізніше триденного терміну направив підряднику письмову вмотивовану відмову від підписання акту, також складання та підписання сторонами протоколу, в якому вказується перелік недоліків.

Водночас, як встановлено судом, відповідна процедура позивачем дотримана не була, вмотивована відмова від підписання акту виконаних робіт позивачем на адресу відповідача не направлялась, протокол з переліком недоліків сторонами не складався, натомість, не вимагаючи усунення недоліків спірної документації, позивач одразу відмовився від договору.

Також суд зазначає, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов`язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов`язковим для сторін з моменту його затвердження замовником. Підрядник зобов`язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника (стаття 888 Цивільного кодексу України).

Чинне законодавство одним з головних обов`язків підрядника з проведення проектних та пошукових робіт визначає обов`язок виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором (пункт 1 частини 1 статті 890 ЦК України).

Відповідно до положень ст.26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції станом на момент виникнення правовідносин) забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Частиною 1 статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Відповідно до ч.9 названої статті завдання на проектування об`єктів будівництва складається і затверджується замовником за погодженням із проектувальником.

Процедуру розроблення проектної документації на будівництво об`єктів регулює порядок, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 № 45 (далі - Порядок №45), відповідно до п.3 якого для забезпечення проектування об`єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування.

Відповідно до п.4 Порядку №45 основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

Відповідно до п.п.4.1., 4.2. Порядку №45 завдання на проектування об`єктів будівництва складається з урахуванням вимог державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" і затверджується замовником за погодженням із генпроектувальником (проектувальником) та визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Розділом 3 ДБН А.2.2-3:2014 "Терміни та визначення понять" встановлено, що:

- будівництво - нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва;

- завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень;

- об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або їх частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

- проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Завдання на проектування відповідно до додатку Б ДБН А.2.2-3:2014 має містити, зокрема, дані про особливі умови будівництва (сейсмічність, просадні ґрунти, підроблювані і підтоплювані території тощо); визначення класу (наслідків) відповідальності, категорії складності та установленого строку експлуатації.

Приміткою 1 ДБН А.2.2-3:2014 чітко визначено, що завдання на проектування (або коригування проекту) затверджується замовником та погоджуються проектувальником.

Як встановлено судом, завдання на проектування замовником підряднику не передавалось та не затверджувалось.

Наявне в матеріалах справи завдання було розроблено та затверджено підрядником, засвідчувального напису замовника відповідне завдання на проектування не містить.

Доводи позивача щодо відсутності у нього обов`язку із складання завдання, з урахуванням наведених положень Закону та ДБН А.2.2-3:2014, а також положень договору щодо обов`язків підрядника в установлений термін за завданням замовника виконати роботи, не заслуговують на увагу.

З цих же підстав судом не приймаються до уваги заперечення позивача стосовно того, що умовами договору не передбачена можливість електронного листування між сторонами. В той же час суд враховує, що позивачем не було спростовано отримання ним електронних листів відповідача щодо затвердження завдання на проектування.

За таких обставин, оскільки замовником завдання на проектування затверджено та надано підряднику не було, а умовами договору перелік технічних вимог до робочого проекту не визначено, визначити чи відповідають виконані підрядником роботи умовам договору не є можливим.

Щодо експертизи проекту, суд зазначає, що відповідно до ч.3 ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не підлягають обов`язковій експертизі проекти будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до ч. 4 названої статті обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, які: 1) за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, - щодо додержання нормативів з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; 2) споруджуються на територіях із складними інженерно-геологічними та техногенними умовами, - в частині міцності, надійності та довговічності будинків і споруд; 3) споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тисяч гривень, - щодо кошторисної частини проектної документації; 4) підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля" в частині врахування результатів оцінки впливу на довкілля.

Жодних доказів того, що спірний об`єкт будівництва за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, матеріали справи не містять.

Доводи позивача стосовно невизначення відповідачем класу наслідків відповідальності споруд, з урахуванням змісту додатком Б ДБН А.2.2-3:2014, яким встановлено, що така інформація має визначатися у завданні на проектування, яке позивачем надано відповідачу не було, судом до уваги не приймаються.

Щодо тверджень позивача стосовно необхідності проведення експертизи об`єкту будівництва внаслідок його спорудження на територіях із складними інженерно-геологічними та техногенними умовами, суд зазначає, що за змістом положень ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", обов`язкова експертиза об`єктів, що споруджуються на територіях із складними інженерно-геологічними та техногенними умовами, проводиться в частині міцності, надійності та довговічності будинків і споруд.

В той же час кабельну каналізацію електрозв`язку не можна віднести до тих споруд, проекти будівництва яких підлягають обов`язковій експертизі. Відповідні висновки також були висловлені судовим експертом під час надання пояснень у судовому засіданні 19.05.2021 з приводу висновку №19-6150/6151.

Щодо доводів позивача стосовно відсутності у інженера-проектувальника Бородкіна Ю.Д. повноважень на проведення робіт з проектування кабельної каналізації, суд вказує наступне.

Як встановлено з титульних аркушів спірних робочих проектів, останні підписані директором К.К. Ржепишевський та ГІП Ю.Д. Бородкіним.

Відповідно до абзацу 7 пункту 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року № 45, головний інженер проекту (ГІП) - інженер, який має кваліфікаційний сертифікат та виконує роботу з інженерно-будівельного проектування, очолює та/або координує розроблення окремих розділів проектної документації.

Тобто ГІП є посадою, призначеним на яку може бути сертифікований інженер-проектувальник будь-якої спеціалізації.

Сертифікований інженер-проектувальник при проведенні робіт з інженерно-будівельного проектування може забезпечувати одну або декілька основних вимог до об`єктів відповідно до видів спеціалізації у рамках обраного ним напряму діяльності, підтверджених кваліфікаційним сертифікатом (сертифікатами).

В разі призначення сертифікованого інженера-проектувальника ГІПом, він зобов`язаний забезпечити відповідність проектної документації всьому комплексу вимог чинних будівельних норм, які стосуються об`єкта, що проектується.

Обов`язковість комплексного забезпечення виконання основних вимог до об`єкта не залежить від особистої спеціалізації ГІПа і повинна стосуватись всіх рішень щодо інженерно-будівельного проектування об`єкту, по якому сертифікований фахівець призначений ГІПом.

Згідно наявного в матеріалах справи кваліфікаційного сертифікату відповідального виконавця окремих робіт (послуг) пов`язаних із створенням об`єкта архітектури (т.1 а.с.173), Бородкін Ю.Д. пройшов атестацію, що підтверджує його відповідність кваліфікаційним вимогам у сфері діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, професійну спеціалізацію, необхідний рівень кваліфікації і знань за категорією інженер-проектувальник.

Необхідно відмітити, що жодним нормативно-правовим актом не визначений такий вид спеціалізації інженера-проектувальника як виконання проектних робіт по будівництву кабельної каналізації електрозв`язку.

З огляду на викладене, суд зазначає про недоведеність позивачем належними та допустимими доказами неправомірність призначення Бородкіна Ю.Д. ГІПом та відсутність у нього необхідного рівня кваліфікації для зайняття такої посади.

Враховуючи, що ані умовами договору, ані завданням на проектування, не визначено обов`язку підрядника погодити прокладання труб по земельним ділянкам, які знаходяться у приватній власності, в свою чергу жодним нормативно-правовим актом також не покладено такого обов`язку на підрядника, суд вважає неспроможними доводи позивача щодо невідповідності робочих проектів внаслідок відсутності погодження їх з власниками відповідних земельних ділянок.

Твердження позивача щодо того, що проект не узгоджений в повному об`ємі зі всіма службами, з мережами яких існує перетин при прокладанні запроектованої лінії кабельної каналізації електрозв`язку, не відповідають дійсності, що вбачається безпосередньо зі змісту робочих проектів, які містять відповідні відмітки про погодження проекту ПАТ "Фарлеп-інвест", ПАТ "Одесаобленерго", ТОВ "Інфоксводоканал" та ПАТ "Одесагаз", що було встановлено судом за наслідком огляду оригіналів робочих проектів. За таких обставин, а також з огляду на відсутність затвердженого завдання на проектування, відповідні доводи позивача судом не приймаються до уваги.

Щодо отримання дозволу на проведення будівельних робіт, суд враховує, що за погодженням сторін перший етап робіт включав в себе проектування та погодження проектної документації.

Як вже зазначалось судом, положення ДБН А.2.2-3:2014 визначають, що проектна документація - це затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також кошториси об`єктів будівництва; проектні роботи - це роботи, які пов`язані зі створенням проектної документації на будівництво.

В свою чергу погодження проекту, відповідно до ст.1 Закону України "Про архітектурну діяльність", включає в себе процедуру встановлення відповідності проектних рішень вихідним даним на проектування.

Тобто за змістом положень договору ДБН А.2.2-3:2014 та Закону України "Про архітектурну діяльність" отримання дозволу на проведення будівельних робіт та прокладання кабельної каналізації електрозв`язку по земельним ділянкам не відноситься до етапу розроблення проектної документації, а отже його відсутність не може свідчити про неналежну якість робочого проекту.

Щодо доводів позивача стосовно непередання відповідачем чотирьох екземплярів робочого проекту, суд зазначає, що, по-перше, в порушення визначеної договором процедури акт з переліком доопрацювань сторонами складено не було, як не було складено і протоколу із визначенням переліку недоліків, по-друге, як це було пояснено судовим експертом у судовому засіданні 19.05.2021р., законодавством не заборонено розроблення за одним договором двох робочих проектів. За таких обставин, надання двох проектів не може свідчити в цілому про істотність недоліків проектної документації.

У підтвердження істотності недоліків позивачем також надано суду висновок судового експерту Гончар Н.В. від 12.07.2019 №75.

Оцінюючи такий доказ у сукупності з іншими, суд враховує положення статті 104 ГПК України, якими визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Перш за все суд зазначає, що судова експертиза, відповідно до ст.1 Закону України "Про судову експертизу" є дослідженням на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

В той же час висновки судового експерта Гончар Н.В. стосовно надання двох робочих проектів замість чотирьох, а також щодо порушення строків виконання робіт, по-перше, не доводять істотність недоліків проектної документації, а по-друге, жодним чином не потребують наявності спеціальних знань.

Висновки експерта щодо неузгодження проектів із службами не відповідають дійсності, що також підтверджено висновком експертизи, призначеної судом, а питання щодо узгодження проектів з власниками земельних ділянок, по-перше не ставилось сторонами у завданні на проектування, а по-друге, таке завдання взагалі не було надано та погоджено замовником.

При цьому твердження судового експерта щодо відсутності підпису замовника за завданні на проектування доводить наявність порушення за сторони ТОВ "Телерадіокомпанія "Бріз", а не підрядника.

Висновки щодо відсутності у інженерна - проектувальника права на проектування кабельної каналізації електрозв`язку не ґрунтуються на жодних законодавчих нормах.

Враховуючи висновки суду щодо типу об`єктів, які споруджуються на територіях із складними інженерно-геологічними та техногенними умовами, та проекти будівництва яких підлягають обов`язковій експертизі, а також те, що кабельна каналізація електрозв`язку не відноситься до таких об`єктів, висновок експерта щодо невиконання експертизи суперечить положенням Закону.

Не враховуються судом також висновки судового експерта Гончар Н.В. щодо неотримання дозвільної документації на будівництво з урахуванням відсутності в матеріалах справи доказів того, що отримання такого дозволу входить до першого етапу виконання робіт.

Висновки судового експерта щодо не розроблення всіх розділів проекту, по-перше суперечать висновкам призначеної судом експертизи, а, по-друге, не доводять істотність недоліків та неможливість їх усунення.

З огляду на викладене, у суду відсутні підстави для врахування означеного висновку в якості доказу, що підтверджує істотність недоліків проектної документації.

Враховуючи наведене у сукупності, суд зазначає, що позивачем за допомогою належних та допустимих доказів не доведено наявність протиправної поведінки відповідача, а саме порушення умов договору, що є обов`язковою умовою для виникнення у замовника права на відмову від договору та стягнення збитків, з огляду на що вимоги позивача в частині стягнення з відповідача суми збитків у розмірі 37 431,87 грн задоволенню не підлягають.

Щодо вимог про стягнення з відповідача суми пені у розмірі 184 733,61 грн за порушення термінів виконання робіт за договором підряду, суд вказує наступне.

Частиною 1 статті 846 Цивільного кодексу України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

За правилами статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За змістом статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ч.3 ст.549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Як вже було зазначено судом, відповідальність за порушення підрядником терміну виконання проектних та/або монтажних робіт погоджена сторонами у п. 9.4. договору.

Вирішуючи питання щодо можливості застосування до відповідача такої міри відповідальності як пеня, необхідним є встановлення факту порушення ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" термінів виконання обумовлених договором робіт.

Частиною 1 ст.251 ЦК України визначено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Відповідно до ч.1 ст.252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (ч.1 ст. 253 ЦК України).

Як вже зазначалось судом, згідно затвердженого сторонами графіку виконаних робіт 1 етап робіт мав бути виконаний відповідачем впродовж 8 тижнів з дати укладання договору (16.04.2018) з кінцевим строком виконання - 12.06.2018.

В той же час, як встановлено судом, робочі проекти були передані відповідачем позивачу з порушенням обумовленого строку, а саме 27.09.2018.

Враховуючи порушення відповідачем строку виконання першого етапу робіт, правомірним є покладення на відповідача відповідальності у вигляді пені за період з 13.06.2018 по 26.09.2018.

За допомогою системи "Ліга-Закон" судом було здійснено розрахунок пені, сума якої становить 12 648,20 грн.

Сума боргу (грн)Період простроченняКількість днів простроченняРозмір облікової ставки НБУРозмір подвійної облікової ставки НБУ в деньСума пені за період прострочення
124772.9013.06.2018 - 12.07.20183017.0000 %0.093 %3486.80
124772.9013.07.2018 - 06.09.20185617.5000 %0.096 %6700.13
124772.9007.09.2018 - 26.09.20182018.0000 %0.099 %2461.27

В той же час нарахування позивачем пені за прострочення строку виконання робіт, передбачених 2-4 етапами робіт, оскільки їх початок обумовлений закінченням відповідного попереднього етапу, враховуючи прострочення кредитора щодо здійснення передоплати за кожний етап (п.3.1.1. договору), а також не підписання акту приймання-передачі робіт, виконаних за результатом 1 етапу, внаслідок наявності заперечень сторін щодо змісту робочих проектів, суд вважає безпідставним.

Враховуючи наведене, вимоги позивача про стягнення з відповідача пені підлягають частковому задоволенню на суму 12 648,20 грн.

Оцінюючи вимоги позивача щодо стягнення з відповідача витрат на правову допомогу у сумі 30 000 грн, суд зазначає наступне.

У відповідності до ч.ч.1,3 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи; до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати: на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.ч.1,2, ст.126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

За приписами ч.3 ст.126 Господарського процесуального кодексу України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Як вбачається з позовної заяви, позивач, заявляючи вимоги про відшкодування витрат на правову допомогу, зазначив, що такі витрати склали 30 000 грн.

Відповідно до положень ст.26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Згідно з положеннями пункту 4 статті 1, частини третьої статті 27 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

У підтвердження понесення позивачем витрат на правову допомогу ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз" надано суду укладений між ним та Адвокатським об`єднанням "Юрлична фірма "Вікторія-Юг" договір про надання юридичних послуг (правової допомоги) від 11.06.2019, акти приймау-передачі наданих послуг від 27.11.2019, 14.06.2021, 05.07.2021, платіжні доручення №1799 від 13.06.2019, №716 від 29.11.2019, №2186 від 15.06.2021на загальну суму 35 000 грн.

В той же час, досліджуючи відповідні акти на предмет відповідності їх змісту судовим засіданням, що були призначені судом та відбулись, та в яких представник позивача приймав участь, суд зазначає, що вказане в акті судове засідання 31.07.2019 судом не призначалось та не проводилось, а отже у суду відсутні підстави покладення на відповідача адвокатських витрат в частині 2 500 грн.

В іншій частині, приймаючи до уваги доведення позивачем належними доказами понесення витрат на правову допомогу у сумі 27 500 грн, відсутність клопотання відповідача про зменшення розміру таких витрат, суд зазначає, що заявлені позивачем до стягнення з відповідача витрати на професійну правничу допомогу є обґрунтованими.

За таких обставин, оцінивши правомірність вимог ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз" щодо покладання на відповідача обов`язку відшкодування понесених позивачем витрат на правову допомогу, з огляду на часткову відмову у позові, з урахуванням п.3 ч. 4 ст. 129 ГПК України, суд вважає за доцільне та правомірне витрати на правову допомогу покласти на обидві сторони пропорційно.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, витрати по сплаті судового збору, а також витрати на проведення експертизи відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, також покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Щодо заяви про винесення окремої ухвали щодо порушення вимог процесуального закону при складанні висновку судовим експертом Ковальчуком О.У. суд зауважує, що правова природа окремої ухвали як акту судової влади свідчить про те, що вона не є інструментом вирішення юридичного спору, що виник між учасниками справи, а також учасниками судового процесу. Вона є інструментом реагування суду на певні факти порушення законодавства та/або прав особи.

Системний аналіз норм процесуального законодавства однозначно та чітко свідчить про те, що постановлення судом окремої ухвали згідно положень частини першої статті 246 ГПК України слід розглядати саме як право суду, а не як його обов`язок. При цьому, вирішення питання про постановлення окремої ухвали віднесено на розсуд суду, та здійснюється ним з урахуванням, зокрема, значущості та/або системного характеру допущених порушень, а також нагального характеру необхідності їх усунення для дієвого відновлення прав особи.

В той же час незгода сторони з експертним висновком не є підставою для винесення судом окремої ухвали щодо експерта, який склав такий висновок, натомість у разі якщо за думкою учасника справи висновок є неповним та неясним останній наділений правом звернутися до суду із клопотання про призначення додаткової або повторної експертизи в порядку ст. 107 ГПК України.

Керуючись ст.ст.129,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Роял Груп" (65012, м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, буд. 2 А, офіс 208, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" (67562, Одеська область, Лиманський район, с. Крижанівка, вул. Гагаріна, 20-А, ) пеню у сумі 12 648 /дванадцять тисяч шістсот сорок вісім/ грн 20 коп., судовий збір у сумі 189 /сто вісімдесят дев`ять/ грн 72 коп., витрати на проведення експертизи у сумі 853 /вісімсот п`ятдесят три/ грн 97 коп., витрати на правову допомогу у сумі 1 565 /одна тисяча п`ятсот шістдесят п`ять/ грн 62 коп.

3. В задоволенні решти позову відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" (67562, Одеська область, Лиманський район, с. Крижанівка, вул. Гагаріна, 20-А, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Роял Груп" (65012, м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, буд. 2 А, офіс 208, ) витрати на проведення експертизи у сумі у сумі 26 651 /двадцять шість тисяч шістсот п`ятдесят одну/ грн 12 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст складено 13 липня 2021 р.

Суддя Ю.М. Щавинська